A (crise) da desconsideração da personalidade jurídica

Resumo: O objetivo deste trabalho é o de apresentar o instituto da DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, seu conceito, origem histórica, sua inserção no ordenamento jurídico pátrio, enfim, considerar os pontos cruciais para o entendimento deste instituto, destacando principalmente, a necessidade de um maior debate e de uma análise mais criteriosa do tema frente aos recentes julgados. O tema será desenvolvido com base em entendimentos doutrinários e confrontado com as jurisprudências mais recentes, a fim de contribuir para o estudo deste assunto no Direito Empresarial, e em especial, na sua aplicação no âmbito das sociedades, embora o instituto seja aplicável também às demais formas de pessoas jurídicas de direito privado positivadas no direito pátrio.

Palavras-chaves: autonomia patrimonial, desconsideração, requisitos, abuso da personalidade jurídica.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breves considerações acerca da Personalidade Jurídica. 2.1 – Principais efeitos gerados a partir da personalização. 3. A desconsideração da personalidade jurídica. 3.1. Introdução. 3.2. Histórico do Instituto. 3.2.1. O caso Salomon v. Salomon. 3.2.2. O caso Bank United States v Deveaux. 3.4.1. Análise da Lei 8.708/90. 3.4.2. Análise da Lei 8.884/94. 3.4.3. Análise da Lei 9.605/98. 3.4.4. Aplicação em sede de execução trabalhista. 4. Considerações finais. Referências.

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1 INTRODUÇÃO

A desconsideração da personalidade jurídica não é um instituto genuinamente brasileiro, tendo sido adotado pelo legislador, de forma louvável, com base na doutrina alienígena.

Ocorre que, atualmente, de maneira quase que indiscriminada, o instituto vem sendo interpretado e aplicado, contrariando sua diretriz histórica, gerando com isso, uma verdadeira incerteza jurídica por parte daqueles que desejam investir seus recursos na atividade produtiva.

O papel que as sociedades exercem na economia é extremamente relevante, pois constituem fonte geradora de empregos, de recolhimento de tributos e de desenvolvimento do país.

Assim, ao reconhecer a existência destes entes denominados de pessoas jurídicas, o legislador permitiu que fossem eles titulares de direitos e deveres, tal como ocorre com as pessoas naturais.

A existência desta figura jurídica não só em nosso ordenamento,como também no dos demais países, decorre de um fato social, ou mais precisamente de um fenômeno econômico, que o direito não poderia ignorar.

A despeito das disposições inerentes às pessoas naturais, também o legislador atribuiu às pessoas jurídicas, de um modo geral, regras específicas quanto ao reconhecimento de sua existência, extinção, proteção dos direitos de personalidade e de responsabilidade pelos atos praticados.

É a partir do reconhecimento da personalidade jurídica que conforme preceitua o artigo 45 do Código Civil, começa para as pessoas jurídicas de direito privado, com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, que se reconhece o princípio da autonomia patrimonial.

Em outras palavras, ao conferir personalidade jurídica a estes entes morais, permitiu o ordenamento jurídico pátrio, que não houvesse confusão entre esta figura denominada pessoa jurídica com as pessoas naturais que a compõem.

O princípio da autonomia patrimonial ganha relevo no Direito Societário em função de ser a sociedade um instrumento de alavancagem da economia, constituindo-se em fonte geradora de empregos, tributos e riquezas que proporcionam o desenvolvimento econômico do país.

Portanto, a dotação destes entes de personalidade jurídica decorre do papel que exercem dentro da sociedade, e principalmente, no desenvolvimento econômico. E não é por outro motivo, que o Direito Societário também possui dentre outros princípios igualmente importantes, o princípio da função social da empresa.

Contudo, não podemos perder de vista que o desenvolvimento econômico também traz as suas desvantagens. O crescimento amplia investimentos, faz nascer novos negócios, novas relações contratuais. Conseqüentemente, também surgem problemas tais como fraudes e abusos de poder.

A desconsideração da personalidade jurídica surge para assegurar a probidade dessas relações, constituindo-se portanto, em um meio eficaz de conter o abuso praticado por empresários ou sociedades, com o único intuito de prejudicar terceiros. Logo, a utilização da disregard doctrine deve ser realizada com cautela, pois trata-se de exceção ainda que à luz dos julgamentos mais recentes dos Tribunais verique-se justamente o inverso.

É dentro desta perspectiva que o instituto da desconsideração deve ser analisado. As regras normativas não devem ser aplicadas sem levar em consideração o fenômeno econômico, eis que, ao reconhecer a personalidade jurídica, o ordenamento atribui a estes entes a titularidade de direitos e deveres, interferindo no fomento das relações comerciais, no desenvolvimento do mercado e na geração de riquezas.

Sem sombra de dúvidas, a existência de alguns dispositivos esparsos e algumas vezes, prolixos, contribui para esta utilização inadequada do instituto.

Será a partir da apresentação histórica da teoria da penetração, que os dispositivos existentes no ordenamento jurídico pátrio serão analisados, procurando-se uma interpretação com maior adequação frente à realidade sócio-político-financeira do país.

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2 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Assim como as pessoas naturais, as pessoas jurídicas também possuem um ciclo de existência, que se inicia com o seu registro, momento em que passa a ser sujeito de direitos e obrigações, e perdura até a sua dissolução, que culmina como o fim da personalidade jurídica.

Em relação ao reconhecimento da personalidade jurídica, assim dispõe o artigo 45, CC:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

 Logo, diante da norma vigente, somente adquirem personalidade jurídica as sociedades regularmente constituídas. Momento em que patrimônio da sociedade e dos sócios não se confundem. Isso significa dizer que responderão os bens da sociedade pelas dívidas sociais. E ainda: que em não havendo bens sociais suficientes, a responsabilidade dos sócios será subsidiária.

Problema surge quando se analisa a responsabilidade dos sócios em relação à sociedade irregular.

Se fôssemos considerar a regra de que o início da personalidade decorre do registro, logo, não haveria em relação à sociedade de fato, autonomia patrimonial, confundindo-se patrimônio da sociedade e dos sócios.

Sendo certo que a lei estipula uma sanção para os sócios de sociedades irregulares e que esta compreende responsabilidade ilimitada, pode-se, a princípio, chegar a uma conclusão equivocada de que estes sócios responderiam de forma ilimitada e direta. Entretanto, cabe ressaltar que o art. 990, CC, estipula um benefício de ordem para aqueles que embora sócios de uma sociedade irregular, não estejam exercendo a atividade diretamente.

Assim dispõe o art. 990,CC: “todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1024, aquele que contratou pela sociedade”.

Por este motivo, existem severas críticas doutrinárias a este dispositivo, já que a sociedade em comum não possui personalidade jurídica, o que deveria ensejar a responsabilidade ilimitada e direta de todos os sócios.

Por fim, a personalidade jurídica se encerra com a liquidação da sociedade consoante a disposição do art. 51 do CC que diz: “nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua” e não somente com a dissolução ou encerramento irregular das atividades.

2.1 Principais efeitos gerados a partir da personalização

Sem sombra de dúvidas, o maior e mais importante efeito gerado a partir da aquisição da personalidade jurídica é a autonomia patrimonial. Com ela, distingue-se o patrimônio dos sócios do patrimônio da sociedade da qual participam.

Devemos ressaltar que o patrimônio dos sócios é composto pela participação societária consubstanciada em quotas e ações, dependendo do tipo societário adotado.

Da autonomia patrimonial, decorrem outros efeitos tais como a titularidade obrigacional e processual. Em outras palavras, ao se tornar sujeito de direitos e deveres, deve a sociedade responder pelas dívidas decorrentes de sua atividade. Além disto, caso seja necessária medida judicial para satisfazer suas dívidas bem como para garantir seus direitos, já que à pessoa jurídica também são assegurados os direitos de personalidade, possui a sociedade capacidade processual, podendo demandar e ser demandada em juízo.

Logo, o patrimônio da sociedade não pode adentrar no patrimônio de seus sócios, ou vice-versa, sob pena de se configurar a chamada confusão patrimonial.

É importante observar que no momento da constituição da sociedade, cada sócio contribuiu ou se compromete a contribuir com uma certa importância, para a formação do Capital Social, sem o qual não é possível formar a sociedade e nem tão pouco realizar o seu registro. O Capital Social, portanto, é requisito indispensável à constituição da empresa conforme preceitua o art. 997 do Código Civil e o art. 5º da Lei das S.A, entretanto, não se confunde com o patrimônio social.

Outro ponto importante é que o capital social serve como parâmetro de limitação, nos casos de responsabilidade subsidiária dos sócios, servindo como medida desta responsabilidade.

Os insucessos de uma sociedade ocasionados pela má administração não podem, regra geral, ser imputados aos seus sócios, exceto em casos excepcionais, sob pena de se inviabilizar a atividade mercantil, fomentada na maioria das vezes, pelas sociedades empresárias.

Ainda em relação aos efeitos da personalização, faz-se necessário comentar o art. 52, CC: “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

Como as sociedades empresárias são espécie do Gênero pessoa jurídica de direito privado, a aquisição de personalidade também acaba por conferir a estes entes os seguintes efeitos, além dos já mencionados anteriormente:

- Nome próprio – protegido com o registro (art. 5º, XxiX, da Constituição federal; artigo 1166 e parágrafo único do artigo 1.155, ambos do Código Civil)

- Nacionalidade própria

- Domicílio próprio (sede social)

- Proteção aos direitos de personalidade, em seu sentido mais amplo.

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3 A DECONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

3.1 Introdução

O princípio da autonomia patrimonial tão importante para assegurar o interesse de investidores em empreendimentos empresariais, pode acabar servindo como meio de concretização de atos ilícitos e fraudulentos, através da utilização indevida de pessoas jurídicas.

É importante destacar que nos casos em que se autoriza a superação da personalidade jurídica, os sócios aproveitam-se da blindagem patrimonial para praticar atos através da pessoa jurídica, que embora aparentemente lícitos, podem causar prejuízos a terceiros.

É para assegurar que situações deste tipo não causarão prejuízos a terceiros e nem à sociedade de uma forma em geral, que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi positivada em nosso ordenamento jurídico.

Cumpre salientar que o instituto não tem como objetivo extinguir a personalidade jurídica, mas tão somente, possibilitar que nos casos expressamente previstos em lei, poderá ocorrer a desconsideração da personalidade para atingir bens dos sócios, sendo o fenômeno, portanto, transitório e excepcional.

Contudo, há que se avaliar com cautela as hipóteses previstas em nosso ordenamento jurídico, já que em muitos casos a legislação brasileira autoriza a aplicação desta teoria em situações que destoam de suas bases históricas e esvaziando outras formas de responsabilização igualmente previstas na legislação igualmente previstas na legislação e mais adequadas aos casos práticos.

Como se verá mais adiante, dentre todos os dispositivos existentes na legislação pátria, o que mais se coaduna com a razão de ser, ou melhor, com a essência da disregard doctrine é o art. 50 do Código Civil de 2002.

Desta forma, conclui-se que a aplicação indiscriminada do instituto acaba por gerar grande impacto na economia de um páis, pois acaba proporcionando insegurança jurídica nas relaçoes comerciais e servindo como inibidor de investimentos.

3.2 Histórico do Instituto

A origem do instituto parece controvertida. Apesar de grande parte da doutrina afirmar que seu nascedouro ocorreu em 1897, na Inglaterra, no famoso caso Salomon v. Salomon&Co., existem menções à sua utilização em 1809, nos Estados Unidos, no caso Bank of United States v. Deveaux.

De toda e qualquer sorte, é possível afirmar que a teoria da superação têm origem no sistema jurídico da Commom Law.

Entretanto, o fator mais importante quando do estudo da teoria da penetração reside não em sua origem (onde) ou em sua forma (como) e sim na sua causa (o porquê do surgimento desta).

É  a partir da análise das 1as. Decisões e das bases em que ela surgiu na Commom Law que se poderá avaliar com clareza quais devem ser os motivos que ensejam a sua aplicação.

Nunca é demais lembrar que não se pretende abolir com a autonomia patrimonial do sistema jurídico.  Muito pelo contrário, o que se procura alcançar  é que a Pessoa Jurídica não venha a se tornar meio de concretização de ilícitos.

Entretanto, deve-se sempre atentar para o fato de que a despersonalização só deve ser invocada quando não houver outro meio de responsabilização. Ou seja, deve-se sempre ter em mente que a superação da personalidade jurídica deve ser um meio residual. Sempre que existir outra forma de resolver a lide, a teoria da piercing the corporate veil não deverá ser utilizada.

O que se percebe, em geral, na jurisprudência é que o instituto ora tratado é aplicado em situações em que caberiam outras soluções, tais como a responsabilidade direta de sócios e administradores dentre outras.

3.2.1 O caso Salomon v. Salomon

O comerciante individual Aaron Salomon, visando constituir uma sociedade (company), em conjunto com outros seis familiares, cede seu fundo de comércio para integralizar suas ações. A composição acionária era de 20.000 ações para Salomon enquanto os outros membros da família possuíam apenas uma ação cada. Além disto, Aaron recebeu ainda crédito privilegiado de dez mil libras esterlinas. Tendo a sociedade se tornado insolvável, os credores quirografários pleitearam a sua condenação quanto ao pagamento dos débitos da Salomon & Co.

O Juízo de 1ª. instância e as Cortes acolheram esta pretensão, que restou reformada pela House of Lords, que se pronunciou pela constituição válida da sociedade e declarando que não havia responsabilidade pessoal de Aaron em relação aos credores da company.

3.2.2 O caso Bank United States x Deveaux

Este leading case é pouco comentado na doutrina. Embora seja bem mais antigo que o caso Salomon v. Salomon, boa parte dos doutrinadores sequer comenta sua existência talvez pela pouca repercussão que tenha tido na jurisprudência norte-americana.

Apesar disto, as poucas referências que lhe são feitas sempre o são no sentido de ser o marco inicial da Disregard Doctrine.

RODRIGUES SITTA citando Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, aponta para o caso Bank of United States vs Deveaux em 1809, nos EUA, como primeiro em que uma corte federal desconsiderou a pessoa jurídica para reconhecer sua competência para julgar o caso.

Antonio Bottan, Carlos Roslindo e Gislaine Mohr em excelente artigo publicado no periódico de jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, citando Suzy Elisabeth Cavalcante Koury, prelecionam o seguinte:

Conforme os estudos de Koury, em 1809, nos EUA, já se discutia a Disregard Doctrine, No caso Bank of united States v. Deveaux, o Juiz Marshall conheceu da causa, com a intenção de preservar a jurisdição das Cortes Federais sobre as Corporations, já que a Constituição Federal Americana, no seu artigo 3º, seção 2ª, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes estados. A decisão, em si, não foi relevante, visto que foi repudiada pela doutrina da época, mas, já em 1809, as Cortes levantaram o véu personal e consideraram as características dos sócios individuais (BOTTAN; ROSLINDO; MOHR, 2000, n. 89, p. 26).

3.3 A Desconsideração Inversa

Assim como é possível descaracterizar a personalidade jurídica da sociedade para atingir bens dos sócios, também é possível responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações contraídas pelos sócios. Esse fenômeno é conhecido como Desconsideração Inversa e tem como finalidade coibir a fraude que se perpetua através do desvio de bens.

É muito comum sua utilização para tutelar direitos de família e também nos casos em que há confusão patrimonial.

PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA. ATIVOS FINANCEIROS DE SOCIEDADE. DÍVIDA DO SÓCIO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCABIMENTO, NA ESPÉCIE. RECURSO DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA, A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, N/F DO ART. 557, CPC.A desconsideração inversa da personalidade jurídica, medida pela qual se busca alcançar os bens da sociedade por dívida de sócio, é possível, em tese, mas está sujeita a rigorosos pressupostos, no sentido de serem apresentados contundentes indícios de fraude - como a transferência de patrimônio particular do sócio para a sociedade, com o fim de se esquivar de dívidas pessoais-, ônus do qual não se desincumbiu a parte agravante. Deve, pois, prevalecer o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, que só se afasta extraordinariamente.

(TJRJ. AgI 2009.002.24324, 13ª. Cam., Des. Nametala Machado Jorge, j. 17/09/09).

3.4 A Desconsideração no Sistema Jurídico Pátrio

Rubens Requião foi o primeiro autor a tratar do tema no Brasil, ingressando a teoria em nosso ordenamento jurídico no final dos anos de 1960.

Com a criação do Código de Defesa do Consumidor, a teoria foi positivada, embora atualmente seja possível encontrar normatizações à este respeito em outros diplomas tais como a Lei Antitruste, a Lei Ambiental e o Novo Código Civil.

Entretanto, cabe observar que o Código de Defesa do Consumidor só ostenta pioneirismo quanto à positivação da matéria uma vez que quanto ao seu conteúdo, inúmeras críticas doutrinárias lhe são dirigidas.

(...) Almeja-se, outrossim, demonstrar que o desvirtuamento do instituto no direito brasileiro deve-se, em grande parte, a ausência de um estudo prévio do sistema de Civil Law quando da transposição da teoria para o art. 28 da Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – reproduzindo-se aleatoriamente casos de disregard no direito norte-americano, sem atentar para os institutos análogos existentes no Código Civil ou na legislação soceitária. Com esse desiderato, busca-se perscrutar se as hipóteses arroladas no caput do dispositivo em tela, de fato, motivam a aplicação da desconsideração, por constituírem obstáculo à responsabilização direta do sócio, ou são grandes redundâncias ou imprecisões técnicas que só contribuíram, pela influência em leis posteriores, para tornar a desconsideração algo corriqueiro, leia-se até abusivo, sem dúvida em prejuízo da personalidade jurídica, quando o real objetivo do instituto é o oposto. (ALVES; GAMA, 2008, p.2)

É importante destacar que não era necessário criar uma norma para regular o instituto, quando já se dispunha de suas diretrizes na doutrina e de disposições na parte geral do Código Civil plenamente aplicáveis em casos de fraude ou abuso da personalidade.

Na doutrina brasileira, ingressa a teoria no final dos anos 1960, numa conferência de Rubens Requião (1977:67/68). Nela a teoria é apresentada como a superação do conflito entre as soluções éticas, que questionam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar sempre os sócios, e as técnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da seperação subjetiva das sociedades. Requião sustenta, também, a plena adequação ao direito brasileiro da teoria da desconsideração, defendendo a sua utilização pelos juízes, independentemente de específica previsão legal. Seu argumento básico é o de que as fraudes e os abusos perpretados através da pessoa jurídica não poderiam ser corrigidos caso não adotada a disregard doctrine pelo direito brasileiro. De qualquer forma, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desconsideração da personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata de instrumento de repressão a atos fraudulentos. Quer dizer, deixar de aplicá-la, a pretexto de inexistência de dispositivo legal expresso, significaria o mesmo que amparar a fraude. (COELHO, 2008, p.28)

Tanto é verdade que existem decisões anteriores ao Código de Defesa do Consumidor onde a teoria já vinha sendo utilizada, tais como:

Embargos de declaração. Questão levantada na fase postulatória e renovada em recurso. Omissão no apreciar e julgar a questão do “dies a quo” da devolução de certa importância, ponto que foi objeto da postulação inicial e de inconformismo recursal. Procedência parcial (CY). Vencido o Des. Salim Saker. Contabilidade, para aumento de seu capital, cujas cotas foram subscritas pelo cedido e, posteriormente, estornado pelo cedente. Outra, em contraposição, buscando a declaração da validade do contrato e a desconsideração da pessoa jurídica do Assuntor, para responsabilizar seu sócio majoritário do qual pleiteia reparação de danos. O acordo preparatório, de caráter bilateral, entre cedente e cessionário, não produz, só de per si, salvo existindo  uma manifestação de vontade alternativa, quaisquer efeitos definitivos. Como fase preliminar dum tipoo negocial em realização, ligam-se-lhe, apenas, alguns efeitos provisórios ou prodromicos, típicos da formação progressiva de situações jurídicas complexas. Na espécie, traduzem-se esses efeitos, desde logo, em estarem os sujeitos doa crodo bilateral vinculados a solicitar o consentimento da outra parte, comunicando-lhe o seu acordo, em não dever o cedente dispor da posição contratual, enquanto o cedido se não pronunciar, rejeitando a proposta de substituição da sua  contraparte. Se o cedido não manifesta, porém, o seu consenso, o negócio plutilateral em formação não desencadeia qualquer eficácia. A aplicação da doutrina do superamento não nega a existência da personalidade jurídica da sociedade de capital nem a distinção e separação entre o patrimônio desta e o dos sócios, mas despreza e supera tais conceitos e disitnções e a pessoa jurídica é usada como escudo para a responsbailidade civil por ato ilícito para a prática de fraudes ou em detrimento do interesse público. (CY). (TJRJ. Ap.1988.001.04272, 7ª. Cam., Des. Paulo Roberto Freitas, J.20/06/1989).

SOCIEDADE COMERCIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ANULAÇÃO DO ATO JURÍDICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESSARCIMENTO DOS DANOS. Sociedade. Promessa de venda feita por dois sócios, em nome da empresa de imóvel integrador do capital social sem a participação do terceiro sócio. Inconformismo destes. Ação para anular o ato proposto contra os consórcios e o promissário-comprador. Legitimidade passiva “ad causam” da empresa e não dos sócios. Acatamento do autor no sentido de promover a citação da soceidade, com apelo, porém, para manter os excluídos na relação processual visando carregar-lhes perdas e danos à vista da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Perdas e danos insicetíveis de apreciação no presente feito, por já firmada a “res in judicio deducta” em relação só ao anulamento do ato jurídico. Apelação que se conhece por existência de interesse, ainda quando em tese, mas a qual s enega provimento. (DP). (TJRJ. Ap. 1988.001.04557, 8ª. cam, Des. Moledo Sartori, J. 18/04/1989)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. Incidência em bens do sócio. Recurso acolhido. Inadequado o fundamento do pedido, ao deferi-lo ou rejeitá-lo, é possível ao magistrado enquadrá-lo aos termos da lei, porque jura novit cúria.Tratando-se de empresas com personalidade jurídica diferente, apesar da identidade de sócio, incabível é desperzar essa autonimia para constritar bens de terceiro estarnho ao débito executado. Pertinente, em tal contexto, é a penhora no patrimônio do sócio, desde que a organização esteja desativada. (TJSC. AgI 1988.035698-6, 1ª. Cam, Rel. Francisco Oliveira Filho, J. 22/03/1990).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direitos do Consumidor e Processual Civil. Furto de veículo em estacionamento de “shopping center”. Ação de indenização proposta contra o supermercado. Ilegitimidade passiva do réu.Inaplicabilidade dos artigos do código de defesa do consumidor por não se cuidar de relação de consumo típica. Acórdão que afasta a ocorrência dos presuspostos fáticos ensejadores da aplicação da ‘teoria da desconsideração da personalidade jurídica’. Incidência do enunciado nr. 7 da súmula desta corte. Agravo desprovido.

I – Reparação fundada na responsabilidade civil e não no código de defesa do consumidor, em face de não se cuidar de relação jurídica de consumo propriamente dita.

II – acórdão que afirmou se acharem presnetes os requisitos fáticos ensejadores da aplicação da ‘teoria da desconsideração da pessoa jurídica’, de sorte que, quanto ao ponto, esbarraria o recurso no enunciado nr. 7 da Súmula/STJ, a inibir a reapreciação de fatos e provas.

(STJ. AgRg no Ag 72124/MA, 4ª. T.,   Rel. Min. Sálvio de Figueiredo teixeira, J. 03/10/1995)

A necessidade de positivar normas, como se somente a lei fosse fonte de direitos, muitas vezes acaba por esbarrar na impropriedade técnica do legislador. O resultado é a criação de dispositivos esparsos, prolixos e contraditórios, que em nada tornam os processos mais céleres.

A teoria da desconsideração não poderia fugir a regra. A positivação desta no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, acabou por criar novas hipóteses de aplicação, sem precedentes na doutrina estrangeira.A Lei 8.078/90, criou duas formas de aplicação para a teoria da superação, conhecidas como teoria maior e teoria menor.

A primeira, consiste na aplicação do instituto dentro de sua perspectiva histórica, ou seja, quando restar configurada hipótese de fraude. Já a segunda, que acaba por desvirtuar a disregard doctrine, enseja sua aplicação sempre que houver prejuízo aos credores, o que se transforma em um verdadeiro absurdo uma vez que a Lei de Falência traz estipulação diversa, estabelecendo, inclusive, rol de preferência entre os créditos habilitados na massa falimentar.

Tal é o acerto da referida lei, que a fraude, principal motivo ensejador da desconsideração, sequer aparece em seu texto. Em contrapartida, dentre as hipóteses previstas no art. 28, caput, somente o abuso de direito é motivo caracterizador da desconsideração. Todas as demais situações expressas estão relacionadas à responsabilização direta dos sócios.

Outro ponto que merece ser lembrado é que é possível a aplicação da teoria da superação às sociedades civis em função destas também serem dotadas de personalidade jurídica, podendo utilizar-se de fraudes tanto quanto as sociedades empresárias.

Nessa esteira de entendimento tem se manifestado a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -- ASSOCIAÇÃO - PRÁTICA DE ATO FRAUDULENTO - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Por possuir personalidade jurídica distinta da dos seus sócios, e consequentemente inexistir confusão patrimonial entre eles, por diversas vezes, a pessoa jurídica é utilizada como escudo para a prática de atos tendentes a prejudicar direitos de terceiros. O ato fraudulento ensejador da aplicação da teoria da desconsideração fica demonstrado quando a agravada ciente da execução encerra suas atividades menos de um mês após ser citada, havendo portanto indícios de fraude. Provimento do recurso.

(TJRJ. AgI 2005.002.20744, 17ª. Cam., Rel. Des. Edson Vasconcelos, j. 28/09/05)

Ricardo Negrão, citando a Apelação Civil nº 206.787-2 do Rel. Des. Pinheiro Frano, julgado em 17/06/93, aponta elementos indicativos da fraude, os seguintes atos dos sócios:

(a)  mantém a sociedade em qualquer patrimônio, patrimônio esse que sempre foi formado tão-só na pessoa de seus sócios; (b) estes se dsligaram da sociedade; (c) assumem, em nome da sociedade, compormissos perante terceiros; (d) deixam a sociedad com suas atividades paralisadas por anos; (e) não cumprem os compromissos assumidos; e (f) executada a empresa, para fugir à responsabilidade, alegam que não têm patrimônio e que a pessoa jurídica têm existência jurídica distinta de seus membros.

(NEGRÃO, 2005, p. 265)

3.4.1 Análise da Lei 8078/90

O artigo 28 da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) assim dispõe:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§    1° (Vetado).

§  2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§   4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§  5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Dentre as hipóteses acima mencionadas, à luz das bases históricas do instituto, o único motivo que realmente poderia ensejar a desconsideração seria o abuso de direito.

As demais hipóteses seriam decorrentes da responsabilidade civil dos administradores. Então vejamos:

O excesso de poder só se configura na medida em que o administrador, com dolo ou culpa, atua além das prerrogativas que lhe foram conferidas pela lei ou pelo contrato, violando expressamente os artigos 1015 e 1022, ambos do Código Civil, in verbis:

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do terceiro;

III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.

Para este ilícito há sanção prevista no art. 1016 do Código Civil e nos arts. 117 e 158 da Lei 6.404/76:

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

Ou seja, toda vez que algum ilícito for praticado com excesso de poder, deverá ensejar a responsabilidade do administrador, não sendo, portanto, caso de aplicação da teoria da desconsideração.

Quanto ao termo infração de lei, acabou o legislador por possibilitar a desconsideração em situações corriqueiras, onde já há remédios jurídicos consagrado pelo Direito Civil e Empresarial.             É importante lembrar que agir com infração á lei seria descumprir ou praticar conduta diversa daquela determinada pelo ordenamento jurídico, constituindo-se em crime ou ilícito civil, gerador de responsabilização. O mesmo se pode dizer em relação aos fatos ou atos ilícitos, conforme se verifica na previsão do art. 927 do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Em relação à violação dos estatutos ou contrato social, deixou o legislador de observar que estas situações já se encontram abarcadas no conceito de ato ilícito ou ato ultra vires, conforme o caso e que em ambas as situações já existem sanções previstas nas legislações civil e empresarial.

Consiste em ato ultra vires o ato que viola a cláusula objeto do contrato social, afastando-se desta forma a responsabilidade da Pessoa Jurídica para que o administrador responda diretamente pelo praticado.

O artigo 1053, do Código Civil dispõe sobre a aplicação subsidiária das normas pertinentes à sociedades simples às sociedades limitadas, facultando a utilização subsidiária de regras atinentes à sociedade anônima sempre que houver previsão em contrato. Cabe apenas lembrar que o ato ultra vires está previsto no artigo 1015, parágrafo único, III, do mesmo diploma, entretanto, no capítulo referente às sociedade simples. Desta forma, sua aplicação  às sociedades limitadas conforme já explicitado acima, vai depender do que dispuser o contrato social. Já no que se refere às anônimas, não há previsão na Lei 6.404/76 neste sentido, devendo, então, a sociedade responder pelo ato para posteriormente regressar contra o administrador.

Outro ponto relevante é o que autoriza a aplicação da disregard doctrine nos casos de falência ou insolvência civil, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração, o que se revela um verdadeiro absurdo. Lembrado que a insolvência civil diz respeito às pessoas jurídicas não empresárias (sociedade simples, associação, fundação). Basta lembrar que a recuperação, judicial ou extrajudicial, não é negada ao administrador probo, que atua com boa fé em suas relações com terceiros, porém sem habilidade para gerir seus negócios por falta de competência ou inabilidade gerencial.

Neste caso, a má administração deve ser desassociada da administração fraudulenta, que consiste na prática de atos ruinosos, como os que estão previstos, por exemplo, no art. 94, parágrafo 3º, da Lei de Falências.

Na questão patrimonial, as perdas havidas durante a vida da sociedade devem estar suficientemente demonstradas por uma escrituração regular e precisa que ampare a tese da infelicidade nos negócios. Entretanto, se o desaparecimento de bens do patrimônio não puder ser justificado, e os sócios não indicarem claramente seu destino, a fraude estará evidenciada. Ficará patente a confusão patrimonial entre as pessoas dos sócios e a pessoa jurídica por eles constituída.

(NEGRÃO, 2005, p.264)

Além disso, a lei falimentar ao prever o rol de preferências para os créditos falimentares está admitindo que todos aqueles credores, inclusive os trabalhistas, estão sujeitos àquele concurso, estando os créditos subordinados à força do patrimônio da sociedade.

Outra não é a posição do ilustre doutrinador Sérgio Campinho:

Não poderá haver, em nossa visão, a desconsideração por fato de simples incompetência administrativa do administrador. O administrador honesto, de boa-fé, porém infeliz nos atos de administração, sendo até mesmo incompetente, não poderá ser responsabilizado com estribo no preceito legal em comento.

(CAMPINHO, 2006, P. 73)

Regis Velasco Fichtner Pereira também critica este conceito:

A utilização de um conceito fluido como o de má administração, para possibilitar uma medida extrema como é a de desconsideração do princípio da separação patrimonial, é inteiramente reprovável e não dá ao empresário uma mínima segurança no que se refere aos pressupostos da aplicação dessa grave sanção. Qualquer controlador ou administrador de empresa saberá avaliar quando esteja praticando uma fraude ou ato abusivo e poderá escolher entre praticar ou não ato dessa natureza e assumir os riscos envolvidos. Difícil, porém, para o empresário, saber avaliar e ter consciência de estar praticando um ato de má administração, que possa gerar para ele a grave sanção do comprometimento do seu patrimônio pessoal e de sua família.

(ALVES; GAMA, 2008, p.2)

Cabe ainda comentar que os casos de encerramento ou inatividade, sem regular procedimento de dissolução e liquidação, também não caracterizam a aplicação da teoria da superação. Segundo a boa doutrina, esta hipótese estaria contemplada na situação de dissolução irregular da sociedade, geradora de responsabilidade para todos os sócios.

Em relação aos parágrafos, cabe tirar os seguintes comentários:

Em nenhum momento, o artigo 28 e nem mesmo os seus parágrafos em questão falam em atribuir condutas diretamente aos sócios e não à pessoa jurídica. Como, então, permitir que o parágrafo 2º possa atribuir à outra sociedade uma responsabilidade que pela teoria da superação deveria ser atribuída aos sócios? E mais: há dispositivos no Código de Defesa do Consumidor tais como os artigos 12, 18 e 19 estabelecendo responsabilidade solidária de terceiros juntamente com o fornecedor.

Já o parágrafo 3º considera possível a aplicação da desconsideração a quem nem sequer detém personalidade jurídica. Para tanto, basta uma leitura do parágrafo 1º do art. 278 da Lei de Sociedade por Ações:

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

O parágrafo 5º permite desconsiderar a personalidade jurídica sempre que houver impossibilidade de reparar prejuízo à terceiros. Este, sem sombra de dúvidas é o parágrafo mais polêmico pois banaliza o instituto da disregard doctrine, além de flexibilizar em demasia outro instituto igualmente ilegítimo e importante que é o da limitação da responsabilidade dos sócios/acionistas. Cabe ressaltar que não quis o legislador flexibilizar esta limitação em face de determinados tipos credores, o que só nos leva a crer que a teoria da superação só pode ser utilizada para coibir a fraude e não do modo como vem sendo aplicada pelos Tribunais, de forma que atos cotidianos, onde seria possível a aplicação das sanções dispostas na legislação civil e empresarial já seria suficiente para resolver a questão. Cumpre mais uma vez salientar que a desconsideração deve ser aplicada com cautela haja vista se tratar de medida excepcional e residual, só sendo aplicável aos casos de fraude onde não haja outra possibilidade de reparação que não o da superação da personalidade.

3.4.2 Análise da Lei 8.884/94

A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no art. 18 da Lei 8.84/94, conhecida como Lei Antitruste, e assim dispõe:

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

É fácil perceber a identidade de elementos entre o artigo 18 da lei em comento e o Código de Defesa do Consumidor, o que dispensa maiores comentários uma vez que os mesmos equívocos foram cometidos ao autorizar a aplicação da teoria da superação em casos de excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social e falência/insolvência civil ou dissolução irregular.

A única hipótese prevista em que realmente seria aplicável o instituto da desconsideração seria o abuso de direito.

Sérgio Campinho assim se manifesta em relação à este equívoco:

A par do que ficou explanado, partilhamos da mesma opinião exarada por Fábio Ulhoa Coelho, para que, nas circunstâncias abrangidas pelo conteúdo do artigo 50 do Código Civil e pelos demais dispositivos que se referem à teoria da desconsideração, ‘não pode o juiz afastar-se da formulação maior da teoria da desconsideração, não pode desprezar o instituto da pessoa jurídica apenas em função do desatendimento de um ou mais credores sociais. A melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração (isto é, os artigos 28 e § 5º do CDC, 18 da Lei Antitruste, 4º da Lei do Meio Ambiente e 50 do CC/2002) é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica’.(CAMPINHO,2003,p. 62 a 72).

3.4.3 Análise da Lei 9.605/98

A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no artigo 4º da Lei 9.605/98:

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Podemos concluir pela leitura do dispositivo e pelas considerações anteriormente feitas, que a legislação ambiental reproduziu a teoria menor da desconsideração, adotando a aplicação da disregard doctrine em função do não ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Melhor seria se o legislador tivesse atribuído subsidiariamente aos administradores e sócios a responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente em razão do bem aqui tutelado, adotando-se a teoria objetiva da responsabilização prevista no parágrafo único do art. 927, do Código Civil. Ou seja, haveria obrigatoriedade de ressarcir danos causados ao meio ambiente sempre que a atividade desenvolvida fosse caracterizada como atividade de risco e independente de culpa.

Basta lembrar que o art. 3º da Lei Ambiental torna a pessoa jurídica responsável pelos crimes praticados contra o meio ambiente e que a pena prevista recai sobre os administradores, diretores e todos aqueles que de alguma forma concorrem para o evento danoso. Desta forma, não seria nada demais adotar a teoria do risco integral para a responsabilização dos danos ao meio ambiente cominada com a responsabilidade subsidiária dos sócios e administradores.

3.4.4 Aplicação em sede de execução trabalhista

A CLT e as leis extravagantes de natureza trabalhista não possuem regulamentação à este respeito. Há quem considere que o parágrafo 2º do art. 2º do diploma celetista autoriza a aplicação do instituto, entretanto, o que o referido dispositivo almeja é estabelecer a responsabilidade solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico e nada mais.

A falta de regulamentação em sede de matéria trabalhista não constituiu óbice à aplicação da teoria da superação, entretanto, deu aso a que sua aplicação fosse realizada de forma errônea, utilizando-se os tribunais, por analogia, dos critérios positivados no art. 28 do CDC, e mais precisamente, em seu parágrafo 5º.

Verifica-se na prática que o instituto da desconsideração é confundido com a responsabilidade direta dos sócios e administradores. O que só reforça a tese defendida no presente trabalho e difundida pela boa doutrina de que a teoria da superação vem sendo aplicada indiscriminadamente, principalmente em situações em que caberiam a aplicação de outros remédios jurídicos.

Desta forma, tem-se que a teoria é aplicável em toda e qualquer situação desde que a personalidade jurídica esteja sendo utilizada como meio de fraude e somente dentro desta perspectiva, devendo ser realizada uma interpretação sistemática, teleológica e racional do preceito.

A melhor solução a ser adotada seria aquela que utilizasse por analogia o art. 50 do Código Civil, já que este é o dispositivo que mais encontra consonância com as diretrizes históricas do instituto em questão.

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da pessoa jurídica constitui-se em um verdadeiro instrumento de participação no fomento da economia e de alavancagem de negócios de uma forma em geral. Tal fato deve-se ao reconhecimento de personalidade jurídica a estes entes morais, dotando-os de autonomia patrimonial distinta da de seus membros.

A criação desta ficção da lei, deve-se em grande parte à evolução do sistema capitalista e da necessidade de geração de produtos, serviços e riquezas.

Entretanto, a personalidade jurídica pode ser utilizada de forma abusiva, tornando-se instrumento de fraudes praticadas por administradores desonestos, que não pautam sua conduta e seus negócios no princípio da boa-fé objetiva.

É inegável que diante de situações como esta não poderia o ordenamento jurídico ficar inerte, permitindo que inúmeras pessoas fossem lesadas e ficassem à mercê destes administradores improbos, o que por sua vez também põe em risco a segurança jurídica, tão importante para a alavancagem comercial como para a vida em sociedade.

Com a finalidade de coibir situações como esta, surge, primeiramente na doutrina, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como método inibidor da fraude que se perpetua através da utilização indevida das pessoas jurídicas.

Inicialmente, a teoria da desconsideração tinha como principais elementos a fraude e o abuso de direito como parâmetros para sua aplicação, construção esta da doutrina tradicional e que foi introduzida no sistema jurídico pátrio através do ilustre doutrinador Rubens Requião.

A necessidade de positivação deste instituto, sem uma prévia análise de seu histórico, fez com que a disregard doctrine ingressasse em nosso ordenamento de forma conflitante com as legislações civil e empresarial já existentes.Este equívoco tem permitido a aplicação da teoria em bases distintas de sua essência.

Na prática, tal fato se revela por conta da semelhança que institutos tais como a responsabilidade direta dos administradores e sócios possuem com a teoria da superação. Basta lembrar que em ambos os casos estarão os sócios respondendo por obrigações originadas pela pessoa jurídica. Entretanto, cabe ressaltar que embora o resultado prático seja o mesmo, o fato gerador que enseja a aplicação de cada um desses remédios são distintos e não pode o operador do direito ignorar esta realidade.

Basta lembrar que a boa doutrina de processo civil e o artigo 267, VI do Código de Processo Civil estabelecem como condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual que se traduz pelo binômio necessidade-adequação, estabelecendo desta forma que o direito autônomo de ação deve ser exercido dentro destes limites pré-estabelecidos, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito, o que caracterizaria abuso de direito.

É necessário que o desvirtuamento do instituto seja analisado e amplamente debatido para que as alterações legislativas sejam realizadas de forma efetiva, servindo a lei não só como fonte de direitos mas também como meio eficaz para proporcionar a segurança jurídica suficiente.

Carece que a teoria seja readaptada aos seus elementos essenciais, ou pelo menos, que se retire a qualidade da desconsideração  daqueles elementos que já se encontram previstos na legislação civil e empresarial.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, Alexandre Ferreira Assumpção. DA GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Temas de Direito Civil-Empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à luz do novo Código Civil. 7ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. De acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial, 2ª ed., Campinas, Bookseller, 2001.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005.

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (Disregard Doctrine). Revista dos Tribunais n. 410, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, p. 12-24, 1969.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, 25ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.