O caso Gatorade – Marathon: concorrência desleal e concentração econômica ou consequência de mercado?

 O aumento da produção de bens e serviços e da publicidade e a “redução” das fronteiras geográficas na sociedade moderna gera incontestáveis reflexos na concorrência, dando a ela um destaque especial dentre os muitos temas da ciência jurídica.

A tendência da empresa moderna é crescer e diversificar sua produção. Para tanto, várias alternativas se apresentam ao agente econômico para alcançar o crescimento e a diversificação de sua linha de produção.

Para o direito da concorrência, o crescimento empresarial que mais interessa é o que se dá mediante a integração de empresas, de forma vertical ou horizontal, ou da integração a um conglomerado, pois tem como consequência a alteração da estrutura do mercado, com possíveis efeitos adversos para a concorrência.

A entrada de uma nova empresa no mercado, ou o seu crescimento interno, na grande maioria dos casos, aprimora a concorrência, beneficiando o crescimento econômico. Todavia, o mesmo não ocorre quando se verifica a integração de empresas, haja vista a diminuição do nível de concorrência, aliada a inexistência de crescimento econômico.

Da integração de empresas pode decorrer a concentração do mercado, o que não significa dizer que, necessariamente, da integração de empresas sucederá um mercado concentrado. O mercado concentrado é aquele no qual um pequeno número de empresas é responsável por uma alta proporção no faturamento da indústria. A concentração, portanto, diz respeito ao número de empresas que participam do mercado e às respectivas participações relativas.

Na verdade, o que interessa é a verificação de integração ou não de poder econômico, ou seja, se quem celebra esse ato são duas ou mais empresas que detêm, cada uma delas, a sua vez, poder que, mediante aquele ato, concentra-se, ou em outros termos, desloca-se para um mesmo centro

Nesse sentido, clara a previsão do art. 54 no sentido de que “os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços”, complementada pela previsão constante em seu §2º, no sentido que “incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário…”

Sendo assim, a preocupação de Lei Antitruste brasileira é a verificação de atos de concentração de poder econômico, seja ela obtida por qualquer tipo de ato ou negócio jurídico. Assim, se a concentração de poder se deu mediante fusão, cisão, incorporação, contrato de distribuição de longa duração, acordo de acionistas, ou qualquer outra forma de concentração de poder econômico, esse ato deve ser levado à apreciação do CADE, que poderá impedir a prática de determinado ato ou negócio.

Entretanto, existe a hipótese de o agente econômico centralizar em suas mãos grande poder econômico, sem que isso configure qualquer infração à ordem econômica, conforme prescrito no §1º do art. 20 da Lei Antitruste: “A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II” (dominar mercado relevante de bens ou serviços).

Assim, atos que não ensejam concentração de poder de mercado, ou poder econômico, não devem ser levados à apreciação do CADE.

É com base nessa hipótese que podemos diferenciar os conceitos de poder econômico e posição dominante, muitas vezes tidos como similares.

A posição dominante diz respeito a participação majoritária de uma empresa em determinado mercado. Essa posição é legitimada se decorrer de crescimento interno da empresa, ou seja, de sua eficiência concorrencial decorrentes de estratégias e políticas internas. Não há antijuricidade nesses casos.

A antijuricidade se inicia quando, se utilizando de relevante posição no mercado, tal empresa abusasse dessa situação, impondo condições aos consumidores e impedindo a atuação de seus concorrentes.

Não são portanto, todos os atos que concentram poder econômico que devem ser levados a apreciação do CADE, mas sim aqueles que preencham a condição constante no caput do art. 54 da Lei n. 8.884/94. Os atos deverão ser comunicados desde que preencham essa condição. A verificação desse preenchimento é, num primeiro momento, um juízo de quem realiza o ato. É o agente econômico que, avaliando seu próprio ato, percebe se deve, ou não, comunicá-lo ao CADE.

Outrossim, o §3º do art. 54 da Lei Antitruste, em sua parte final, impõe obrigatória a colocação à apreciação, pelo Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência - CADE, de quaisquer atos que visem a concentração econômica, que impliquem participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a quatrocentos milhões de reais. Não se trata de presunção de que referido ato importa violação ilícita do direito da concorrência, mas sim de preocupação no sentido de que, diante do tamanha do transação, da parcela de mercado adquirida pelo agente econômico, ou do gigantismo do participante do ato de concentração, este deverá ser analisado pela autoridade da concorrência.

 O presente trabalho tem a intenção de analisar um ato sujeito recentemente à apreciação do CADE, qual seja, o licenciamento efetuado pela Pepsico para a Companhia Brasileira de Bebidas, para que esta produza, comercialize e distribua em todo o território brasileiro, com exclusividade, o produto GATORADE. Como consequência da operação principal ocorreria a transferência de ativos diretamente relacionados a linha de produção do GATORADE, transferência essa a ser efetuada pela Pepsico para a Companhia Brasileira de Bebidas. A participação do produto GATORADE e do seu principal concorrente o MARATHON, já pertencente a Companhia Brasileira de Bebidas, somadas, atinge parcela superior a 94% do mercado relevante, o que torna necessária a análise.

Para isso, iniciaremos com a apresentação do Sistema Brasileiro de Defesa da  Concorrência (SBDC).

Em seguida, passaremos ao conhecimento do caso em questão, e o posicionamento dos órgãos regulatórios da concorrência a respeito deste.

Após, faremos uma análise dos conceitos de concorrência e concorrência ilícita, tomando por base o mercado, a disputa por consumidores, as limitações necessárias, fundamentos de repressão e as formas com que as ações dos empreendedores se tornam atos de concorrência desleal.

Para finalizar, teremos a conclusão, com base nos conceitos estudados, se o caso Gatorade X Marathon se trata de concorrência de mercado ou concorrência ilícita, e veremos se a decisão do CADE, que aprovou a compra da Gatorade pela Companhia Brasileira de Bebidas mas determinou a venda da Marathon, para evitar concentração de mercado, foi acertada.

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Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

A livre concorrência, um dos princípios constitucionais que regem a ordem econômica, fundamenta-se na concepção de que a competição não pode ser restringida por agentes econômicos que detêm poder de mercado e na existência de mecanismos institucionais capazes de garantir um amplo e justo processo concorrencial.

A livre concorrência traz grandes benefícios para toda a sociedade, por incentivar os agentes produtivos a manterem os preços nos níveis mais baixos possíveis, a aumentarem a produtividade e a introduzirem novos e melhores produtos, de forma a não perderem mercado e a ampliarem os seus lucros. Com isso, gera-se crescimento econômico e emprego.

Sob a ótica dos agentes privados, cabe ainda chamar a atenção para o fato de que a livre concorrência é o mecanismo que possibilita a igualdade de oportunidades nas disputas de mercado. Dessa forma, beneficia sobremaneira o setor produtivo, por se configurar na garantia da liberdade de iniciativa.

Insere-se nesse contexto o papel da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), como um dos agentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), integrado, também, pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

O objetivo do SBDC é a aplicação da Lei nº 8.884/94 (Lei de Defesa da Concorrência) e a promoção de uma economia competitiva, por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a concorrência.

A Seae e a SDE são os órgãos encarregados da instrução dos processos, enquanto o CADE é a instância judicante administrativa. As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, podendo ser revistas apenas pelo Poder Judiciário.

A atuação desses órgãos subdivide-se em três vertentes: o controle de concentrações (ou controle de estruturas de mercado), via apreciação de fusões, aquisições e incorporações de empresas; a repressão a condutas anticoncorrenciais e a promoção ou “advocacia” da concorrência.

No que se refere ao controle de concentrações, o SBDC atua analisando preventivamente se a concentração entre empresas (fusões, aquisições, incorporações etc.) pode causar efeitos prejudiciais à concorrência. Os atos de concentração têm, potencialmente, efeitos negativos e positivos sobre o bem-estar econômico. Os efeitos negativos decorrem de um eventual exercício de poder de mercado pela empresa concentrada – aumento de preços, fundamentalmente - enquanto os efeitos positivos derivam de economias de escala, de escopo, de redução de custos de transação, entre outros, que podem proporcionar vantagens competitivas para as empresas participantes.

O controle de concentrações é disciplinado pelo art. 54 da Lei nº 8.884/94, que estabelece um prazo de 30 dias para a manifestação da Seae e encaminhamento do processo à SDE, dispondo este órgão de prazo semelhante para sua manifestação. Em seguida, o caso é remetido ao CADE, que tem o prazo de 60 dias para deliberação (julgamento), sendo esses prazos suspensos quando da solicitação, pelos órgãos, de informações adicionais.

A repressão a condutas anticoncorrenciais, segunda vertente de atuação do SBDC, consiste na apuração de condutas de empresas que podem configurar infração à ordem econômica. São exemplos as vendas casadas, os acordos de exclusividade e a prática de cartel – adoção de conduta concertada entre empresas que atuam em um mesmo mercado, por meio de fixação de preços, de divisão de mercados ou de falseamento em licitações públicas. Nesses casos, a Seae pode realizar Procedimento Administrativo e/ou a SDE pode promover Averiguação Preliminar ou instaurar Processo Administrativo, conforme o caso, para apurar os fatos. O CADE aprecia, com base nas opiniões da SDE e da Seae, se houve configuração de infração à ordem econômica, aplicando as medidas cabíveis.

Resumindo, os órgãos aplicadores da Lei n.º 8.884/94 são os mandatários da coletividade e exercem distintos papéis dentro do que se convencionou chamar de Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: (a) Secretaria de Direito Econômico — SDE do Ministério da Justiça, monitorando os mercados, instaurando e instruindo os processos administrativos; (b) Secretaria de Acompanhamento Econômico — SEAE do Ministério da Fazenda, emitindo pareceres técnicos sob os aspectos econômicos envolvidos; (c) Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, proferindo decisões definitivas no âmbito administrativo, exercendo a função indelegável e indeclinável de reprimir práticas econômicas que venham a repercutir negativamente no mercado.

O caso Gatorade X Marathon

A operação que foi submetida a apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE consiste no licenciamento efetuado pela Pepsico para a Companhia Brasileira de Bebidas, para que esta produza, comercialize e distribua em todo o território brasileiro, com exclusividade, o produto GATORADE. Como consequência da operação principal ocorrerá a transferência de ativos diretamente relacionados a linha de produção do GATORADE, transeferência essa a ser efetuada pela Pepsico para a Companhia Brasileira de Bebidas (CBB). Tal operação envolve os direitos de propriedade industrial e ativos relacionados com o negócio GATORADE no Brasil.

A PEPSICO, Inc. é a controladora do Grupo norte-americano PepsiCo, atuante nas indústrias de bebidas e de alimentos. No Brasil, por meio de suas subsidiárias, fabrica e comercializa snacks salgados e doces, concentrados de refrigerantes, isotônicos, complementos alimentares, cereais, barras de cereais, leites com sabor, achocolatados em pó e peixe enlatado. Por seu turno, a CBB é uma subsidiária integral da Companhia de Bebidas das Américas (AmBev), de origem brasileira, que atua na produção e comercialização de cervejas, refrigerantes, isotônicos, chás e águas.

As requerentes justificam a operação como sendo uma consequência natural da parceria já existente entre elas, e da operação de aquisição do grupo Quaker pela Pepsico, tendo em vista o fato de que a linha de produtos Gatorade faz parte do mesmo mercado de bebidas do tipo “soft drinks” que são fabricadas e comercializadas pela CBB no Brasil. Sendo assim, as partes concluíram negociações preliminares para naturalmente, integrar o produto Gatorade dentre aqueles que já eram objeto da referida parceria entre elas, ficando assim a CBB também responsável pela industrialização, comercialização e distribuição, com exclusividade, do produto Gatorade no Brasil.

Segundo a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, para fins de análise dos efeitos da operação, o mercado relevante do produto foi definido como o de “bebidas isotônicas” ou “isotônicos artificiais”.

Já a Secretaria de Direito Econômico – SDE definiu o mercado relevante ao presente Ato de Concentração como sendo o das bebidas consideradas repositoras hidroeletrolíticas (vulgarmente conhecidas como “isotônicas”)

Sob o aspecto geográfico, ambas as Secretarias definiram o produto como nacional. No âmbito da Procuradoria, na delimitação do mercado relevante, cumpre verificar a substituibilidade entre os produtos, sob o aspecto do consumidor. A flexibilidade da oferta é importante para identificar os competidores potenciais, e por isso também afeta a delimitação de mercado. Por isso é importante perguntar aos agentes quais outros são percebidos como concorrentes.

Da coleta de informações realizada, concluiu-se que os principais fabricantes de isotônicos consideram os demais isotônicos como seus concorrentes diretos, mas que tais ainda não são percebidos da mesma forma pelos fabricantes de água de coco (chamadas de isotônicos naturais).

O mercado reúne os produtos que os consumidores entendem como substituos entre si. Nesse sentido, cumpre atentar para as inscrições “para praticantes de atividades físicas” e “recomenda-se que os portadores de enfermidades consultem um médico e ou nutricionista, antes de consumir este produto”. A primeira recomendação, segundo informações das Requerentes, estaria relacionada ao marketing do produto, não interferindo na escolha do consumidor. Já a segunda recomendação é uma imposição da legislação que regulamenta a comercialização dos repositores hidroeletrolíticos.

Entretanto, analisadas em conjunto, as duas recomendações sugerem um produto muito específico, com qualidades e características que não seriam enquadrados em outros produtos como a água de coco.

A análise da substituibilidade sob a ótica da demanda, é interessante notar que mesmo aquele que consomem o isotônico em outra situação que não a prática de esportes, procuram a bebida por suas propriedades mais difundidas e assimiladas pelo consumidor, quais sejam a reposição de líquidos e sais minerais em situação de desgaste físico.

Segundo constatado pela SEAE, na discussão sobre a efetividade da rivalidade no mercado de isotônicos, é demonstrado que os preços de tais produtos não caíram ao longo do tempo, o que contribui também para descaracterizar a competição com as águas de coco.

A significativa diferença entre os preços dos produto, a par das alegações das Requerentes, permitem concluir que a substituibilidade, ainda que possível num momento futuro, somente será efetiva quando os preços de isotônicos estiverem mais próximos dos preços da água de coco, o que implica em existência de margem para aumento de preços e evidente prejuízo ao consumidor específico.

Ante todo o exposto, a Procuradoria adotou como mercado relevante para a presente operação o mercado nacional de isotônicos, consoante definido também pela SEAE e pela SDE.

Como resultado da presente operação, as Requerentes postularam o reconhecimento das seguintes eficiências econômicas:

1)    Aumento da competitividade no fator preço e investimentos no segmento;

2)    Expansão e diversificação da disponibilidade do produto ao consumidor;

3) Aumento da capacidade de investimento no segmento de isotônicos.

Segundo as Requerentes, a transferência da linha de produção para uma unidade de CBB viabilizará economias de escala e escopo, com redução significativa do custo fixo, o que permitirá o surgimento de margem incremental para investimentos no segmento de isotônicos, tendo em vista que a atual escala de produção/distribuição (Quaker) faz com que o preço final do produto seja alto quando comparado a outros substitutos. A redução de custos foi estimada pelas Requerentes em 6,7%.

Quanto à disponibilidade do produto ao consumidor, argumentam as Requerentes que o acesso às redes de distribuição da CBB possibilitará o aumento na distribuição numérica e acesso a novos mercados, aliados aos lançamentos de novas embalagens e ao aumento da concorrência entre os pontos de venda, pela maior disponibilidade e diminuição do preço final aos consumidores.

Por conseguinte, sustentam que a maior disponibilidade do produto e a redução dos custos decorrentes das sinergias mencionadas, possibilitarão um aumento de vendas que resultará em maior poder de investimentos na divulgação do produto junto aos consumidores, de forma a modificar os hábitos de consumo de bebidas com propriedades isotônicas.

Entretanto, as eficiências alegadas pelas requerentes não restaram comprovadas no período de aproximadamente um ano após a operação.

A análise dos fatores marca e rede de distribuição permite uma compreensão lógica do share de Gatorade e Marathon. Por um lado o pioneirismo e o poder da marca sustentam a alta particpação da Gatorade; por outro, a eficiência na rede de distribuição confere à AMBEV um diferencial competitivo que a possibilitou que a possibilitou ser a segunda maior participante entre os isotônicos, isso sem considerar seu preço menor em relação ao Gatorade. Aliando ambos os diferenciais competitivos, que se constituem em fortes barreiras aos atuais e novos competidores, constata-se que a operação poderá tornar o mercado muito pouco atrativo para futuros entrantes, demonstrando um nível de barreiras instransponível e um natural desaparecimento de concorrentes.

Os concorrentes se manifestaram sobre a referida operação, destacando-a como negativa ao mercado concorrencial, pois a concentração de marcas é prejudicial para novos produtores que pretendem entrar no mercado, e estimula ainda a venda casada e a prática de preços impeditivos à concorrência. O poder de barganha desta concentração limitaria, e até mesmo impediria, a aquisição pelos pontos de venda dos produtos concorrentes.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF, em seu parecer, após analisar minunciosamente o mercado concluiu na reprovação da operação, “considerando que, não restaram demonstradas as condições capazes de propiciar a entrada de novos players no mercado brasileiro de isotônicos, a efetiva rivalidade entre a empresa concentrada e os demais participantes de mercado, assim como a existência de eficiências econômicas decorrentes do negócio capazes do compensar a perda de bem-estar econômico por parte do consumidor. Porém, a SEAE vislumbra uma restrição capaz de garantir a aprovação do ato. Trata-se de alienação de uma das marcas de isotônicos envolvidas na operação, bem como dos ativos relacionados.”

A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE/MJ, em seu parecer, concluiu que, “devido a alta concentração de mercado de isotônicos strictu sensu e a baixa contestabilidade dos outros produtos frente às bebidas conhecidas como isotônicas, produto focal do presente ato de concentração, a operação em análise permitirá o exercício unilateral do poder de mercado por parte das empresas requerentes, com prejuízos ao mercado nacional de isotônicos.

Consequentemente a operação não deve ser aprovada na forma como apresentada, mas apenas diante da alienação da marca Marathon, bem como de todos os ativos envolvidos, em sua comercialização, distribuição e aqueles ativos não compartilhados associados à produção do isotônico(…)”.

Em sua conclusão, o CADE decidiu pela aprovação da operação analisada, nos termos do art. 54, §9º da Lei nº 8.884/94 e mediante o cumprimento das recomendações contidas no parecer da SDE/MJ, quais sejam, a aleinação da marca Marathon e de todos os ativos envolvidos.

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Concorrência

Do dicionários Houaiss, tiramos a seguinte definição:

concorrência

•  substantivo femininoato ou efeito de concorrer

1. oposição, ger. de interesses, de dois ou mais indivíduos ou grupos que perseguem um mesmo objetivo, e em que cada lado visa suplantar o(s) outro(s); competição, competência, disputa .

Em um entendimento comum, podemos então dizer que concorrência é a disputa entre produtores de um mesmo bem ou serviço com vistas a angariar a maior parcela do mercado possível. As principais variáveis que orientam o jogo mercadológico da concorrência são o preço, a qualidade do produto, a disponibilidade nos pontos de venda e a imagem de que o produto goza junto aos consumidores.

A noção de concorrência pressupõe a existência de grande número de produtores atuando livremente no mercado de um mesmo bem ou serviço, de modo que tanto a oferta quanto a procura se originem em condições de razoável eqüidade, sem influência ilegítima, principalmente sobre o preço do produto.

O fenômeno da concorrência é fundamental numa economia de mercado, pois desenvolve os mercados, aperfeiçoa a qualidade e melhora o preço dos produtos e serviços. Ela é essencial para a competição do mercado e para o bem-estar do consumidor. “A concorrência se revela a essência da relação de equilíbrio entre oferta e procura”.[1]

Assim, da mesma forma que se multiplicam as opções e evolui a qualidade dos produtos, dos serviços e os meios de produzi-los e executá-los, através do incessante desenvolvimento tecnológico, na mesma velocidade e intensidade aumenta o nível de exigência dos consumidores desse mercado que avança na mesma proporção. E é isso que faz gerar e girar a concorrência, a qual estará sempre pronta para criar, desenvolver e aprimorar formas de conquistar mais e novos consumidores.

A concorrência entre produtores de bens ou prestadores de serviços tanto pode estimular o aperfeiçoamento tecnológico e a produtividade, quanto influir positivamente sobre o custo de vida da sociedade - as empresas têm a necessidade de investir para não perder espaço para seus concorrentes. Com isso, o mercado e, consequentemente os consumidores, obtêm os benefícios gerados pela concorrência.

Contudo, como bem esclarece o prof. Vicente Bagnoli:

“para o Direito, e evidentemente também para a Economia, essa visão de concorrência é muito restritiva, uma vez que a concorrência não se resume somente a uma disputa ou rivalidade.Concorrência para o Direito e para a Economia envolve interesse, mercados, países, populações, conquistas e os meios para atingir resultados.

Num mundo globalizado, dividido em blocos econômicos onde a velocidade dos negócios é tamanha e ao mesmo tempo tão feroz, que num curto espaço de tempo uma empresa pode não mais resistir no mercado e fechar, centenas de pessoas perderem seus empregos, consumidores se depararem sem oferta de mercadorias e, até mesmo, a economia de uma país ser arruinada, verifica-se a importância da concorrência. Daí a necessidade de se falar em Direito ou Defesa da Concorrência”. [2]

O Direito de Concorrência é assegurado por diversas normas legais, consistindo em institutos bem mais eficientes e abrangentes que as conhecidas leis de mercado. E a título de exemplo das garantias legais brasileiras, a própria Constituição Federal prevê que a nossa ordem econômica tem assegurada a livre iniciativa, devendo ser observados alguns princípios, dentre eles o da livre concorrência.

Afinal, a concorrência leal, saudável, deve ser preservada e protegida, para que todos sejam beneficiados. Acaso não existissem as leis de proteção ao Direito de Concorrência, alguns poucos se beneficiariam dos frutos da deslealdade para com os consumidores e concorrentes. Toda a sociedade resultaria prejudicada com as vantagens que seriam auferidas por uma minoria, em detrimento de muitos.

Podemos analisar a concorrência sob dois aspectos: o individual e o institucional. O primeiro envolve questões que dizem respeito à atividade empresarial diretamente desenvolvida pelos concorrentes, com relação à clientela e à propriedade industrial, encontrando respaldo no direito privado e, inclusive, no direito penal. O segundo, implica no estudo de práticas que se voltam contra livre iniciativa e a livre concorrência, ou seja, infrações da ordem econômica e condutas que atentam contra as estruturas de mercado.

A nossa Constituição consagra, no Título VII – Da Ordem Econômica –, em seu Capítulo I, os princípios gerais da atividade econômica, entre os quais ressalta, inserido no inc. IV, do art. 170, o princípio da livre concorrência. E o § 4º, do art. 173, estipula que: "A Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros."

Destarte, como denotou o Ministro Carlos Velloso, do STF, no MS nº 22323-5/SP:

"Observada a regra de hermenêutica, segundo a qual a norma expressa prevalece sobre a norma implícita,..., força é convir que a livre concorrência é um postulado que exclui qualquer outro (exceto nas situações predeterminadas pela própria Carta, como é o caso do petróleo e dos minerais nucleares e radioativos, conforme previsão do art. 177) não afeito com este paradigma. Assim, em face ao § 4º, do art. 173, a legislação infraconstitucional deve não apenas reprimir o abuso do poder econômico que vise à eliminação da concorrência, como, o que é a melhor constatação, deve estimular a livre concorrência”.[3]

Ademais, como expressa o art. 174, da Magna Carta, "Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado."

José Afonso da Silva argumenta que:

“A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antisocial. Cabe, então, ao Estado coibir este abuso”. [4]

Sendo assim, a nossa Constituição não coíbe o intervencionismo estatal na produção ou circulação de bens ou serviços, mas assegura e estimula o acesso à livre concorrência por meio de ações fundadas na legislação.

Celso Bastos, por sua vez, assevera que:

 "A livre concorrência é um dos alicerces da estrutura liberal da economia e tem muito que ver com a livre iniciativa. É dizer, só pode existir a livre concorrência onde há livre iniciativa. (...) Assim, a livre concorrência é algo que se agrega à livre iniciativa, e que consiste na situação em que se encontram os diversos agentes produtores de estarem dispostos à concorrência de seus rivais."[5]

À evidência, tem-se, pois, que o mercado não está preso à chamada ‘mão invisível’, defendida por Adam Smith, no Séc. XIX. O mercado tem livre iniciativa para buscar o melhor espaço, a melhor oportunidade ou a opção que melhor lhe aprouver, no sentido da produção de riquezas. Mas, é irredutível no respeito à livre concorrência, isto é, não há mais, salvo as hipóteses já previstas – monopólio do petróleo e radioativos, entre outros – a denominada ‘reserva de mercado’. Qualquer indício, possibilidade ou tentativa de eliminação da concorrência devem ser, por força do § 4º, do art. 173 c/c com o 170, IV, reprimidos com firmeza pelo Poder Público.

Objetivando complementar os comandos constitucionais acima e até por expressa ‘solicitação’ da própria Constituição, temos ainda pertinente legislação infraconstitucional. Como muitas são as formas conhecidas de se ferir o Direito de Concorrência, também várias são as normas que cuidam de reprimir e acenar com a punição aos que desrespeitarem esse direito.

Pode-se entender por legislação de defesa da concorrência o conjunto de leis que tem como objetivo a proteção do mercado contra restrições tanto à concorrência, quanto ainda do exercício abusivo de posições de domínio por parte de uma empresa ou empresas preponderantes no mercado e, bem assim, de controle das operações de concentração.

O mercado competitivo é o bem jurídico tutelado pela legislação antitruste. Assim, a lei antitruste parte do princípio de que a concorrência tende a maximizar o desempenho econômico do mercado, tornando-o mais eficiente, com grandes quantidades e variedades mercatórias, produzidas a preços razoáveis, aptas para suprir a demanda dos consumidores.

Em especial, temos a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, ou seja, tem por função penalizar e impedir acordos que não tragam qualquer efeito benéfico para o mercado, controlar as tentativas de empresas dominantes ou monopolistas de abusar de sua posição, impondo obstáculos à entrada de novos concorrentes, assegurar a concorrência efetiva nos setores oligopolizados e controlar a integração de empresas para evitar a concentração dos mercados e a restrição da concorrrência.

Há outras ligadas ao assunto em tela, tais como a Lei nº 8.137/90, que tipifica os "Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo"; a Lei nº 8.176/91, que determina quais são os "Crimes contra a ordem econômica e cria o sistema de estoques de combustíveis", bem como a própria Lei nº 9.069/95, a qual cria o "Plano Real". E há, ainda, a Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1962, devidamente recepcionada pela Carta de 1988, a qual "Dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo”.

Entra ainda em cena o Código Penal, , quando previu em seu revogado Art. 196, sob o título “Dos crimes de concorrência desleal”, toda a série de crimes que hoje constam da então vigente Lei nº 9.279/96, no capítulo sob o mesmo título, estabelecendo inclusive os parâmetros de aplicação da pena de detenção ou multa, como forma de punir aos que a infringirem.

A garantia que deve dar o Direito Concorrencial, é portanto, de igualdade de condições de concorrência entre regiões de diferentes realidades econômicas, mas de uma mesma área geográfica, de um mesmo mercado.

Assim, temos que dentre os diversos objetivos a que se propõe a legislação de defesa da concorrência está o de promoção da eficiência econômica que resulte na maximização da satisfação dos consumidores, o grande beneficiado com a defesa da concorrência, tendo em contrapartida a maximização dos lucros dos produtores. Mas não é só isso. “O Estado quer e incentiva a competição, não só porque esta representa uma das liberdades que ele garante a todos os indivíduos, como pelo que ela própria lhe significa em termos de desenvolvimento e progresso.”[6]

Pode-se então conceituar que:

“Direito da Concorrência é o ramo de Direito Econômico cujo objeto é o tratamento jurídico da política econômica de defesa da concorrência, com normas a assegurar a proteção de interesses individuais e coletivos, em conformidade com a ideologia adotada no ordenamento jurídico”. [7]

Aí identificamos 3 interesses protegidos pelas concorrência:  o dos consumidores, o dos participantes no mercado (concorrentes)  e o interesse institucional da ordem concorrencial.

Concorrência ilícita

São dois os tipos de concorrência ilícita repudiadas pelo Direito, no intuito de prestigiar a livre iniciativa: a desleal e a perpetrada com abuso de poder, sendo que a primeira envolve apenas os interesses particulares dos empresários concorrentes e a segunda, compromete as estruturas do livre mercado.

Concorrência Desleal

Lei nº 9.279/96:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Como podemos auferir acima, a concorrência desleal está disciplinada em nosso ordenamento no capítulo VI (Dos Crimes de Concorrência Desleal) da lei 9.279/96 (Código de Propriedade Industrial). O artigo 195, em seus 14 incisos, lista as condutas tidas como crimes de concorrência desleal para quem as comete.

Na concorrência desleal o empresário tem o intuito de prejudicar seus concorrentes, de modo claro e indisfarçado, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado, infligindo perdas a seus concorrentes, porque é assim que poderão obter ganhos.

Na conceituação de Celso Delmanto:

“pode, e deve mesmo, esforçar-se o concorrente na disputa; mas não usar de meios desleais para vencê-la. Por isso, como no esporte, incentiva-se a sua prática, mas procura-se afastar os contendores que não são honestos no embate (…) e o que é a concorrência desleal, senão o uso de meios ou métodos incorretos para modificar a normal relação de competição?” [8]

Tanto na doutrina nacional como na estrangeira, muitos são os fundamentos para a repressão da concorrência desleal: proteção ao fundo de comércio, aviamento, proteção da atividade empresarial, tutela da clientela, defesa do patrimônio alheio, tutela do direito de personalidade (ex: nome e criações intelectuais), respeito à moral profissional, usos e costumes do comércio. Todos esses atributos que envolvem a atividade econômica presente no mercado foram valorizados igualmente pelo legislador, ao redigir o art. 10, da convenção de Paris, da qual o Brasil é signatário (a última modificação da Convenção foi inserida no ordenamento jurídico por força do Decreto 1.263/94):

“1) Os países da União obrigam-se assegurar aos nacionais dos países da União proteção efetiva contra a concorrência desleal:

2) Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrária aos usos e honestos em matéria industrial ou comercial.

3) Deverão proibir-se particularmente:

a) todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão contra o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;

b) as falsas alegações no exercício do comércio, suscetíveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;

c) as indicações ou alegações cuja utilização no exercício do comércio seja suscetível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidade de utilização ou quantidade de mercadorias.”

Como vimos, o próprio legislador delimitou que o fundamento da repressão à concorrência desleal é o respeito à conduta honesta na atividade empresária, ou seja, a observância das regras aceitas no mercado como próprias da concorrência, sujeitas ao conceito aberto de correção profissional, isto é, de boa-fé que deve nortear os competidores entre si, e frente aos consumidores. Para Pontes de Miranda “o que se condena, na repressão da concorrência desleal, é o emprego de certos meios de luta”[9]. Ele também diz que:

“ato de concorrência desleal é ato reprimível criminalmente e gerador de pretensão à abstenção ou à indenização, que se praticou no exercício de alguma atividade e ofende à de outrem no plano da livre concorrência”[10].

Através deste conceito, os atos reprováveis colocam-se em duas esferas de reprimenda: a civil e a penal. Concorrência desleal civil é aquela em que são usados meios ou métodos desleais, que mesmo não sendo delituosos, possibilitam aos prejudicados por seu emprego a reparação civil. Já a concorrência desleal criminosa ocorre quando esses meios ou métodos empregados são tão perigosos ou graves, que são considerados como delituosos, gerando sanções penais.

A reprimenda se dá nos casos em que houver desrespeito ao direito constitucional de explorar a atividade econômica  expresso no princípio da livre iniciativa como fundamento da organização da economia, sendo esse dever em relação ao estado fundado na inconstitucionalidade de exigências administrativas não fundadas em lei para o estabelecimento e funcionamento de uma empresa (CF, art. 170, parágrafo único) e no que concerne aos particulares se traduz pela ilicitude de determinadas práticas concorrências.

Podem ser sujeitos dos crimes de concorrência desleal (de acordo com os arts. 15 e 17 da Lei 8884/94): as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado; quaisquer associações de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal; as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico de fato ou de direito.

A demonstração de que o ato de concorrência desleal tenha sido praticado com a intenção de lesar o concorrente (dolo) é dispensável, bastando a existência da culpa (negligência) no ato. Isso não poderia ser diferente, pois a maior parte das práticas dolosas são fatos puníveis em termos de concorrência desleal criminosa.

Também é dispensável a presença de dano concreto ao concorrente. O risco de prejuízo concreto é bastante para o direito de reparação ao concorrente prejudicado em razão da inexistência de direito de propriedade da clientela.

De acordo com o art. 209 da Lei de Propriedade Industrial fica assegurado ao prejudicado o direito de postular perdas e danos “em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal”, ainda que não previstos na referida Lei. No conceito de prejuízos, esta inserida a idéia de separação moral. É necessário também, haver uma relação de causalidade entre o ato que se diz desleal e o prejuízo alegado, tomando-se por base a diminuição da clientela do prejudicado em paralelo ao aumento da clientela do agressor, desconsiderando-se outros fatores externos naturais da própria concorrência. Caso a lesão seja de natureza moral, o critério da condenação poderá fundar em sanção que busque reprimir novas práticas desleais.

Para restar configurada a concorrência desleal é necessária à colisão de interesses entre empresários que estejam numa mesma atividade negocial e em um mesmo ramo de atividade. No entanto, essa afirmação não pode ser absolutamente considerada, pois se pode também identificar concorrência desleal entre empresários de ramos diversos.

Como a clientela é o fim que buscam os concorrentes, é impossível existir um ato de concorrência desleal que não busque angariar o público consumidor, ansioso por escolher produtos e serviços que satisfaçam suas necessidades.

Há na doutrina diversas classificações para os atos de concorrência desleal. Levando-se me conta o disposto na Convenção de Paris (art. 10), extrai-se a seguinte classificação:

a) atos que criam confusão;

b) atos de denegrição do concorrente; e

c) atos de induzimento em erro dos consumidores.

Citando Vicente Bagnolli:

“verifica-se, portanto, que na concorrência desleal encontram-se aquelas práticas adotadas em prejuízo a determinada empresa concorrente e que podem também trazer prejuízos ao consumidor. Ou seja, sua aplicação é na lide de uma empresa contra a outra, defendendo-se os concorrentes; enquanto no direito da concorrência o que se defende é a concorrência, o mercado”. [11]

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Abuso de Poder

Constitui abuso do poder econômico toda forma de atividade na eliminação da concorrência, domínio dos mercados (monopólio, oligopólio) ou aumento arbitrário dos lucros.

O poder econômico surge, de forma natural, do acúmulo de riquezas. Ou seja, surge naturalmente da organização da atividade de prestação de serviços e geração de bens. Caso a ordem econômica esteja em situação regular, tal poder é positivo no sentido do aperfeiçoamento dos produtos e serviços, bem como das condições de mercado. 

Em sendo assim, restou por prevalecer o entendimento de constituir a Lei nº 8.884/94, um forte instrumento de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. 

O bem protegido por esta Lei é a manutenção de um mercado competitivo para que os preços dos bens e serviços permaneçam próximos ao ponto de equilíbrio entre a oferta e a demanda, pois em mercados dotados de oligopólios ou monopólios, os preços afastam-se desse equilíbrio, ocasionando uma transferência indevida de riqueza do consumidor ao fornecedor.

A prática do poder econômico, quer público, quer privado, consubstancia-se em efeitos que vão desde os interesses individuais até os coletivos. Se não lhe são antepostos limites, temos a plena liberdade econômica. 

A empresa moderna é fonte de poder na medida em que emprega muitos homens e quando se torna responsável por compras e aquisições gigantescas. Tudo isto conduz a um exercício do poder, que não é, na verdade, reprimido pela Constituição. 

Tem-se como normal o exercício destes poderes econômicos, sobretudo porque se supõe que todas as empresas estão em igualdade de condições na livre concorrência. Este poder é chamado de “normal” ou “não-abusivo”, porque é controlado pela concorrência. 

Quando esse poder provoca distorções no plano econômico, prejudicando aos setores mais desfavorecidos da coletividade, o uso do mesmo transforma- se em abuso do poder econômico, que, por isso mesmo, precisa ser combatido pelo Estado-Regulador interventivo. 

A Constituição Federal brasileira, ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, em seu parágrafo 4.º do artigo 173 assevera que, "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". A lei de nº 8.884/94 tem como finalidade prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, tomando como ponto de partida os princípios consagrados no artigo 170 da Constituição Federal, para garantir a livre concorrência, e tem, como finalidade última, a defesa dos interesses do consumidor. 

De acordo com o entendimento de Carvalho Filho:

"O abuso do poder econômico, usualmente, é cometido pela iniciativa privada, na qual alguns setores do empresariado, com ambição desmedida de lucros e total indiferença à justiça social, procuram e executam fórmulas altamente danosas ao público em geral. Não obstante, estudiosos têm sustentado que, o próprio Estado pode conduzir-se de forma abusiva no setor econômico, principalmente quando atua por intermédio das entidades paraestatais a ele vinculadas e por ele controladas".[12]

Dessa feita, torna-se possível definir a repressão ao abuso do poder econômico como o conjunto de estratégias adotadas pelo Estado que, mediante intervenção na ordem econômica, tem o objetivo de neutralizar os comportamentos causadores de distorção nas condições normais de mercado em decorrência do acúmulo de riquezas. 

Em outras palavras, destacam-se três pontos do que acima foi dito. O primeiro, reside na causa eficiente para o abuso: o acúmulo de riquezas, ou o poder econômico. Depois, a conseqüência: a distorção nas leis de mercado, de forma a desfavorecer a imensa população de consumo. Por último, a atuação de Estado-Regulador: a criação de leis e regulamentos administrativos necessários para coibir esse tipo de prática.

Da Magna Carta, extraem-se então, as três figuras recriminadas: a dominação dos mercados, a discriminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. 

Em se tratando da dominação dos mercados, tem-se a breve definição de Bastos, ao relatar que, “dominar os mercados nacionais, entenda-se: ficar em situação de poder, impor preço de mão-de-obra, de matéria-prima, ou de produto, ou de regular, a seu talante, as ofertas”. [13]

Assim sendo, dominar, significa estar em condições de impor sua vontade sobre o mercado. Não importa se esse domínio se exerça numa parcela pequena do território nacional.

A Constituição determina também que a lei reprima o abuso do poder econômico consistente na eliminação da concorrência. 

Faz-se necessário observar, por conseguinte, sua íntima ligação com a dominação dos mercados. A relação é de causa e efeito: a eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado. É certo que a concorrência regula e dá relativo equilíbrio ao mercado, porque a intenção abusiva de um encontra barreiras na atuação idônea de seu concorrente. É o regime de competição que cerceia a imposição de produtos e de preços e, dessa maneira, merece defesa no regime econômico. 

O artigo 173, da Constituição, em seu parágrafo 4º, limitou-se a determinar a repressão das práticas que visem à eliminação da concorrência, o que não impede que o Estado, com fundamento em outros passos da Constituição atual, exerça uma política econômica que venha a reforçar o caráter impeditivo do mercado. 

Finalmente, temos como forma abusiva o aumento arbitrário dos lucros, que também guarda relação com as formas anteriores. 

Sempre que a empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrários.

O aumento da lucratividade, em tese, não é condenável, visto que tal aumento exprime o êxito do empresário. Daí porque a adjunção do adjetivo “arbitrário”. 

De fato, para que o lucro se torne inconstitucional, cumpre que ele resulte de uma situação sobre a qual o detentor do meio de produção possua uma situação de força. 

É arbitrário, portanto, todo aumento de lucratividade que decorra de uma situação empresarial, aproveitando-se de uma situação objetiva de mercado distorcida, que não faça corresponder a este uma queda nas vendas. Isto ocorre nas situações de monopólio. De fato, sendo o único fornecedor, as leis de mercado deixam de operar e o aumento de preços torna-se impositivo ao adquirente de bens e serviços, por falta de alternativas. 

O Estado pode condenar as empresas que estejam obtendo um aumento arbitrário dos lucros, inclusive exigindo a retirada delas do mercado, através do CADE.

Também o artigo 20 da Lei nº 8.884/94 estabelece atos de infração à ordem econômica, que têm efeito, potencial ou real, de limitar, falsear, ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa:

“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III  - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.”

Limitar a livre concorrência ou a livre iniciativa nada mais é do que barrar de forma total ou parcial, mediante determinadas práticas empresariais, a possibilidade que tem outros empreendedores ao acesso à atividade produtiva e esta imposição de barreiras de acesso decorre do aumento dos custos para novos estabelecimentos, provocado com vistas a desencorajar eventuais interessados.

Falsear sugere uma idéia muito mais ampla que simulação relativa aos efeitos dos atos jurídicos. Falsear a livre concorrência ou a livre iniciativa significa ocultar a prática restritiva através de atos e contratos aparentemente compatíveis com as regras de estruturação do livre mercado. Pode haver falseamento de concorrência, sem que o negócio jurídico que o viabiliza se caracterize como simulado e as autoridades não precisam demonstrar a existência do defeito do ato jurídico como condição de sanção.

Prejudicar a livre concorrência ou iniciativa nada mais é do que incorrer em qualquer prática empresarial lesiva às estruturas do mercado, ainda que não limitativas ou falseadoras dessas estruturas. Tais condutas são consideradas reprimíveis pela lei no abuso do poder econômico que visa à eliminação da concorrência (CF, art. 173, § 4º).

Assim, para que se cogite de abuso de poder econômico, é imprescindível que se configure a existência de poder de mercado. Configurado o poder de mercado, verifica-se se a prática denunciada configura os efeitos do artigo 20. Nos termos do art. 1°. § único da Lei, cabe verificar também se há efeitos sobre o mercado, não apenas para o concorrente (“A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”) .

2.1.Concentração Econômica

A concentração econômica pode ser uma das formas de abuso de poder. Atos de concentração econômica, em conformidade com o § 3º do artigo 54 da Lei n.º 8.884/94, são atos que visam a qualquer forma de concentração econômica (horizontal, vertical ou conglomeração), seja através de fusão ou de incorporação de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação da empresa, ou do grupo de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

A Concentração Horizontal é aquela que envolve agentes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um determinado mercado relevante.

A Concentração (ou integração) Vertical é concentração que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos e que fazem parte da mesma cadeia produtiva.

Já a Conglomeração envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos que podem ou não ser complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a "entrada" de uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto, uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver complementariedade entre os produtos ou serviços envolvidos.

O conceito de “concentração econômica” pode ser entendido, lato sensu, como a reunião ou a acumulação de ativos, capitais e riquezas.

O processo de concentração econômica é um fenômeno inerente às economias de mercado, e pode decorrer do crescimento interno da empresa ou através de crescimento externo.

Haverá concentração econômica através de crescimento interno da empresa quando esta, em decorrência dos investimentos que realiza e de sua maior eficiência na produção de bens ou serviços, aumenta sua participação no mercado e, conseqüentemente, seus ativos, sua produção, etc.

A concentração econômica através de crescimento externo, por seu turno, decorre de: (i) aquisição de ativos e direitos de outros agentes econômicos (incluindo a aquisição de participações societárias); (ii) aglutinação permanente de dois ou mais agentes econômicos que se dá em uma fusão ou incorporação; ou (iii) associação não temporária entre agentes econômicos, tais como joint ventures, consórcios, contratos de longo prazo, etc.

Independente da forma como a concentração se processa, é fato que a concentração econômica pode levar à criação ou ao aumento de poderde mercado e/ou posições dominantes dos agentes em um dado mercado, ou seja, a concentração econômica pode conferir a determinado agente a capacidade de influir no mercado em que atua.

Fábio Nusdeo chega a considerar a concentração econômica como uma falha de mercado:

“A concentração, seja qual for a sua origem, representa uma falha de estrutura do sistema de mercado. Em outras palavras, a estruturaprevista ou imaginada para o seu funcionamento passa a não mais corresponder àquela concretamente verificada na maioria dos mercados.[...] Em resumo, a concentração econômica representa uma falha de estrutura a inibir os mecanismos decisores e controladores do mercado”. [14]

Em um mercado concentrado, a alta de preços proveniente de um aumento da procura não necessariamente levará a um aumento da oferta, pelo simples fato de ser mais fácil para as poucas unidades nele atuantes conluiarem-se e elevarem mais os preços. Por outro lado, estes poderão também subir, por iniciativa dos vendedores conluiados, sem qualquer relação com uma possível elevação da procura”.

Registre-se, contudo, que o processo de concentração econômica é, em regra, uma manifestação legítima da liberdade de contratar e da livre iniciativa, e também implica em benefícios para sociedade, na medida em que gera eficiências produtivas.

Uma concentração empresarial pode reduzir o custo médio de fabricação de um produto em função dos ganhos de escala, uma vez que os custos fixos de produção são distribuídos por um número maior de produtos. Nessa mesma linha, a concentração empresarial pode trazer benefícios industriais, tais como redução de externalidades negativas difusão de produtos tecnologicamente superiores. Em setores nos quais a inovação tecnológica é um fator determinante, a concentração econômica facilita sobremaneira os investimentos em pesquisa e desenvolvimento. A intervenção do Estado através dos órgãos antitruste tem por finalidade evitar ou minimizar os efeitos danosos do poder econômico privado, não proibir atos de concentração per se.

O Direito da Concorrência derivou justamente da constatação de que o poder econômico privado, não obstante adquirido de acordo com o ordenamento jurídico, deveria ser restringido e/ou controlado em benefício da sociedade.

De modo geral, a aquisição de posições dominantes e/ou poder de mercado mediante crescimento interno da empresa, isto é, mediante uma maior eficiência econômica da empresa em relação a seus concorrentes, não é coibido pelo Direito da Concorrência ou submetido a priori ao crivo da autoridade antitruste. É certo, contudo, que o Direito da Concorrência prevê a possibilidade do controle do comportamento desse agente, e autoriza a autoridade antitruste a aplicar sanções quando eventual conduta desse agente puder produzir efeitos danosos à livre iniciativa e à livre concorrência.

A legislação brasileira de defesa da concorrência, Lei nº 8.884/94, prevê o controle de condutas em seu art. 20 e seguintes, e são esses  dispositivos que irão balizar a intervenção antitruste dos efeitos anticompetitivos decorrentes de concentrações econômicas derivadas de crescimento interno da empresa, quando as condutas desse agente caracterizarem abuso de poder econômico.

Em relação ao controle de estruturas, as legislações antitruste estabelecem a obrigatoriedade de análise prévia de atos de concentração pelos órgãos de defesa da concorrência, determinando a notificação obrigatória de atos que observem determinados critérios econômicos. A legislação brasileira dispõe sobre o obrigatoriedade de subsunção do ato de concentração ao CADE através do art. 54 da Lei nº 8.884/94, sendo que o § 3º do referido artigo estabelece os critérios econômicos que, quando presentes, tornam a notificação obrigatória (20% de mercado relevante ou faturamento bruto anual superior a 400 milhões de reais):

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade. (…)

§ 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). (Redação dada pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000).

No que concerne à avaliação da alteração na estrutura de mercado para determinar a obrigatoriedade de subsunção do ato à análise da autoridade antitruste, é importante sublinhar que a perspectiva jurídica do ato de concentração é irrelevante para definir interesse para o Direito da Concorrência pelo ato de concentração, importando analisar a perspectiva econômica do mesmo.

Ainda que operações que impliquem em aquisição do controle societário inquestionavelmente traduzam-se em um ato de concentração, outros tipos de associação ou acordos, tais como contratos de longo prazo, joint ventures, contratos de exclusividade etc., que não impliquem em alteração na estrutura societária das partes envolvidas, podem consistir em ato de concentração desde que implique em alteração na estrutura dos mercados. Os acordos entre empresas podem vir a ser considerados como concentração econômica, pois, a partir do momento em que dois agentes (concorrentes ou não) se unem, ainda que detenham sua autonomia, passarão a deter uma “vantagem competitiva” sobre os demais.

Registre-se, ainda, que também a alienação de ativos pode ser caracterizada como um ato de concentração, sujeito à análise e à eventual intervenção da autoridade antitruste.

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Conclusão

Através das análises feitas, podemos observar que o fenômeno da concorrência é fundamental na economia, pois desenvolve os mercados, aperfeiçoa a qualidade e melhora o preço dos produtos e serviços. Ela é essencial para a competição do mercado e para o bem-estar do consumidor.

No entanto, na crescente busca dos consumidores, alguns empreendedores podem ultrapassar os limites existentes no mercado, deixando de lado a boa-fé com que devem proceder com os concorrentes e os clientes. Nesses casos, o empreendedor deixa de lado a concorrência lícita passando a atuar na esfera da concorrência ilícita. É aqui que entra a importância da legislação concorrencial que previne e reprime os atos que constituem infrações econômicas, prestigiando a livre concorrência a livre iniciativa, protegendo os que são prejudicados por estes atos e garantindo a preservação dos mecanismos do mercado.

O dever de defender a concorrência é exercido pelo Estado por meio de seus órgãos competentes, impondo-se a todos os agentes econômicos atuantes no mercado, independentemente de serem entes privados ou estatais desempenhando atividade econômica.

Nesse contexto, o Judiciário e os órgãos administrativos são de imensa importância para garantir um mercado efetivo. A livre concorrência é necessária para a redução dos preços e aumento da qualidade dos produtos no mercado, com conseqüente desenvolvimento econômico do país. A pressão competitiva faz com que as empresa busquem novos produtos, isso significa eficiência. Daí a importância da Lei nº 8.884/94, editada com objetivo de proteger a livre concorrência no mercado brasileiro.

Os fundamentos sobre os quais se alicerça essa lei seguem expressamente os princípios da ideologia constitucionalmente adotada, explicitados no caput do artigo 170 da Carta Magna vigente, em termos do objetivo de “justiça social”, que pretende realizar pela prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica e defesa do consumidor, orientando-se pelos princípios da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores, todos componentes daquele artigo; e da repressão ao abuso do poder econômico, incluída no § 4º do artigo 173.

Em se tratando do CADE, tem-se que, na medida em que a economia nacional se desenvolve, e tanto o crescimento das empresas nacionais quanto a presença de empresas alienígenas se fazem sentir no mercado brasileiro, a sua presença é solicitada com crescente insistência. A própria natureza das atividades negociais leva a essa situação, seja pela vigilância contra atos considerados legalmente abusivos, porém que constituem suas rotinas de ação na busca do lucro, como na maior conveniência de encontrar soluções administrativas ou negociadas, na área de competência judicante do CADE, evitando as delongas e os inconvenientes das lides judiciais. 

No caso em estudo (Gatorade X Marathon), a operação foi aprovada pelo CADE, porém o órgão impôs como condição a compra do Gatorade pela Ambev, a venda da Marathon, para evitar concentração de mercado.

Em 2001, a AmBev adquiriu da Pepsico o direito de produzir e comercializar o isotônico Gatorade. Como já era dona do Marathon, ficou com as duas marcas líderes do mercado de isotônicos no Brasil. Antes da aquisição, a Marathon tinha 17,42% do mercado e a Gatorade, 76,83%. Depois da compra, a concentração total de mercado de isotônicos na AmBev ficou em torno de 94%. O Cade decidiu dar ao comprador da marca Marathon a opção de compartilhar, por seis meses, a distribuição dos produtos da marca. Esse percentual foi considerado de alta concentração no mercado, impedindo a concorrência no setor e prejudicando os consumidores finais do produto.

Do estudo do caso, e com base nos conceitos analisados ao longo do presente trabalho, podemos depreender que houve a concorrência ilícita, na forma do art. 20, IV da Lei n° 8.884/94 (“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: II – dominar de forma relevante mercado de bem ou serviços).

A concentração decorrente da operação, de 94,25%, contra o somatório das participações das quatro maiores empresas, de 98,41% antes da operação e de 98,61% após a mesma, favorece o exercício de poder de mercado. Na análise procedida, não restaram demonstradas as condições capazes de propiciar a entrada de novos players no mercado brasileiro de isotônicos, a efetiva rivalidade entre a empresa concentrada e os demais participantes do mercado, assim como a existência de eficiências econômicas decorrentes do negócio capazes de compensar a perda de bem estar econômico por parte do consumidor.

Assim, apesar da aparente inexistência de dolo por parte das Requerentes (Pepsico e AmBev), é fato incontestável que houve ato de concentração econômica, pois com uma “fatia” do mercado de 94%, seria possível manipular preços e distribuição, ou seja é possível manipular os próprios consumidores.

Desse modo, pode-se dizer acertada e bastante inteligente a decisão do CADE, de aprovar a operação desde que fossem respeitadas as condições impostas. Por um lado, se não houve veto à venda Gatorade, também não houve prejuízo à livre concorrência, e conseqüentemente à sociedade, com a venda da Marathon.

Inclusive, diz- se que este caso é um dos mais bem-sucedidos na história da defesa da concorrência no Brasil. Em primeiro lugar porque, neste caso, o Cade mandou uma grande empresa (a AmBev) vender uma de suas marcas e a decisão foi cumprida. Ao contrário do que acontece em outros processos polêmicos, a AmBev não iniciou uma disputa com o órgão antitruste e tampouco recorreu à Justiça para manter o controle da marca Marathon. E, em segundo lugar, porque a compradora da marca Marathon foi uma empresa com condições de competir no mercado. Trata-se da mineira GlobalBev, que também fabrica o energético Flying Horse.

Em síntese, podemos afirmar que a livre iniciativa é um dos preceitos fundamentais da Carta Política de 1988, reconhecido não apenas pela Constituição como também pela doutrina e que rege a ordem econômica nacional, tendo por finalidade assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, sem exclusões nem discriminações.

Dessa feita, externando posicionamento de Celso Bastos, com o qual concordamos, parecem ser nítidas as vantagens de um sistema concorrencial. Há, portanto, um reconhecimento dos benefícios políticos, sociológicos, além dos econômicos propriamente ditos na preservação de um mínimo concorrencial. 

Enfim, enquanto existir assegurado o Direito de Concorrência, estará salvaguardada a possibilidade de o consumidor dispor de opções de fornecedores, de produtos e de serviços, e todos ganharemos com a qualidade, a variedade e o preço do que nos será oferecido, resultado da saudável disputa travada dentro de civilizados padrões éticos. Tudo pelo bem do mercado, da sociedade e do próprio Estado Brasileiro. 

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 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:  Editora Malheiros, 2007.

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Notas

[1] BAGNOLI, Vicente. Introdução ao Direito da Concorrência: Brasil, Globalização, União Européia, Mercosul, Alca. São Paulo, Editora Singular, 2005, p. 104.

[2] BAGNOLI, Vicente. Op. Cit. p 104

[3] Ministro Carlos Velloso, STF, MS 22323-5/SP

[4] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Editora Malheiros, 2007. p876.

[5] BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Malheiros, 2002. p 807.

[6] DELMANTO, Celso. Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: Editora Usp, 1975. p 11.

[7] BAGNOLI, Vicente. Op. Cit. p 126

[8] 1975 apud Vicente Bagnoli, Op. Cit. p130.

[9] Apud Pereira, Marco Antônio Marcondes. Concorrência desleal por meio da publicidade. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p 16.

[10] Ibid.

[11] BAGNOLI, Vicente. Op. Cit. p131.

[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.755

[13] BASTOS, Celso. Op. Cit. p. 809.

[14] NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.