Direito comunitário: a função judicial no Mercosul

Resumo

Este projeto tem por escopo analisar o Sistema de Solução de Controvérsias adotado pelo MERCOSUL para dirimir contendas entres os Estados-Membros no que tange às questões relativas à integração econômica e comercial, fundadas nos instrumentos jurídicos constituídos pelo grupo. Tenta-se identificar as incoerências do processo e da estrutura de integração e, também, da sistemática de solução de conflitos, para, assim, delimitar o campo de atuação do Direito dentro desta nova e complexa esfera jurídica. Esta análise é resultante da concatenação reflexiva de elementos políticos, históricos, econômicos e sociais, além do elemento fundamental jurídico.

Palavras-Chaves: Direito Comunitário – Mercosul – Função Judicial

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1.Introdução

O Direito Comunitário, após a consolidação da Comunidade Européia, vem sendo muito estudado, mas pouco se tem concluído ao seu respeito. Não identificamos ainda uma formulação sobre o processo comunitário, distinguindo quais dentre os muitos grupos de integração que vêm surgindo têm condições ou argumentos para alcançar o patamar comunitário, e com isso poder instituir um modelo estrutural de Direito Comunitário. Isso acontece porque no campo das Relações Internacionais não se consegue instituir normas com a mesma precisão que se é possível fazer no Direito Interno, pois neste a norma emana de um ente que tem legitimidade e legalidade impositiva para fazê-lo. No campo internacional, por serem todos os Estados considerados entes iguais e soberanos para decidirem sobre seu território, não existe a possibilidade de se impor à outro Estado fazer, ou seja, nenhum deles está subordinado a outro ou a um grupo de Estados.

Esse paradigma se quebrou com a consolidação do Federalismo dos Estados na Comunidade Européia. Antes havia o total repúdio por parte da sociedade internacional em admitir que Estados se subordinassem a decisões que não fossem tomadas por seus governos. Como veremos mais adiante, o Estado adere ao Sistema Comunitário por vontade livre passando, assim, a se submeter à criação normativa derivada do órgão responsável por essa atividade, mesmo que a norma produzida seja contraria àquela instituída internamente. Isso tudo é característica desse novíssimo sistema de relacionamento internacional. Afora as patentes evidencias de transformação no campo das relações internas, que se refletem fortemente no direito, tentamos elaborar, através de uma junção de idéias, o embrionário teórico para caracterizar a ocorrência de um novo ordenamento jurídico, que ainda não demonstra inequívocas evidencias, mas as que são possíveis demonstrar nos parecem bastante indicativas.

Destacamos que qualquer estudo nessa área não é eficaz se se restringir apenas à analise de uma só ciência. Não é possível estudar a questão apenas pelo prisma jurídico ou econômico. Faz-se necessária à análise por todas as múltiplas vertentes, pois é da própria natureza das questões internacionais esse panorama interdisciplinar.

Muito embora a temática comunitária nos leve muito mais próximos ao estudo do caso europeu, não é esse o enfoque que queremos dar neste trabalho. Nosso objetivo é tentar mostrar o Direito Comunitário e, assim, tentar vestir o Sistema do MERCOSUL com esse novo Direito. O leigo poderá afirmar que é impossível ver possibilidade comunitária no MERCOSUL, mas tal grupo, mesmo não tendo instituído tal propósito no tratado que lhe deu origem ou mesmo nos documentos que se seguiram desde 1991, mostra-se bastante próximo ao ideário comunitário, porém, na prática não poderia estar mais distante.

O que se nota é uma grande motivação comunitária, com intuito de união dos povos dos quatro Estados pelas inúmeras características comuns, sendo possivelmente ser a economia o caractere mais coagulante. Os quatro do MERCOSUL têm economias fragilizadas e unidos têm a possibilidade de crescimento e desenvolvimento, tal como aconteceu com a Europa nos primórdios da integração. Destarte, há muitos outros fatores que favorecem a fortificação do MERCOSUL, das mais distintas naturezas.

Os governos dos dois maiores e mais fortes sócios do MERCOSUL, Argentina e Brasil, começaram a dar sinais políticos claros de interesse e necessidade de que o MERCOSUL cresça fortificado o mais breve possível. Isso porque se aproximam as grandes rodadas de negociações da ALCA, e há o interesse político e econômico de que estas negociações aconteçam com o bloco já estável e atuante no cenário internacional.

Uma das questões que são imperativas do MERCOSUL resolver para que se efetive realmente o bloco e se dê credibilidade e força (e que fora até agora, mais de doze anos após sua constituição, posto em segundo plano), é a criação de uma corte para o grupo. A criação desse órgão não fora marginalizado dos planos do grupo por acaso. Os motivos são vários, mas há dois que se destacam: o medo de não conseguir realizar a tão deseja integração, tal qual aconteceu nas tentativas anteriores, o que não justificaria a demanda que a criação de um órgão dessa natureza carece, além da necessidade de reformulação jurídica do grupo; e, também, as fortes e graves crises econômicas mundiais que afetaram violentamente as economias dos sócios do MERCOSUL.

Muito embora a criação de um Tribunal Permanente seja algo um pouco distante da realidade prática do MERCOSUL, tentamos responder quais são os motivos que impedem o grupo de constituir esse tribunal, tendo em vista que traria consigo força institucional e daria maior segurança jurídica também. Além disso, estudamos como ocorre a prestação judicial no âmbito do MERCOSUL e descobrimos que o aparato jurídico neste grupo de integração fora utilizado pouquíssimas vezes e que a grande demanda acaba sendo resolvida politicamente, ou seja, através da diplomacia. Essa situação é própria do Sistema de Solução de Controvérsias adotado, que acaba sem impossível ao cidadão acessar a máquina do Sistema, por ser barrado pela necessidade de ser tutelado pelo seu Estado para ingressar com alguma demanda, mesmo que ainda na fase das discussões diplomáticas.

Demonstraremos que há patente necessidade de reformulação das estruturas de integração do MERCOSUL para que se possa alcançar a integração plena, tal qual se espera.

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2.Direito Comunitário: A Novidade Jurídica

O século passado, como encarregam-se os historiadores de relatar, foi pautado por grandes e numerosos acontecimentos afirmativos no sentido de se estruturar o entendimento sobre o Direito Internacional Público. Muitos ainda não acreditam na sua eficiência enquanto direito, pois partem da premissa básica de que norma que não tem poder sancionador, ou seja, é letra morta. É inverídica essa afirmação no campo do Direito Internacional, pois este parte dos princípios da auto-determinação soberana do Estado e da boa-fé dos contratantes.

Tratar esse ramo do direito como mera alegoria é, dentre outras caracterizações, o mesmo que desacreditar na democracia. Isso, pois o processo de elaboração dos acordos em nível internacional, ainda mais hodiernamente, nada mais é que dispor de senso democrático e busca da paz internacional pela via política.

O Direito Internacional é tido pelo Direito Interno como algo imperfeito, deformado, primitivo e muito insuficiente, pois não cria vinculação por si só, necessitando ser agregado ao grupo normativo interno. Essa forma de recepção indireta é um subterfugiu utilizado pelo Direito Interno para a insistência do Direito Internacional, que é medida de acordo com a abertura das culturas jurídicas às normas geradas internacionalmente por cada Estado.

Mas as estruturas internacionais favorecem o debate e a maior integração entre os Estados e são tidas como verdadeiras formas de se alcançar altos graus de desenvolvimento e justiça social, pois ao consolidarem formas diplomáticas de relação entre os povos, fomentam as mais diversas formas de crescimento, estabelecem normas harmônicas entre diversas regiões do globo, homogeneizando as Relações Internacionais.

Assim, com a crescente fortificação do Direito Internacional, que começa a ganhar força e respeito frente aos direitos internos dos Estados, e que juntamente com essa consolidação inicia um processo de criação de novas abordagens e novos relacionamentos, como é o caso do Direito da Integração.

Esse direito não pode ser considerado um ramo jurídico, pois não dispõe da estrutura necessária para se afirmar como tal e, também, por se utilizar em grande escala dos princípios e formas do Direito Internacional Público. Porém, dispõe de algumas particularidades que estudaremos a seguir.

2.1.Do Direito Internacional Público para o Direito Comunitário: Alterações Paradigmáticas

Vimos no tópico anterior que a afirmação de um sistema positivo de relacionamento interativo entre o direito interno e o internacional é resultado da abertura jurídica de cada Estado. Essa cultura jurídica pode ser estabelecida por alguns parâmetros que, grifa-se, não são necessariamente absolutos e pode variar muito.

Hodiernamente, é patente o grau de desenvolvimento geral das culturas jurídicas como um todo, tendo em vista a complexa rede de relações entre as nações. Assim, nomeamos este subitem de ‘Alterações Paradigmáticas’ pelo fato de entendermos que verdadeiramente os paradigmas formam alterados. Não se trata de afirmar que de agora em diante as estruturas internacionais de direito serão marginalizadas, restando somente o Direito Comunitário, pelo contrario. O que deve ficar bastante evidente é que são dois sistemas distintos, ou seja, dois ramos jurídicos próprios, porém, algumas das teorias que fundamentavam certas posições em Direito Internacional definitivamente foram contrapostas com uma realidade atual inimaginável algumas décadas atrás.

O interessante disso tudo, quando falamos de alterações de paradigmas, das mudanças teóricas e práticas ocorridas desde a consubstanciação do Direito Comunitário e, também, da abertura interna as questões jurídicas internacionais, é o fato de que esse processo não ocorreu tendo como objetivo o melhor relacionamento dos povos ou um maior desenvolvimento das culturas jurídicas ou, ainda, a busca por justiça social em nível internacional. Essas alterações no conceito de Estado Soberano, a possibilidade de integração social, cultural, econômica, comercial, jurídica, política, entre outras, é obra da nova estruturação dos meios de produção e das formas de escoamento dessa produção, como veremos adiante. Questionamos se está acontecendo uma re-paginação do capitalismo, ou, definitivamente, estamos observando a criação de um novo meio de produção sob novos conceitos.

Não resta observação em contrário que indique que não haver alteração paradigmática. Mais que isso, uma real modificação dos antigos paradigmas para um sistema internacional novo, impar, onde não é mais visto com o horror de antes, mas como uma fonte segura de se alcançar todos os benefícios que já indicamos exaustivamente.

Dentre as diversas alterações paradigmáticas sentidas nos diversos níveis, pode-se citar duas de grande importância para a prova em concreto de tal afirmação. Primeira delas é o fator soberania estatal e a segunda diz respeito ao surgimento de um novo Ordenamento Jurídico, com um novo modo de produção, conforme analisaremos nos próximos dois subitens. A necessidade de se estudar essas duas grandes alterações é pelo fato de que se seguirmos na senda do que já afirmou reiteradas vezes a Corte Comunitária Européia de que o Direito Comunitário é reflexo da estruturação de um "novo ordenamento jurídico", teremos que, para tanto, aceitar que estejam ocorrendo profundas alterações na estrutura estatal e que estamos diante do início elaboração de um novo modo de produção, derivando, assim, dessas duas sensíveis mudanças a criação de um novo ordenamento jurídico.

2.2.Os Estados Soberanos Frente aos Estados Federados de Caráter Supranacional: Quebra de Conceitos ou Adaptação Evolutiva?

Este é um tema que vem sendo muito debatido não só pelos juristas nacionais como pelos juristas do mundo todo. Isso por se mostrar um tema, além de muito interessante, que realmente é importante para a atualidade.

Deve-se, primeiramente, informar que é possível encontrar, dentre as muitas publicações à respeito, três grandes teorias a respeito da soberania quando se trata de formações comunitárias de caráter supranacional. Obviamente que cada pesquisador dá à sua teoria um enquadramento peculiar, mas não foge de um desses três grupos teóricos.

O que se estuda não é a derrubada do conceito de soberania, mas da perda desta em face de um sistema supranacional onde existe um poder acima dos Estados e que faz com que estes Estados, anteriormente tidos como soberanos, tenham que se submeter, por vontade livre, às decisões desse poder supranacional. A variante encontrada entre os três grupos de teorias atuais sobre soberania frente a supranacionalidade é no sentido que se caracterizar e provar que há ou não perda de soberania.

A primeira e mais forte corrente é aquela que afirma haver, sim, perda de soberania. Prega que há completa descaracterização do poder soberano do Estado quando este adere, mesmo que voluntariamente, a um sistema comunitário supranacional. Essa afirmação é feita tendo em vista a forma com que as decisões tomadas no âmbito deste interferem violentamente no corpo normativo daqueles, podendo, inclusive, ser decisões contrarias à Carta Política de um ou mais Estados. A essa ação dá-se o nome de Sistema de Aplicabilidade Imediata de Efeito Direto, onde as normas emanadas do entre supranacional entram no Direito Interno sem passar pela aprovação do poder legislativo do Estado, ao contrário do Sistema Monista.

Em contrapartida, identificamos uma segunda teoria que vai de encontro do que prega a anteriormente indicada, trabalhando com a afirmativa de que não há perda de soberania, pelo contrario, o Estado se mostra afirmativo e soberano quando decide ingressar num grupo de Estados que tem como fundamento o Federalismo Comunitário baseado no sistema supranacional. Essa teoria é pouco aceita, mas pelo que se pode notar vem sendo muito difundida, tendo em vista que grande parte dos sistemas jurídicos constitucionais internos dos Estados são baseados no conceito de soberania absoluta.

Uma terceira proposta teórica para a questão da soberania ainda é praticamente desconhecida, sendo que a maioria dos trabalhos sobre o tema não faz referência à essa teoria, somente trazendo a baila de discussão as duas anteriormente apontadas. Ela afirma que não há que se falar em perda ou não de soberania, sendo que a soberania continua sendo a mesma o que acontece é que quando o Estado ingressa num sistema comunitário supranacional, agindo com sua plena capacidade soberana em todos os momentos do processo e posteriores a ele, pois o que caracteriza esses agrupamentos não é a interferência nos governos soberanos, mas, sim, a forma Federativa. Assim, tendo em vista esse pressuposto federativo, afirma que como Estados Federados devemos tratar como distribuição de competências e não como perda de soberanias.

2.3.Conjecturas à Respeito de um Novo Ordenamento Jurídico

Para se ter clara a idéia de ordenamento jurídico ele deve ser visualizado como um tripé, uma situação sustentada por três colunas que são o Estado, ou suas instituições, o direito instituído e o modo de produção. Contrariamente ao que a grande maioria leiga possa pensar, o ordenamento jurídico não é simplesmente conjunto normativo disciplinado dentro de um Estado. É muito mais que isso. É uma combinação de elementos da realidade histórica e econômica, que chamamos de modo de produção, acrescidos das formas do Estado consolidados pelo direito.

O Estado ou suas instituições são responsáveis pela aplicação do direito vigente que é derivado das forças historicamente constituídas através dos diferentes modos de produção, isto é, como a história se encarrega de nos mostrar, o sistema utilizado para fomentar o agrupamento social de forma organizada através de funções produtivas.

Os historiadores apontam três grandes modos de produção, como se sabe, o escravista, o feudal e o capitalista. Mas, devido as enormes mudanças que estão se compondo no corpo da sociedade em geral, na economia interna e internacional, nas novíssimas formas que o capital está adaptando para buscar cada vez mais fatias mercadológicas, temos, não restem dúvidas, mudanças, ou no mínimo adaptações, quanto aos modos de produção.

O capitalismo tal qual vem sendo praticado desde a sua instituição até certo tempo atrás verdadeiramente não mais está configurado da mesma maneira. Na mais amena das situações possíveis, o sistema capitalista esta sofrendo seriadas alterações para manter-se vivo, tendo em vista as mudanças advindas com a Revolução Tecnológica, desde o final do século passado. Fazemos parte de uma sociedade que consome muitas vezes mais informação que produtos duráveis.

Essa nova configuração de modo de produção acrescido das formulações acerca dos novos paradigmas estatais demonstram o que o Tribunal de Justiça da União Européia vem reiteradas vezes proferindo, como já tratamos, que estamos vivenciando um novo Ordenamento Jurídico. Esse novo ordenamento jurídico é a combinação do novo Direito e da nova concepção de Estado em função de um novo modo de produção tecnológico.

2.4.Origem do Direito Comunitário e sua Diferenciação do Direito da Integração

Cumpre, primeiramente, esclarecermos que há diferenças entre Direito da Integração e Direito Comunitário. Essa diferenciação é necessária para o bom e salutar conhecimento da questão que ora é objeto deste trabalho. Os termos supracitados não são sinônimos, como pensam alguns, mas são normativas jurídicas distintas e, ao mesmo tempo, complementares.

Direito da Integração é a sistemática jurídica resultante de um processo em sede de relacionamentos interestatais com objetivos econômicos e comerciais. Essa conceituação sofre uma bifurcação, isto é, há o Direito da Integração com caráter de cooperação e com caráter de integração em si. Sublinha-se que em ambas o objeto fundamental é a integração comercial e econômica com o acesso a mercados ou a padronização das relações. Em suma, o objeto que justifica esse novo direito é o fomento do comércio internacional regional.

Ocorre que, o que difere um caráter de outro é, num primeiro momento, a intenção e a intensidade das relações que se deram origem a formação do bloco.

A implementação de políticas comuns de cunho social, como a busca de maior homogenia industrial, comercial e econômica - tendo sempre em vista o desenvolvimento da sociedade e os primados da democracia e respeito à identidade das Nações - entre os Estados-Partes são indícios de que o grupo não está interessado exclusivamente na movimentação comercial e no aquecimento da economia, mas, também, e principalmente, no desenvolvimento sadio e igualitário de todos os seus Membros.

Esse é o ponto neural da questão comunitária. É na implantação de políticas, delineadas no tratado de constituição ou mesmo nas movimentações políticas futuras que se nota a aspiração do grupo em constituir uma integração tendente à formação de uma comunidade regional internacional.

Assim, Direito Comunitário é o conjunto normativo que visa, em termos gerais, reger as relações dos Estados-Partes que se encontram unidos em uma federação de Estados, submetidos a órgãos de caráter supranacional, isto é, há produção legislativa comunitária afeta apenas às matérias competente, que imprime sua marca na aplicabilidade direta dos acordos, protocolos e demais instrumentos; há um órgão de cúpula com função executiva supranacional, e não intergovernamental; e, para esse estudo a parte mais importante, há todo um sistema jurisdicional, com estrutura, procedimentos e processualística delimitadas e de caráter permanente, que se encarrega da composição dos diferendos e de padronizar a jurisprudência comunitária.

Fica evidente que o Direito Comunitário não é produto de si mesmo, mas, sim, é a continuação do processo de integração, que vai se modificando ao logo do tempo, mas sempre vislumbrado a união das partes.

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3.O Mercosul institucional

O MERCOSUL é o resultado de inúmeras tentativas de integração da América Latina. Seus dois maiores signatários, Brasil e Argentina, já mantinham relações, desde a primeira metade do século XX, e intentavam criar uma união aduaneira bilateral, que não se consubstanciou, primeiramente, por inadaptação dos interesses políticos, assimetrias econômicas, entre outros problemas. Depois, em virtude do contexto internacional da Guerra Fria e, posteriormente, as políticas de preferências comerciais estabelecidas pela CEPAL e as limitações em nível do GATT, inviabilizaram a inicial idéia de união aduaneira bilateral, o que resultou, porém, no surgimento da ALALC, com o primeiro Tratado de Montevidéu, de 1960, que previa uma zona de livre comércio da América Latina, porém demasiadamente instável política, comercial e economicamente. Neste tempo, ainda sofreu com a formulação do Pacto Andino, de 1969, que se mostrou bastante arrojado, dinâmico e competitivo no plano regional e hemisférico.

Após tais problemas acrescidos por uma severa crise econômica na América Latina gerada pela crise do petróleo, notabilizou-se, na década de 80, o insucesso da ALALC. Destarte, existia ainda nos países remanescentes (notadamente, Brasil e Argentina) o "animus" em continuar com projetos de integração, o que determinou que estes, através de novo Tratado de Montevidéu, de 1980, instituíssem a ALADI, com um quadro de objetivos mais modesto. Os anos que se seguiram foram extremamente penosos para a instituição, posto que houve nessa década grande turbulência da economia mundial. Tudo contribuía com a idéia de que se deveria abandonar o modelo atual de integração e partir para outro de caráter sub-regional e essencialmente pragmático, como ocorreu entre os Estados Unidos e o Canadá, em 1987, e, posteriormente, em 1993, com a entrada do México, na formação do NAFTA.

Em 1986, Brasil e Argentina retomam o projeto original de uma aliança bilateral através do Programa de Cooperação Econômica, que logo desdobrou-se no Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento, de 1988, mas devido a conjuntura política interna dos dois Estados, observou-se uma inflexão do processo. Porém, características presentes naquele Tratado, aqueceram as negociações, devido à agenda criada, conduzindo ao MERCOSUL, em 1991, por conta do Tratado de Assunção, do qual foram originalmente signatários Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai. O Chile participou das negociações, mas declinou do convite; entretanto, posteriormente, passou juntamente com a Bolívia a condição de associado do MERCOSUL.

Nesse ínterim, no plano hemisférico, em 1990, os Estados Unidos intentaram um programa de integração americana, chamado de Iniciativa para as Américas, ressuscitando as idéias "bolivarianas" de integração do continente, porém com conteúdo implícito do doutrinado por Monroe. Com a implosão da União Soviética, findando a conjuntura bipolar, os Estados Unidos se tornaram a única superpotência mundial, mas forças diversas, internas e externas, têm impossibilitado o exercício pleno de uma completa hegemonia mundial, restando um cenário internacional unimultipolarizado (denominação atribuída por Samuel Huntington). Lembra-se que essas idéias de integração comercial e econômica das Américas permearam a ultima década do século passado, quando em 1994 foi reafirmada na Conferência de Miami, que propôs a ALCA.

Tendo em vista toda essa situação, em ritmo acelerado e intensas negociações, em 1991 se chegou a definição de um instrumento plurilateral de integração. A análise dos acontecimentos econômicos e comerciais à época levaram os dirigentes de Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai à optar por um projeto de integração da América Latina caracterizado por elementos dirigistas (políticas setoriais) com cobertura parcial (seleção de setores para a redução de barreiras tarifárias e não-tarifárias), que demandava negociação por acordos específicos constantemente. Afora essas características, a que mais fortemente caracteriza o MERCOSUL no plano político-jurídico é a opção pela intergovernabilidade.

De 1991 a 1994 o MERCOSUL se desenvolveu sem sofrer com crises internacionais, cumprindo em parte os objetivos fixados pelo Artigo 1º do Tratado de Assunção, que previa uma fase de transição. A partir de 1994, uma onda de crises financeiras mundiais ocasionara uma freada do progresso econômico e institucional do grupo. Por outro lado, foi esse período muito benéfico para o processo de afirmação dos valores democráticos no âmbito do MERCOSUL. Cita-se, como referencia, o Compromisso Democrático no Mercosul, de 1996, e o protocolo de Ushuaia, de 1998.

Outra questão que se faz necessária é a lembrança do fato de que a vontade de se formar um grupo que englobasse grande parte da América Latina não havia se perdido com a consecução do MERCOSUL, sendo claramente notada na propositura pelo Brasil da Iniciativa Amazônica que posteriormente, no primeiro Governo Fernando Henrique Cardoso, figurou como ALCSA (Área de Livre-Comércio Sul-Ameriana), apresentada pelo chanceler Celso Amorim. Alguns pesquisadores vêem na formação e instituição da ALCSA, com MERCOSUL e Comunidade Andina, a única forma de assegurar um destino histórico aos países do continente, renunciando, assim, a ALCA, pois, afirmam ser esta ultima completamente incompatível com a estrutura do MERCOSUL.

Atualmente, devido à atribuição de personalidade jurídica ao grupo quando da assinatura do Protocolo de Ouro Preto, em 1994, o MERCOSUL está vivendo uma fase de negociações externas quadripartite com terceiros países ou blocos, caso da União Européia, consubstanciada no Acordo de Cooperação Inte-regional MERCOSUL-EU, ou mesmo das negociações na OMC.

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4.A função judicial no Mercosul em perspectiva histórica

Como é possível observar no tópico anterior, o MERCOSUL foi instituído com o receio de perpetuar os erros dos processos de integração Latino-americanos que o antecederam, e, assim, primou por torná-lo o máximo singelo possível, isto é, uma estrutura simples para possibilitar a sua operacionabilidade e sua adequação de acordo com as necessidades futuras. O interesse pelos fundamentos comunitários sempre existiu, porém a estrutura comunitária se mostrava demasiadamente incompatível a realidade do grupo à época.

Diante do interesse estrutural humilde e do assustador receio dos fundadores do MERCOSUL de tornar infrutífera mais esta empreitada integracionista, optou-se, como era de se esperar, pela estrutura de intergovernabilidade, ao invés da supranacionalidade, que foi, de pronto, abandonada.

Esse posicionamento atingiu a esfera da sistemática da solução de controvérsias. Porém, nota-se que durante os anos que se passaram desde 1991, quando do Protocolo de Brasília, grandes mudanças foram sentidas nesse âmbito, sendo que as últimas novidades foram inseridas pelo Protocolo de Olivos, de 2002. Porém, é corrente entre a doutrina, além de fartamente comprovado nos instrumentos, a afirmativa da não existência de um órgão jurisdicional no MERCOSUL com a efetividade dada por uma autoridade de organismo internacional, legitimado pelos Estados-Parte.

O Tratado de Assunção, como tratado-quadro, não instituiu delimitações concretas, apenas discriminou os interesses do grupo, quando de sua constituição, formas de se alcançar o que fora proposto e algumas políticas de implementação institucional. No que tange a solução de controvérsias, em anexo próprio, previa apenas as negociações diretas e a via institucional, de forma muito superficial, e a indicação para que se fossem postuladas manifestações acerca de um Sistema de Controvérsia que deveria ser utilizado durante o período de transição.

O Protocolo de Brasília, que veio como resposta ao delimitado no anexo III do Tratado de Assunção, institui o Sistema de Solução de Controvérsias possibilitando a sua utilização num nível trifásico. Quando do surgimento de uma contenda poder-se-ia resolvê-la por três vias, a saber, a diplomática, a institucional e a jurisdicional, que são tidas, respectivamente, pela negociações diretas, pela intervenção do Grupo Mercado Comum, e por um Tribunal Arbitral Ad Hoc.

Este instrumento previa, no Artigo 21, a impossibilidade de apelação dos resultados do Laudo Arbitral, tendo força de coisa julgada após seu recebimento pelos Estados-Partes da controvérsia. Muito embora ele preveja essa obrigatoriedade no cumprimento do Laudo, com a aplicação das medidas afetas ao caso concreto, não especifica, porém, a forma adequada de se proceder. Com a entrada em vigor do Protocolo de Olivos, essa impossibilidade de apelação foi revogada, tendo em vista que se criou um órgão especifico de caráter permanente para apreciação de recursos de apelação.

Facultava também ao particular postular reclamações, justificado que viesse a sofrer com sanções ou aplicações, por qualquer Estado-Parte, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação à algum documento jurídico do grupo, desde que esse particular fosse tutelado por seu Estado de origem, único ente legítimo para utilizar o Sistema de Solução de Controvérsias no âmbito do MERCOSUL.

Sua vigência estava prevista até a constituição de um sistema permanente de Solução de Controvérsias, o que ocorreu em 1994 com o Protocolo de Ouro Preto, que aperfeiçoou a estrutura institucional do Mercosul, com a criação e definição de alguns órgãos e adquiriu sua personalidade jurídica de Direito Internacional e a capacidade de celebrar acordos de sede.

O Protocolo de Olivos, de 2002, sinalizou grandes mudanças na estrutura jurídico-institucional do MERCOSUL, principalmente quanto à atividade jurisdicional, acrescentando ao grupo aspecto de maior institucionalização, denunciada através de um crescente grau de legalização do bloco, com novas regras para o procedimento de solução de controvérsias, além de revogar o Protocolo de Brasília no que tange aos procedimentos, restando em vigor, nesse particular, o Protocolo de Ouro Preto.

Este documento faculta às partes conflitantes a escolha do foro, que pode ser no âmbito deste Protocolo, ou no multilateral da OMC, ou em outros esquemas preferenciais de comércio dos quais participem os Estados-Partes do MERCOSUL, destarte cabe às partes analisar a competência do foro para redimir o caso concreto. O CMC é o órgão pertinente, dentro do MERCOSUL, para regulamentar os aspectos relativos à opção de foro.

Muito embora as mudanças referentes à legalização efetiva sejam relativas e condicionadas à ação dos Estados, a criação de uma instituição jurídica do porte da que foi efetivada no com o Protocolo de Olivos, que é o Tribunal Permanente de Recursos, é de grande importância para o futuro do MERCOSUL como instituição e demonstra o que grande parte dos pesquisadores vem afirmando quanto à necessidade de construção jurisprudencial. Este Tribunal, que representa um avanço na consecução de uma estrutura jurídico-institucional firme, tem competência para analisar questões de direito e as interpretações jurídicas desenvolvidas nos Laudos Arbitrais.

Como forma de assegurar o cumprimento dos Laudos Arbitrais, o Protocolo de Olivos explicita a forma de aplicação dos Laudos através das chamadas Medidas Compensatórias, que nada mais são do que meios de imposição coercitiva, através das sanções cabíveis aos ilícitos regionais, que serão tomadas pelo Estado prejudicado, com o prazo de até um ano após o transito em julgado do Laudo com força executiva lato sensu. Essas sanções residirão no setor objeto da lide e, em não sendo eficaz, poderá ser abrangido outro setor comercial.

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5. CONCLUSÃO

Para o direito, a imprescindibilidade da delimitação do objeto e objetivo do MERCOSUL, como instituição, faz emergir grande discussão sobre a atual situação e o futuro jurídico do grupo. Isso, pois, em todos os instrumentos que compreendem o universo legal do bloco, não se tem nenhuma ocorrência explicita de manifestação volitiva quanto à formação de organismos de caráter supranacional. O que há é o apregoamento do sistema de intergovernabilidade, porém sem indícios hipotéticos de ser alterado, ao menos em curto prazo, resultando numa enorme lacuna para a esfera jurídico-institucional.

E é justamente na questão da formação do Mercado Comum que se colocam as divergências sobre a real natureza do Mercosul. O exemplo da União Européia nos mostra que quando se intenta um projeto do porte da formação de um Mercado Comum há que haver não só uma convergência de políticas econômicas comuns, mas uma verdadeira unificação entre os Membros e que estes suportem a sistemática federalista, objetivo ao qual se propuseram. Evidente que a história da formação da União Européia, até a forma como a vemos hoje, é bastante distinta do contexto histórico ao qual o MERCOSUL está inserido. Destarte, a análise histórica mostra que, mesmo em não se tomado como modelo o exemplo europeu, o aprofundamento das relações no plano regional trás consigo a necessidade de modificação nas estruturas institucionais para obtenção de maior efetividade e segurança, principalmente no campo jurídico.

O processo arbitral em muito evoluiu, inclusive, é bom que se diga, a busca pela via arbitral, que é a única possibilidade de formação de jurisdição dentro das três vias possíveis do Sistema de Solução de Controvérsias, começou a ser utilizada em 1999, sendo que hoje somam-se oito pareceres proferidos. O ano de 2002 foi o que mais registrou atuações do Tribunal Arbitral, com três pareceres. Isso contribui com a idéia de que há o interesse por uma efetiva tutela jurisdicional com força executória dos laudos cada vez maior.

Mesmo com o progresso na sistemática de solução de controvérsias do MERCOSUL, isso continua sendo bastante aquém do que realmente poderia ter sido conquistado nesses doze anos de Grupo. Isso, pode-se preliminarmente concluir, que, em primeiro, os Sistema de Solução de Controvérsias no MERCOSUL é estritamente político, pois não permitir que os cidadão comuns dos Estados-Membros acionem o Tribunal Arbitral, a não ser que tutelados pelos seus Estados. Em segundo, não estipula como obrigatoriedade, mas necessidade passar pelas duas outras visa do Sistema antes de se alcançar o Tribunal, que verdadeiramente é a prestação da tutela judicial. Nota-se, que o sistema só passou a ser utilizado oito anos após a instituição do MERCOSUL, o que demonstrava total insegurança na sua eficácia.

Outra grande modificação estrutural trazida pelo protocolo referido acima é a constituição de um Tribunal Permanente de Recursos. A nosso ver, deu maior sustentação à estrutura institucional do MERCOSUL, principalmente à jurídico-institucional, permitindo um estabelecimento mais firme.

Grande parte dos estudiosos do tema, muito embora forte corrente contraria, apontam para a necessidade de uma construção jurisprudencial comunitária ou pelo menos comum entre os Estados em algumas matérias. Indicam o imperativo de que o Sistema de Solução de Controvérsias deve ser implementado para um Tribunal que coadune o espírito associativo entre os Membros e o respeito às decisões comuns, mesmo que não se institua, nessa oportunidade ainda, uma federação de Estados comunitários.

Afora essa questão jurídica, é importante a análise das relações regionais, hemisféricas e mundiais, como guia para as tomadas de decisões no campo político. Os interesses internacionais dos Membros do MERCOSUL, como prova a história de suas relações diplomáticas e de suas políticas externas que sempre foram diversas, quando não divergentes. Porém, cumpre sinalizar na direção de que é hoje tendência mundial a regionalização como frente à globalização e à hegemonia do mercado norte-americano. Dessa forma, deve os países do cone sul, não somente os Países-Membros do MERCOSUL, como também os membros da Comunidade Andina, fortalecerem-se e se posicionarem firmemente quanto ao futuro de suas políticas externas, juntos, com a formação da tão aclamada ALCSA, como frente ao processo de formação da ALCA.

Porém, no que concerne ao MERCOSUL e sua instituição como comunidade, e, assim, à efetivação da sistemática comunitária, há autores afirmando que seguramente esse será o futuro do MERCOSUL. Compartilhamos desse entendimento também. O que ainda é impossível de se esboçar uma previsão é quanto ao momento que essa constituição comunitária se efetivará. Isso devido a problemas de cunho político, econômicos e jurídico.

Muito embora a opção em prática seja a de estrutura intergovernamental, resta claro que o MERCOSUL, tendo em vista seu caráter muito mais comunitário que meramente cooperativo-comercial, terá que aprofundar os laços para que se consiga ver um futuro tal qual seus objetivos. Como dissemos, é impossível prever quando isso acontecerá. Destarte, isso fica claro pela crescente necessidade de aperfeiçoamento das instituições, como é o caso de um Parlamento e do Tribunal de Justiça, que tanto estudamos e apresentamos argumentos nesse sentido. As instituições que estão sendo praticadas hodiernamente já estão mostrando sinais de ineficiência, carecendo ser reestruturadas sobre novas bases. Talvez deva-se iniciar um estudo político visando realmente a aplicação comunitária, o que demonstra ser a médio e longo prazo a solução para o Grupo.

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