Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/48829
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Expansão da tutela penal do meio ambiente na sociedade de risco

crime omisso como concausa dessa expansão

Expansão da tutela penal do meio ambiente na sociedade de risco: crime omisso como concausa dessa expansão

Publicado em . Elaborado em .

A expansão do direito penal para a tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado se faz necessária e salutar, tendo em vista o poderio econômico dos conglomerados de empresas, a nova criminalidade e, sobretudo os novos riscos da sociedade pós-industrial.

1.1 As razões da expansão da tutela ambiental penal na sociedade de risco

A expansão do Direito Penal em todas as áreas é uma realidade que vem sendo refreada pela doutrina penalista tradicional. Na esfera da proteção dos direitos supraindividuais, o compromisso Constitucional de preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações exige uma alteração de paradigma para enfrentar os desafios da modernidade, portanto surgiu a necessidade de um Direito Penal capaz de tratar de bens jurídicos, como os coletivos e metaindividuais.

Hodiernamente, a sociedade se assenta especialmente no mercado e na informação, cujos principais detentores são conglomerados de empresas em escala mundial; não é sem razão que a expressão aldeia global tenha se popularizado.

Igualmente em que pese a tríplice partição dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), surgiu, já há algum tempo, um quarto Poder, que vai muito além do Poder Estatal, sendo inegável a influência e as relações perniciosas de poder entre o Estado e as organizações privadas detentoras desse novo capital (informação), e, consequentemente, a criação de novos riscos.

Conforme salienta Fernandes:

Trata-se de um fenômeno hodierno emergente da sociedade pós-moderna, pós-industrial, e que se caracteriza fundamentalmente pela imprevisibilidade, pelo risco, ou, rectius, o aparecimento de novos riscos, a insegurança, a globalização, a integração supranacional, a identificação dos sujeitos-agentes com as vítimas, a identificação da maioria social com a vítima, o predomínio do econômico sobre o político, o reforço da criminalidade organizada, o descrédito nas instâncias de proteção, a maior relevância do crime macrossocial. (FERNANDES, 2001)

É fato inegável o poder que as empresas têm em todo o mundo, algumas das quais chegam a possuir PIB (produto interno bruto) superior ao de muitos Estados, apenas a título ilustrativo destacamos a General Motors (EUA), que se fosse um país, estaria em 23.° lugar, seguida pela Ford Motor (EUA) em 26.°, isso num ranking mundial.

Notório, portanto, os extraordinários avanços tecnológicos desenvolvidos e aplicados à vida cotidiana. É claro, também, que junto com esses avanços multiplicam-se e potencializam os riscos da aldeia global.

E como tal devemos admitir a construção de um novo castelo dogmático para assentar a teoria do Direito Penal do Risco, ante à premente necessidade de oferecer contraprestações efetivas à nova criminalidade instalada.

Para tanto destacou Silva Sánchez:

A delinquência da globalização é econômica, em sentido amplo (ou, em todo caso, lucrativa, ainda que se ponham em perigo outros bens jurídicos). Isso significa que a reflexão jurídico-penal tem pela primeira vez como objetivo essencial de estudo delitos claramente diversos do paradigma clássico (homicídio ou delinquência patrimonial tradicional). Trata-se de delitos qualificados criminologicamente como crimes ofthepowerful; de delitos que têm uma regulação legal insuficientemente assentada; e de delitos cuja dogmática se acha parcialmente pendente de elaboração. (SILVA SÁNCHEZ, 2013)

Portanto, a nova criminalidade globalizada, fruto da sociedade de risco, exige um novo olhar e um novo paradigma jurídico-penal capaz de apresentar uma resposta preventiva aos danos ambientais, ainda que essa seja posição minoritária entre os autores clássicos.

Sim, pois somente fazendo a adequação da nova realidade jurídica imposta é que se pode pretender garantir também a tutela ambiental para as presentes e futuras gerações.

Nesse contexto o modelo de delito de perigo abstrato apresenta-se como técnica legislativa típica que corresponde à essência dos bens jurídicos metaindividuais, e que exige maior eficácia, exatamente pelo adiantamento da punibilidade como objeto simbólico de proteção.

Nessa linha de pensamento, interessa salientar que um dos objetos de investigação dessa dissertação se sedimenta como expressão da expansão do Direito Penal, tanto que o legislador de 1940, não acolheu como fórmula expressa no Código Penal Brasileiro, porque foi entendido como desnecessário regulamentar a questão dos crimes omissivos.

Sabido, mais, que somente com a reforma que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal (Lei nº 7.209/1984), foi introduzido o dispositivo (art. 13, § 2º). Nada mais interessante que analisar o instituto dos crimes omissivos impróprios também sob a perspectiva histórica positiva, no Brasil, indagando se a proposta de Alcântara Machado era efetivamente errônea, ou incompleta; se melhor seria efetivamente a supressão da previsão legal, como o fez o nosso Código Penal de 1940, deixando à jurisprudência e a doutrina a sua solução; ou se a fórmula proposta por Nelson Hungria era a mais adequada à solução do problema.

Portanto, somente a partir de 1984 que a questão dos crimes omissivos tomou relevância, ao passo que foi erigida a lei, equiparando à omissão a causa de punibilidade consoante à locução do art. 13 § 2º do Código Penal.

A partir disso, para solidificar a análise, imergimos no estudo de casos concretos relacionados aos crimes por omissão contra o patrimônio histórico e cultural (abandono de bens tombados).

Nas hipóteses que serão estudadas ocorreram crimes omissivos contra o meio ambiente na modalidade omissiva – non facere, porém o crime omissivo é silencioso e a sociedade (e o Estado), aparentemente não percebem a ocorrência desses delitos, seus perigos e sua repercussão; pois a micro-história do crime é sempre um processo recognitivo, e, a sociedade tem seus olhos voltados somente para o futuro.

Partindo desses casos emblemáticos, procuramos no Direito aporte processual e hermenêutico para compatibilizar o texto legal existente com as possíveis soluções de sustentabilidade e efetividade.

Foi dado foco na figura do garantidor (CP, art. 13, § 2º), que possui protagonismo nos crimes omissivos e deverá ser responsabilizado pelo dano; e, o non facere – nessa hipótese, é equiparada ao fazer, a título de apenamento.

Em resumo conclusivo: A investigação, com base processual e hermenêutica, procura apresentar possíveis soluções, dentro da esfera do Direito Penal Ambiental, para a salvaguarda efetiva do meio ambiente ecologicamente equilibrado, para tanto, afora do senso comum teórico, busca novas soluções sustentáveis.


1.2  Os novos desafios do direito penal na preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado

A expansão do Direito Penal, especialmente no que tange a tutela ambiental é um vetor inegável e que deve ser considerado como um novo paradigma nos dias hodiernos, não apenas na tomada de decisões, mas na elaboração de políticas públicas e legislações capazes de adequar essa premente realidade ao princípio da legalidade.

Os avanços industriais e na técnica de produção desencadearam um processo evolutivo onde as condições de vida melhoraram sobremaneira quando se lança um olhar para o passado, as novas tecnologias, eletrônica, Internet, avanços médicos, possibilitaram ao ser humano atingir um patamar que passou de simples sobrevivência para existência plena.

Para garantir esse novo estilo de vida foi necessário que os meios de produção e exploração de recursos naturais, continuem, em modo automático e acelerado, com o prognóstico de crescimento, em proporções, muito superiores às atuais necessidades de seus usuários, conforme a lógica do capital; afinal, como se inebriar nos contornos cintilantes do sustentável desenvolvimento sem ter que digerir os bagaços da produção capitalista-desenvolvimentista?

A isonomia mundial organizou-se e harmonizou-se na sociabilização dos riscos, não existem diferenças sociais, castas, raças, para as ameaças globais.

Chamando atenção ao tema, Beck conta a história da Vila Parisi no município de Cubatão:

O município mais sujo do mundo encontra-se no Brasil (...). Todo ano, os moradores da favela precisam trocar o revestimento de zinco do telhado, pois a chuva ácida os corrói. Quem vive aqui tempo o bastante adquire pústulas, “pele de jacaré”, como dizem os brasileiros. Os mais intensamente afetados são os moradores da Vila Parisi, uma favela de 15 mil habitantes, dos quais a maioria se aloja em modestos casebres feitos com tijolos de cimento. Máscaras de gás já são vendidas no supermercado. A maioria das crianças sofre de asma, bronquite, inflamações na garganta e nas vias respiratórias e eczema. Em Vila Parisi, pode-se facilmente orientar pelo cheiro. Numa esquina, o esgoto borbulha a céu aberto, na outra, escorre um corgo de limo esverdeado. Um fedor de penas de galinha queimadas anuncia a siderúrgica, o cheiro de ovos pobres, a fábrica de produtos químicos. Um medidor de emissões de poluentes, instalado pelas autoridades municipais, parou de funcionar em 1977, cerca de um ano e meio após sua inauguração. Certamente não foi capaz de dar conta da sujeira. A história do município mais sujo do mundo começou em 1954, quando a Petrobrás, a empresa brasileira de petróleo, escolheu a área de mangue como sede para a sua refinaria. Logo, vieram também a Cosipa, grande siderúrgica brasileira, e a Copebrás, uma indústria americano-brasileira de fertilizantes, multinacionais como Fiat, Dow Chemical e Union Carbide chegaram logo em seguida. Era a fase do milagre do capitalismo brasileiro. O governo militar convidou empresas estrangeiras a transferir para lá a fabricação de produtos nocivos ao meio ambiente. ‘O Brasil ainda pode importar poluição’, gabava-se o ministro do planejamento Paulo Velloso em 1972, ano da Conferência do Meio Ambiente de Estocolmo. O único problema ecológico no Brasil seria a pobreza. (Beck, 2010, p. 51)

Esse alerta para os fatores de entronização do conceito de globalização já havia sido dado por Fernandes (2001):

Desde há décadas que as decisões políticas tomadas num estado-nação se fazem sentir extra-fronteiras, ou que, mesmo, dá-se o fenômeno inverso de muitas e fulcrais dessas decisões serem tomadas extra-muros, em sede de organizações internacionais, com competências decisórias múltiplas e provenientes de transferência de poderes e soberanias estaduais, em sede consensual, para essas mesmas instituições -  pensamos, obviamente, em organizações como a União Europeia, a Organização das Nações Unidas (criada mesmo com o intuito de ser um verdadeiro ágora mundial) a NATO ou mesmo o Fundo Monetário Internacional – e que se fazem sentir dentro de portas não de um mas de vários estados. Decisões de peso, em matéria de ambiente, economia e armamento, para só citar alguns dos mais flagrantes contextos, são hoje tomadas à escala internacional, se não mesmo mundial, dada a capacidade das consequências de tais decisões poder vir a afectar se não todos os estados envolvidos, pelo menos uma significativa parte deles. (FERNANDES, 2001)

Definiu Figueiredo Dias (2003):

Ao direito penal não poderá reconhecer-se a mínima capacidade de contenção dos mega-riscos que ameaçam as gerações futuras se, do mesmo passo, se persistir em manter o dogma da individualização da responsabilidade penal, de modo que para a uma proteção jurídico-penal das gerações futuras perante os mega-riscos que pesam sobre a humanidade torna-se pois indispensável a aceitação, clara e sem tergiversações, de um princípio de responsabilização penal dos entes coletivos como tais.(FIGUEIREDO DIAS, 2003)

Por essa razão, algumas causas da expansão do Direito Penal são apontadas por Silva Sánchez:

O progresso técnico dá lugar, no âmbito da delinquência dolosa tradicional (a cometida com dolo direto ou de primeiro grau), a adoção de novas técnicas como instrumento que lhe permite produzir resultados especialmente lesivos; assim mesmo, surgem modalidades delitivas dolosas de novo cunho que se projetam sobre os espaços abertos pela tecnologia. A criminalidade, associada aos meios informáticos e à internet (a chamada ciberdelinquência), é, seguramente, o maior exemplo de tal evolução. Nessa medida, acresce-se inegavelmente a vinculação do progresso técnico e o desenvolvimento das formas de criminalidade organizada, que operam internacionalmente e constituem claramente um dos novos riscos para os indivíduos (e os Estados), Mas é, ainda assim, fundamental – e, dependendo do ponto de vista, mais ainda que no âmbito das formas intencionais de delinquência – a incidência dessas novas técnicas na configuração do âmbito da delinqüência não intencional (no que, desde logo, é secundária sua qualificação como dolosa eventual ou culposa). Isto é, as conseqüências lesivas da “falha técnica”, que aparecem como um problema central nesse modelo, no qual se parte de que certo porcentual de acidentes graves resulta inevitável à vista da complexidade dos desenhos técnicos. Assim, se trata de decidir, entre outras coisas, a questão crucial dos critérios de localização das “falhas técnicas”, ou no âmbito do risco penalmente relevante, ou no âmbito próprio do risco permitido. (Silva Sánchez, 2013, p. 36)

Claro, existem “espaços livres de direito” ou aparentemente cinzentos, como é o caso da incidência dos crimes omissivos impróprios na tutela do meio ambiente, onde a omissão na legislação, na fiscalização e na tomada de medidas, faz parecer que essa espécie delitiva simplesmente não existe; ao passo, que na verdade, dentro da dialética processual, e, da necessidade de proteção para as presente e futuras gerações, voltar os olhos aos crimes omissivos é uma demonstração da expansão do direito penal na tutela ambiental, ao mesmo tempo que significa um processo de evolução civilizatória no tratamento da “questão ambiental”, completamente relacionada à tomada de consciência da crise ecológica que se avizinha.

Nem todos pensam assim, e, como uma das maiores detratoras dessa teoria, Renata Jardim da Cunha Rieger aponta e condena o fenômeno da chamada ausência de intervenção criteriosa.

Explica Rieger:

A premissa final (intervenção criteriosa) não está sendo respeitada: a realidade jurídica escancara uma excessiva expansão da tutela do meio ambiente que vai, sim, ao encontro do funcionalismo. Evidenciam-se muitos exageros, como a ampliação quase ilimitada do nexo causal, a excessiva antecipação de tutela, a utilização demasiada da técnica legislativa da “norma penal em branco” e, até mesmo, o afastamento do princípio da ofensividade. (Rieger, 2011, p.19)

Hodiernamente – na sociedade de risco da super-informação, o principal desafio na premente expansão do Direito Penal na tutela ambiental transpassou a ideia original relacionada a própria existência da expansão, atingiu seu ápice no acordo tácito entre todas as linhas de estudo e pensamento que congregam a necessidade urgente na efetiva tutela ambiental; e, enfim, busca uma harmonização processual e hermenêutica que projete resultados sustentáveis objetivos que, a um só tempo, respeite postulados do Direito Penal e o compromisso intergeracional constitucionalmente assumido.


1.3  Criminalização diferenciada na tutela penal do meio ambiente

A técnica legislativa da criminalização diferenciada já vem sendo aplicada em vários departamentos do Direito Penal, a teoria de Silva Sánchez, do direito penal de duas velocidades, ainda que timidamente, parece cada vez mais aflorar.

Sendo assim, possível observar com clareza a alteração de paradigma, tanto que a nova legislação para o combate às Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/2013) trouxe uma gama de inovações para modernizar a colheita, obtenção e gestão da cadeia da prova; há exemplo da colaboração premiada, do agente infiltrado e da legalização da inexigibilidade de conduta diversa, que deixou de ser, portanto, uma causa supra legal de exclusão de culpabilidade.

O mesmo ocorreu com a tutela penal ambiental, com o advento da Lei 9.605/98, é possível observar a evolução legislativa e a introdução do conceito preventivo de crime de perigo abstrato e da técnica legislativa da norma penal em branco. Outro exemplo, esse mais agressivo, da distinção feita por Silva Sánchez daquilo que se definiu como Direito Penal de Duas Velocidades.

No caso da Lei de Crimes Ambientais, a preocupação do legislador é garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, ainda que a maioria das figuras típicas tenham caráter meramente simbólico, sem a necessidade da imposição de pena privativa de liberdade (direito penal de segunda velocidade).

Nessa linha de pensamento explica Giacomo que:

Defende-se o uso do Direito Penal para assegurar a própria subsistência da vida no planeta e para tanto é necessário uma nova racionalidade. Desse modo, a tutela penal do meio ambiente na sociedade de risco é legítima. As estruturas de imputação deverão ser orientadas para a proteção preventiva dos danos contra o meio ambiente, para a proteção das presentes e futuras gerações. O Direito Penal não pode ser alheio à proteção de bens relevantes para a manutenção das condições de vida da humanidade. O Direito Penal deve sim se ocupar com a proteção do meio ambiente porque é inaceitável que ele possa tutelar apenas bens jurídicos individuais, às vezes de relevância bem menor e manter-se inerte quanto à proteção do meio ambiente. Nesse sentido, a função específica do Direito Penal na sociedade de risco é justamente o asseguramento do futuro. (Giacomo, 2010)

Por isso, salienta Machado (2005, P. 105) que “negar a intervenção do Direito Penal para os novos riscos é inverter o princípio da ultima ratio, pois se subtrai da tutela penal condutas tão gravosas que põem em risco a vida como um todo”. O meio ambiente é um bem jurídico penalmente tutelável, pois configura um bem essencial da pessoa humana, na interação entre essas pessoas e com a natureza.

Em resumo conclusivo, para assegurar o meio ambiente saudável para uma gama difusa de pessoas, se faz necessária a construção de uma nova dogmática penal para tutela ecológica, sobretudo na sociedade pós-industrial, onde atividades degradadoras e potencialmente degradadoras surgem em larga escala.

Portanto, a criminalização diferenciada na tutela do meio ambiente, ainda que a princípio tenha um viés de retrocesso (escola clássica), não sobrevive a uma análise mais aprofundada do tema, tendo em vista as técnicas de prevenção (norma penal em branco, crimes de perigo abstrato) terem demonstrado na prática larga aceitação no foro criminal e terem ajudado os operadores do Direito na efetivação do meio ambiente ecologicamente equilibrado; verte-se, portanto, em solução e nascedouro de um novo paradigma jurídico-penal, que ainda padece de uma construção plena, longe de significar inflação legislativa, e, sim, integração.


1.4  O paradigma dos kumulationsdelikte na tutela penal ambiental

A necessidade da antecipação de tutela penal nos casos envolvendo a salvaguarda do meio ambiente ecologicamente equilibrado resultou na elaboração da teoria dos kumulationsdelikte ou delitos por acumulação.

Isso significa dizer que condutas isoladas do ponto de vista de proteção do meio ambiente não teriam a capacidade de lesioná-lo ou colocá-lo em risco, nem mesmo dentro da técnica legislativa dos crimes de perigo abstrato; não obstante, quando praticados em massa – tais condutas passariam a extremamente relevantes, pois que efetivamente degradadoras.

Os kumulationsdelikte ou delitos por acumulação (ou cumulação) nos casos de pequenas infrações ao meio ambiente que, individualmente, seriam insignificantes, tendo em vista não representarem lesividade suficiente para permitir punição ao autor; porém, uma vez somadas, representariam um dano considerável às condições de preservação ambiental (OLIVEIRA, 2013).

Essa teoria de Lothar Kuhlen foi desenvolvida a partir de um caso concreto de Direito Ambiental (§ 324 StGB, delito de contaminação de águas, Gewasserverunreinigung),  consoante explica Ana Carolina Carlos de Oliveira:

Kuhlen desenvolve sua teoria a partir de um caso concreto, segundo o qual pequenas propriedades suinocultoras ao longo de um rio lançavam dejetos em quantidades ligeiramente acima do permitido pelas regras administrativas. Constatou-se, contudo, que apesar da pouca representatividade dos poluentes lançados ao rio por cada uma das propriedades (insuficiente, portanto, para a caracterização do tipo penal de poluição das águas), a soma dos poluentes despejados por todas as propriedades representava uma deterioração grave da qualidade da água. Em vista deste problema, sugere o autor a punição destas condutas, individualmente, com a finalidade de preservação do meio ambiente, enquanto bem jurídico coletivo, a ser desfrutado por toda a sociedade. O delito que fundamentaria a punição seria o de poluição das águas. (OLIVEIRA, 2013)

Por outro lado Silva Sánchez defende posição diametralmente oposta, salientando que a ausência de perigo, na conduta isolada, não justifica a incidência do Direito Penal:

Os resíduos de uma empresa – de apenas uma -, por muito que superem amplamente os graus de concentração de metais pesados estabelecidos na normativa administrativa, não tem como colocar em perigo – por si sós – o equilíbrio dos sistemas naturais. Se somente se tratasse dos resíduos de uma empresa, não existiria problema ambiental. O problema se deriva da generalização de resíduos com certos graus de concentração de metais. Nessa medida, é lógico que sob a perspectiva global do Direito Administrativo sancionador se considerem pertinentes a intervenção e a sanção. Pois o somatório de resíduos teria – aliás, tem – um inadmissível efeito lesivo. Mas, novamente, não se mostra justificável a sanção penal da conduta isolada que, por si só, não coloca realmente em perigo o bem jurídico que se afirma proteger. (SILVA SÁNCHEZ, 2013)

Notório o paradigma na fundamentação teórica desses dois autores, tendo em vista que partem de um mesmo caso concreto (contaminação das águas), porém com conclusões diametralmente opostas acerca da necessidade da aplicação do Direito Penal (ou sua neutralização).

Os delitos de acumulação são uma subespécie dos crimes de perigo abstrato, e, como tal, segundo afirma Silva Sánchez, simplesmente, perigo presumido, perigo estatístico ou – ainda melhor – perigo global, chegando a defender a descriminalização dos delitos de perigo abstrato, nos quais se faz a abstração do perigo, sendo este um dado meramente estatístico.

A teoria da descriminalização dos delitos de perigo abstrato não teve aceitação na legislação brasileira, tendo em vista a Lei de Crimes Ambientais estar baseada nessa técnica legislativa, salvo casos especialíssimos de aplicação do princípio da insignificância.

O fato – é tanto Kuhlen quanto Silva Sanchéz concordam que em determinados casos, a tutela ambiental, seja contemplada por infrações administrativas.

Existe uma tendência doutrinária em aproximar o Direito Penal do Direito Administrativo-sancionador, especialmente na tutela ambiental, com o móbil evidente de descriminalizar condutas, deixando a cargo do direito administrativo apresentar solução, visando coibir o chamado “processo de criminalização”. [1]

Até ser superado o paradigma dos kumulationsdelikte – merece destaque esse conceito, visto que a tutela ambiental, para as presentes e futuras gerações, necessita ir além da busca de apuração de responsabilidades individualizada, para a busca de uma apuração coletiva, como exige a crise ecológica, isso é uma realidade; o desafio é a preservar o princípio da legalidade e garantir o direito de defesa.


1.5  conclusões:

O Direito Penal é a forma mais gravosa de intervenção na esfera das liberdades individuais; a partir disso, posicionar o Direito Penal na Sociedade Global do Risco – conceito desenvolvido por Ulrich Beck é basilar para entender o desenvolvimento e incidência do delito omissivo com causa de expansão desse Direito.

Acreditava-se na capacidade do homem de prever e controlar os acontecimentos futuros e, portanto, nas relações de causalidade. Sendo assim, mecanismos de contenção de riscos permitiam a sensação mínima de segurança social.

É claro o entendimento do passado de que os sistemas de automação industrial e os contratos de seguros representavam balizamentos de controle aceitáveis à época. Inobstante, esses sistemas de segurança mostraram-se obsoletos, ante a instalação da sociedade da ultra-velocidade, dos mega-riscos, e, dos conglomerados empresariais.

A conjugação do declínio do Estado Social, com os efeitos da globalização, somados ao domínio absoluto das grandes corporações, potencializou o conceito do crime omissivo que passou a ostentar certo protagonismo na teoria geral do crime, ante a incapacidade de controle por parte do Estado.

É o que nos explica Juarez Tavares:

A criação, portanto, de delitos omissivos e sua intensa utilização nas leis penais mais recentes não são produtos de uma tomada de consciência do legislador em torno de necessidades sociais emergentes, como poderá parecer e como querem fazer parecer os meios de comunicação de massa, no sentido de se obter, com isso, um estado de paz social. Sua adoção é uma consequência da falência do Estado social e sua substituição pelos conglomerados, cujas estruturas passam a servir de modelo para todos os demais setores sociais e econômicos, inclusive para as próprias pessoas individuais, essas cada vez mais dependentes do poder de controle das agências e da disponibilidade e arbitrariedade dos prestadores de serviço. Significativa é a subordinação do indivíduo aos planos de fidelidade dessas empresas, que bem retratam sua extensão desmedida às atividades e decisões de todos. Ao introduzir-se o plano de fidelidade, desde os setores mais importantes até os pequenos negócios, se induz o indivíduo a, simbolicamente, se subordinar a suas regras e controles. O plano de fidelidade, que serve de base aos deveres de organização, também constitui o filão simbólico a fundamentar, em outros termos, as infrações por omissão. (...) Vê-se, pois, que a construção de um modelo de delito, a partir de um delito omissivo, que se anuncia como a grande conquista da moderna ciência penal funcionalista, não é um ato politicamente avalorado ou cientificamente neutro. Independentemente dos bons ou maus propósitos da doutrina, a mudança de rumos teóricos no âmbito do delito e a substituição gradativa do modelo comissivo pelo modelo omissivo correspondem ao sedimento ideológico conduzido pelo domínio das corporações. (TAVARES, 2012, p. 24)

A partir disso, os riscos conhecidos começaram a assumir características cada vez mais globais, ameaçando o modelo capitalista que os produziu. Com base na ideia de risco, desenvolveu-se uma racionalidade distinta do modelo de direito penal liberal, o direito penal do risco.

Portanto, o direito penal, sob essa perspectiva, antecipa cada vez mais a punição de comportamentos que antes seriam considerados preparatórios ou absolutamente inofensivos – dando ênfase aos crimes omissivos, e, em especial à tutela ambiental, que outrora foram relegados ao segundo plano (doutrinário e jurisprudencial).

Assim inicia a expansão dos delitos omissivos, explica Juarez Tavares:

Tendo em vista a rudimentariedade de sua incidência prática, o delito omissivo ficou, durante muito tempo, desligado da dogmática. Lançado os olhos sobre a evolução do conceito analítico de delito, pode-se constatar que a omissão não passava, inicialmente, de modalidade secundária da ação. Acolhida a norma incriminadora como manifestação direta da proibição, importante era a identificação da ação positiva, da qual deveria resultar a omissão. Ainda que concebido, legislativamente, em algumas hipóteses como delito autônomo desde o século XIV, seu grande passo dogmático só começa a se manifestar sob um regulamento próprio a partir do século XIX, quando se manifesta a necessidade de uma regra geral da omissão e, em face da diversidade normativa, se procede à distinção entre delitos que resultam da violação da proibição e delitos sedimentados sobre a infração de um comando. Anteriormente, o problema se achava limitado ao exame de casos concretos, relativos aos delitos de homicídio, infanticídio, omissão de socorro ou omissão de comunicação de crime, ou a delitos funcionais subordinados normalmente a deveres especiais de seus sujeitos. Desde essa época, no entanto, se sucedem pronunciamentos acerca da menor ou igual gravidade de tais delitos diante daqueles realizados por comissão, que dizer, a previsão de uma omissão, como ação delituosa, não despertava unicamente um interesse no âmbito da teoria do delito, mas de sua punibilidade. (TAVARES, 2012, p. 31-32)

É crescente a tipificação dos delitos de perigo abstrato como legítimos instrumentos de um Direito Penal direcionado à prevenção dos riscos globais. O estudo sobre os fundamentos da incriminação desses delitos é um passo importante para compreender o novo paradigma do Direito Penal nos dias hodiernos.

Para tanto sustenta D’Avila:

O direito penal ambiental, entretanto, parece tomar uma outra direção. Impulsionado, de um lado, pela pretensão de oferecer uma ampla tutela aos bens jurídicos ambientais e, de outro, por dificuldades dogmáticas, muitas vezes insuperáveis, de verificação causal dos danos que, não raramente, se perde na multiplicidade e cumulatividade de fatores, no tempo diferido, na incerteza sobre a própria relação causa-efeito ou em danos transfronteiriços, o direito penal ambiental tem sido marcado por uma forte antecipação da tutela, na qual o demasiado distanciamento entre a conduta e o objeto de proteção da norma tem favorecido, significativamente, a formulação de tipos de ilícito meramente formais, nos quais a violação do dever passa a ocupar o espaço tradicionalmente atribuído à ofensividade. Dai não surpreender o grande número de crimes de perigo abstrato e dos denominados crimes de acumulação, no âmbito do direito penal ambiental. (D’AVILA, 2015)

Filiamos-nos à corrente que entende a necessidade da construção de um novo paradigma jurídico-penal para a tutela ambiental; pois, mesmo contrariando a posição dominante do Direito Penal (clássico), tendo em vista a necessidade premente de proteção integral do meio ambiente, sob pena de perecimento da própria humanidade.

Portanto, a expansão do direito penal para a tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado se faz necessária e salutar, tendo em vista o poderio econômico dos conglomerados de empresas, a nova criminalidade e, sobretudo os novos riscos da sociedade pós-industrial.

Em resumo conclusivo, o crime omissivo na tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado não é um colocado (legislação), e sim um construído (desenvolvimento dogmático), que deverá ser estudado, planejado e estruturado para que possa funcionar atendendo aos anseios do meio ambiente ecologicamente equilibrado; todavia, sem desnaturar os princípios basilares do direito penal.


REFERÊNCIAS

AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado. 4. ed. São Paulo: Editora Método, 2013.

ARMANDO, Nicanor Henrique Netto. As normas penais em branco no âmbito do direito penal ambiental e a sua (in) constitucionalidade. Publica Direito, São Paulo, p.1-26, 2015. Semestral. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=65f4086dbc18fa21>. Acesso em: 29 dez. 2015.

BARROS, Flavio Augusto Monteiro de. Direito Penal: Parte Geral v. 1. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BECK, Ulrich. Sociedade de Risco. Rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2010.

BENJAMIN, Antônio Herman V. O Estado teatral e a implementação do direito ambiental. Congresso Internacional de Direito Ambiental, 7, 2003, São Paulo. São Paulo: Imprensa Oficial, 2003. v. 1 (Trabalhos apresentados no 7º Congresso Internacional de Direito Ambiental, realizado em São Paulo nos dias 02 a 06 de junho de 2003), p. 338.

BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos improprios. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014.

BITERNCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1.

BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal - Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1998.

_______. Decreto-lei n.º 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Rio de Janeiro, 1937.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nº 403.190-SP, Resp. Recorrente: Município de São Bernardo do Campo. Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Brasília, DF, 27 de junho de 2006. Diário Oficial da União. Brasília, 28 jun. 2006.

_______. Decreto n.º 6.844, de 7 de maio de 2009. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência, 2009.

DANTAS, Marcelo Buzaglo; SÉGUIN, Elida; AHMED, Flávio (Org.). O direito ambiental na atualidade: Estudos em homenagem a Guilherme José Purvin de Figueiredo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

D’AVILA*, Fábio Roberto. O ILÍCITO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS: Algumas reflexões sobre a ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstrato no âmbito do direito penal ambiental. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, p.11-33, 2015. Disponível em: <http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1427984436.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2015.

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

FIGUEIREDO, Guilherme Gouveia de. Crimes Ambientais: À luz do conceito de bem jurídico-penal. São Paulo: Ibccrim, 2008. 274 p.

FIGUEIREDO DIAS, J. O papel do direito penal na protecção das gerações futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2003, n.° 75:1123-1128.

FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 416 p. (85-203-2812-1).

________, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Reflexões sobre a proteção penal do patrimônio histórico e cultural brasileiro. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 6, p.88-113, 01 jun. 2015. Semestral. Disponível em: <file:///C:/Users/Administrador/Downloads/direitoeconomico-14930.pdf>. Acesso em: 28 dez. 2015.

FREITAS, Vladimir Passos de. Direito Administrativo e Meio Ambiente. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2014.

GIACOMO, Roberta Catarina. Novas teses dogmáticas jurídico-penais para a proteção do bem jurídico ecológico na sociedade do risco. 2010. Disponível em: <http://www.seer.ufu.br/index.php/revistafadir/article/viewFile/18481/9909>. Acesso em: 19 jan. 2015.

HASSEMER, Winfried. Prefácio. In: TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

JACOBSEN, Gilson; LAZZARI, João Batista. Dano ambiental, omissão do Estado e sustentabilidade: desafios para a construção de um Estado de Direito Ambiental e de um Estado Transnacional Ambiental. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 53, abr. 2013. Disponível em:http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao053/GilsonJ_JoaoL.html.Acesso em: 29 jun. 2014.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: parte geral. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. v.1.

KASSADA, Daiane Ayumi; CARVALHO, Érika Mendes de. Infrações por acumulação e poluição ambiental: Desafios e perspectivas da tutela penal. Publica Direito, Paraná, p.1-17, jul. 2015. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=0527b1b41d984cd9>. Acesso em: 31 jul. 2015.

LAMY, Marcelo. Metodologia da Pesquisa Jurídica. Técnicas de investigação, argumentação e redação. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

LOBATO, José Danilo Tavares. O Meio Ambiente como Bem Jurídico e as Dificuldades de sua Tutela pelo Direito Penal.2010. Disponível em:<file:///C:/Users/HenriquePerez/Downloads/Revista-n-5-Setembro-Dezembro-de-2010.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015.

LOPES, Mauricio Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MACHADO. Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 22. ed. São Paulo, 2014.

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis Machado. Sociedade do Risco e Direito Penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais. Prefácio José Eduardo Faria. – São Paulo: IBCCRIM, 2005 (Monografias/IBCCRIM; 34), p. 190.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário / ÉdisMilaré; prefácio Ada Pellegrini Grinover. – 6.° ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

MIRRA, Álvaro Luiz Valery. O problema do controle judicial das omissões estatais lesivas ao meio ambiente. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 15, p.61-81, set. 1999. Bimestral.

MIGLIARI JÚNIOR, Arthur. Crimes Ambientais. Campinas: Lex Editora Sa, 2001.

MORO, Sergio Fernando. Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais. São Paulo: Max Limonad, 2001.

NUNES, Luiz Antônio Rizzato. O princípio constitucional da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.

OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. A Tutela (não) penal dos delitos por acumulação. Revista Liberdades, São Paulo, n. 14, p.25-49, dez. 2013. Semestral. ISSN 2175-5280. Disponível em: <http://revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/18/artigo2.pdf>. Acesso em: 27 jul. 2015.

PRADO, Luiz Régis; CARVALHO, Érika Mendes de; ARMELIN, Priscila Kutne. Crimes contra o Patrimônio Cultural. Revista dos Tribunais Online: Ciências Penais, São Paulo, v. 4, p.165-182, 01 jan. 2006. Mensal. Disponível em: <http://www.professorregisprado.com/Artigos/Luiz Regis Prado/Crimes contra o patrimonio cultural.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2014.

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biosegurança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

RABELLO, Sonia. O tombamento. In: REZENDE, Maria Beatriz; GRIECO, Bettina; TEIXEIRA, Luciano; THOMPSON, Analucia (Orgs.). Dicionário IPHAN de Patrimônio Cultural. 1. ed. Rio de Janeiro, Brasília: IPHAN/DAF/Copedoc, 2015.

RIEGER, Renata Jardim da Cunha. A posição de garantia no direito penal ambiental: o dever de tutela do meio ambiente na criminalidade de empresa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

SÁNCHEZ, Jesús-maria Silva. A expansão do direito penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 4 ed. rev. E atual. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2005.

SALLES, Carlos Alberto de. Execução judicial em matéria ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais,1998.

SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Perspectivas e Possibilidades de Concretização dos Direitos Fundamentais-Sociais no Brasil. Novos Estudos Jurídicos, Itajai, v. 8, n. 2, p.257-301, ago. 2003. Semestral

TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.

_____, Juarez. Alguns aspectos da estrutura dos crimes omissivos. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 1, p.123-155, jan./jun. 1995.

_____, Juarez. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

_____, Juarez. As controvérsias em torno dos crimes omissivos. Rio de Janeiro: ILACP, 1996.

_____, Juarez. Direito Penal da negligência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

VENTURI, Elton. Execução da Tutela Coletiva. São Paulo: Editora Malheiros, 2000, p.88-89.


Nota

[1]O discurso que rechaça essa proteção argumenta que haveria uma antecipação exagerada da intervenção penal, oposta aos ditames da intervenção mínima e da fragmentariedade, bem como dificilmente conciliável com o princípio da lesividade. Nessa perspectiva, a ausência de uma lesão concreta ao ambiente seria um claro indicativo da desnecessidade da tipificação penal, que poderia ser substituída pelo recurso à tutela extrapenal. De fato, a Lei 9.605/98 adianta de modo exagerado os limites da intervenção punitiva em diversas hipóteses. Essa inflação legislativa penal em matéria ambiental é um exemplo do “avassalador processo de criminalização”, denunciado pela doutrina, que deságua na criticada administrativizaçãodo Direito Penal do Ambiente e que também pode contribuir para a proteção exclusiva de funções, o que conduziria ao esvaziamento do sentido real da proteção jurídico-penal. Alguns tipos penais da Lei 9605/98 efetivamente apresentam traços característicos de um processo de administrativização exacerbado e de uma proteção exclusiva das funções da Administração Ambiental, e não do bem jurídico ambiente. Tudo isso contribuiu para corroborar os argumentos expendidos pelo discurso de resistência à expansão do Direito Penal. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=0527b1b41d984cd9>. Acesso em: 31 julho 2015.


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ESTEVES, Henrique Perez. Expansão da tutela penal do meio ambiente na sociedade de risco: crime omisso como concausa dessa expansão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4704, 18 maio 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/48829. Acesso em: 28 mar. 2024.