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Direito à segurança e o direito processual penal constitucional

Direito à segurança e o direito processual penal constitucional

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Resumo: O artigo busca analisar de maneira crítica alguns paradigmas jurídico-processuais que atingem a promoção de segurança ao cidadão brasileiro, lastreando o trabalho na Ciência Política e no Direito Constitucional.

Palavras-chave: segurança, direitos fundamentais, poder estatal, formalismo processual, autoridade policial, Lei nº 9099/95.


INTRODUÇÃO

Justiça Penal, prática policial, segurança pública e violência são temas indissociáveis, não se pode negar. Entretanto, a índole brasileira nos leva a uma compartimentação destes temas, não só por imperativo constitucional mas, principalmente, por um outro estilo adotado pelos dirigentes estatais onde o tecnicismo burocrático e o culto às modelos legais já ultrapassados tomam o lugar do princípio da eficiência que deveria guiar a gestão dos problemas desta magnitude.

O modelo de persecução penal brasileiro é, indubitavelmente o mesmo, com pequenas alterações, daquilo que se viu no Império e que já era cópia das Ordenações do Reino; não que as tradições devam ser, ao lado da história de um povo, sepultadas, mas o fim social de proteção jurídica do Estado deve estar aberto às realidades mutáveis da malha social.

Um modelo de persecução penal ágil e eficiente na aplicação do jus puniendi é remédio menos custoso à sociedade, menos amargo ao infrator e mais próximo da manutenção da ordem jurídica que as tendências extremadas hiper-penalizantes ora propostas à manutenção da paz social; difícil de entender o porquê de nosso legislador preferir esta opção fugaz, que remenda o arcabouço jurídico, à vencer os lobbies corporativistas sedutores que pelejam pela inalteração do sistema.

Este trabalho se proporá a ter uma dupla face de conteúdo jurídico-teórico que se pretende não dissociar da ótica da realidade operativa do universo persecutório e, a partir daí, fazer do Direito acadêmico não um fim em si mesmo, mas um instrumento de contenção dos desvios de conduta tipificados como infrações penais.

Procuramos historiar as experiências havidas, sempre sob este viés de agilidade na persecução penal pré-processual, e, principalmente, a fundamentação jurídica que as sustentaram. Ainda, com o objetivo de preparar os leitores ávidos pela implantação de um sistema mais eficiente, cuidamos de problematizar hipóteses factíveis na operacionalização do trabalho e apontar as respectivas soluções juridicamente capazes de pôr a termo as dúvidas. Por óbvio esta obra, como toda jurídica e mais ainda pela sua proposta de meticulosa aplicação dentro e fora do universo acadêmico, merecerá constante atualização face às mutabilidades constantes das relações sociais, das vontades políticas, das rotinas policiais e da comunidade dos operadores do Direito.


AS FACES DA SEGURANÇA

A segurança em seu sentido doutrinário político

Toda a formação de uma sociedade tem, ao lado do componente natural de agregação dos seres humanos, um desejo de recíproco respeito, de mútua colaboração e junção de esforços em prol do bem comum e, talvez principalmente, a necessidade de proteção contra os próprios seres humanos, sejam daquela coletividade seja de outras. Evoluídas as sociedades e formados os grupos nacionais o desafio passa a ser a defesa externa, não somente sob o prisma militar mas sob o ponto de vista ideológico e econômico. Não se deve pôr de lado que por uma ideologia política, baseada em teorias econômicas da relação entre capital e trabalho, se estabeleceu a divisão global em dois únicos blocos, terreno fértil ao estabelecimento de uma "guerra fria" somente posta a termo no final do século XX.

A partir daí surge a questão da segurança que se manifesta através de uma doutrina de segurança nacional. "Doutrina de Segurança Nacional", nos dias de redemocratização do país, tem-se confundido com ranços de um regime militar ditatorial, mas, a bem da verdade, seu conceito transcende qualquer linha ideológica para se manifestar como pensamento político-teórico das academias a analisar o fenômeno político-social e formar opinião de culto de valores, tradições e integridade nacional. A sustentar este conceito lançamos Juarez Távora para quem "Nação é uma comunidade humana, tendo a mesma origem, as mesmas tradições, os mesmos costumes e as mesmas aspirações". Dalmo de Abreu Dallari aponta que o conceito de Nação surge no movimento burguês anti-absolutista, como forma de fortalecer a oposição ao governo dos monarcas, e se fortalece na Europa do século XIX, com fronteiras bem delimitadas e características nacionais em cada Estado, dando origem ao Princípio das Nacionalidades, segundo o qual cada nação deveria constituir um Estado. José Alfredo Amaral Gurgel distingue o Estado da Nação pois enquanto ela seria o produto de vínculos tradicionais e morais, aquele seria corporificado por meio de laços jurídico-políticos.

Para afastar a idéia de uma criação tupiniquim, lembramos que nos Estados Unidos da América o Comandante Ralph E. Williams, da Marinha Norte-americana definia a segurança nacional como "... uma condição social, algo que os líderes nacionais crêem ser necessário para o bem-estar contínuo da Nação, como, por exemplo, a soberania nacional, um sistema de governo que assegure as liberdades públicas e uma economia basicamente livre.". Desmistificando a concepção de que o tema tem nascente castrense, os cientistas políticos Frank H. Simonds e Brooks Emeny apontam que "o conceito de Segurança Nacional é função de dois estados psicológicos antagônicos existentes entre: de um lado, as Grandes Nações afortunadas, herdeiras ou conquistadoras de impérios, dentro dos quais dispõem de todos ou quase todos os elementos necessários para o bem-estar de seu povo, na ordem interna e para projetar-se vigorosamente na ordem internacional (tais são a Commonwealth Britânica, os Estados Unidos e a URSS); e de outro lado, potências deserdadas ou espoliadas, nas quais escasseiam tais recursos, como a Alemanha, o Japão e a Itália. Para o primeiro grupo de potências, a Segurança teria caráter estático, pois se aplicaria à manutenção do status quo em que se encontram; para o outro grupo, esse conceito teria caráter acentuadamente dinâmico, pois visaria a quebrar ou a romper aquele status quo, em seu benefício" [1].

Doutrina ou Política de Segurança Nacional é pois o conjunto de estratégias de condução do poder nacional, por suas expressões de poder político, econômico, psicossocial e militar que garantam a consecução dos objetivos nacionais permanentes, caracterizados pelas aspirações vitais de conservação, equilíbrio e progresso, e dos objetivos nacionais atuais, concebidos como etapas intermediárias para o alcance dos primeiros.

Fácil perceber que envolto o poder político neste cipoal ideológico e econômico surgiu e sempre há de surgir reflexos diretos na vida cotidiana dos povos, especialmente no que tange à concepção dos direitos fundamentais e nos limites de intervenção do poder estatal nas liberdades públicas.


O PODER COMO SUSTENTAÇÃO DA SEGURANÇA

Com efeito, toda a base de contenção social se sustenta na necessidade de contenção das liberdades individuais por um poder político. Beccaria já adverte que "Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua liberdade apenas visando o bem público" e mais, "Fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança."

Já a Declaração dos Direitos da Virgínia aduzia:

(Dos direitos que nos devem pertencer a nós e à nossa posteridade, e que devem ser considerados como o fundamento e a base do governo, feito pelos representantes do bom povo da Virgínia, reunidos em plena e livre convenção.)

Williamsburg, 12 de junho de 1776

Artigo 1o

Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança.

...

Artigo 3o

O governo é ou deve ser instituído para o bem comum, para a proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade. Dos métodos ou formas, o melhor será que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurança e o que mais realmente resguarde contra o perigo de má administração.

Todas as vezes que um governo seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrário, a maioria da comunidade tem o direito indubitável, inalienável e imprescritível de reformar, mudar ou abolir da maneira que julgar mais própria a proporcionar o benefício público.

A Segunda Emenda da Constituição Norte-americana:

Sendo necessária à segurança de um Estado livre a existência de uma milícia bem organizada, o direito do povo de possuir e usar armas não poderá ser impedido.


O SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA

Dentro deste contexto macro-político de segurança e sensível às suas políticas, desponta como tentáculo mais visível e imediato a necessidade de uma estrutura orgânica de contenção dos desvios de conduta social, composta pelo sistema judiciário, ao qual se agrega funcionalmente o Ministério Público, sistema policial, englobando as polícias federal e estaduais e as guardas municipais, cada qual com atribuições definidas no Capítulo III, do Título V, da Constituição da República Federativa do Brasil.

A dicotomia policial tradicionalmente arraigada no sistema de segurança pública brasileira tem, na manutenção de um modelo de freios e contrapesos, sua maior vantagem, porém o preço pago é a absoluta dissociação dos organismos policiais estaduais. Com efeito, notáveis já pugnaram pela manutenção da dicotomia, sob o correto argumento de que uma instituição fiscaliza a outra, mormente em se tratando de organismos estatais que detém o monopólio do uso legítimo da força.

Todavia se essa respeitável tese é uma verdade, ela não é absoluta. Já dizia Nietzsche "é bom dizer logo duas vezes a mesma coisa, dando-lhe um pé direito e um pé esquerdo. Pois com uma perna só a verdade fica de pé, mas com as duas ela poderá andar e correr por aí". Pois bem, a segunda perna desta verdade é que, inegavelmente, a dicotomia traz consigo uma tradicional animosidade entre as instituições policiais estaduais, criando-se uma lacuna estatal por onde navegam, tripudiam sobre a sociedade, aqueles que vivem na marginália.

Seria utopia uma integração harmoniosa sob os parâmetros atuais de rivalidade, ora representada por uma sã concorrência ora pela vaidade institucional e ânsia de poder próprias do ser humano, numa visão hobbesiana.

Se de um lado vemos uma polícia adjetivada de "militar", doutro se apõe o predicativo "judiciária", certo que a exacerbação de tais adjetivos aniquila o principal: o substantivo "polícia".

Pesquisar as origens histórico-políticas deste cenário demandariam uma obra única, mas em suma notamos que, no Brasil, as milícias empregadas na segurança pública ocupavam, em destaque, ainda no Brasil Colônia, papel de defesa interna e territorial frente às constantes investidas européias e, já no Brasil República, tomavam a feição de exércitos provinciais dada a intenção republicana de se adotar um modelo confederativo de "Estados Unidos do Brasil"; bem por isso que o seu treinamento inicial fora dado pela Missão Francesa (1906 - Governo Jorge Tibiriçá).

De outro lado, vê-se que a origem "judiciária" da polícia investigativa se deve ao fato de, ab initio, as funções de Chefe de Polícia, desde a vinda da família real portuguesa para o "Reino Unido" (1808), ficarem a cargo de um Intendente Geral, ao qual se exigia não mais que "notável saber jurídico". Mais tarde tal função passaria a magistrados, notadamente os "Juizes de Fora". Somente em 1871, as funções de Chefe de Polícia saem das mãos dos magistrados mas ainda permanecem nas daqueles de "notável saber jurídico" para a condução do Inquérito Policial, criado pela Lei nº 2033, de 20.09.1871.

A atividade policial sob a ótica jurídica

O fato é que os administrativistas, face a esta realidade, dividem a atividade policial em polícia de manutenção da ordem pública, de caráter preventivo, e polícia judiciária, encarregada da atividade investigativo-criminal pré-processual. Uma ficção jurídica para representar a realidade brasileira, já que a atividade policial é una, ainda que vários órgãos a realizem, e jamais de cunho judiciário, jurídico ou militar, mesmo que devam seus agentes operar o direito como meio ou tenha a estética militar como forma de organograma administrativo-organizacional.

Não se pode imiscuir a atividade policial, tipicamente executiva, de caráter administrativo ainda quando pratique atos vinculados às normas processuais e penais, da jurisdicional, esta notadamente marcada por princípios de imparcialidade, ne procedat judex ex officio, ampla defesa e contraditório e publicidade, absolutamente antitéticos aos do Estado-polícia.

São exatamente nossas tradições históricas e políticas que imprimem à atividade policial uma feição judicialesca, transmutando sua nobre e real função investigativa em atividade formalista e cartorária, onde o método de trabalho parte do criminoso ao crime ou, noutras palavras, da hipotética autoria delitiva à provável materialidade.

As Polícias Militares, nos diversos capítulos da história, mesmo que lentamente, evoluíram, tornando-se cada dia mais abertas às comunidades, longe porém ainda daquelas em democracias sedimentadas - e esta vem sendo a causa de sua manutenção a despeito da desagregação de valor gerada pela sua manipulação nos governos autoritários.

Ao contrário do que seus opositores esperavam, graças a sua postura legalista, que as fazem amoldar-se ao regime de poder instalado no Estado, seu status enquanto pessoa jurídica a cada dia melhor se delineou e definiu, competindo-lhe, com exclusividade a função de polícia de preservação da ordem pública (art. 144, § 5º, CF) e, atipicamente, a atividade de repressão criminal imediata.

Com efeito, da adjetivação "militar", resta, hoje em dia, pouco mais que um modelo de administração de recursos humanos onde se primam a hierarquia e a disciplina, presentes em quaisquer empresas de tamanho porte.

Ao contrário, a Polícia Judiciária não mudou seus padrões com a evolução social, manteve-se apegada ao formalista, moroso e dispensável inquérito policial, fruto da tradição lusitana, deixando de lado a cientificidade necessária à atividade investigativa.

Inegável que, bem por isso, perdeu em 1988, face ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o poder de ordenar e executar "ex oficio" busca domiciliar prevista no artigo 241 do Código de Processo Penal, viu o artigo 129, I, da Lei Maior derrogar-lhe também a atribuição de conduzir o processo judicialiforme (arts. 531 e seguintes do CPP), e, "ganhou" o controle externo de sua atividade pelo Ministério Público (art. 129, VII, CF). Como "xeque", viu a seu contragosto, em 1995, por permissiva norma constitucional (art. 98,I, CF), surgir a Lei nº 9.099 que reduziu, na maior parte dos casos, o pomposo e antiquado Inquérito Policial ao singelo Termo Circunstanciado (art. 69, Lei nº 9099/95).

Veja-se, neste diapasão analítico institucional, que, no Estado de São Paulo, malgrado a tradição de a polícia judiciária estadual agasalhar em seus departamentos o da Polícia Técnico-Científica, a Constituição do Estado (1989) em seu artigo 140, § 5º, deu independência ao órgão técnico com a sua desvinculação da Polícia Civil e criação de uma autônoma Superintendência. Visivelmente escoou da instituição a única atividade de produção de prova, na acepção jurídica do termo. Com efeito, veja-se que da fase pré-processual o único elemento probante aproveitável ao processo penal é o pericial, porquanto sobrevive incólume ao contraditório e ampla defesa.

O fato é que as Polícias Militares, incumbidas da atividade de polícia administrativa, não raras vezes são guindadas para agir na repressão criminal, em que pese sua típica função de preservação da ordem. A partir daí imiscui-se com a atividade de persecução penal. Confundir sua atuação nestes casos - de repressão criminal imediata - com atividade de polícia investigativa, própria da polícia judiciária é o ledo equívoco a que alguns se submetem.

Definitivamente, quando uma infração penal floresce no meio social, de forma isolada e passageira, a ordem pública é quebrada, restando restaurá-la para, em seguida preservá-la e, ex positis, age a polícia administrativa dentro de suas atribuições constitucionais (art. 144, § 5º, CF). Desta atuação enquanto polícia administrativa, buscando o restabelecimento e preservação da ordem pública, residualmente exsurgem indícios da ilicitude penal daquele que quebrara a ordem. Não tendo atribuição legal para prosseguir no "Ciclo de Persecução Penal", cabe à polícia administrativa enviar a notitia criminis à autoridade competente para tanto: a polícia judiciária.

Passando despercebidos, talvez por sua singeleza, não só aos órgãos policiais, mas pelo Estado como um todo, inclusive Judiciário e Legislativo, tais fundamentos que beiram as raias do óbvio, é que vemos a todo tempo pessoas sendo ultrajadas em sua cidadania, vilipendiadas em seus mais elementares direitos humanos, na forma de conduções coercitivas à delegacias policiais, sob o usual argumento de que toda e qualquer ocorrência policial, cujo conteúdo revele indícios de ilicitude penal, deva terminar com a condução das pessoas envolvidas à polícia judiciária para subseqüente apuração.

Trata-se de engano de indiscutível grandeza, senão pelos eventuais danos suportados pelos conduzidos ao menos pelo constrangimento a que são submetidos por um Estado que fecha os olhos à massa social. Bem por isso falávamos, ao início, de uma democracia adolescente.

Toda forma de coerção só se justifica na lei e jamais no arbítrio. É a base da legalidade impressa na Lei Maior (art. 5º, II).

Exatamente nesta linha de preservação da sociedade ante à marginália, é que se impõe a todo funcionário público que, no exercício da função, tomar conhecimento de crime de ação penal pública incondicionada, deva comunicá-la à autoridade competente, sob pena de incidir no tipificado no artigo 66, I, da Lei das Contravenções Penais. Em se tratando de particular caberá a faculdade de efetivar tal comunicação (artigo 5º, § 3º, CPP):

"Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito."

A comunicação ou transmissão da notitia criminis, todavia, não legitima a condução coercitiva de pessoas perante as autoridades de polícia judiciária.

O mestre Damásio Evangelista de Jesus, com a costumeira propriedade, coloca que não existe forma nem prazo preestabelecidos para tal comunicação, podendo ser feita até mesmo por via verbal (JESUS, D.E. Lei das Contravenções Penais Comentada. Saraiva, São Paulo: 1997, p.236-7).

Mais ainda, deve o Estado, por sua polícia, respeitar o arbítrio do particular quando, na condição de ofendido, seja por infração cuja ação penal pública se condicione à representação seja quando careça de queixa-crime. O artigo 5º, em seus parágrafos 4º e 5º, do Código de Processo Penal, não dão margem a divagações:

"§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la."

Colocamos ao juízo do leitor a mais pecaminosa prática policial, civil e militar, no que tange às garantias constitucionais, em especial à de livre locomoção. Entretanto, outro mal aflige a sociedade, especialmente em grandes centros urbanos, historicamente catalisadores dos movimentos migratórios e paraísos do desemprego e exclusão social: a insegurança pública.


OS PARADIGMAS JURÍDICOS NEGATIVOS

Na verdade tudo repousa no formalismo e positivismo exacerbado que coloca em pontos distantes os dois órgãos de segurança pública estadual: as polícias militares, ainda esteriotipadas pelo regime de exceção de 1964, e as polícias civis, notadamente cartoriais e distantes da atividade investigativa. O que menos se faz no sistema é atuar enquanto polícia, atividade preconceituosamente vista como caput diminutio.

Não se trata aqui de estabelecer uma infantil discussão em torno da ganância pelo poder, mas de demonstrar os reflexos práticos desta tese absolutamente despida de fundamentação jurídica.

Dizer que a polícia ostensiva se coloca como legião de agentes das "autoridades policiais" é raciocínio rasteiro. Ora, primeiro há que se estabelecer qual a extensão da expressão "autoridade policial". Estranhamente dogmas corporativistas e de "reserva de mercado" ainda embalam alguns raciocínios. Em contestável hermenêutica o Egrégio Tribunal de Alçada Criminal paulista, por sua 9ª Câmara, deu ares de uma visão distante da realidade social, política e jurídica atualizada, retratando um cenário mais próximo dos idos de 1889 quando se instalava a República Federativa Brasileira. Disse o nobre Relator acerca do tema:

"A vocação, a formação e o treinamento, inclusive sob o prisma psicossocial, são hoje, ainda, totalmente diferentes. Os policiais civis (Delegados, Escrivães, investigadores, etc), são e quem sabe deveriam ser até mais, a antítese do posicionamento, preparo e orientação dos militares. Estes são preparados para o confronto, para situações limites e onde o extermínio ou a subjugação total do inimigo é a glória da vitória, enquanto que aqueles, em especial os Delegados de Polícia, têm formação jurídica e, por isso, se constituem na autoridade policial a que se refere a lei 9.099/95." [2]

Semelhantemente, outro ilustre Magistrado paulista pronuncia uma herética decisão: "Assim, são agentes da autoridade policial judiciária, que é o Delegado de Polícia, toda a Polícia Militar, desde seu Comandante Geral até o mais novo praça e todo o segmento da organização da Polícia Civil, bem assim o I.M.L., I.P.T etc... e nenhuma dessas categorias podendo influenciar os atos da autoridade policial, enquanto "atos de polícia judiciária" sujeitos a avaliação jurídico-subjetiva." [3]

Álvaro Lazzarini, Desembargador paulista, leciona com maestria [4] que enquanto os pressupostos de legitimidade do poder de polícia de preservação da ordem pública se assentam na Constituição Federal [5] e na doutrina do Direito Administrativo, assegurando autoridade delegada pelo Estado a estes servidores públicos, ora chamados "militares do Estado", a autoridade delegada constitucionalmente [6] à polícia judiciária se materializa através do Direito Processual Penal, daí porque, ao designar a "autoridade policial" referiu-se o Código de Processo Penal à figura da autoridade de polícia judiciária competente para conduzir e presidir o inquérito policial e o auto de prisão em flagrante delito. Tanto é fato que, impedidas estas autoridades da ação de polícia judiciária nos chamados crimes militares (CRFB, art. 144, § 4º, in fine), surge a paralela polícia judiciária militar, sob as normas do Código de Processo Penal Militar.

Com o máximo de respeito que merecem os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal e da comarca de Rio Claro (interior paulista), temos que mais uma vez louvar o magistério do venerável mestre administrativista Desembargador Álvaro Lazzarini; com efeito nem as Polícias Militares são Forças Armadas, entrincheiradas para a confrontação bélica, nem as Polícias Civis são longa manus do Poder Judiciário apesar de desenvolverem atividade de Polícia Judiciária. Na verdade ambas são órgãos do Poder Executivo Estadual cujas atribuições são ditadas distintamente pela Constituição Federal.

Assim pois, circunscrevendo-se na esfera executiva do poder estatal, e com atribuições, organização e chefias distintas, dizer que haja entre ambas vinculação subordinativa somente seria aceitável ao leigo inculto. Ora, o poder hierárquico, na lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, se opera verticalmente intra corporis; extrapolar tal limite importaria ato administrativo inválido pela incompetência da suposta autoridade. Função típica das Polícias Militares é a preservação da ordem pública e, atipicamente, a atividade de polícia judiciária militar, enquanto às Polícias Civis se atribui tipicamente a função de polícia judiciária, respeitada a área de atuação da Polícia Federal, e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Operando na preservação da ordem pública, o que não se confunde exclusivamente com a ação de prevenção criminal, agem as Polícias Militares na esfera puramente administrativa com ações de legal controle social, sustentando-se no poder discricionário e poder vinculado, mas também atuam na chamada repressão imediata dos delitos, os quais ainda que de reflexos localizados e restritos no tempo da ação delituosa, rompem pontualmente a ordem pública. Assim entendidos os limites de ação têm-se como legítimas a atuação preventiva e repressiva das Polícias Militares, na medida em que dirigidas à preservação da ordem pública, cabem-lhes mantê-la bem como promover seu imediato restabelecimento.

Ao agirem na repressão criminal imediata, as Polícias Militares não invadem o campo de atuação das Polícias Civis, porquanto não estão a realizar polícia judiciária (atividade cartorial) nem apuração de infrações penais (atividade de inteligência), do que se concluí que não se põem como "agentes" da autoridade de polícia judiciária. Bem verdade que por lhes faltarem atribuições de polícia judiciária, em situações de flagrância delitiva sua atividade de repressão criminal imediata deve acoplar-se à da polícia judiciária, mas nem por isso passam a condição jurídica de seus agentes. Supor o contrário seria imaginar que de igual forma o cidadão que prende aquele que se acha em situação de flagrância também seria posto na categoria de "agente da autoridade policial". Como vimos é o paradigma que limita o raciocínio, até mesmo de letrados magistrados.

Não há pois que se pôr bitolas no entendimento da expressão "autoridade policial", restringindo-a àquele do Código de Processo Penal, seguramente legitimador da autoridade dos Delegados de Polícia de carreira [7], até mesmo porquanto no paralelo Código de Processo Penal Militar, também se verifica legitimação dos Oficiais das Polícias Militares enquanto "Autoridades de Polícia Judiciária Militar". Mais ainda, limitando o raciocínio para que somente seriam autoridades policiais os que o Código de Processo Penal ou Penal Militar atribui atribuição de conduzir procedimentos de polícia judiciária (Inquérito Policial e Auto de Prisão em Flagrante Delito), como seriam legitimadas as "Autoridades Policiais Administrativas", v.g. as Delegacias de Fiscalização de Produtos Controlados?

Autoridade é uma questão de poder legitimamente investido a um agente do Estado para agir dentro dos limites de suas atribuições constitucionalmente delimitadas e fazer impor a ordem jurídica a qualquer cidadão.

Pois bem, desde os prévios debates para regulamentação do artigo 98, I, da Constituição Federal, entidades classistas das polícias civis já se colocavam na contramão da história, lutando contra a mudança do sistema pré-processual persecutório. Mais uma vez o corporativisto irascível tomava lugar da lucidez na ânsia pelo poder.

Mesmo assim, surgiam então os projetos 1129/88 (Dep. Jorge Abade), 1480-A/89 (Dep. Michel Temer), 1708/89 (Dep. Manoel Moreira), 2959/89 (Dep. Daso Coimbra), 3698/89 (Dep. Nelson Jobim) e 3883/89 (Dep. Gonzaga Patriota), com o propósito de modelar o novo sistema processual penal brasileiro. Destes, tiveram seguimento somente aqueles de autoria dos Deputados Federais Michel Temer e Nélson Jobim; de um substitutivo destes deu-se os contornos finais da Lei dos Juizados Especiais, promulgada sob o nº 9099, em 26 de setembro de 1995.

Surge daí a simplificação da fase pré-processual pela substituição do inquérito policial pela nova figura de um relatório a ser lavrado pela polícia chamado Termo Circunstanciado de Ocorrência ou, simplesmente, Termo Circunstanciado [8]. Esta nova peça – o Termo Circunstanciado – longe de exigir fórmulas sacramentais, despachos, certidões de fiel cumprimento, autos conclusos, juntadas, etc., próprios da cultura que se gerou indevidamente em torno do inquérito policial, quiçá para lhe dar ares de processo, seria, o mais possível, singela em sua lavratura, seguindo-se os princípios orientadores da novatio legis (oralidade, simplicidade, informalidade, celeridade e economia processual) [9].

A Lei nº 9099/95, todavia, acendeu a celeuma: "Art. 69 - A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor de fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários." Mas quem é a autoridade policial aí definida? Seria a mesma do Código de Processo Penal?

Não nos parece que a Lei nº 9099/95 tenha simplesmente criado um novo procedimento de processualística penal, mas que incrementou um novo sistema processual no Brasil. Veja-se, desde logo que sua origem não é ordinária mas constitucional; foi o constituinte originário quem idealizou um novo modelo de persecução penal adequado às infrações menores onde se rompeu com os paradigmas da obrigatoriedade da ação penal e se possibilitou transigir com valores penais, o que até então nos era um dogma inaceitável só visto no Direito alienígena; foi dali que nasceram os princípios orientadores da celeridade, informalidade, economia processual e oralidade que pudessem fazer a justiça presente na vida do cidadão do século XXI, e não distante, seletiva e ineficiente, posto que agrilhoada a um modelo excessivamente formalista.

Este é o posicionamento do ilustre Desembargador Sidnei Benetti:

"O conceito de um sistema bem mostra a idéia de um todo, e um todo congruente em si. Esse sistema é como que um microssistema, integrando um outro sistema jurisdicional, que é o sistema tradicional de legislação do serviço público de Justiça. Assim, trata-se de alguma coisa que se fecha em princípios e postulados próprios.

Abre-se uma brecha na atividade de serviço da justiça tradicional, e se transfere para um novo organismo, que compõe esse sistema no organismo jurisdicional geral, a competência para conhecer e julgar tipos penais" (citado por José Arnaldo da Fonseca, in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, ano 3, nº 5, jan/jul-2000, pág. 48)".

Com esta visão é que entendeu-se pela 2ª Conclusão da Reunião de Presidentes de Tribunais de Justiça, Vitória/ES, 20/10/95, que todo policial, inclusive de rua, é autoridade policial; tese repetida na 9ª Conclusão da Comissão Nacional de Interpretação da Lei n. 9.099/95, da Escola Nacional da Magistratura, Belo Horizonte, 10/95, acompanhada pela 1ª Conclusão da Confederação Nacional do Ministério Público e seguida pela doutrina de JÚLIO FABRINI MIRABETE (Juizados Especiais Criminais, 2ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 60), JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR e MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES (Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais’, São Paulo: RT., 2ª ed., 1998 p. 472) e DAMÁSIO EVANGELHISTA. DE JESUS (Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, 2ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 53).

No Estado de São Paulo, a despeito de todo louvor que mereça a figura ilustre do Professor José Afonso da Silva, talvez o maior constitucionalista brasileiro, cremos que tenha que se debitar dele um atraso de pelo menos seis anos na evolução da polícia paulista. Cedendo às pressões corporativistas, em 27 de novembro de 1995, quando Secretário de Segurança Pública paulista, baixou a Resolução de nº 353, estabelecendo que a autoridade policial referida na Lei nº 9099/95 seriam exclusivamente os Delegados de Polícia, mal que foi reparado em 01 de dezembro de 2001 com a edição da Resolução de nº 403 que instituía, experimentalmente, a legitimação da Polícia Militar para o registro das infrações penais de menor potencial ofensivo.

Na verdade, a provocação surgiu do Judiciário que editando o Provimento de nº 758/01 por seu Egrégio Conselho Superior, firmou posicionamento de que a Polícia Militar é competente para atuar no sistema dos juizados especiais criminais lavrando o Termo Circunstanciado de Ocorrência.

Provocado pelo então Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de São Paulo, Coronel PM RUI CESAR MELO, o Egrégio Conselho Superior do Tribunal de Justiça culminou por editar referido Provimento. Em notável parecer o eminente Juiz ROBERTO CARUSO COSTABILE E SOLIMENE, Juiz de Direito Auxiliar da Corregedoria Geral, construtor desta nova ordem, assim aduziu:

"Nesta ótica, não parece - salvo o melhor juízo de Vossa Excelência e de seus Augustos pares - despropositado o emprego da hermenêutica, mais precisamente da interpretação extensiva, para reconhecer que, respeitados certos parâmetros, a Polícia Militar também estaria habilitada à lavratura dos aludidos termos circunstanciados. Se os juizados criminais, previstos na ordem constitucional federal (artigo 98, inciso I), vieram para resolver de pronto as interações mais simples, aquelas em que a prova está formada, nada sugere a insistência na onda da burocracia apenas para preservar interesses corporativos." (GRIFAMOS)

Vencido o período de experiência da Polícia Militar e demonstrados os resultados favoráveis ao jurisdicionado pela simplificação e agilização do sistema, culminou o Tribunal de Justiça por sedimentá-la em um novo Provimento – 806 04/08/2003 – este que cuidou de outras tantas rotinas forenses aplicáveis aos Magistrados na condução da fase processual, bem como dos Juizados Informais de Conciliação e Juizados Especiais Cíveis.


CONCLUSÃO

Procuramos assinalar não só sob o ponto de vista histórico, as etapas e embates que se estabeleceram para uma mudança de paradigmas que passa bem ao centro de uma incandescente rivalidade institucional, mas fazê-lo com apego a um método hermenêutico que transcende a literalidade ou o corporativismo, seja desta ou aquela instituição. É até interessante, pensamos, que ainda exista conflito positivo de atribuições, num modelo de Estado em que é mais comum se afastar dos encargos. Todavia, isto também nos faz pensar o porquê de uma ânsia tão ferrenha por manter os feudos de poder.

Os dados estatísticos mostram, somente no Estado de São Paulo, que vem sendo crescente a atuação dos juizados especiais criminais, mesmo que ainda não tratados com a devida atenção que mereçam enquanto verdadeiros facilitadores de uma justiça presente, ágil e contemporânea. No ano de 1999 foram 672.564 feitos que tramitaram no juízo comum enquanto 180.676 seguiram pelos juizados criminais especiais; em 2002 os números já tinham saltado para 866.785 processos no juízo comum seguidos por 248.002 processos no Juizado Espsecial Criminal; a taxa de aumento no juízo comum atingiu 28,87% no período, enquanto no JECrim foi de 37,72% [10].

A grande retomada da Justiça Criminal como mecanismo estatal de prevenção e repressão criminal passa por um forte investimento de políticas públicas que revolucionem um sistema arcaico e exageradamente burocrático para um modelo mais ágil, e são os juizados especiais criminais o modelo mais próximo deste ideal. Restaria aos próprios tribunais investirem nisto e, uma medida razoável seria, em cada comarca, à exceção daquelas de vara única, designar-se uma como sendo exclusivamente juízo especial, já que distante a possibilidade de alargamento dos quadros de magistrados.

Sem sombra de dúvidas, já se verificam presságios de uma nova ordem. A opção, ainda que por ora programática, por um modelo penitenciário que também ocupe o papel de prevenção especial além do tradicional caráter repressivo; o desencadear de normas jurídicas direcionadas à substituição das penas corporais pelas restritivas de direitos ou multa desde a reforma penal de 1984; a instituição pelo Constituinte Originário de Juizados Especiais Criminais nos Estados, seguido pelo Constituinte Derivado que alargou o modelo para a Justiça Federal; os investimentos em projetos de polícia comunitária, certamente apontam para uma nova forma de conduzir os negócios da Segurança Pública.


NOTAS

1 TÁVORA, Juarez. A Segurança Nacional, a Política e a Estratégia: conceituação e Inter-Relações. Conferência realizada na ESG, GB, em 23.03.1953, p. 15

2 TACRIMSP, 9ª Câmara, Recurso em sentido Estrito nº 1.333.219/3 – Relator Samuel Júnior

3 Proc. nº 253/2002, Sentença, Vara das Execuções Penais – Comarca de Rio Claro.

4 LAZZARINI, Alvaro. Direito Administrativo da Ordem Pública, 3ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.

5 CRFB, Art. 144, § 5º - Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública;

6 CRFB, Art. 144, § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

7 CRFB, Art. 144, § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

8 Art. 69 - A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor de fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. (grifamos)

9 Art. 2º - O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

10 Relatório Anual de Gestão, 2002, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA JÚNIOR, Azor Lopes da. Direito à segurança e o direito processual penal constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 250, 14 mar. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4925. Acesso em: 28 mar. 2024.