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Direito administrativo disciplinar e a legislação paulista

Direito administrativo disciplinar e a legislação paulista

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Estabelecer com exatidão o grau de afinidade entre o direito administrativo disciplinar e o direito penal é uma empreitada que tem gerado intensas discussões, máxime porque há aqueles que vislumbram entre ambas perfeita simetria, enquanto outros pregam a absoluta independência.

1. Introdução. 2.Do Direito Administrativo Disciplinar e a cláusula do Devido Processo Legal. 3. Da Imparcialidade. 4. Do Contraditório. 5. Da Ampla Defesa. 6. Da Motivação. 7. Do Procedimento. 8.Do Duplo Grau. 9. Da Reformatio In Pejus.10. Da Publicidade. 11. Da Regra  Non Bis In Idem.12.Da Apuração Preliminar.13. Da Prescrição. 14. Da Aplicação da Lei Disciplinar no Tempo. 15. Considerações Finais. 16. Bibliografia


1.Introdução

Em meados da década de sessenta, Themístocles Brandão Cavalcanti, às vésperas de assumir um cargo de ministro na mais alta Corte do país, após ressaltar a grande importância do Direito Administrativo Disciplinar, prognosticava que essa área do Direito assumia foros de autonomia.[1]

No entanto, quase meio século depois, ainda é possível afirmar que essa importante área é praticamente desconhecida da maioria dos operadores do direito, quiçá, como adiantou o eminente autor, por conta de seus métodos e princípios jurídicos um tanto quanto peculiares. [2]Essa conclusão leva à reflexão.

Com relação aos mencionados princípios, como reconhece Fábio Medina Osório ao se referir ao Direito Administrativo Sancionador [3], é certo que não tem havido uma teorização adequada, embora seja usual, comum e rotineira a utilização desse ramo jurídico como forma de coibir comportamentos danosos. Aliás, essa lacuna, ainda segundo o autor, vem gerando prejuízos de toda espécie e contribui para a desmoralização dos chamados sistemas de controle interno. [4]

Por seu turno, no que concerne aos referidos métodos, um dos aspectos que se apresenta mais emblemático, diz respeito à farta legislação que disciplina a matéria. Nesse sentido, em consonância com o magistério de Antonio Carlos Alencar Carvalho, não se pode olvidar que tanto a União quanto os Estados e Municípios possuem poder legiferante para instituir o regime jurídico que entendam mais adequado ao seu próprio funcionalismo [5]. Essa constatação certamente se revela como um dos maiores óbicespara aqueles que pretendem atuar na área disciplinar.

A propósito, Hely Lopes Meirelles, ao desenvolver idêntica linha de raciocínio, assevera que, como consequência, as normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais e municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos seus respectivos Municípios. [6]

É interessante observar, nesse emaranhado de leis, a sugestão apresentada por José Cretella Júnior àqueles que pretendem atuar na área disciplinar,  no sentido de, como primeiro passo,  aferir a  qual  esfera o funcionário pertence. [7]      

No Estado de São Paulo, as questões disciplinares envolvendo funcionários públicos são regidas, em regra, pela Lei 10.261/68[8]; legislação que apresenta uma série de peculiaridades e que em vários pontos se mostra bastante distinta da legislação federal (Lei 8.112/90).

É de extrema relevância, contudo, consignar que, a despeito do excessivo número de leis existentes, há um ponto de convergência entre todas elas, decorrente de expressa disposição constitucional, qual seja, a necessidade de observância ao devido processo legal. [9]

Diante desse cenário, com o objetivo de contribuir com aqueles que pretendem ingressar nesse importante campo do Direito, o presente trabalho busca examinar a legislação paulista à luz do devido processo legal.

Nessa empreitada, de proêmio, se faz necessário apontar algumas características do devido processo legal, sob a ótica eminentemente administrativa disciplinar.


2.Do Direito Administrativo Disciplinar e a cláusula do devido processo legal

Lembra Mário Masagão que com o advento do Estado de Direito, a Administração Pública passou a sujeitar-se a um regime que disciplina sua atuação e ao mesmo tempo protege os direitos dos que com ela se relacionam. [10]                                   

Ao encontro dessa observação, Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramon Fernandes criticam aqueles que consideram o direito administrativo sancionador como um direito meramente repressivo, no qual se adota uma responsabilidade objetiva, com a inobservância do contraditório, a falta de tipificação de condutas, a inversão do ônus da prova da ampla defesa.

É certo que na atualidade a concepção de Direito Administrativo Disciplinar em muito extrapola os limites da repressão, apresentando-se como verdadeira garantia dos funcionários públicos, em consonância com expressa determinação constitucional, que assegura a observância do devido processo legal e dos princípios do contraditório e da ampla defesa.[11] Nesse sentido, Nelson Ney Costa recorda que ao longo do século XX, o processo disciplinar deixou de ser um instrumento da Administração contra o funcionário público, para se tornar um meio complexo e democrático para se averiguar a verdadeira responsabilidade daquele de quem se suspeita ter cometido a falta. [12]

É necessário ressaltar, nos termos do magistério de Ada Pellegrini Grinover, que a análise histórica das garantias que compõem o “devido processo legal” demonstra que elas nasceram e foram cunhadas para o processo penal. Contudo, a partir do art. 39, da Magna Carta de 1.215, um longo caminho evolutivo levou ao reconhecimento da aplicabilidade de suas garantias ao direito civil e, na sequência ao direito administrativo punitivo. [13]

Por seu turno, Maria Rosynete Oliveira Lima assinala que o campo disciplinar teria sido o primeiro a se ressentir da necessidade de aplicação do devido processo legal, uma vez que a Administração quer no exercício de seu poder disciplinar, quer no exercício do poder de polícia, impõe penalidades aos seus tutelados.[14]

Evidencia-se nesse contexto, que atualmente o Direito Administrativo Disciplinar adota um nítido caráter garantista. Há, contudo, um contraponto.

Da mesma forma que num Estado de Direito não é possível prescindir da garantia que o processo representa, também não se pode olvidar que a Administração, em sua finalidade precípua (o bem comum da coletividade administrada[15]), não pode dispor do princípio da hierarquia e as noções de disciplina e sanção a ele inerentes[16]; hierarquia, aliás, que dentro dessa visão é considerada por J. Cretella Júnior como pedra angular do direito administrativo.[17]

A rigor, consoante o escólio de Marcelo Caetano, o poder disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público. [18]Nessa direção, Cynthia Pollyanna de Faria Franco enaltece o caráter pedagógico da penalidade imposta ao funcionário faltoso, o que se mostra fundamental ao bom andamento do serviço, uma vez que desencoraja condutas semelhantes [19] (seu caráter preventivo).

Não resta dúvida que, sob a ótica eminentemente pedagógica,a reprimenda disciplinar, quando aplicada com respeito aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e interesse público, representa um verdadeiro desestímulo à prática de condutas ilícitas. Aliás, é possível afirmar que seu impacto é sensivelmente superior à sanção penal, que na prática se dilui numa sociedade cada vez mais asséptica em relação à violência e à criminalidade.                                   

Nesse contexto, um efetivo equilíbrio entre a proteção dos direitos e garantias dos funcionários e o exercício do poder hierárquico representa o principal desafio de um Direito Administrativo Disciplinar, num Estado Democrático de Direito.[20]                                                                      

Na busca desse equilíbrio, no entanto, é importante não incidir em um equívoco bastante recorrente, no sentido de conceber como institutos idênticos o devido processo legal disciplinar e o devido processo penal. [21]

Sobre essa diferença, coube a Hely Lopes Meirelles assinalar que embora o Superior Tribunal de Justiça adote o entendimento de que em qualquer punição o devido processo legal deve ser assegurado, não se exige obediência exata às regras típicas do processo penal.[22]

Diógenes Gasparini, por seu turno, ao examinar o processo de punição, admite a utilização subsidiária de regras do processo penal, salvo se conflitantes com as administrativas aplicáveis à espécie. [23]

Na prática, o exemplo recente mais simbólico dessa diferença se apresenta no entendimento adotado pela Súmula Vinculante n. 05, que torna prescindível a presença de advogado no processo administrativo disciplinar, na seara federal. Mais enfático, Luiz Flávio Gomes assevera que não é possível confundir o devido processo legal aplicável no direito administrativo disciplinar com o devido processo criminal; a saber:

“[...]Não se pode confundir o devido processo administrativo (ou disciplinar) com o devido processo criminal. Naquele, apura-se uma infração administrativa (que só possibilita sanções administrativas). Neste, apura-se uma infração que está sujeita às mais drásticas sanções estatais (pena ou medida de segurança). Em virtude dessas diferenças, parece natural que também os devidos processos sejam distintos. As garantias que norteiam o segundo (devido processo criminal) são muito mais densas que as que permeiam o primeiro (devido processo administrativo). A ampla defesa, por exemplo, não tem (em ambos os campos) a mesma dimensão[...] [24]”

Essa concepção penal mais densa (leia-se: mais garantista) se justifica plenamente, porquanto no âmbito criminal o jus puniendi se confronta com o status libertatis, enquanto na seara disciplinar, ocorre o conflito entre o jus puniendi e o vínculo que o servidor mantém com o Estado.

Nesse terreno, que efetivamente não se limita apenas ao aspecto terminológico, é interessante observar que a doutrina atual, sensível ao problema, tem apontado as diferenças existentes entre as duas áreas e, inclusive, procurado dar denominações específicas a cada uma delas (Rogério Lauria Tucci[25] menciona a existência de um devido processo penal, enquanto Ada Pelegrini Grinover faz menção ao devido processo legal administrativo[26]).

Uma característica comum às duas concepções de devido processo legal, contudo, é a existência de uma Constituição Federal que alberga tanto garantias explícitas quanto garantias inominadas, derivadas de construções doutrinárias e jurisprudências. [27]

A rigor, como acentua Luigi Paolo Comoglio, o direito fundamental ao processo justo está fundamentado na coordenação de várias garantias concorrentes. [28] É exatamente nesse contexto que o presente trabalho busca desenvolver um breve estudo acerca das disposições da legislação paulista à luz das garantias explícitas e das garantias inominadas que compõem a cláusula do devido processo legal disciplinar, com a indicação tanto de aspectos semelhantes quanto discrepantes das duas áreas do Direito.


3.Da imparcialidade

Assinala Fábio Nadal Pedro, que o primeiro postulado/requisito de legitimação da decisão concretizada num determinado processo administrativo é a condição imparcial do julgador, que não deve possuir qualquer vínculo, subjetivo ou objetivo, capaz de romper com a garantia, material e substancial, do devido processo legal. [29]

Adotando idêntica linha de pensamento, as conclusões alçadas por Grinover, Magalhães e Scarance, ao examinar as implicações do princípio do juiz natural, embora oriundas da seara judicial, são perfeitamente aplicáveis ao Direito Administrativo Disciplinar. Sobre o tema, os autores afirmam que a imparcialidade do julgador, mais do que simples atributo da jurisdição, é vista hodiernamente como seu caráter essencial, sendo o princípio do juiz natural erigido em núcleo essencial do exercício da função. [30]

Sob tal ótica, Antonio Magalhães Gomes Filho conclui que a primeira e mais essencial garantia do processo é a existência de um juiz que deve apresentar os atributos da independência e da imparcialidade. [31]

Não se duvida que a ausência de imparcialidade, em qualquer seara do Direito, é fator que contamina todas as demais garantias que compõem a cláusula do devido processo legal.Exatamente por isso, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari acentuam que o processo administrativoseria total e absurdamente inútil,caso inexistisse para os litigantes a garantia  de imparcialidade na tomada da decisão. [32]

Nessa linha de entendimento, traçando um paralelo com a disposição constitucional que prevê o princípio do juiz natural [33], Sebastião José Lessa chega a afirmar que, no âmbito disciplinar, todo cidadão tem o direito de se ver processar pela autoridade competente de acordo com a lei de regência. [34]  Mais enfático, Antonio Carlos Alencar Carvalho chega a afirmar que por força do princípio do administrador natural ou do juiz natural na esfera administrativa, nenhum servidor público, acusado da prática de falta disciplinar, poderá ser  investigado, processado, julgado, senão por autoridade administrativa competente.[35]

A posição em tela, por certo, vai ao encontro da garantia do juiz natural (autoridade competente, art. 5º., inciso LIII, da CF) e da proibição de tribunais de exceção (art. 5º. ,inciso XXXVII, da CF).

A despeito dessa inegável relevância, que no âmbito disciplinar encontra reforço nos princípios da impessoalidade, moralidade e legalidade,[36]lamentavelmente ainda hoje são recorrentes as críticas dirigidas à escolha das comissões processantes, bem como à condução e ao julgamento de processos administrativos disciplinares.

As legislações, por seu turno, procuram atenuar o problema, com regras explícitas que dispõem sobre impedimentos e suspeições daqueles que irão conduzir a instrução dos feitos disciplinares[37]. Todavia, na prática, as principais violações se apresentam de forma dissimulada, como denuncia Nelson Figueiredo, notadamente no que tange à relação criada entre a comissão processante e a autoridade de determinou a instauração do processo. [38]

A respeito, José Cretella Júnior denuncia que o julgamento administrativo, consubstanciado no processo administrativo, muitas vezes se desenvolve em ambiente de tensão, carregado de paixões, o que gera a ausência da necessária serenidade na apreciação valorativa dos fatos. Ademais, muitas vezes pressões administrativas e políticas sobre os membros das Comissões Processantes influem nas decisões. [39]

Trata-se inquestionavelmente de um problema grave, cuja solução implica, num Estado de Direito, no reconhecimento da própria legitimidade do Direito Administrativo Disciplinar.

Como parte da solução, Diógenes Gasparini sustenta que a presidência de comissões processantes deveria ser atribuída a Procuradores ou, no mínimo a servidor formado em Direito[40]; posição que vai ao encontro do entendimento esposado por Egberto Maia Luz. [41]

A Lei Paulista fez uma clara opção pela imparcialidade e independência. Isso porque, no Estado de São Paulo, pelo menos no que concerne à condução dos procedimentos disciplinares, é possível afirmar que o problema foi erradicado há longa data, porquanto, desde a década de sessenta, a competência para a condução de procedimentos disciplinares foi outorgada à Procuradoria Geral do Estado.[42]

A referida Instituição,de natureza permanente e essencial à administração da justiça, orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, apresenta plenas condições de condução indene dos processos disciplinares, porquanto, como enfatiza Jivago Petrucci, às Procuradorias municipais, estaduais e AGU compete o controle interno da legalidade dos atos do poder público que, se bem exercido, pode ser muito mais eficaz do que o controle externo realizado pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas.[43] Na realidade, num Estado de Direito, uma forma de controle complementa e reforça a outra; sendo ambas imprescindíveis para o indene funcionamento da Administração.

Nessa direção, o art. 271, da Lei Paulista atribui aos Procuradores do Estado a competência privativa para a condução de procedimentos disciplinares punitivos.[44]Ademais, com a clara intenção de outorgar maior independência e imparcialidade, o aludido artigo apresenta a ressalva de que a presidência de tais procedimentos deve ficar reservada apenas a Procurador do Estado confirmado na carreira.

Ao encontro dessa disposição legal, o Decreto n. 54.050, criou uma Coordenadoria destinada especificamente à condução de procedimentos disciplinares, o que conferiu maior eficácia ao trabalho desenvolvido pela Procuradoria Geral do Estado, notadamente ao retirar as então Unidades Processantes das dependências das respectivas Secretarias de Estado e aglutiná-las num único local.

Nessa linha evolutiva, a a Lei Complementar n. 1.183, de 30 de agosto de 2012, criou a Procuradoria de Procedimentos Disciplinares que, dentre outros dispositivos, além da competência exclusiva do Procurador do Estado para a condução dos procedimentos disciplinares[45], prevê a possibilidade de o órgão sumular questões envolvendo matéria disciplinar no Estado e prestar orientação técnica às unidades administrativas. [46]

Inquestionavelmente, com a promulgação da aludida lei, a Procuradoria de Procedimentos Disciplinares passa a ter maior independência e autonomia podendo, dessa forma, atender ao legítimo interesse público, consubstanciado na incondicional observância às garantias do devido processo legal disciplinar.

Consolida-se em terras paulistas, desse modo, a absoluta independência, autonomia e imparcialidade na instrução dos procedimentos administrativos disciplinares. [47]

No terreno destinado à imparcialidade, um ponto derradeiro merece registro.

Com efeito, num primeiro momento, notadamente àquele menos afeto à área disciplinar, pode soar estranho o fato de que o mesmo Procurador do Estado que elabora a portaria inicial, na sequência conduz toda a instrução do feito e o relata.

Note-se que, por opção do legislador, em conformidade com o disposto nos artigos 272 e 274, da Lei Paulista, os Procuradores do Estado, a despeito de elaborarem a portaria inicial e conduzirem toda a instrução processual, não fazem parte do rol de Autoridades competentes para determinar a instauração de sindicâncias e processos administrativos disciplinares.

Essa opção garante ao Procurador do Estado uma condução indene do processo, na medida em que, nesse primeiro momento (e só nesse), a determinação para instauração deve ser recebida como uma verdadeira ordem.

Destarte, desde que concebida como uma ordem,  em respeito ao princípio da hierarquia, não há nesse procedimento qualquer mácula ao devido processo legal.


4.Do contraditório

A partir de uma concepção de caráter nitidamente defensivo, compreendido como a ciência bilateral dos atos e dos termos do processo e a possibilidade de contrariá-los (Joaquim Canuto Mendes de Almeida), o contraditório evoluiu para uma conotação ativa, na qual as partes têm o direito de participar ativamente da produção de todas as provas e, dessa forma, influenciar diretamente na decisão do julgador.[48]

Essa percepção hodierna de contraditório encontra plena aplicação no Direito Administrativo Disciplinar, podendo afirmar-se que o aludido princípio não apresenta significativa diferença daquele aplicado no âmbito penal, na medida em que ao acusado é facultado acompanhar toda a prova produzida (art. 282, § 1º. e § 2º.) e seu defensor deverá ser intimado de todos os atos (art. 282, § 2º).

Ademais, o indeferimento de qualquer requerimento formulado pela Defesa, que deverá ser sempre motivado, somente poderá ocorrer quando o mesmo não apresentar interesse para o esclarecimento dos fatos, ou se mostrar impertinente, desnecessário ou protelatório (art. 290).[49]

Verifica-se, destarte, uma sensível similitude entre as concepções de contraditório no âmbito penal e na seara disciplinar.[50]


5.Da ampla defesa

De acordo com o escólio de Odete Medauar, o princípio da ampla defesa, que num primeiro momento incidiu sobre o processo penal, teve mais fácil aceitação no processo administrativo disciplinar do que no processo civil, sobretudo porque naquele se apresentava claramente uma situação na qual alguém é acusado de uma determinada conduta e se achava passível de sofrer uma sanção.  [51]

A rigor, antes mesmo do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal estabelecer a imprescindibilidade da observância do contraditório e da ampla defesa, os dois princípios já eram lembrados na condução de processos administrativos disciplinares.

Ao examinarem o princípio da ampla defesa, Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari acentuam que o primeiro requisito para que alguém exercite seu direito de defesa de modo eficiente é saber do que está sendo acusado. [52]

Essa premissa, válida tanto na seara penal quanto no campo disciplinar, apresenta dispositivos legais semelhantes nas duas áreas do Direito, uma vez que, a exemplo do art. 41, do CPP, o art. 277, § 1º., da Lei Paulista determina que a Portaria Inicial deverá conter o nome e a identificação do acusado, bem como a descrição sucinta dos fatos.[53] Nesses termos, Hely Lopes Meirelles destaca que o essencial é que a peça inicial descreva os fatos com suficiente especificidade, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa. [54]

Além disso, para que o acusado disponha de um tempo mínimo para elaborar sua defesa, a lei paulista determina que a citação deverá ocorrer com no mínimo dois dias de antecedência do interrogatório (art. 278,  § 2º.).

Outro ponto de convergência entre as duas áreas, diz respeito à imprescindibilidade da defesa técnica, realizada por advogado.É bem verdade, como restou consignado, que na seara federal a Súmula Vinculante n. 05, representa o mais emblemático exemplo de que o devido processo legal disciplinar não se confunde com o penal.

No entanto, essa disposição não se aplica à esfera estadual, uma vez que a legislação paulista faz expressa menção, em diversos dispositivos, à presença de “advogado”e não, como faz a lei federal, a mero “defensor”. Tais dispositivos, dada sua relevância, merecem expressa menção:

a.Requisitos do Mandado de Citação - art. 288, § 1º, 2;

b.Requisitos do Mandado de Citação - art. 288, § 1º, 3;

c.Requisitos do Mandado de Citação - art. 288, § 1º, 4;

d.Oitiva do Denunciante – art. 279, § 1º;

e.Nomeação de Advogado Dativo – artigos 281, 282, § 3º. e 292, parágrafo único;

f.Escolha do Advogado – art. 282;

g.Intimação do Advogado pelo Diário Oficial – art.282, § 2º;

h. Retirada dos autos de Cartório – art. 289, § 4º.

Note-se, nessa linha de entendimento, que o art. 317 da legislação paulista só admite a revisão, caso venha a ser subscrita por advogado.

Ainda no terreno destinado às semelhanças, constata-se que a regra inserta art. 400, § 1º., do Código de Processo Penal, que exclui do limite máximo de testemunhas a serem arroladas, aquelas pessoas que não prestam compromisso e as referidas, tem plena aplicação no processo administrativo disciplinar.

Por fim, no campo destinado às afinidades, destaca-se a irrestrita aplicação do direito a não se auto acusar. Na realidade, como é cediço, juntamente com direito ao silêncio, expressamente previsto no art. 5º., inciso LXIII, da Constituição Federal, o art. 8º., n. 2, alínea g, da Convenção da Costa Rica, ratificada pelo Brasil e introduzida ao ordenamento jurídico pelo Decreto 678/92;confirmou a regra de  que ninguém é obrigado a se auto incriminar, não podendo o suspeito ou o acusado ser forçado a produzir prova contra si mesmo.  [55]          

Esse entendimento foi plenamente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, num julgamento no qual foi reconhecida nulidade, uma vez que nos dois interrogatórios a que foi submetida, a funcionária acusada teve de prestar  compromisso de dizer a verdade.[56]

Isso não significa, por outro lado, que no âmbito estadual exista perfeita simetria entre a ampla defesa penal e a disciplinar, pois, como se tem insistido, cada área possui suas peculiaridades, princípios e métodos próprios.

Na realidade, há outros dispositivos legais que atestam a existência de sensíveis diferenças.

Uma das mais marcantes diz respeito ao direito de presença.[57]Sobre o tema, Grinover, Scarance e Magalhães esclarecem que para terem condições de influir de maneira eficiente no convencimento do juiz, as partes devem ter assegurada efetiva participação nas audiências. Desse modo, concluem, a validade da audiência depende de providências prévias consistentes na intimação pessoal das partes MP, réu e seu defensor. [58]

No âmbito disciplinar paulista essa providência, no que diz respeito especificamente ao acusado, não encontra amparo legal, porquanto, o art. 282, § 1º., prevê que após regular citação, o acusado não será mais notificado para comparecer aos demais atos do processo; o que revela uma flexibilização ao direito de presença que, como se observa, é meramente facultativo.

Outra diferença significativa refere-se ao tratamento que, num primeiro plano, é dado às testemunhas arroladas pela Defesa, uma vez que, nos termos do art. 287, essas testemunhas comparecerão independentemente de notificação. Aliás, a intimação das mesmas somente se dará caso concorram dois requisitos; a saber: que as mesmas não compareçam à audiência inicialmente designada; e que seus depoimentos sejam relevantes (art. 287, § 1º).

Por sua vez, a proibição de que o acusado assista as declarações prestadas pelo denunciante, prevista expressamente no art. 279, § 2º, também representa uma mitigação ao direito de presença. [59]

Uma última diferença pode ser apontada e consiste na determinação expressa no sentido de que, uma vez regularmente intimada para oferecer suas alegações finais, caso a defesa se mantenha inerte, de imediato deverá ser nomeado defensor dativo para o ato (art. 292, parágrafo único).


6.Da motivação

O verbo motivar, de acordo com o magistério de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, significa explicitar os elementos que ensejaram o convencimento da autoridade, indicando os fatos e os fundamentos jurídicos que foram considerados. [60]

A motivação se diferencia do motivo, segundo José dos Santos Carvalho Filho, porque este é a situação de fato, enquanto aquela exprime de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade.[61]

Ao examinar o princípio da motivação, Diógenes Gasparini, ao encontro de entendimento doutrinário pacífico, assinala que todo ato administrativo deve ser motivado, consoante o disposto na Lei federal n.9.784/90. No âmbito estadual não é diferente, uma vez que a Lei n. 10.177/98, que regula o processo administrativo e tem aplicação subsidiária sobre os procedimentos disciplinares, em seu art. 8º, VI, dispõe que são inválidos atos administrativos imotivados ou com motivação insuficiente. Na mesma direção, ao cuidar do processo sancionatório, a referida legislação, em seu art. 63, VIII, determina que a decisão deverá ser devidamente motivada.

A rigor, em conformidade com a Lei Paulista, a motivação está presente desde a fase de apuração preliminar, sobretudo porque a Lei prevê que a Autoridade competente terá de opinar fundamentadamente pelo arquivamento ou pela instauração de sindicância ou de processo administrativo (art. 265, § 3º.).

Por sua vez, inúmeras providências de caráter cautelar, dentre elas o afastamento preventivo do servidor, terão de ser devidamente motivadas (art. 266).

O indeferimento de pedidos formulados pela Defesa, reitere-se, fica condicionado à decisão fundamentada que contemple uma das seguintes hipóteses: falta de interesse para o esclarecimento dos fatos; provas ilícitas; provas impertinentes; provas desnecessárias; e provas protelatórias (art. 290).

O relatório final, por seu turno, deverá descrever, em relação a cada acusado, separadamente, as irregularidades imputadas, as provas colhidas e as razões de defesa, propondo a absolvição ou punição e indicando, neste caso, a pena que entender pertinente (art. 293, § 1º).

Nada impede, contudo, que a decisão adotada pela Autoridade Competente pelo julgamento utilize como motivação o relatório elaborado pelo Procurador do Estado que presidiu a instrução. Nesse sentido, oportuno se apresenta o magistério de Diógenes Gasparini, que após afirmar que a motivação deve ser explícita, esclarece:

       “[...] Estará atendida a disposição legal se a título de motivação for indicado que o fato é praticado em razão do que consta no processo administrativo tal ou que está calcado no parecer de folhas tais [...] [62]”

Diante do fato de que o relatório final é peça de caráter meramente opinativo, nada impede que a Autoridade Julgadora decida de forma diversa, devendo, contudo, motivar sua discordância. [63]

Por derradeiro, prevê a Lei Paulista que no caso de recurso, a decisão será sempre motivada (art. 312, § 2º).


7.Do procedimento

No campo penal, dentre as garantias inominadas decorrentes do devido processo legal, como acentua Antonio Scarance Fernandes, encontram-se as chamadas garantias procedimentais. [64]

Sobre tais garantias assinala o autor que, uma vez estabelecidos esses procedimentos, surge para a parte a garantia de que o juiz irá observá-los integralmente e, ainda, que levará em conta a coordenação e vinculação estabelecidas entre os atos da cadeia procedimental.

Dessa forma, não poderia o julgador suprimir atos ou fases do procedimento.

Essas premissas podem perfeitamente ser trasladas para o âmbito administrativo disciplinar, desde que, evidentemente, temperadas pelo princípio do formalismo moderado e pela expressa disposição contida no art. 305, que condiciona o reconhecimento de qualquer nulidade à prova inequívoca de prejuízo.

Em linhas gerais, o procedimento adotado pela Lei Paulista apresenta certa semelhança com o antigo rito ordinário, previsto no Código de Processo Penal, aplicável aos crimes apenados com reclusão.

Nesse sentido, a exemplo do que ocorria anteriormente no âmbito processual penal, a Lei Paulista prevê um rito mais célere para as faltas leves (punidas com repreensão, art. 253; suspensão, art. 254; e multa, art. 255)  e um mais complexo para as faltas graves (punidas com demissão,art. 256; demissão a bem do serviço público, art. 257; e cassação de aposentadoria e disponibilidade, art. 259) [65]                                   

Nos casos de instauração de sindicância, o prazo para conclusão é de sessenta dias e o número máximo de testemunhas é de três para a Administração e três para a Defesa (art. 273).           Por seu turno, os processos administrativos disciplinares devem ser concluídos no prazo de 90 dias e o número de testemunhas é elevado para até cinco.[66]                                              

Há, também, uma diferença no rol de autoridades que detém a competência para determinar a instauração de sindicâncias (art. 272) e processos administrativos disciplinares (art. 274). [67]No mais, ambos os procedimentos possuem tramitação idêntica.

Dessa forma, após a confecção de portaria inicial (art. 277), o Procurador do Estado que presidir o processo/sindicância deverá designar data para o interrogatório do acusado, determinando sua citação (art. 278).[68]

Caso haja denunciante [69], deverá ser ouvido em declarações antes do interrogatório e sem a presença do acusado (art. 279).      

Será declarada a revelia e nomeado advogado dativo, na hipótese do acusado, embora regularmente citado, não atender ao chamado da Unidade Disciplinar (art. 280 e 281).                                   

A partir do interrogatório inicia-se o tríduo legal [70] para a apresentação da defesa prévia, oportunidade em que a Defesa deverá arrolar suas testemunhas, requerer a produção de outras provas e apontar eventuais vícios (art. 283).                       

Na audiência de instrução serão ouvidas, pela ordem, as testemunhas arroladas pela Administração e pela Defesa (art. 284).

A lei ainda prevê: a expedição de precatórias (art. 286); a realização de diligências (art. 288); e aditamento da portaria, no caso de surgirem fatos novos (art. 291).

Ao término da instrução será concedido o prazo de sete dias para que a Defesa apresente suas alegações finais (art. 292).

Ofertadas as alegações finais, o Procurador do Estado deverá relatar ou processo, nos dez dias subsequentes (art. 293) e encaminhá-lo à Autoridade que determinou a instauração (art. 294).

A Autoridade responsável deverá proceder ao julgamento, cuja decisão será publicada no Diário Oficial do Estado (art. 299).

Três outros aspectos importantes merecem registro.

A reincidência, a exemplo do disposto no art. 64, inciso I, do Código Penal, perdura pelo prazo de cinco anos de efetivo exercício, contados do cumprimento da sanção disciplinar (art. 307).

Nos casos de demissão e demissão a bem do serviço público, o condenado fica proibido de nova investidura em cargo, função ou emprego público, pelo prazo de cinco e dez anos, respectivamente (art. 305, parágrafo único).

Por fim, nas hipóteses de abandono de cargo ou função e inassiduidade, caso o indiciado pedir exoneração até a data designada para o interrogatório, será extinto o processo; não sendo, por consequência, aplicados os efeitos previstos no mencionado art. 305.


8.Do duplo grau

A Lei Paulista prevê, num primeiro plano, um recurso inominado, que poderá ser interposto uma única vez(art. 312). Sua justificativa, de acordo com Antonio Carlos de Alencar Carvalho, decorre do controle hierárquico, aquele que se desenvolve no âmago da própria Administração Pública mediante instâncias internas.[71]

Diante de previsões legais desse jaez, consagra-se, segundo o magistério de Fabio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, os princípios insertos no art. 5º., incisos LIV e LV, da Constituição Federal, com a adoção da dualidade de instâncias e, por consequência, com a garantia conferida ao interessado, do reexame recursal. [72]

A respeito, Maria Sylvia Zanella di Pietro assevera que o recurso hierárquico, que pode ser próprio ou impróprio,é o pedido de reexame do ato dirigido à autoridade superior à que proferiu o ato.[73]

O prazo para a interposição do mencionado recurso é de trinta dias contados da publicação da decisão impugnada no Diário Oficial do Estado ou da intimação pessoal do servidor (art. 312, § 1º).

Cumpre registrar que esse recurso é dirigido originariamente para a Autoridade que aplicou a reprimenda, que poderá mantê-la ou reformá-la  - o chamado juízo de retratação – (art. 312, § 3º).

Nas hipóteses em que a pena venha a ser mantida, total ou parcialmente, deverá o processo imediatamente encaminhado para reexame pelo superior hierárquico (art. 312, § 4º).

Há, ainda, previsão expressa que contempla a fungibilidade do recurso (art. 312, § 5º).

Da decisão do Governador, há a possibilidade de um “pedido de reconsideração”, que não poderá ser renovado (art. 313).

No campo destinado ao reexame da decisão, a despeito da discussão acerca de sua natureza jurídica, ainda pode ser apontada a revisão ( art. 315).

Sobre o instituto da revisão, Edmir Netto de Araújo esclarece que se destina a processos findos, dos quais não caibam mais recurso hierárquico ou reconsideração, em caso de apresentação de novas provas, fatos ou argumentos, ou demonstração de falsidade de provas anteriores.  [74]

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a revisão é o recurso de que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para o reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos  suscetíveis de demonstrar sua inocência. [75]

Nesse contexto, basta um exame perfunctório para que se constate que alguns dos requisitos previstos pela Lei Paulista em muito se assemelham àqueles previstos no art. 621, do Código de Processo Penal, como, por exemplo, o surgimento de fatos novos ou circunstâncias ainda não apreciadas, ou vícios insanáveis de procedimento, desde que justifiquem a redução ou anulação da reprimenda aplicada (art. 315).

Ademais, a exemplo da seara penal, opera-se a inversão do ônus da prova (art. 315, § 4º).

Um aspecto peculiar refere-se ao fato da Lei Paulista exigir que a revisão deva ser sempre subscrita por advogado (art. 317).Outro aspecto relevante nos casos de revisão, diz respeito à impossibilidade de reformatio in pejus (art. 316).

Por fim, é necessário observar que, no sentido de manter indene uma eventual instrução que anteceda o julgamento da revisão, a Lei Paulista, mantendo a competência exclusiva de Procuradores do Estado na condução dos processos administrativos disciplinares, impede a atuação daquele que presidiu o feito original no qual a reprimenda foi aplicada (art. 319).


9.Da Reformatio in Pejus

A respeito da incidência ou não dessa garantia nos processos administrativos disciplinares, Antonio Carlos Alencar Carvalho esclarece que, em razão do poder hierárquico, a autoridade superior tem, em regra, a prerrogativa de modificar a decisão proferida pelo agente decisor  inferior, corrigindo eventual erro de fato ou de direito.[76]

Destarte, ainda segundo o autor, na seara federal a lei 9.784/99, em seu art. 64, parágrafo único, a autoridade superior poderá, inclusive, agravar a situação do recorrente.

No âmbito estadual, a despeito do Estatuto ser silente a respeito, no que concerne ao recurso hierárquico, a matéria é regulada pela Lei n. 10.177/94, que apresenta uma opção diversa ; in verbis:

“[...] Artigo 49 - A decisão de recurso não poderá, no mesmo procedimento, agravar a restrição produzida pelo ato ao interesse do recorrente, salvo em casos de invalidação[...]”

Esse posicionamento, também é verificado no caso de revisão, prevendo a Lei Estadual que a pena imposta não poderá ser agravada (art. 316).


10.Da publicidade

Segundo o magistério de Odete Medauar, a publicidade é inerente ao processo administrativo, uma vez que a Constituição de 1988 alinha-se à tendência de publicidade ampla ou transparência da Administração, tornando-se impossíveis atuações ocultas. Contudo, como adverte a autora, em casos relativos à privacidade e honra, por exemplo, sua realização pode ocorrer em círculo restrito, porém sempre com a atuação dos sujeitos a que se refere. [77]

É fato que a Constituição Federal, em seu artigo 37, contempla um princípio da publicidade aplicável a todos os Poderes. Por seu turno, a lei federal (Lei 9.784/99 [78]), como enfatizam Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, foi sensível às regras de publicidade, reservando o caráter de excepcionalidade ao sigilo. [79]Opção diversa, contudo, adotou a legislação paulista.

Nesse sentido, no âmbito estadual, a Lei 10.177/98 [80], prestigiando outras garantias e princípios tutelados pela Constituição, como por exemplo, a defesa da intimidade, a honra, a imagem, o interesse social e a presunção de inocência, optou pelo sigilo dos procedimentos de caráter sancionatório. A respeito, o art. 64, expressamente dispõe:

“[...] Artigo 64 - O procedimento sancionatório será sigiloso até decisão final, salvo em relação ao acusado, seu procurador ou terceiro que demonstre legítimo interesse.

Parágrafo único - Incidirá em infração disciplinar grave o servidor que, por qualquer forma, divulgar irregularmente informações relativas à acusação, ao acusado ou ao procedimento [...]”

 Por certo, como acentuou Odete Medauar e expressamente prevê o aludido dispositivo legal, que esse sigilo não atinge o acusado, seu defensor e terceiro que demonstre legítimo interesse.


11.Da regra do Non bis in idem

A Súmula 19, do Supremo Tribunal Federal, prestigia a regra do non bis in idem,que expressamente estabelece: é inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

A exemplo do que ocorre no âmbito penal, o Direito Administrativo Disciplinar adota integralmente a regra em apreço.

A rigor, como acentua José Armando da Costa, ninguém poderá ser punido mais de uma vez pela prática de um mesmo fato.[81]Desse modo, caso o funcionário venha a receber uma reprimenda (uma repreensão ou mesmo uma suspensão, por exemplo), não poderá, pela mesma falta, ser novamente apenado.

Não há confundir-se, contudo, a regra em comento com a possibilidade de uma mesma conduta ilícita vir a ser objeto de sanções em outras áreas do Direito, como por exemplo, o Direito Civil e o Direito Penal.

Sobre o tema, Edmir Netto de Araújo esclarece que a conduta ilícita é gênero, do qual os ilícitos penal, civil, contábil, administrativo, tributário, trabalhista, são espécies.[82]Ao discorrer sobre o tema, José Cretella Júnior lembra que a aplicação da regra de que ninguém pode ser processado e punido duas vezes pela mesma infração, não significa que não possa sofrer, acumuladamente, uma pena disciplinar e outra pena criminal, respondendo também a dois processos distintos.[83]

A afirmação, cuja aceitação é pacífica nos meios doutrinários e jurisprudenciais, decorre do fato de que a repressão disciplinar difere da repressão penal, o que não inviabiliza a instauração de dois processos distintos, com sanções diferenciadas.

Nesses termos, repita-se, o que é vedado pelo ordenamento jurídico é a aplicação de uma pena disciplinar no caso do funcionário, pela mesma falta, já ter sido punido.[84]


12.Da apuração preliminar

A Lei Paulista destina apenas quatro artigos à apuração preliminar (antiga sindicância averiguatória) [85], razão pela qual qualquer análise que pretenda fazer sobre o instituto terá de se socorrer da doutrina.

Ocorre que, dentre os textos existentes, constata-se uma clara tendência de equiparar a apuração preliminar ao inquérito policial. Nessa direção, J. Cretella Júnior[86], assinala:

[...] Estabelecendo-se paralelo, mais ou menos aproximado, entre o que ocorre no âmbito penal e na esfera administrativa, é lícito dizer, sob a fórmula de proporção matemática, que a sindicância está para o processo administrativo, do mesmo modo que o inquérito policial está para o processo penal [...]

Compartilhando desse entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[87]arremata:

[...] a sindicância seria uma fase preliminar à instauração do processo administrativo; corresponderia ao inquérito policial que se realiza antes do processo penal [...]

Nesses termos, malgrado não se vislumbrar na legislação paulista a mencionada “proporção matemática”, respeitadas as peculiaridades de cada instituto, é correto afirmar que a Apuração Preliminar guarda semelhança com o Inquérito Policial, na medida em que ambos são procedimentos prévios, facultativos, escritos, sigilosos e inquisitoriais, que objetivam a colheita de fatos, visando o embasamento de uma Peça de Acusação.

Outro aspecto relevante, diz respeito às garantias que devem incidir sobre tal procedimento. Isso porque, embora pacificado o entendimento no sentido de que em tal fase inexiste contraditório e ampla defesa, [88] não se pode perder de vista a incidência de outros princípios e garantias inerentes à cláusula do devido processo legal.

Registre-se que, num primeiro momento, a inaplicabilidade dos princípios do contraditório e ampla defesa na fase de apuração preliminar, não significa que outras garantias inerentes ao devido processo legal devam ser olvidadas. Nesse sentido, o Pretório Excelso decidiu:

 “[...] Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, ou de não se incriminar e o de manter-se em silêncio [...]”

Supremo Tribunal Federal, HC 82.354, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 10-8-04, 1ª Turma, DJ de 24-9-04).

Daí se mostrar pertinente a doutrina de Luiz Flávio Gomes, que ao examinar garantais inerentes do inquérito policial, conclui:[89]

A – pela Constituição Federal

1.- direito de se entrevistar, pessoal e reservadamente, com seu advogado,

2. - direito ao silêncio,

3. -direito de não se declarar culpado ou de fornecer prova contra si próprio,

4. -direito à intangibilidade corpórea e à integridade física,

5. - direito à própria dignidade da pessoa humana;

6 - direito de saber a identificação de quem o incrimina.

7  - condução das investigações por autoridade apuradora imparcial

B – Aplicação subsidiária do CPP

1 - direito de ser ouvido – art. 6º. V CPP

2  - faculdade de apresentar requerimentos – art. 14 CPP

As garantias tuteladas pela Constituição apontadas pelo autor tem plena aplicação no âmbito disciplinar.                                 

Por outro lado, a despeito de não causar qualquer nulidade a ausência de declarações, é sempre conveniente tentar ouvir aquele funcionário cujos indícios apontam ser o autor da infração disciplinar.  Nada impede, por fim, que esse funcionário faça algum requerimento, todavia, eventual indeferimento não irá contaminar o procedimento apuratório.


13.Da prescrição

Mesmo que de forma perfunctória, a prescrição não poderia deixar de ser abordada neste artigo, sobretudo porque, como acentua Elody Nassar [90], em obra específica sobre o tema no âmbito da Administração Pública, em qualquer área do Direito a prescrição é princípio de ordem pública e objetiva estabilizar as relações jurídicas.

Especificamente na seara penal, a prescrição da pretensão punitiva é conceituada por Celso Delmanto [91]comoa perda do direito de punir do Estado, causada pelo decurso do tempo fixado em lei.

A lição em apreço tem plena aplicação prática no Direito Administrativo Disciplinar, na medida em que a Administração, em respeito à segurança jurídica, tem um prazo previamente estipulado para o exercício do poder de punir – daí a conhecida expressão prescrição da pretensão punitiva.

Nesse contexto, a Lei Paulista, em seu art. 261, da Lei 10.261/68, estabelece que esse prazo será de cinco anos, na hipótese de processo administrativo disciplinar, e apenas dois anos nos casos de sindicâncias.

Note-se, no entanto, que a legislação estadual prevê uma causa de interrupção do lapso prescricional, que é a Portaria instaurada pelo Procurador do Estado.

Como é concebido, diante dessa interrupção, o prazo prescricional simplesmente “zera”[92], ou seja, passa a ser contado novamente desde o início. Assim, no caso de uma sindicância punitiva, se a Portaria Inicial vem a ser baixada um ano após o cometimento da falta, a respectiva sanção poderá ser aplicada em até dois anos contados a partir dessa Portaria.

Outro aspecto de extrema relevância merece especial registro.

Com o advento da chamada via rápida (Lei Complementar 942/03), operou-se significativa alteração no que concerne ao início de contagem dos prazos prescricionais.

Assim, a partir de junho de 2003, nos termos do art. 261, § 1o, da Lei 10.261/68, o início dos prazos prescricionais passou a ser o dia em que a falta foi cometida (regra semelhante àquela utilizada no art. 111, do Código Penal).

Na prática, esta alteração representou uma significativa redução nos prazos prescricionais, pois no modelo anterior (data em que a falta teria se tornado conhecida da Autoridade), a identificação do dia em que a prescrição começava a correr era operação bastante complexa e muitas vezes imprecisa.

Importante observar, por derradeiro, que foi mantida a disposição que prevê a utilização do máximo da pena em abstrato, sempre que a falta disciplinar também caracterizar crime. Essa utilização, contudo, fica condicionada aos prazos prescricionais criminais serem superiores a cinco anos.

Nessa hipótese, para se chegar ao prazo prescricional, basta identificar o respectivo artigo no Código Penal que identifica o crime praticado (preceito primário) e a pena máxima nele prevista (preceito secundário). Em seguida a pena em questão deverá ser confrontada com “tabela” prevista no art. 109 do referido Código e, assim, será identificado o prazo prescricional.

Um exemplo facilitará a compreensão: no caso de roubo simples – art. 157, “caput”, do Código Penal, a pena privativa de liberdade (preceito secundário) varia de quatro adez anos.  Por seu turno, dez anos (pena máxima em abstrato), nos termos da “tabela” do art. 109, prescreve em dezesseis anos, conforme dispõe o inciso II, do mencionado artigo.


14.Da aplicação da Lei Disciplinar no tempo

O art. 5º.,inciso XL,  da Constituição Federal, ao estabelecer que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, contempla mais uma garantia que tem inteira aplicação no Direito Administrativo Disciplinar.

Ao examinar a questão da validade da norma, Aníbal Bruno acentua que desde que é posta a vigorar, cumpridos os atos de sanção, promulgação e  publicação e vencido o prazo para sua entrada em vigência, a norma jurídica passa a reger todos os fatos de que caem dentro do seu domínio.[93]

Trata-se, como é consabido, do chamado princípio tempus regit actum, cuja aplicação no Direito Administrativo Disciplinar, como restou consignado, tem plena aplicação.

Aliás, recente alteração legislativa comprova essa afirmação. A propósito, a Lei Complementar 1.096, de 24, de setembro de 2.009, revogou expressamente o inciso I, do art. 242, da Lei Paulista.

O referido dispositivo proibia o funcionário de referir-se depreciativamente, em informação, parecer ou despacho, ou pela imprensa, ou qualquer meio de divulgação, às autoridades constituídas e aos atos da Administração. Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei Complementar 1.096/09, todos os procedimentos que estavam em tramitação foram chamados à conclusão, oportunidade em que, com a utilização subsidiária do Código Penal, foi declarada a extinção da punibilidade (art. 107, inciso III, CP).


15.Considerações Finais

Estabelecer com exatidão o grau de afinidade entre o Direito Administrativo Disciplinar e o Direito Penal é uma empreitada que tem gerado intensas discussões, máxime porque há aqueles que vislumbram entre ambas perfeita simetria, enquanto outros pregam a absoluta independência. Na primeira corrente, conforme aponta Themístocles Brandão Cavalcanti, sustentado na doutrina de Cino Vitta, encontram-se nomes de expressão, como Mittermayer, Mayer, von Bar, Seydel, Zorn, Hauriou, Jèze, Vaccheli, Presutti e Cameo.[94]

Sob a ótica das garantias que compõem o devido processo legal, o presente trabalho procurou demonstrar, em cotejo com a Lei Paulista, a existência de pontos que guardam flagrante similitude com a área penal. Todavia, quiçá na mesma intensidade, foram apontados aspectos significativamente díspares.

É curioso observar que, caso essa confrontação tivesse sido realizada à luz do direito material, por certo o mesmo quadro se desenharia.

Assim, por exemplo, no caso de um “crime impossível” [95], por conta de um falso grosseiro (atestado médico), a absolvição advinda no âmbito penal, não teria, em tese, qualquer repercussão na seara disciplinar, na qual a falta estaria devidamente caracterizada e poderia levar até a expulsão do funcionário dos quadros do serviço público. Ainda nessa direção, uma excludente de culpabilidade, consistente em obediência hierárquica (art. 22, CP) não levaria, diante dos dispositivos da Lei Paulista[96], à prolação de um édito absolutório na seara disciplinar.

Em sentido contrário, ainda a título de exemplo, no caso de uma detração, verifica-se acentuada semelhança entre o dispositivo penal (art. 42, CP) e a regra decorrente do art. 267, da Lei Paulista. Outro exemplo emblemático nesse campo de afinidades seria uma causa excludente de ilicitude (art. 23, 24 e 25, do CP).

Por certo que esse exame contemplaria infindáveis situações.

Emerge dessas constatações, o magistério de J. Cretella Júnior, no sentido de que, se por um lado constitui erro elementar transplantar, pura e simplesmente, para o campo do direito disciplinar as noções cristalizadas e já tradicionais no campo penal, por outro, aqueles que defendem a total autonomia do direito disciplinar acabam por cometer erro típico dos que tomam posições radicais, porque confundem ‘autonomia’ com soberania, procurando inovar na reformulação dos institutos do novo ramo; jamais aceitando qualquer canalização de conceitos hauridos em outros setores da ciência jurídica, mesmo de campos afins, como é o caso do direito penal em relação ao direito disciplinar.[97]

Nesse contexto, conclui-se que os estudos acerca das similitudes e discrepâncias entre essas duas áreas afins, ainda se mostra um tanto quanto incipiente. O presente artigo, embora de forma despretensiosa, buscou trazer à reflexão esse quadro.


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Notas

[1]CAVALCANTI, THEMISTOCLES BRANDÃO, Direito e Processo Disciplinar, 2ª. edição, 1.966, p. 88. Em linhas gerais, os doutrinadores defendem a autonomia do Direito Administrativo Disciplinar.  A propósito, entre outros: Egberto Maia Luz (Direito Administrativo Disciplinar, Edipro, 2002); José Cretella Júnior (Prática do Processo  Disciplinar, 5ª. edição,  Editora Revista dos Tribunais, 2006 ); Antonio Carlos Alencar Carvalho (Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Editora Fórum,  2011).  Sob a ótica do Direito Penal Militar: Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streiginger (Manual de Direito Penal Militar, Saraiva,  2ª. edição, 2012).

[2] Idem.

[3] Direito Administrativo Sancionador é gênero do qual o Direito Administrativo Disciplinar é espécie.

[4]OSÓRIO, FÁBIO MEDINA, Direito Administrativo Sancionador, Editora Revista dos Tribunais, 4ª. edição, 2011, p. 44.

[5]CARVALHO, ANTONIO CARLOS DE ALENCAR, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Editora Fórum, 2011, p. 74.

[6]MEIRELLES, HELY LOPES, Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 34ª. edição, 2008, p. 432.

[7]CRETELLA JÚNIOR, J., Prática do Processo Administrativo, 5ª. Edição, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2.006, p. 5.

[8] Doravante chamada de “Lei Paulista”.

[9] Constituição Federal, art. 5º. , inciso LV.

[10]MASAGÃO, MARIO, Curso de Direito Administrativo, Editora Revista dos Tribunais, 5ª. edição, 1974, 257.

[11] Denuncia Mario Leite de Barros Filho, que durante muito tempo, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa não eram respeitados nos procedimentos administrativos, principalmente nas sindicâncias. Direito Administrativo Disciplinar da Polícia, 2ª. Edição, Edipro, 2007, p. 162.

[12]COSTA, Nelson Nery, Instrução e Prova no Processo Administrativo Federal, Processo Administrativo – Temas Polêmicos da Lei n. 9.784/90, Organizadores Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, Editora Atlas, 2010, p. 216.

[13] GRINOVER, Ada Pellegrini , O Processo em Evolução, Forense Universitária, 2ª. Edição, p. 81.

[14]Maria Rosynete Oliveira Lima, Devido Processo Legal, Porto Alegre, Fabris Editora, 1.999, p. 214/216.

[15] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª. Edição, Editora Malheiros, 2008, p. 87.

[16]MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de, Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal e o sistema processual administrativo punitivo,  Temas Polêmicos da lei 9.784/99, Editora Atlas, 2011, p. 167: inerente à ideia de hierarquia estão as noções de disciplina e sanção, a primeira no sentido de possibilidade análise e revisão dos atos emanados de seus chefes, a segunda com a noção de aplicação de penalidade em casos de desobediência às determinações legais como meio de garantir a ordem na gestão da res  pública. Dessa forma, o Poder Disciplinar surge como uma faceta inafastável da hierarquia, estando os dois poderes-deveres intimamente ligados pela mesma razão de ser, qual seja, a de melhor cumprimento da finalidade pública e eficiência do serviço público. 

[17] Prática do Processo Administrativo, p. 73.

[18]CAETANO, Marcelo, Do poder disciplinar no direito administrativo português, Tese de Concurso, 1.932, p. 25.

[19]FRANCO, Cynthia Polianna de Faria, Do Processo Administrativo Disciplinar à Luz da Lei Estadual n. 10.261/68, Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, Editora JUSPOVIM, 2012, p. 139.                      

[20]  Vide, nesse sentido: NOHARA, Irene Patrícia, Participação Popular no Processo Administrativo: consulta, audiência pública e outros meios de interlocução comunitária na gestão democrática dos interesse públicos, Processo Administrativo – Temas Polêmicos da lei 9.784/99, Editora Atlas, 2011, p.81.

[21]TUCCI, Rogério Lauria, Teoria do Direito Processual Penal, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 207.

[22]Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.Editora Malheiros, 34ª. Edição, 2.008, p. 505.

[23]GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 13ª. Edição, Saraiva, 2008, p. 1003.

[24]GOMES, Luiz Flávio. Devido processo administrativo versus devido processo criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14229>. Acesso em: 04 fev. 2010.

[25]TUCCI, Rogério Lauria, Teoria do Direito Processual Penal, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 207.

[26]GRINOVER, Ada Pelegrini, Garantias do contraditório e ampla defesa, Jornal do Advogado, secção de São Paulo, n. 175, 1990, p. 09.

[27]FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 2ª. Edição, RT, 2000, P. 45.

[28]COMOGLIO, Luigi Paolo, I modelli di garanzia constituzionali del processo. In Studi in onore di Vittorio Denti, Padova: Cedam, 1.99, vol. 1, p. 315.

[29]PEDRO, Fábio Nadal, Dos impedimentos e da suspeição na Lei 9.784/99, Processo Administrativo – Temas Polêmicos da lei 9.784/99, Editora Atlas, 2011, p. 69.

[30]GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhães, As Nulidades no Processo Penal, 7ª. edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 46.

[31]GOMES FILHO, Antonio Magalhães, A Motivação das Decisões Penais, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 35/36.

[32]FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu, Processo Administrativo, Malheiros, 2ª. Edição, 2.007, p. 137.

[33] Constituição Federal, art. 5º, inciso LIII.

[34]LESSA, Sebastião José, Tema Práticos de Direito Administrativo Disciplinar, Editora Brasília Jurídica, 2005, p. 162.

[35]CARVALHO, ANTONIO CARLOS DE ALENCAR, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Editora Fórum, 2011, p  269.

[36] A respeito, Constituição Federal, art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

[37] Por exemplo, Lei Estadual n. 10.261/68:  Artigo 275 - Não poderá ser encarregado da apuração, nem atuar como secretário, amigo íntimo ou inimigo, parenteconsanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau inclusive, cônjuge, companheiro ou qualquer integrante do núcleo familiar do denunciante ou do acusado, bem assim o subordinado deste. O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu o impedimento de autoridade julgadora, em razão de a mesma ter se pronunciado de forma conclusiva, e não meramente de modo superficial sobre as imputações dirigidas ao acusado: Há impedimento de desembargador para relatar processo administrativo disciplinar instaurado em face de magistrado se, ao se manifestar também como relator na sindicância prévia à abertura do feito disciplinar, não se restringe a uma análise superficial e perfunctória das infrações imputadas ao recorrente, mas se pronuncia de forma conclusiva em desfavor do magistrado (RMS 19.477, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, dezembro de 2009).

[38]FIGUEIREDO, Nelson asinala: ...A constituição de uma comissão de processo administrativo faz nascer um intercâmbio ativo de informações entre os seus membros e a chefia do órgão ou sua assessoria direta, até mesmo em decorrência de contingências administrativas operacionais, como autorização de viagens, diárias, a requisição de veículos e equipamentos (computadores, mobiliário), fazendo com que sejam exercidas influências diretas ou indiretas na condução dos trabalhos e dando margem à criação de uma expectativa dos encarregados de impulsionar o andamento do processo que, em razão dos custos e demandas administrativas requeridas, não permite que o mesmo vá desaguar em isenção  de culpabilidade do acusado.In A eficácia da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, apud Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, obra citada, p. 137/138.

[39]JÚNIOR, José Cretella, Prática do Processo Administrativo, 8ª. Edição, Editora Revista dos Tribunais2011, p. 151. O problema assume dimensões preocupantes, como se observa num Acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça ( MS N. 7.181/DF, 3ª. Seção, Rel. Min. Felix Fischer, 09.04.2001), no qual foi reconhecida  nulidade do processo, por cerceamento de defesa, diante da ausência de apreciação de suspeição apresentada pela defesa, em relação ao presidente da comissão de inquérito.

[40]GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 13ª. Edição, Editora Saraiva, 2008, p. 1016.

[41]LUZ, Egberto Maia, Direito Administrativo Disciplinar,

[42] Antes da Lei Complementar 942/03, os procedimentos disciplinares eram conduzidos por Comissões Processantes Permanentes, presididas por Procuradores do Estado. Após essa lei, não mais houve a condução colegiada e a presidência dos processos ficou outorgada a Procurador do Estado confirmado na carreira.

[43]Jornal Folha de São Paulo, Painel do Leitor, 18.09.2012.

[44] A expressão procedimentos disciplinares punitivos é gênero do que, em São Paulo, comporta duas espécies: sindicâncias punitivas (para faltas punidas com repreensão, suspensão ou multa, conforme art. 269) e processos administrativos disciplinares (para faltas punidas com demissão, demissão a bem do serviço público e cassação de aposentadoria ou disponibilidade, conforme art. 270).

[45]Artigo 6º - A condução do procedimento disciplinar, desde a expedição da portaria de enquadramento inicial, até a elaboração do relatório final, será de responsabilidade de Procurador do Estado confirmado na carreira.

Parágrafo único - Excepcionalmente, em face de circunstâncias ou peculiaridades do caso, poderá ser constituída comissão de Procuradores do Estado para o exercício das atividades relacionadas com o disposto neste artigo.

[46]Artigo 1º - Fica criada, na Procuradoria Geral do Estado, a Procuradoria de Procedimentos Disciplinares, órgão de execução da área da Consultoria Geral, com as seguintes atribuições:

I - realizar procedimentos disciplinares punitivos, não regulados por lei especial, em face de servidores da administração direta e autárquica;

II - realizar, excepcionalmente, procedimentos administrativos de natureza averiguatória, mediante determinação expressa do Procurador Geral do Estado;

III - estudar, elaborar e propor:

a) instruções de caráter geral e súmulas para uniformização da jurisprudência administrativa do Estado em matéria de procedimentos disciplinares;

b) medidas para o aprimoramento da celeridade, da eficácia e da segurança dos procedimentos disciplinares;

IV - acompanhar, quando for o caso, inquéritos e processos criminais que envolvam servidores do Estado;

V - requisitar informações a outros órgãos ou entidades da Administração, que serão prestadas no prazo assinado, sob pena de responsabilidade do agente que der causa ao atraso;

VI - prestar orientação técnica sobre a aplicação desta lei complementar às unidades administrativas.

[47] Tal posição não é exclusividade da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Vide a respeito, por exemplo a Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Decreto nº 42.819, de 14 de janeiro de 2004.

[48] A respeito, : Vanessa Machado Espindula Zanotti assinala: posteriormente, o contraditório passou a ser concebido como garantia dinâmica e como núcleo do processo. Assim, houve uma aproximação do conteúdo da garantia de defesa e de igualdade formal.

[49] No Código de Processo Penal vide: art. 400 -§ 1o  As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias

[50] A título de exemplo, o Supremo Tribunal Federal anulou um processo administrativo, em razão de o defensor dativo ter elaborado tese de conteúdo acusatório (RE 114342).

[51]MEDAUAR, Odete, A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª. Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 119.

[52]FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu, Processo Administrativo, Malheiros, 2ª. Edição, 2.007, p. 90.

[53]No entanto, Cynthia Pollyanna de Faria Franco adverte que o Superior Tribunal deJustiça firmou entendimento segundo o qual, apesar da deficiência da portaria inicial, caso o interessado tiver conhecimento pleno das imputações articuladas contra ele no curso do processo, não haveria nulidade, desde que respeitados rigorosamente o contraditório e a ampla defesa (MS n. 8.834/DF e ROMS n. 16.850/BA) - Do Processo Administrativo Disciplinar à Luz da Lei Estadual n. 10.261/68, Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, Editora JUSPOVIM, 2012, p.144.

[54]MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª. Edição, 2008, p.698.

[55] No mesmo sentido: art. 14º, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, assinado em Nova York em 16/12/1976, promulgado pelo Decreto 592/92.

[56] Superior Tribunal de Justiça, RMS n. 14.901/TO, Sexta Turma, 21.10.08.

[57] No âmbito federal, a Lei 9.784/99, art. 26, determina a intimação do interessado, para ciência da decisão ou efetivação e diligências.

[58]GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhães, As Nulidades no Processo Penal, 7ª. edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.158. A respeito, o art. 399, do CPP estabelece: Art. 399.  Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

[59] Na seara federal, de acordo com Antonio Carlos Alencar Carvalho, configura-se cerceamento de defesa se o denunciante é ouvido por horas a fio pela comissão disciplinar, sem a presença do servidor denunciado ou sem o deferimento ao acusado da garantia de pertinente reinquirição ( Manual de Processo Disciplina e Sindicância, 2ª. Edição,  Editora Fórum, 2011, p. 673).

[60]FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson de Abreu, Processo Administrativo, 2ª. Edição, Malheiros, 2007, p. 76.

[61]CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 20ª. edição, Lúmen Juris Editora, 2008, p. 109.

[62]GASPARINI, Diógenes, obra citada, p. 68. Nesse sentido: STF, RMS 24526. STJ, MS 14973; MS 9657.

[63]OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Precedentes jurisprudenciais do STF e do STJ sobre processos disciplinares: descrição e reflexões. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3338, 21ago.2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22453>. Acesso em: 01 de outubro de 2012: assinala que Autoridade Julgadora não está vinculada às conclusões da CPAD, de sorte que poderá julgar por aplicação de pena diversa da sugerida, desde que exponha fundamentação suficiente. - Precedentes: STF, MS 24561; MS 24526; RMS 25485; RMS 24526; RMS 23201.

[64]FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 2ª. Edição, RT, 2000, P. 105.

[65]   Artigo 269 - Será instaurada sindicância quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de repreensão, suspensão ou multa. Artigo 270 - Será obrigatório o processo administrativo quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de demissão, de demissão a bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

[66]O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, entende que a inobservância desse prazo não é causa de nulidade: A ULTRAPASSAGEM DO PRAZO FIXADO PARA O ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO CONDUZ À NULIDADE, MAS TÃO-SOMENTE À CESSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR DO AFASTAMENTO PREVENTIVO DO CARGO DO SERVIDOR PÚBLICO ACUSADO (RMS nº 455  - 90.005123-1 - BAHIA, 2ª. Turma, Relator Min. ADHEMAR MACIEL - Julgamento em 15 de maio de 1997. Pub. DJ de 23.6.97).

[67]Artigo 272 - São competentes para determinar a instauração de sindicância as autoridades enumeradas no artigo 260. Artigo 274 - São competentes para determinar a instauração de processo administrativo as autoridades enumeradas no artigo 260, até o inciso IV, inclusive.

[68]Requisitos da citação:Artigo 278 - Autuada a portaria e demais peças preexistentes, designará o presidente dia e hora para audiência de interrogatório, determinando a citação do acusado e a notificação do denunciante, se houver.

§ 1º - O mandado de citação deverá conter:

1 - cópia da portaria;

2 - data, hora e local do interrogatório, que poderá ser acompanhado pelo advogado do acusado;

3 - data, hora e local da oitiva do denunciante, se houver, que deverá ser acompanhada pelo advogado do acusado;

4 - esclarecimento de que o acusado será defendido por advogado dativo, caso não constitua advogado próprio;

5 - informação de que o acusado poderá arrolar testemunhas e requerer provas, no prazo de 3 (três) dias após a data designada para seu interrogatório;

6 - advertência de que o processo será extinto se o acusado pedir exoneração até o interrogatório, quando se tratar exclusivamente de abandono de cargo ou função, bem como inassiduidade.

[69] Não confundir com o funcionário que, por dever legal, tem a obrigação de representar.

[70] Prazo de caráter processual, com a exclusão do dia do início e inclusão do último dia

[71]CARVALHO, ANTONIO CARLOS DE ALENCAR, Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, Editora Fórum, 2011, p. 1.173.

[72]FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson de Abreu, Processo Administrativo, 2ª. Edição, Malheiros, 2007, p. 211.

[73]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de, Direito Administrativo, 10ª. Edição, Editora Atlas, 1999, p. 494. Segundo a autora,  o recurso hierárquico próprio, que independe de previsão legal, é dirigido à autoridade imediatamente superior e decorre do poder hierárquico. Por seu turno, o recurso hierárquico impróprio é encaminhado a autoridade de outro órgão não integrado da mesma hierarquia.

[74]ARAÚJO, Edmir Netto de, Curso de Direito Administrativo, 3ª. Edição, Editora Saraiva, 2007, p. 1136.

[75]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de, Direito Administrativo, 10ª. Edição, Editora Atlas, 1999, p. 495.

[76]Manual,   p. 258.

[77] MEDAUAR, Odete, A Processualidade no Direito Administrativo, 2ª. Edição, Revista dos Tribunais, 2008, p. 97.

[78] Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

[79] FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu, Processo Administrativo, Malheiros, 2ª. Edição, 2.007, p.180.

[80] Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual.

[81]COSTA, José Armando da, Teoria e Prática de Direito Disciplinar, Editora Forense, 1981, p. 210.

[82]ARAÚJO, Edmir Netto de, O Ilícito Administrativo e seu Processo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 24.

[83]CRETELLA JÚNIOR, José, Prática do Processo Administrativo, 5ª. edição, RT, p. 96.

[84]STJ: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. As irregularidades administrativas e funcionais que ensejaram a aplicação das duas penas disciplinares em desfavor da servidora pública - suspensão por 30 dias em 2001 e demissão em 2009 - não se confundem em absoluto, relacionando-se a contextos fáticos e condutas reprováveis totalmente diferentes, daí porque não há que se cogitar de violação do enunciado da Súmula 19/STF: "É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira". STJ RMS 33.591/DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, 15.03.11.

[85] Artigos 264 a 267.

[86] CRETELLA JÚNIOR, J. , obra citada, p. 65.

[87]DI PIETRO, Maria Sylvia, Direito Administrativo, editora Atlas, 10a. edição, p. 416.

[88]

[89]GOMES, Luiz Flávio. Investigação preliminar e oitiva do suspeito ou indiciado: notas sobre o princípio da inquisitividade regrada. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 924, 13 jan. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7822>. Acesso em: 19 set. 2009.

[90] NASSAR, Elody, Prescrição na Administração Pública, 2ª. edição, Saraiva, 2009, p. 09.

[91]DELMANTO, Celso,  Código Penal Comentado, 6a. edição, p. 215.

[92]BALTAZAR, Antonio Lopes, Prescrição Penal, Edipro, 1ª. Edição, 2003, p. 64: nas causas interruptivas, diferentemente das causas suspensivas, o prazo decorrido anteriormente é tornado sem efeito, retomando-se a contagem novamente a partir da causa ensejadora da interrupção.

[93]BRUNO, Aníbal, Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1º., Forense, 1.959, p. 247.

[94] CAVALCANTI, Themístocles Brandão, Direito e Processo Disciplinar, Fundação Getúlio Vargas, 1.966, p. 88.

[95] Art. 17, do Código Penal.

[96] Art. 241, inciso II. São Deveres do funcionário: II cumprir ordens superiores, representando quando forem manifestamente ilegais.

[97] Idem, p. 105.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LOURENÇO, Messias José. Direito administrativo disciplinar e a legislação paulista. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4837, 28 set. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52405. Acesso em: 29 mar. 2024.