O contrato de fomento mercantil: seus principais aspectos

Introdução

Com a expansão da atividade comercial e do crédito, o contrato de fomento mercantil, também chamado factoring, assistiu a uma vertiginosa ascensão na prática comercial.

Alguns doutrinadores, a exemplo de Sílvio de Salvo Venosa (2013, p. 589), ao se referirem ao contrato de factoring, registram vestígios desse negócio jurídico ainda na Antiguidade, sendo certo que o instituto assumiu a atual conformação somente a partir do século passado nos Estados Unidos.

Destaca Venosa, com apoio nos ensinamentos de Newton de Lucca (1986, p. 16), que o crescimento do comércio ianque e a necessidade de absorção dos bens produzidos representaram o cenário ideal para o vicejo do contrato de faturização, sobretudo porque a clientela a que os bens e serviços eram destinados dependia da concessão de prazos delongados para o pagamento.

Nada obstante tenha sido constatado o desenvolvimento do “factoring” nos Estados Unidos, Carlos Roberto Gonçalves afirma que foi na Europa da década de 60 que o negócio jurídico de “factoring” tornou-se corriqueiro entre os comerciantes, propiciando um grande incremento nas relações creditícias comerciais e industriais, não somente pela antecipação de recursos que viabiliza, mas, em especial, pelos serviços de administração creditícia que proporciona.

Precisando os contornos em que teria se operado essa evolução do contrato de factoring, Fran Martins tece uma importante distinção entre o antigo contrato de faturização, no qual o faturizador se assemelhava a um comissário, do modelo atual, em que a empresa de factoring passa a ostentar um importante papel na propulsão da atividade mercantil, desde o financiamento dos empresários até a administração e securitização de créditos.

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​1. Natureza jurídica e conceituação

Tradicionalmente, o contrato de factoring é conceituado como o negócio jurídico por meio do qual um comerciante ou industrial, denominado faturizado, cede seus créditos a prazo a uma empresa faturizadora, para que esta antecipe o valor correspondente ao crédito cedido, bem como preste serviços de gerenciamento do movimento creditício e gestão da carteira de devedores do empresário faturizado, com a assunção dos riscos de insolvência do devedor da empresa faturizada.

Segundo Arnaldo Rizzardo (2000, p. 11), o factoring compreende “(...) uma relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação".

Fran Martins (2002, p. 469), por outro lado, identifica o contrato de fomento mercantil como “(...) aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração.”

Ao seu turno, Gonçalves (2014, p. 230) defende que a faturização seria um “(...) o contrato pelo qual uma instituição financeira ou empresa especializada (faturizadora) adquire créditos faturados por um comerciante ou industrial, prestando a este serviços de administração do movimento creditício e assumindo o risco de insolvência do consumidor ou comprador, sem direito de regresso contra o cedente (faturizado), recebendo uma remuneração ou comissão ou efetuando a compra dos créditos a preço reduzido”.

Sem divergir dessa acepção, André Luiz Santa Cruz Ramos (2016, p. 615) chama atenção à circunstância de que o factoring representaria “(...) um contrato por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira (que não precisa ser, necessariamente, um banco) as atribuições atinentes à administração do seu crédito. Algumas vezes, esse contrato também envolve a antecipação desse crédito ao empresário.”

Obtempera Maria Helena Diniz (1999, p. 71) que “o contrato de faturização, de fomento mercantil ou factoring é aquele em que um industrial ou comerciante (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos. É um contrato que se liga à emissão e transferência de faturas. ( ... ) É, portanto, o contrato principal celebrado entre a empresa de factoring e seu cliente, para aquisição de créditos faturados pelo último, que transfere àquela empresa seus direitos creditários decorrentes de venda mercantil ou prestação de serviços.”

 Vê-se, pois, que o contrato de factoring passou a constituir uma das pautas primordiais de crescimento das empresas, enquanto via alternativa para pequenos e médios empresários que encontram dificuldades para acessar o crédito proveniente das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Sucede que, na contramão das virtualidades que a espécie oferece para o fomento mercantil e o mercado nacional, a figura contratual até os dias atuais carece de regulamentação no cenário nacional, o que, no entanto, não impede a sua adoção, a teor dos arts. 1°, IV, e 170, “caput”, da CRFB/88, que consagram a livre iniciativa como princípio e fundamento da ordem econômica.

Além disso, de acordo com o art. 425 do CC/02, é permitido aos contraentes estipular contratos atípicos, resguardando tão apenas as normas gerais de ordem pública prescritas no diploma codificado.

Fica fácil perceber, então, que se está diante de um contrato atípico misto, em que se observa a presença de elementos do contrato de desconto bancário, prestação de serviços e mandato.

Porém, faz-se mister dizer que o desconto bancário se diferencia do negócio jurídico em destaque diante da inexistência no factoring de ação regressiva em face do comerciante ou industrial cedente dos créditos.

Afinal, entendimento em sentido contrário, ou seja, a respaldar que o acordo corresponderia a uma operação financeira, certamente colidiria com a exegese decorrente do art. 17 da Lei n° 4.594/64, que apenas alberga o exercício de atividades do tipo a instituições autorizadas e supervisionadas pelo Banco Central do Brasil.

E assim o é porque dita legislação se reporta à instituição financeira como aquela cuja atividade principal ou acessória abrange, conjuntamente, a captação, a intermediação e aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros ou que envolva a custódia de valores de terceiros, o que não é o caso das empresas de factoring.

A confirmar esse raciocínio, a Resolução n° 2.144/95 do Conselho Monetário Nacional (CMN) subtrai do negócio de factoring o caráter de operação financeira, revelando que qualquer atividade própria das instituições financeiras, quando empreendidas por empresa de fomento mercantil, configurará ilícito administrativo e criminal.

Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça colhem-se os seguintes excertos, que, embora aludam à resolução de conflitos de competência em matéria criminal, dão respaldo a tese até aqui sustentada:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SOCIEDADE EMPRESARIAL DE FACTORING. CAPTAÇÃO E APLICAÇÃO DE RECURSOS DE TERCEIROS SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO LEGAL. OPERAÇÕES EXCLUSIVAS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (ART. 16 DA LEI Nº 7.492/86). COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. 1. A concessão de empréstimos a juros abusivos por empresas de factoring caracteriza crime de usura, previsto nos arts. 4º da Lei nº 1.521/51 e 13 do Decreto nº 22.626/33, e não delito contra o sistema financeiro nacional, sendo, portanto, da competência da Justiça Estadual. Precedentes. 2. Na hipótese, constatou-se que os sócios da Ourofacto Factoring Ltda. realizavam, sem autorização legal, a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, sob a promessa de que receberiam, em contrapartida, rendimentos superiores aos aplicados no mercado, em torno de 1,5% a 2,5% ao mês, operando como verdadeira instituição financeira, o que configura, em tese, o crime previsto no art. 16 da Lei nº 7.492/86, cuja competência é da Justiça Federal. 3. Embora a factoring não se confunda com instituição financeira nos termos da legislação, nada impede que determinadas operações realizadas por essas empresas possam ser tipificadas na Lei nº 7.492/86, como na espécie, em que se verificou a prática de atividades típicas de instituições financeiras, exorbitando-se das atividades próprias do faturamento mercantil. 4. Conflito conhecido para reconhecer a competência do Juízo Federal da 3ª Vara Criminal e Juizado Especial Criminal de Curitiba/PR, o suscitante. (CC 115.338/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 13/08/2013)

PROCESSUAL PENAL. FACTORING. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INEXISTÊNCIA. EMPRÉSTIMO A JUROS ABUSIVOS. USURA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A caracterização do crime previsto no art. 16, da Lei n° 7.492/86, exige que as operações irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira. 2. As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis, mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizadas como instituições financeiras. 3. In casu, comprovando-se a abusividade dos juros cobrados nas operações de empréstimo, configura-se o crime de usura, previsto no art. 4°, da Lei n° 1.521/51, cuja competência para julgamento é da Justiça Estadual. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo estadual, o suscitado. (CC 98.062/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010).

Ao seu turno, do contrato de mandato se distancia o precitado tipo contratual, porque, no mandato, o mandatário recebe poderes do mandante para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses alheios (art. 653, do CC/02), ao passo que, no contrato de faturização, o faturizador atua em nome e em interesse próprio, apoiando-se na cessão de créditos precedentemente realizada.

Não é demasiado recordar que outra característica do mandato que o particulariza em relação ao contrato de fomento mercantil está calcada no fato de, nessa espécie contratual, perpetrar-se a cessão “pro soluto” de créditos, com a consequente responsabilização do cessionário-faturizador pelo inadimplemento dos títulos cedidos, sem possibilidade de se voltar contra o faturizado; enquanto naquele, o mandatário, salvo se pessoalmente obrigado, não se responsabiliza pelos negócios encetados e concluídos em nome do mandante (art. 663, do CC/02).  

Enfim, o contrato de faturização se individualiza do contrato de prestação de serviços no tocante à agregação aos serviços e trabalho de administração creditícia das atividades de seguro e financiamento do faturizado.

Feito esse registro, e apesar dos conceitos esquematizados pela doutrina, é possível haurir dos poucos dispositivos legais que tratam do factoring a sua vocação às seguintes atividades “(...) exploração de atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (art. 58, da Lei n° 9.430/96).

Outrossim, a Lei n° 9.249/95, ao cuidar da legislação sobre o imposto de renda das pessoas jurídicas, assim como da contribuição social sobre o lucro líquido, pontifica que:

 “Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

III – trinta e dois por cento, para as atividades de:

d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).”

Escudando-se nesses preceptivos, e, em especial, na Convenção Diplomática de Ottawa, ratificada pelo Brasil em maio de 1988, Arnoldo Wald (2012, p. 298) descreve a sociedade de fomento mercantil (factoring) como a pessoa jurídica incumbida do desempenho de, no mínimo, duas das atividades previstas pela Lei n° 9.249/05, de modo contínuo e cumulativo, estando à margem de seus misteres a concessão de financiamento a consumidor pessoa física.

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2. Modalidades de factoring e cláusulas especiais

Segundo Luiz Lemos Leite, e ao oposto do que costumeiramente se vislumbra, o contrato de factoring não pode ser reduzido a uma mera operação de cessão de créditos, constituindo, pois, uma série de condutas, que, resumidamente, oportunizam a relação entre o faturizado e seus compradores; aumentam a capilaridade dos bens e serviços do faturizado no mercado, impulsionam o crescimento e competitividade do comerciante faturizado; eliminam o endividamento dos faturizados, com o aprimoramento e excelência na produção e vendas.

Waldirio Bulgarelli (2000, p. 541-546), ao se reportar ao contrato de factoring, registra que:

“O factoring insere-se entre as novas técnicas utilizadas modernamente na atividade econômica. Enquanto o leasing e o franchising, por exemplo, dizem respeito a técnicas de comercialização, já o factoring liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas, geralmente nas pequenas e médias. Bastante assemelhada ao desconto bancário, a operação de factoring repousa na sua substância, numa mobilização dos créditos de uma empresa; necessitando de recursos, a empresa negocia os seus créditos cedendo-os à outra, que se incumbe de cobrá-los, adiantando-lhe o valor desses créditos (conventional factoring) ou pagando-os no vencimento (maturity factoring ); obriga-se contudo a pagá-los mesmo em caso de inadimplemento por parte por parte do devedor da empresa. Singelamente pode-se falar em venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão (...). (...) Pode-se, pois, classificar o contrato de factoring como contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso, de execução continuada, intuitu personae, interempresarial e atípico.”

Conquanto seja cursivo imaginar ser a antecipação de créditos a característica basilar do factoring, não é sua característica obrigatória, porém, predicado essencial de uma de suas espécies, o “conventional factoring”.

A modalidade caracteriza-se pela aquisição de créditos do faturizado, cujo vencimento ocorrerá apenas em data futura, seguindo-se da prestação de serviços. A aquisição se dá mediante cessão ou o endosso de créditos, a depender da espécie de título cedido, isto é, se títulos cambiais, mormente duplicatas e cheques “pós-datados”, ou não cambiariformes, v.g, escritura pública de confissão de dívida.

 Em sucedendo apenas a prestação de serviços de administração de créditos, Venosa (2013, p. 591-592), sufragando a doutrina majoritária, identifica o maturity factoring (faturização de vencimento), a indicar a obrigação da empresa faturizadora pelo pagamento dos títulos que adquire apenas no vencimento, e, semelhantemente a outra espécie, com a assunção do risco pelo inadimplemento.

Outra modalidade retratada pela doutrina é o factoring internacional (import-export factoring), que assegura a operacionalidade e a liquidação do negócio jurídico entabulado entre sujeitos submetidos a ordens jurídicas distintas, e que envolve a atividade de importação, exportação e secutirização, com a aquisição pelo faturizador do crédito que o faturizado detém contra o importador.

Não menos importante, é o “trustee”, espécie de factoring muito próxima da parceria, e qualificada pela transferência da administração do movimento creditício da faturizada à empresa de factor, sem a obrigatoriedade de financiamento, mas com possibilidade de percepção de comissão decorrente da atividade gerencial que lhe é confiada.

Por não envolver a transferência de títulos ao faturizador, as divisas proporcionadas pelo “trustee” advém de cobrança fundada em endosso-mandato, obviamente quando o que for cedido forem títulos cambiais.

Além disso, aponta-se a modalidade de factoring de matéria-prima, que é o fomento da compra à vista pelo faturizado da matéria-prima e insumos necessários à sua produção, com a contrapartida da exclusividade dos direitos de venda desses bens ao faturizador e com garantia de retorno espelhada no faturamento do faturizado.

Sintetizando essas modalidades, e explicando outras, Arnold Wald (1997, p. 145) comenta que:

“a) Conventional factoring. Caracteriza-se por uma cessão, à vista, de créditos, realizada conjuntamente com uma série de serviços, garantias, financiamentos e contratos, tais como: gestão dos créditos, notificação da cessão, aquisição dos créditos etc. b) Maturity factoring. Em oposição ao conventional factoring, nessa modalidade não há atividade de financiamento, mas apenas gestão e cobrança de faturas e garantia dos pagamentos na data prefixada pelas partes. Note-se que não há pagamento a vista e, portanto, não há financiamento. Está assegurado, porém, o risco de inadimplemento por terceiros, pois o pagamento a ser feito pela empresa de factoring independe do recebimento das faturas. c) Import-export factoring. Inspirado no conventional e no maturity factoring, essa modalidade permite financiar o exportador de bens e serviços e eliminar o risco de crédito, pois não há o direito de recurso. É operação típica do comércio internacional. 9. Outras modalidades de factoring ainda poderiam ser citadas, como, por exemplo, o colection type factoring agreement, no qual a empresa de factoring realiza serviços de cobrança e efetua o pagamento ao faturizado no dia seguinte ao do recebimento da fatura. Já no intercredit, a empresa de factoring somente realiza os serviços de cobrança dos títulos não recebidos para ressarcir-se dos adiantamentos efetuados. O financiamento da transação comercial, além da cobrança dos títulos é denominado open factoring.”

Ramos (2016, p. 619) apresenta as seguintes cláusulas típicas do contrato de factoring: i) a cláusula de exclusividade, a obstar que o faturizado discrimine o faturizador, com a cessão de créditos de solvência sabidamente duvidosa a um e de recuperação confiável a outros; ii) cláusula de totalidade, a informar que a cessão de créditos abrange a integralidade dos créditos, permitindo ao faturizador a submissão de todas as contas dos clientes, a fim de que possa exercer a faculdade de aceitá-las ou reprová-las; e iii) por fim, a cláusula de aprovação prévia pelo faturizador.

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3. Espectros jurisprudenciais e doutrinários sobre o contrato

As empresas de factoring, segundo o STJ, normalmente não precisam se registrar no Conselho Regional de Administração, mas, para a sua regularidade formal, é necessário que estejam devidamente registradas na Junta Comercial de seu Estado.

Segundo a Seção do STJ (EREsp 1.236.002) e 2ª Turma  REsp 1587600, “a empresa que se dedica à atividade de fomento mercantil (factoring), mas exerce outras atividades, como de administração mercadológica, financeira e de gerenciamento, bem como de técnicas administrativas aplicadas ao ramo financeiro e comercial, está sujeita a registro no Conselho Regional de Administração (CRA)”. O motivo é simples: quando há prestação de serviços ligados à administração de empresas, deve-se filiar ao Conselho profissional correspondente assim como ocorre com outras profissões.

Conforme já decidido em muitos julgados do STJ (REsp 1587600 / SP, REsp 1.048.341-RS e REsp 330.845-RS), “as empresas de fomento não se enquadram no conceito de instituições financeiras, por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura” (ex vi MP n. 2.172/2001 e MP 1.820/1999, arts. 1º e 4º). Nota-se que não há operação de risco nessas sociedades, nem para seu funcionamento exige-se autorização do Banco Central. Pelos mesmos motivos, não se equiparam às instituições financeiras para fins de sigilo bancário nos termos da Lei Complementar nº 105/2001.

Registre-se que Fábio Ulhoa Coelho (2016: 297) faz uma interessante distinção quanto a natureza jurídica bancária do contrato de fomento:

“A natureza bancária do conventional factoring é indiscutível, à vista da antecipação pela faturizadora do crédito concedido pelo faturizado a terceiros, o que representa inequívoca operação de intermediação creditícia abrangida pelo art. 17 da LRB. Já em relação ao maturity factoring, em razão da inexistência do financiamento, há dúvidas quanto ao seu caráter bancário. Conforme ensina Newton De Lucca, no entanto, se a faturizadora assumir os riscos do inadimplemento das faturas objeto do contrato, a faturização se revestirá, também neste caso, de nítida natureza bancária. No plano regulamentar, contudo, não se considera o factoring espécie de contrato bancário, em qualquer de suas modalidades. O Banco Central já considerou, no passado, a faturização um contrato bancário. Atualmente, porém, nenhuma norma veda a exploração da atividade de faturização de créditos a não exercentes de atividade bancária.”

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não são aplicáveis as regras consumeristas às empresas contratantes de fomento mercantil, não satisfazendo os requisitos para aplicação da teoria finalista temperada.  “A atividade de factoring não se submete às regras do CDC quando não for evidente a situação de vulnerabilidade da pessoa jurídica contratante. Isso porque as empresas de factoring não são instituições financeiras nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595/1964, pois os recursos envolvidos não foram captados de terceiros. Assim, ausente o trinômio inerente às atividades das instituições financeiras: coleta, intermediação e aplicação de recursos. Além disso, a empresa contratante não está em situação de vulnerabilidade, o que afasta a possibilidade de considerá-la consumidora por equiparação (art. 29 do CDC). Por fim, conforme a jurisprudência do STJ, a obtenção de capital de giro não está submetida às regras do CDC.” (...) REsp 938.979-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/6/2012.

Uma complexa discussão desenvolveu-se sobre a possibilidade de exercício do direito de regresso do faturizador em face do faturizado.

Muitos doutrinadores como André Santa Cruz, Arnaldo Rizzardo, Fran Martins defendiam a impossibilidade do exercício do direito de regresso ao faturizador, porque seria contrário à essência deste contrato, assimilando-se ao contrato de desconto bancário.

A jurisprudência também caminhou no mesmo sentido da doutrina majoritária, conforme pode-se perceber no julgado do REsp 1.439.749-RS pelo Superior Tribunal de Justiça:

“ (...) O sacado pode opor à faturizadora a qual pretende lhe cobrar duplicata recebida em operação de factoring exceções pessoais que seriam passíveis de contraposição ao sacador, ainda que o sacado tenha eventualmente aceitado o título de crédito. Na operação de factoring, em que há envolvimento mais profundo entre faturizada e faturizadora, não se opera um simples endosso, mas a negociação de um crédito cuja origem é - ou pelo menos deveria ser - objeto de análise pela faturizadora. Nesse contexto, a faturizadora não pode ser equiparada a um terceiro de boa-fé a quem o título pudesse ser transferido por endosso. De fato, na operação de factoring, há verdadeira cessão de crédito, e não mero endosso, ficando autorizada a discussão da causa debendi, na linha do que determina o art. 294 do CC, segundo o qual: "O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente". Provada a ausência de causa para a emissão das duplicatas, não há como a faturizadora exigir do sacado o pagamento respectivo. Cabe ressaltar, por oportuno, que a presunção favorável à existência de causa que resulta do aceite lançado nas duplicatas não se mostra absoluta e deve ceder quando apresentada exceção pessoal perante o credor originário ou seu faturizador. (...)”

Contudo, deve-se advertir que esse contrato pertence à disciplina empresarial, que possui autonomia científica e princípios próprios, que deveriam ser observados na interpretação dele. Dever-se-ia permitir que a autonomia da vontade prevalecesse, quando houvesse previsão de cláusula expressa de regresso ao faturizador. Assim, o endosso não deveria ser desconsiderado, ocasionando apenas uma mera cessão de crédito civil.

Levando em consideração as balizas da disciplina mercantil, o próprio doutrinador André Santa Cruz revisou seu posicionamento de proibição de regresso questionando essas limitações ao contrato mercantil. Conforme André Santa Cruz em ensaio:

“Por que o factoring teria o condão de impedir o endosso de produzir seus efeitos naturais? Onde está a regra legal que afasta a produção de efeitos do endosso no contrato de factoring? A resposta é simples: em lugar nenhum. Tal regra não existe!”

Cabe registrar, ainda, que, caso a transferência dos títulos não se materialize por endosso, também não há impedimento à estipulação da cláusula de regresso no contrato de factoring, uma vez que o próprio CC/2002 permite a cessão civil de crédito pro solvendo em seu art. 296: “salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor”.

Conforme uma máxima enraizada no nosso sistema common law, o julgador não deve distinguir aonde a lei não discrimina. Portanto não se deve fazer restrições cambiais ao contrato de factoring, sob pena de afrontar a liberdade de iniciativa, princípio republicano fundamental, e de inviabilizar uma forma excelente de financiamento de microempresas e de pequeno porte. 

Perfilhando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1236701, cultivou a disciplina cambial própria dos contratos, desconsiderando a ideia original de cessão civil de crédito defendida para contratos de fomento. Segue a ementa do referido julgado, que é da lavra do Ministro Luiz Salomão:

“FACTORING E DIREITO CAMBIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CHEQUE À ORDEM. ENDOSSO. EFEITO DE CESSÃO DE CRÉDITO. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO EXIGIDA, PELO CÓDIGO CIVIL, PARA CESSÃO ORDINÁRIA DE CRÉDITO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE FACTORING PELO APONTAMENTO DO NOME DA ORA RECORRIDA A ÓRGÃO DO SISTEMA DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, EM VISTA DA PRÉVIA DEVOLUÇÃO DO CHEQUE, PELO BANCO SACADO, POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. INVIABILIDADE. O ENDOSSO É PLENAMENTE APLICÁVEL À AVENÇA MERCANTIL DO FACTORING, NÃO CABENDO RESTRIÇÃO A DIREITOS ASSEGURADOS PELO DIREITO CAMBIÁRIO, SOB PENA DE INCIDÊNCIA EM DOMÍNIO CONSTITUCIONALMENTE RESERVADO AO ÂMBITO DE ATUAÇÃO MATERIAL DA LEI EM SENTIDO FORMAL. ALEGAÇÃO DA AUTORA DE TER EFETUADO O PAGAMENTO AO ENDOSSANTE, POR MEIO DE AÇÃO CONSIGNATÓRIA. O PAGAMENTO FEITO PELO DEVEDOR DE TÍTULO "À ORDEM", SEM QUE A CÁRTULA LHE TIVESSE SIDO DEVOLVIDA, EVIDENTEMENTE, NÃO PODE SER OPOSTO AO ENDOSSATÁRIO PORTADOR DE BOA-FÉ.

1. Como é cediço, o interesse social visa proporcionar ampla circulação dos títulos de crédito, dando aos terceiros de boa-fé plena garantia e segurança na sua aquisição, constituindo a inoponibilidade das exceções fundadas em direito pessoal do devedor a mais importante afirmação do direito moderno em favor da segurança da circulação e negociabilidade dos títulos de crédito. (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 27 ed. Saraiva: São Paulo, v. 2, 2010, p. 415-423)

2. Dessarte, o cheque endossado - meio cambiário próprio para transferência dos direitos do título de crédito, que se desvincula da sua causa, conferindo ao endossatário as sensíveis vantagens advindas dos princípios inerentes aos títulos de crédito, notadamente o da autonomia das obrigações cambiais - confere, em benefício do endossatário, ainda em caso de endosso póstumo (art. 27 da Lei do Cheque), os efeitos de cessão de crédito. De fato, a menos que o emitente do cheque tenha aposto a cláusula "não à ordem" – hipótese em que o título somente se transfere pela forma de cessão de crédito -, o endosso, no interesse do endossatário, tem efeito de cessão de crédito, não havendo cogitar de observância da forma necessária à cessão civil ordinária de crédito, disciplinada nos artigos 288 e 290 do Código Civil.

3. Assim, o art. 20, caput, da Lei do Cheque - no que em nada discrepa da Lei Uniforme de Genebra - esclarece que o endosso transmite todos os direitos resultantes do cheque. Com efeito, a teor da legislação, fica límpido que "[o] cheque é um título que tem vocação de circular pela simples tradição manual". (MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 313 e 314)

4. Como o endosso é plenamente compatível/aplicável ao fomento mercantil, é bem de ver que o princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, inclusive na sua função jurisdicional, que não se reveste de idoneidade jurídica que lhe permita criar ou restringir direitos conferidos por lei, "sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal". (ACO 1048 QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007, DJe-134 DIVULG 30-10-2007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00077 EMENTA VOL-02296-01 PP-00001) (....)

7. Por um lado, o art. 905, caput, do Código Civil estabelece que "[o] possuidor de título ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante a sua simples apresentação ao devedor", e o parágrafo único estipula que a prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente. Por outro lado, não se pode perder de vista que a exigência, sem nenhum supedâneo legal, de que, mesmo com endosso de cheque "à ordem", a factoring endossatária terceira de boa-fé devesse se acautelar – demonstrando ter feito notificação à emitente e/ou procedido à pesquisa acerca de eventual ação judicial a envolver emitente e endossante -, mesmo adquirindo pelo meio próprio crédito de natureza autônoma (cambial), implica restrição a direitos conferidos por lei à recorrente, em manifesta ofensa a diversas regras, institutos e princípios do direito cambiário - e, até mesmo, a direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal (vide o art. 5º, II e XXII).

8. Ademais, a alegação da autora, ora recorrida, de ter feito a consignação em pagamento do crédito ao endossante da cártula (credor originário), não é relevante para afastar o direito do endossatário do título, pois a quitação regular de débito estampado em título de crédito é a que ocorre com o resgate da cártula - tem o devedor, pois, o poder-dever de exigir daquele que se apresenta como credor cambial a entrega do título de crédito (o art. 324 do Código Civil, inclusive, dispõe que a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento).

9. A "negativação" do nome da autora, ora recorrida, em órgão do sistema de proteção ao crédito constituiu exercício regular de direito da Factoring. Com efeito, o art. 188, I, do Código Civil proclama não constituir ato ilícito os praticados no exercício regular de um direito reconhecido. 10. Recurso especial provido.”

Em julgado do STJ (Resp nº 1.337.224-RS) deste ano, o Ministro Luís Felipe Salomão reafirmou mais uma vez a aplicação da disciplina empresarial ao contrato de factoring, ao analisar a contenda referente a uma ação declaratória de inexigibilidade de duplicata em face da sacadora do título e da empresa de fomento mercantil, em razão de devolução das mercadorias objeto da duplicata.

Para o Ministro, “a empresa de factoring não pode ter seu direito de crédito afetado pelo posterior acordo celebrado entre o sacador e o sacado do título, depois da transferência do crédito e depois de feita regular comunicação do endosso ao devedor. As regras de direito cambiário, dentre elas a do endosso e da inoponibilidade das exceções pessoais ao endossatário, são perfeitamente aplicáveis às operações de fomento mercantil, não havendo fundamento jurídico para se dar tratamento diferenciado ou restringir direitos da endossatária dessa espécie de negócio, porque representaria verdadeira ofensa à Lei.”

Outrossim, em julgados mais antigos do STJ, o Tribunal também conservou os delineamentos cambiais do título de crédito utilizado como garantia em contrato de fomento mercantil:

“DIREITO EMPRESARIAL. EXECUÇÃO DE AVALISTA DE NOTA PROMISSÓRIA DADA EM GARANTIA DE CRÉDITO CEDIDO POR FACTORING. Para executar, em virtude da obrigação avalizada, o avalista de notas promissórias dadas pelo faturizado em garantia da existência do crédito cedido por contrato de factoring, o faturizador exequente não precisa demonstrar a inexistência do crédito cedido. Com efeito, ainda que as notas promissórias tenham sido emitidas para garantir a exigibilidade do crédito cedido, o avalista não integra a relação comercial que ensejou esse crédito, nem é parte no contrato de fomento mercantil. Na condição de avalista, questões atinentes à relação entre o devedor principal das notas promissórias e a sociedade de fomento mercantil lhe são estranhas. Isso decorre da natureza pessoal dessas questões e da autonomia característica do aval. Assim, na ação cambial somente é admissível defesa fundada em direito pessoal decorrente das relações diretas entre devedor e credor cambiários, em defeito de forma do título ou na falta de requisito necessário ao exercício da ação. REsp 1.305.637-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/9/2013.”

Noutra senda, o Superior Tribunal de Justiça rechaçou a possibilidade de equiparação da faturizadora a um terceiro de boa-fé, pois aplicou-se a disciplina do art. 294 do CC referente à cessão civil de crédito, mas, nesse caso, atentou-se para a característica marcante da empresa, conforme se vislumbra adiante:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DUPLICATAS ACEITAS. DESCUMPRIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE COMPROVADO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO COM A EMPRESA DE FACTORING. 1. No contrato de factoring, em que há profundo envolvimento entre faturizada e faturizadora e amplo conhecimento sobre a situação jurídica dos créditos objeto de negociação, a transferência desses créditos não se opera por simples endosso, mas por cessão de crédito, hipótese que se subordina à disciplina do art. 294 do Código Civil. 2. A faturizadora, a quem as duplicatas aceitas foram endossadas por força do contrato de cessão de crédito, não ocupa a posição de terceiro de boa-fé imune às exceções pessoais dos devedores das cártulas. 3. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1439749-RS. 3ª Turma. Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Julgamento: 02/06/2015)

Nota-se que o posicionamento, apesar do apego à concepção da cessão civil de crédito, ressalta uma característica salutar do contrato, o profissionalismo, o que afasta, por si só, a ideia de surpresa, de boa-fé.

Ainda quanto ao julgamento do REsp 1236701, em que se firmou a ideia da desnecessidade de notificação do endosso do cheque, pode-se ressaltar que, em razão da natureza quesível (quérable) das obrigações cambiais, conforme se depreende da leitura do art. 38 da LUG, é dispensável a notificação do devedor original para tomar ciência dessa cessão, bastando que seu legítimo titular/beneficiário se apresente para cobrar o crédito consubstanciado no título.

Finalmente, cabe ressaltar que, no projeto de lei 3615/2000 atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, há previsão da possibilidade de direito de regresso do faturizador contra o faturizado, caso haja disposição expressa neste sentido no contrato firmado entre as partes.

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Conclusão

No contexto da Teoria Contratual Contemporânea, inspirada no princípio da solidariedade social, houve um empenho na correção das desigualdades criadas pelo liberalismo jurídico e econômico. Assim, deve-se interpretar o contrato, tendo em vista a geração do bem comum e a satisfação dos interesses da coletividade, mas sem perder sua funcionalidade enquanto instrumento de circulação e geração de riquezas.

Por seu turno, o Código Civil, apesar da ideia de unificação do direito privado, também estabeleceu que haveria espaço para as peculiaridades do Direito Cambial.

Nesse espeque, cite-se o Enunciado 21 da I Jornada de Direito Comercial, realizada pelo Conselho da Justiça Federal: “nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais”.

Assevera-se que o dirigismo contratual deve ocorrer no sentido de estimular a prosperidade e o desenvolvimento da sociedade, em todos os seus aspectos, econômicos e sociais. Os limites da autonomia da vontade impostos pelo intervencionismo estatal devem assegurar o equilíbrio e a harmonia entre os princípios e valores previstos constitucionalmente, em especial a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa, sob pena de estar-se prestando um desserviço à sociedade.

Desse modo, a interpretação do fomento mercantil deve tomar como balizas os princípios do pacta sunt servanda e da força obrigatória dos contratos, bem como o princípio do Equilíbrio Econômico, que se aplica quando determinada obrigação se torna demasiadamente onerosa para uma das partes.

Apesar de a doutrina e a jurisprudência oscilarem na análise dos casos concretos, nota-se que a interpretação do fomento mercantil marcha rumo à preservação do instituto com suas características próprias mercantis.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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