O conflito positivo de competência entre o CADE e o BACEN na análise dos atos de concentração de instituições financeiras

SUMÁRIO: 1) INTRODUÇÃO 2) DA COMPETÊNCIA DO BACEN E DO CADE NA ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO 3) A JUDICIALIZAÇÃO DO CONFLITO 4) UMA NOVA PERSPECTIVA PARA O FUTURO 5) A APLICAÇÃO DA DOUTRINA “PERVASIVE POWER” NO DIREITO BRASILEIRO 6) CONSIDERAÇÕES FINAIS 7) REFERÊNCIAS 8) NOTAS

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1. INTRODUÇÃO

Os atos de concentração empresarial, em regra, são submetidos ao crivo da análise concorrencial, i.e, a deliberação do órgão antitruste incumbido da aprovação ou rejeição daquela concentração.

Não obstante, existem setores da economia onde ocorre de forma mais contundente a atuação de uma entidade regulatória própria, responsável pela elaboração de políticas públicas e das demais diretrizes daqueles setores específicos. Sendo assim, não raro ocorre o conflito positivo de competência entre os órgãos antitrustes e as entidades regulatórias nas mais variadas áreas dos setores regulados, o que por vezes acaba culminando na interferência indevida da autoridade concorrencial em áreas de competência da autoridade regulatória e vice-versa, o que vai de encontro com a busca constante de celeridade e eficiência da máquina pública.

Por outro lado, a legislação por vezes não expressa de forma clara e inequívoca a divisão de competência na análise de atos de concentração empresarial, sendo certo que, a princípio, não existe nenhum setor da economia imune aos preceitos do direito concorrencial, devendo a doutrina e a jurisprudência delimitar as áreas de atuação de cada autoridade no caso concreto, observando-se, para tanto, as especificidades de cada ordenamento jurídico.

No caso das instituições financeiras, tem-se a atuação ativa e permanente do Banco Central do Brasil - BACEN em todos os aspectos regulatórios desse setor. Dessa forma, cabe ao BACEN exercer o papel de vigilância sobre as instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional - SFN, incluindo-se a análise dos atos de concentração desse setor. Da mesma forma, cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE a tutela da concorrência, zelando pela observação dos preceitos constitucionais da livre concorrência, da livre-iniciativa e da repressão ao abuso do poder econômico, tendo ampla competência para atuar em praticamente todos os setores da economia, inclusive aqueles onde há o exercício da atividade econômica realizado pela administração pública.

Necessário, então, de forma introdutória demonstrar a raiz do conflito, apresentando os dispositivos legais que o fundamentam para, a partir de então, buscar na doutrina e na jurisprudência mecanismos que possam apaziguar o conflito e trazer segurança jurídica aos agentes econômicos.

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2. DA COMPETÊNCIA DO BACEN E DO CADE NA ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO

As atividades do Banco Central do Brasil são reguladas pela Lei nº. 4.595[1], que dispõe sobre a organização do Sistema Financeiro Nacional.

O artigo 10 da referida lei enumera os campos de atuação privativa do BACEN. Vejamos:

“Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

[...]

X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:  

[...]

c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas;”

[...]

g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário

Dessa forma, percebe-se a preocupação da legislação em determinar que a competência para a análise dos atos de concentração das instituições financeiras é privativa do Banco Central do Brasil.

Reforça esse entendimento a leitura do artigo 11 do mencionado diploma legal:

“Art. 11. Compete ainda ao Banco Central da República do Brasil;

[...]

VII - Exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem;”

Sendo certo que compete também ao BACEN à concessão de autorização para que instituições financeiras possam operar regularmente dentro dos limites territoriais brasileiros e o exercício de permanente vigilância em relação à administração dessas instituições. Assim, pode o BACEN, caso verifique a necessidade em determinados casos, operar a reorganização societária de uma instituição financeira integrante do SFN, inclusive mediante atos de concentração, conforme exposto na Lei nº 9.447[2], para resguardar os interesses daqueles que se utilizam do sistema financeiro nacional.

“Art. 5º Verificada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas nos arts. 2º e 15 da Lei nº 6.024, de 1974, e no art. 1º do Decreto-lei nº 2.321, de 1987, é facultado ao Banco Central do Brasil, visando assegurar a normalidade da economia pública e resguardar os interesses dos depositantes, investidores e demais credores, sem prejuízo da posterior adoção dos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, determinar as seguintes medidas:

[...]

III - reorganização societária, inclusive mediante incorporação, fusão ou cisão.

A determinação de um ato de concentração pelo BACEN neste caso opera sob uma perspectiva regulatória e com o objetivo de salvaguardar a boa gestão da instituição financeira para proteger seus usuários, e não sob uma perspectiva concorrencial.

Nessa hipótese, fica claro que o conflito de competência positivo entre o BACEN e o CADE pode ser extremamente danoso aos objetivos do regulador, vez que a rejeição do ato de concentração sob o prisma concorrencial pode prejudicar o escopo regulatório que fundamentou a medida.        

Diante de uma perspectiva histórica cumpre ressaltar que no ano em que a lei bancária entrou em vigor (1964) a Lei nº 4.137 (BRASIL, 1962), que regulamentava o artigo 148 da Constituição Federal de 1946, instrumentalizando o princípio da repressão ao abuso do poder econômico, já estava vigente. Essa mesma legislação criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e elencava, em sua redação original, dentre suas competências, a repressão aos atos de concentração empresarial, que eram entendidos como formas de abuso do poder econômico “per se”. Posteriormente a redação da lei foi alterada para viabilizar uma análise ex post realizada pelo CADE que poderia, a partir de então, aprovar atos de concentração em razão dos benefícios econômicos que eles trariam à sociedade.

Pode-se dizer, dessa forma, que o conflito de competência entre o controle concorrencial e regulatório em relação aos atos de concentração das instituições financeiras é uma antinomia jurídica existente desde o surgimento efetivo de um sistema antitruste, em 1962, com a criação do CADE e a entrada em vigor da legislação que regula o Banco Central do Brasil, em 1964. Entretanto, o ambiente econômico do Brasil à época inviabilizou a aplicação do direito concorrencial no país, uma vez que a economia baseava-se em monopólios públicos ou monopólios privados sancionados publicamente, notadamente nos anos do regime civil-militar, o que postergou a percepção desse conflito de competência na vida prática.

Nos dias atuais, o CADE é regulado pela Lei nº 12.529[3], que reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, a composição do órgão antitruste e sua competência. Dessa forma, dispõe o artigo 31:

“Art. 31.  Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. “

Do artigo acima transcrito percebe-se que basicamente todos os setores econômicos e todas as empresas que exercem atividade econômica estão sujeitas ao regime concorrencial. Dessa definição é possível inferir também que não há obste a sujeição das instituições financeiras a legislação antitruste. Por conseguinte, diz a lei:

 “Art. 9o  Compete ao Plenário do Tribunal[4], dentre outras atribuições previstas nesta Lei: 

[...]

X - apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração;“

Portanto, conclui-se que I) por não existir imunidade antitruste apriori previstas no ordenamento jurídico brasileiro; II) por existir previsão de aplicação da lei antitruste a empresas de todas as naturezas, constituídas de fato ou de direito, que atuem em todos os setores econômicos, incluindo empresas em regime de monopólio legal e; III) pela competência do CADE, através de seu Tribunal Administrativo, em proceder com a análise dos atos de concentração empresarial observado os dois pontos acima expostos, deverão as instituições financeiras submeter ao CADE suas propostas de concentração empresarial.

Após a análise da raiz do conflito de competência entre as autarquias é possível concluir que existe a previsão legal tanto para que o CADE possa proceder com a análise dos atos de concentração empresarial das instituições financeiras quanto para que o BACEN o faça. Como dito anteriormente, esse conflito de competência não atende a demanda crescente do Estado por celeridade em seus processos administrativos e por eficiência da máquina pública.

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3. A JUDICIALIZAÇÃO DO CONFLITO

Em 1997 foi formulado e apresentado ao BACEN um projeto de aquisição do Banco de Crédito Nacional - BCN S.A pelo BANCO BRADESCO, que foi aprovado pela autarquia e passou a produzir efeitos a partir de 1998. Em que pese à formalização do ato de concentração perante o BACEN, não houve sua apresentação ao CADE.

Em 2001 foi apresentado ao CADE o ato de concentração entre a Alliance Captial Management Corporation of Delaware (ALLIANCE) e o BCN S.A , que foi aprovado pela autarquia sem restrições. Entretanto, no julgamento, o Conselho determinou a apresentação ao CADE para análise ex post do ato de concentração ocorrido anteriormente e multa pela intempestividade na apresentação do projeto. Por esse motivo, o BCN e o BANCO BRADESCO impetraram Mandado de Segurança perante a Justiça Federal do Distrito Federal.

Os argumentos dos impetrantes baseavam-se em grande parte no parecer GM-20 da Advocacia Geral da União – AGU[5], apresentado ao Presidente da República em 2001.

A AGU concluiu pela competência exclusiva do BACEN na análise dos atos de concentração, afastando-as do crivo do CADE, repelindo a tese da complementaridade entre as autarquias nesse respeito. Segue a ementa:

“1. Consulta sobre conflito de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. 2. As posições conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e da Procuradoria do CADE e estudo do Dr. Gesner Oliveira, de outro. 3. O cerne da controvérsia. 4 . Conclusão pela competência privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabíveis.”

A Justiça Federal do DF reiterou os termos do parecer da AGU e decidiu pela competência exclusiva do BACEN na análise dos atos de concentração, desfazendo o ato do CADE que determinou a submissão da concentração ao Conselho.

O CADE, por sua vez, recorreu da decisão ao TRF da 1º região, que por maioria decidiu pela reforma da decisão de primeira instância, reafirmando a relação de complementaridade entre o CADE e o BACEN nessa questão e ressaltando que a autarquia concorrencial não estava vinculada ao parecer GM-20 da AGU[6].

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA PARA APRECIAR ATOS DE CONCENTRAÇÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ATRIBUIÇÕES JURÍDICAS CONFERIDAS AO BACEN E AO CADE, RESPECTIVAMENTE, PELAS LEIS 4.595/64 E 8.884/94, QUE HÃO DE SER EXERCIDAS COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FORÇA VINCULANTE NO PARECER DA AGU, QUE SUBMETA O CADE A LHE DAR FIEL OBSERVÂNCIA NO QUE CONCERNE, ESPECIFICAMENTE, AO CONTEÚDO DE SEUS JULGAMENTOS E À SUA COMPETÊNCIA PREVISTA NA LEI ANTITRUSTE.

[...]

2. A atribuição de autorizar as instituições financeiras a ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas, outorgada ao BACEN pelo art. 10, X, 'c', da Lei 4.595/64, não exclui nem substitui a competência deferida ao CADE pela Lei 8.884/64 para apurar e decidir soberanamente sobre os atos de concentração.

3. A Lei Bancária e a Lei Antitruste devem ser aplicadas tendo presente a regra da complementaridade. Com efeito, dessa idéia matriz extrai-se a possibilidade de coexistência da Lei 4.595/64 com a Lei 8.884/94, uma vez que a primeira fica limitada ao exame da questão concorrencial como instrumento necessário à defesa do equilíbrio do sistema financeiro, ao passo que a segunda versa especificamente sobre a tutela da concorrência, refletindo com mais propriedade e nitidez os princípios que presidem a ordem econômica e financeira e, no particular, a preocupação do legislador constituinte com a defesa da concorrência e do consumidor, em situação mui diversa do que sucedia na época da edição da Lei 4.595/64. Isso sem contar que a autarquia antitruste é dotada de longa experiência e de estrutura técnico-jurídica especializada que garantem ao Estado maior eficiência na proteção contra os abusos do Poder Econômico.

4. Os pareceres da Advocacia-Geral da União, por força do § 1º do art. 40 da LC 73/93, quando aprovados pelo Presidente da República, têm o poder de vincular a Administração Federal. Os pareceres da AGU, contudo, não são de observância obrigatória pelo CADE, quer no tocante à interpretação e aplicação das normas da legislação de defesa da concorrência, quer no que diz respeito à delimitação de sua esfera de atribuições jurídicas. Se assim não fosse, a autarquia antitruste estaria na contingência de sofrer abalos - no que tange à necessária e imprescindível autonomia e independência de seus julgamentos -, que, eventualmente, possam advir de uma indevida ingerência do Poder Executivo.

A 5º Turma do TRF1 entendeu que a análise dos atos de concentração por parte do Banco Central do Brasil não excluiria a análise feita pelo CADE, que seria a autarquia competente para analisar efetivamente questões concernentes a concorrência, enquanto o BACEN atuaria numa análise específica dos impactos da concentração no Sistema Financeiro Nacional, aplicando-se o princípio da complementaridade.

          O BCN S.A e o BANCO BRADESCO discordaram da decisão, o que os levou a interpor Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela reforma do acórdão proferido pelo TRF1, reafirmando a decisão de primeira instância e concluindo pela competência exclusiva do BACEN na análise dos atos de concentração de instituições financeiras[7].

ADMINISTRATIVO - ATO DE CONCENTRAÇÃO, AQUISIÇÃO OU FUSÃO DEINSTITUIÇÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLEESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU. 1.Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade. 4. O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração. 5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido.

A principal justificativa do acórdão do STJ foi a aplicação do principio da especialidade, afirmando que enquanto a lei 4.595 (BRASIL, 1964, Artigo 10, Inciso X, Alínea “c” e “g”), que regulamenta as atividades do Banco Central do Brasil, estiver vigente, não haverá espaço para se falar de competência complementar entre as autarquias. Alguns trechos relevantes do voto da Ministra-Relatora ELIANA CALMON:

 “II) A prevalência da Lei do Sistema Financeiro em detrimento da Lei Antitruste

Na linha do posicionamento externado pela Advocacia-Geral da União, no Parecer GM-20 antes mencionado, também compactuo do entendimento de que enquanto as normas da Lei 4.595/64 estiverem em vigor, a competência para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional é do Banco Central.

[...] no tocante à regulamentação da concorrência, não vejo como afastar a sua prevalência em relação aos dispositivos da Lei Antitruste, pois, a meu ver, ela é lei especial em relação à Lei 8.884/94{C}[8].

Dito de outra maneira, a Lei 4.595/64 destina-se a regular a concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, enquanto a Lei 8.884/94 trata da questão em relação aos demais mercados relevantes .

[...]

Em suma, seja em razão do Parecer Vinculante emitido pela Advocacia-Geral da União, seja pelo princípio insculpido no art. 2º, 2º, da LICC, entendo que devem ser aplicadas as normas da Lei 4.595/64, que conferem ao Banco Central a competência exclusiva para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

A problemática chegou ao STF através de Recurso Extraordinário interposto pelo CADE e pelo BNC S/A e BRADESCO contra o acórdão do STJ e do TRF1, respectivamente[9].

Os Recursos tiveram como Relator o Ministro Dias Toffoli, que em decisão monocrática denegou seguimento ao recurso interposto pelo CADE ao argumento de que seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional acerca do conflito, sendo que isso é inadmissível pela via extraordinária, e julgou prejudicado o recurso interposto pelo BNC S/A e o BANCO BRADESCO.

Ante o exposto e acolhendo as ponderações ministeriais que são utilizadas também como razões de decidir (fls. 959/961), nos termos do artigo 21, inciso IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, julgo prejudicado o recurso extraordinário interposto pelo Banco de Crédito Nacional S/A e outro e, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE

O CADE interpôs, em agosto de 2014, Agravo Regimental para que a decisão monocrática do Ministro-Relator seja discutida no plenário do STF. Por essa razão, o conflito de competência entre as autarquias ainda está em aberto, razão pela qual não é possível apontar uma solução final encontrada pelo judiciário brasileiro., pois o Agravo Regimental do CADE ainda não foi apreciado.

Em que pese à ausência de um posicionamento final do judiciário sobre a questão, existem algumas iniciativas para alcançar a solução desse conflito pela via legislativa.

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4.    UMA NOVA PERSPECTIVA PARA O FUTURO

Foi proposto em 2015 o Projeto de Lei do Senado Federal 350[10] que altera os dispositivos da lei bancária e da lei antitruste para definir o CADE como órgão competente para a realização da análise dos atos de concentração de instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional, mantendo-se, no entanto, a competência do BACEN nas hipóteses em que a concentração puder afetar a higidez do Sistema Financeiro Nacional

Isso significa que, com o advento deste projeto, a competência para a análise dos atos de concentração de instituições financeiras será compartilhada entre as duas autarquias, cabendo ao BACEN zelar pelo equilíbrio do SFN e ao CADE zelar pela concorrência no setor financeiro. A legislação bancária, por exemplo, sofrerá a seguinte alteração:

“Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

[...]

X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:  

[...]

c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas, respeitado o exercício da competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade)” (Grifo nosso)

[...]                                                                     

g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário, respeitado o exercício da competência do Cade;”(grifo nosso)

Além dessa alteração, o artigo 10º da referida lei será acrescido do inciso XIV e do parágrafo 3º, que estipulam a análise prévia realizada pelo BACEN para averiguar se no caso concreto aquele  ato de concentração tem o poder de afetar os objetos do SFN e, em caso positivo, a notificação do CADE para que se abstenha de realizar o controle concorrencial daquela concentração.

A lei antitruste, por sua vez, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 9o  Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: 

[...]

XX – zelar pela defesa da concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, decidindo os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral e os processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei e da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.(grifo nosso)

Esse projeto tem como objetivo por fim ao conflito de competência entre as autarquias, trazendo a previsão tanto na legislação bancária quanto na legislação concorrencial da complementaridade entre as competências do CADE e do BACEN no que tange os atos de concentração do Setor Financeiro Nacional.

O projeto encontra-se em regular tramitação no Senado Federal. Entretanto, enquanto não for aprovado, o conflito continua, bem como a busca por outras soluções para o impasse, vez que, na vigência da atual legislação, não há espaço para a competência complementar entre as duas autarquias.

Nesse sentido, há um direcionamento doutrinário de grande relevância para o debate, tendo em vista que por diversas vezes tal posicionamento foi adotado pelo CADE em outros conflitos de competências.

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5.    A APLICAÇÃO DA DOUTRINA “PERVASIVE POWER” NO DIREITO BRASILEIRO

Com a necessidade de definir de forma mais clara as competências dos órgãos antitrustes e dos órgãos regulatórios no que diz respeito aos mercados regulados surge na Suprema Corte norte-america as figuras da doutrina “state action” e “pervasive power”.

A leitura mais precisa dessas doutrinas ao ordenamento jurídico brasileiro foi feita por Calixto Salomão Filho e o CADE em seus julgados tem se debruçado sobre esses aspectos para definir sua própria competência em setores regulados.

No que se refere ao conflito de competência entre o CADE e o BACEN nos interessa a leitura realizada acerca da doutrina ”pervasive power”, uma vez que ela se concentra no conflito entre agências federais, enquanto a doutrina “state act” decorre da própria estrutura do federalismo norte-americano, que preza pela autonomia dos estados-membros da federação nos mais diversos aspectos – incluindo-se os regulatórios.

Trata-se, portanto, da análise das competências regulamentares concedidas às agências regulatórias, hipóteses nas quais, quando for verificada a presença de poder amplo (pervasive) o suficiente conferido a agência reguladora, poderá ser afastada a competência concorrencial do órgão antitruste.

Dessa forma, aponta Calixto Salomão filho que existem duas hipóteses nas quais é possível verificar a existência de poder amplo conferido a agência regulatória.

Numa primeira hipótese, o poder deve ser extenso o bastante para afastar a aplicação da legislação concorrencial, isto é, o poder deve ser conferido com o intuito de substituir o sistema concorrencial pela regulação. Nessa hipótese, é possível presumir a substituição do controle de mercado pelo controle governamental quando é atribuído ao órgão poderes para controlar decisões empresariais que, em regra, são controladas exclusivamente pelo próprio mercado, como o controle de entrada e saída das empresas do mercado e os preços por elas cobrados.

“Segundo esse critério, a atribuição a um órgão de poderes tão amplos incidentes sobre decisões empresariais que normalmente seriam tomadas com base apenas nos indicadores do mercado demonstra a existência de intenção de substituir o sistema concorrencial pelo sistema da regulamentação e fiscalização estatal. Os atos ou contratos realizados segundo suas determinações gozam, portanto, de imunidade (implícita) à aplicação do direito antitruste. Nessa versão da teoria do pervasive power a imunidade deriva da extensão dos poderes atribuídos ao órgão regulamentar.”[11]

Existe, ainda, um segundo critério adotado pela “pervasive power doctrine” no que tange a amplitude do poder conferido a agência regulatória. Mesmo no caso do órgão regulamentar não ser dotado de poderes extensos o bastante para afastar o sistema concorrencial, há que se verificar se os poderes conferidos ao órgão são profundos o bastante para fazê-lo. Neste sentido, trata-se de uma discussão sobre quem detêm competência para aplicar os princípios concorrenciais aos setores regulados.

O poder da agência regulatória será dotado de profundidade quando por hipótese as regras concorrenciais forem aplicadas nas análises das condutas e das estruturas pelo órgão regulador na instrução de seus procedimentos.

Portanto, embora não dotado de extensão, no exercício regular de sua competência inclui-se a análise de aspectos de mercado, sendo profundo o bastante para englobar a análise concorrencial.

“A análise da profundidade dos poderes estatais Poe em realce um aspecto muito importante. A profundidade, ao contrário da extensão, não pode se determinada de maneira eficaz sem a veirficação da atuação efetiva da referida agência ou órgão. As competências são geralmente estabelecidas em termos genéricos, sem especificar as matérias que devem ser levadas em consideração na aplicação da lei (e nem seria possível exigir o contrário). Dessa maneira é necessário analisar a atuação pretérita do órgão.”[12]

Sustenta o autor, ainda, que a existência de atuação efetiva da agência reguladora, apenas, não basta. Necessário também que esta seja dotada de capacidade técnica e conhecimento superior sobre o mercado regulado do que aquele que é possível imaginar que o Judiciário ou os órgãos antitrustes possam ter em razão das peculiaridades demandadas por aquele setor em específico.

Portanto, presentes o requisito da extensão ou da profundidade dos poderes conferidos ao ente regulatório, não há que se falar em controle das condutas e das estruturas pela autoridade antitruste.

No caso do Sistema Financeiro nacional, Calixto Salomão Filho argumenta no sentido de que para averiguar a profundidade do poder conferido ao SFN e sua consequente imunidade antitruste seria necessário o preenchimento de três requisitos. São eles:

• Dispositivos legais e constitucionais que regulamentam ao menos o gênero de comportamento ou situação em análise;
• Órgão estatal ou agência regulamentar independente encarregada da fiscalização do setor específico, autorizada a levar em consideração dos os aspectos envolvidos, inclusive os efeitos sobre o mercado e;
• Efetiva atuação desse órgão no controle e fiscalização do setor, que demonstre sua consideração dos aspectos mercadológicos (SALOMÃO FILHO, 2013, pag. 285)

Sendo assim, observa-se que o Sistema Financeiro Nacional preenche os dois primeiros requisitos acima expostos em razão da existência de previsão para análise de questões concorrenciais na lei bancária e a existência do próprio BACEN.

Entretanto, é necessário averiguar se o BACEN, de fato, exerce sua competência concorrencial, debruçando-se sobre questões mercadológicas do ponto de vista da concorrência ao realizar suas análises dos atos de concentração das instituições financeiras.

Para o doutrinador, o banco central jamais exerceu essa competência teórica em matéria concorrencial, razão pela qual, por mais que seja plenamente possível afastar a competência do CADE no setor financeiro, principalmente em razão da expertise do BACEN, não será possível considerar o poder do Banco Central do Brasil profundo o bastante para fazê-lo “até que se demonstre efetiva assunção da fiscalização, também do ponto de vista concorrencial” (SALOMÃO FILHO, 2013, pag. 288).

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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após apresentadas às iniciativas que visam à resolução desse conflito positivo de competência entre o CADE e o BACEN, é preciso ressaltar que, na vigência da atual legislação, não há espaço para a competência complementar entre as autarquias, como sustentado por Calixto Salomão Filho, pois a lei bancária confere ao BACEN as mesmas competências em relação às instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional que a lei antitruste confere ao CADE em relação às empresas em geral no que diz respeito à análise e fiscalização sobre aspectos concorrenciais de mercado.

Por outro lado, a lei bancária tem caráter específico enquanto a lei antitruste possui caráter geral. Dessa forma, por força do princípio da especialidade, a lei bancária não pode ser derrogada pela lei antitruste.

Portanto, apenas será possível aplicar o princípio da complementaridade se houver alterações nos dispositivos da lei bancária e da lei antitruste, como sugere o PLS 350 de 2015, que determina que será do BACEN a competência para realizar a análise dos atos de concentração que possam impactar na higidez do setor financeiro e, nos demais casos, a competência será do CADE, conforme exposto no item 4. Mas na vigência da atual legislação, como sustentando, também, pelas decisões judiciais em relação ao conflito, deve prevalecer o princípio da especialidade, sendo a lei bancária preponderante em relação à lei antitruste.

Não obstante, a doutrina norte-americana do poder amplo, ou “pervasive power”, nos oferece importantes mecanismos para dirimir o conflito entre as autarquias.

Conforme ressaltado no item 5, há o entendimento de que, apesar de dotado de plena competência para a realização da análise concorrencial, o BACEN, ao instruir os procedimentos referentes aos atos de concentração não o faz. Por essa razão, seus poderes não seriam dotados de profundidade o bastante para afastar a competência do CADE.

Entretanto, nos últimos anos a autoridade financeira tem se especializado em questões concorrências, como demonstra a circular nº 3.590 do BACEN[13], onde há a previsão expressa de que a autarquia realizará a análise dos atos de concentração sob o ponto de vista concorrencial, embora sem prejuízo da análise sob a ótica da estabilidade do SFN, e o comunicado nº 22.366 de 2012[14], que instituiu a guia para análise dos atos de concentração envolvendo instituições financeiras com o objetivo de orientá-las em relação à metodologia e as etapas a serem observadas no exame concorrencial feito pela autarquia.

As etapas de análise dos atos de concentração previstas na referida guia envolvem:

• A definição de mercados relevantes, debruçando-se sobre sobreposições horizontais e integrações verticais;
• A determinação de parcelas de mercado sob controle das instituições participantes daquele ato, preocupando-se com concentrações que resultem na dominação de altas parcelas do mercado relevante;
• A análise quanto á probabilidade do exercício de poder de mercado pela instituição, analisando a possibilidade de alterações unilaterais ou coordenadas no mercado;
• A análise quanto a eventuais eficiências econômicas que possam ser geradas pelo ato e;
• A avaliação entre o custo e o benefício do ato de concentração.

Sendo assim, é clara a intenção do Banco Central do Brasil em especializar-se nos aspectos do direito concorrencial, somado a sua expertise em relação ao SFN, para que assim possa exercer plenamente a competência teórica em matéria antitruste que a lei bancária conferiu a autarquia. Por essa razão, no atual cenário legal que envolve esse conflito, é possível que o poder conferido a ao BACEN torne-se profundo o bastante para afastar a competência do CADE em relação às instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional.

Dessa forma, seja pelo princípio da especialidade adotado pelo STJ, ou pela plena caracterização da profundidade do poder conferido ao BACEN nos aspectos da doutrina “pervasive power”, no atual cenário legislativo, a tendência é que a competência exclusiva do BACEN seja mantida pelo poder judiciário em seu posicionamento final.

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7.    REFERÊNCIAS

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico - Do Direito nacional ao Direito Supranacional. Ed. 4.São Paulo: Atlas, 2014

RAMOS, André Luiz S. C; GUTERRES, Thiago Martins. Lei Antitruste - Comentários à Lei 12.529/2011. 1. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

MATIAS-PEREIRA, José. Manual de defesa da concorrência: política, sistema e legislação antitruste brasileira. São Paulo: Atlas, 2014.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. Ed. 1. MALHEIROS. 2013.

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8. NOTAS

[1] BRASIL. Lei nº 4.595 de 31 de dezembro de 1964. Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4595.htm> Acesso em: 18/06/2016.

[2] BRASIL. Lei nº 9.447 de 14 de março de 1997.  Dispõe sobre a responsabilidade solidária de controladores de instituições submetidas aos regimes de que tratam a Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974, e o Decreto-lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987; sobre a indisponibilidade de seus bens; sobre a responsabilização das empresas de auditoria contábil ou dos auditores contábeis independentes; sobre privatização de instituições cujas ações sejam desapropriadas, na forma do Decreto-lei nº 2.321, de 1987, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9447.htm>. Acesso em: 20/06/2016.

[3] BRASIL. Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 18/06/2016.

[4] Tribunal Administrativo de Defesa Econômica - TADE, órgão que compõe o CADE junto a Superintendência-Geral e o Departamento de Estudos Econômicos.

[5] BRASIL. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. PROCESSO N° 00001.006908/2000-25. ORIGEM : Ministério da Justiça. ASSUNTO: Conflito positivo de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/8413>. Acesso em: 20/06/2016.

[6] BRASIL. TRF-1 - AMS: 33475 DF 2002.34.00.033475-0, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 29/08/2007,  QUINTA TURMA, Data de Publicação: 05/10/2007 DJ p.70. Disponível em: <http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1079273/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-33475-df-20023400033475-0>. Acesso em: 20/06/2016.

[7] BRASIL. STJ - REsp: 1094218 DF 2008/0173677-1, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 25/08/2010,  S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 12/04/2011. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19125979/recurso-especial-resp-1094218-df-2008-0173677-1>.  Acesso em: 21/06/2016.

[8] A Lei nº 8.884 de 1994 foi revogada pela Lei nº 12.259 de 2011, que reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa Econômica e também foi chamada à época de “Nova Lei do CADE”.

[9] STF - RE: 664189 DF, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/06/2014,  Data de Publicação: DJe-148 DIVULG 31/07/2014 PUBLIC 01/08/2014. Disponível < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25215937/recurso-extraordinario-re-664189-df-stf>. Acesso: 21/06/2016.

[10] BRASIL. Projeto de Lei do Senado 350 de 2015. Altera a Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e a Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, para definir, como competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, a defesa da concorrência no Sistema Financeiro Nacional, e dá outras providências. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/121667> . Acesso em: 21/06/2016.

[11] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. Ed. 1. MALHEIROS. 2013. Pag. 278.

[12] Ibid. Pag. 279.

[13] BRASIL. Banco Central do Brasil. Dispõe sobre a análise de atos de concentração no Sistema Financeiro Nacional e sobre a remessa de informações pelas instituições financeiras e pelas demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Disponível em < http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/49210/Circ_3590_v1_O.pdf>. Acesso em: 24/06/2016.

[14] BRASIL. Banco Central do Brasil. COMUNICADO Nº 22.366, DE 27 DE ABRIL DE 2012. Divulga o Guia para Análise de Atos de Concentração envolvendo instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/htms/normativ/COMUNICADO22366.pdf. Acesso em: 24/06/2016.

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico - Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014. v. 1. 530p .