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Mudança de gênero, e agora?

Reflexos previdenciários

Mudança de gênero, e agora? Reflexos previdenciários

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O preconceito ainda é um mal que permeia nossa sociedade, e se torna mais frustrante quando se observa as novas gerações incorporando e repetindo velhos hábitos fomentados pela ignorância, agregando-lhes a intolerância e a violência aos comuns.

RESUMO:O presente trabalho tem por objetivo verificar como os direitos do transexual serão recepcionados no ordenamento Pátrio. Assim o estudo buscou entender a cerca da disforia de gênero, renomeado pelo Dicionário de Saúde Mental, como “transtorno de identidade de gênero”, desordem psíquica que leva o indivíduo a um desconforto e rejeição persistente com a própria genitália, percebendo-se do sexo oposto; os processos de diagnósticos e profiláticos e sua incorporação social, uma vez diagnosticada a desordem e realizada a terapia hormonal e cirúrgica, então, disponibilizada pelo Sistema de Único de Saúde (SUS), o indivíduo alcança o ajustamento morfológico ao seu gênero psíquico. Vencido os percalços terapêuticos, é somente pelo do ativismo judicial, que o “novo indivíduo” começa a vislumbrar a sua cidadania, seu direito a personalidade através da retificação de nome e gênero no registro civil. A inércia do legislativo acaba que por impelir o ativismo judicial para assegurar tal direito, no entanto, o papel do judiciário não é regular os demais, que naturalmente advirá, desta nova situação, não resta dúvida quanto às dificuldades jurídicas, que este indivíduo enfrentará no exercício dos atos civis. É na legislação previdenciária que se encontra a maior gama de situações, onde a legislação tem aplicação diferenciada em função do gênero, cabe verificar a (in) segurança jurídica inerente e a possibilidade de saná-las.

Palavras-chave: Transtorno de Identidade de Gênero. Diagnóstico e Profilaxia. Direitos dos Transexuais. Legislação Previdenciária

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO..1 METODOLOGIA.. 2 DA SEXUALIDADE HUMANA.. 3 A TRANSEXUALIDADE.. 3.1 CONCEITO. 3.2 A CURA: EMBASAMENTO LEGAL.. 4.DIAGNÓSTICO E PROCEDIMENTOS INTERVENTIVOS. 5.PROTEÇÃO JURÍDICA AO TRANSEXUAL.. 5.1.DIREITO DA PERSONALIDADE, IDENTIDADE E NOME.. 6.REGISTRO CIVIL.. 6.1.A EXPECTATIVA DE MODIFICAÇÃO DO PRENOME E GÊNERO.. 7.DA PREVIDENCIA SOCIAL.. 7.1.BREVE HISTÓRIA.. 7.2.BENEFÍCIOS. 7.2.1.APOSENTADORIA.. 7.2.2 AUXÍLIO DOENÇA E ACIDENTE.. 7.2.3.SALÁRIO FAMÍLIA.. 7.2.4.SALÁRIO-MATERNIDADE.. 7.2.5.PENSÃO POR MORTE.. 7.2.6 AUXÍLIO – RECLUSÃO..8.(IN) SEGURANÇA JURÍDICA DO TRANSEXUAL..8.1.DIREITO DO TRABALHO.. 8.2. NO DIREITO  PREVIDENCIÁRIO.. 8.2.1.APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.. 8.2.2     APOSENTADORIA POR IDADE.. 8.2.3 APOSENTADORIA PROPORCIONAL.. 8.2.4 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA.9. DISCUSSÃO E RESULTADO.. 10.CONSIDERAÇÕES FINAIS.11.REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO..


INTRODUÇÃO

O preconceito ainda é um mal que permeia nossa sociedade, e se torna mais frustrante quando se observa as novas gerações incorporando e repetindo velhos hábitos fomentados pela ignorância, agregando-lhes a intolerância e a violência O conhecimento deve ser a porta oportuna a por fim a essa falta de humanidade.

Ter a mente aprisionada a um corpo diferente daquele que se entende como correto, olhar para si e, não enxergar o que o intimo projeta, deve ser como se olhar com os olhos de outra pessoa. A identidade sexual é a primeira percepção que o ser tem de si mesmo como indivíduo único, solitário na sua existência, mas completo em sociedade.

Esse aprisionamento é o que sente o transexual, pois se percebe em um corpo sexualmente dotado de uma genitália disforme a sua percepção sensorial. Pensa, sente e age como se de outro sexo fosse, a roupagem humana não é a sua e essa agonia lhe preenche os dias, o tempo, a vida. Um único pensamento, como fazer a troca? O processo de transgenitalização é a única opção, encerra-se em diagnósticos e prognósticos, inúmeros procedimentos clínicos e cirúrgicos dolorosos, que se protraem ao logo da vida.

O corpo e a mente em sintonia, o primeiro estágio da construção do ser humano está concluso, no entanto o que se constata é que, a despeito de todo processo físico a que foi submetido o indivíduo, o mais difícil é conceder-lhe o direito de exercer a sua cidadania,e ainda, o reconhecimentos dos seus direitos previdenciários.

O estudo verificará as possibilidades de se complementar a Lei de Registros Civis, contemplando esses indivíduos com um procedimento mais célere para modificar, após a cirurgia de redesignação sexual, assento de nome e sexo condizente a sua nova condição fisiológica e ainda a afastar as possíveis (in)segurança jurídica decorrente dessa alteração.

Seria plausível que o Estado assegurasse todo o tratamento, do profilático ao jurídico, regulamentando de forma detalhada e assertiva esse novo fenômeno social, cercando-se de mecanismos que impedissem futuras demandas judiciais, que só solucionam o caso concreto, sem vislumbrar implicações futuras.

O objetivo geral é demonstrar a necessidade de alteração da Lei n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), para assegurando a inclusão do transexual, no convívio em sociedade, resguardando os demais direitos e principalmente, o que permeia a seara do Direito Previdenciário que é o foco deste artigo.

O texto está divido em onze capítulos:

Capítulo I  -Metodologia utilizada no desenvolvimento do trabalho; Capítulo II -  Da sexualidade humana; Capítulo III Transexualidade; Capítulo IV –Diagnóstico e procedimentos interventivos; Capítulo V-  Proteção jurídica ao transexual; Capítulo VI – Registro civil, Capítulo VII – Previdência social;  Capítulo VIII -  (In) Segurança jurídica; Capítulo IX -  Discussão e resultado;  Capítulo X – Considerações finais; Capítulo XI – Referenciais bibliográficas.


1.METODOLOGIA

As técnicas utilizadas na construção deste estudo foram a revisão bibliográfica, web gráfica, além da interpretação da jurisprudência atual, pertinentes ao tema proposto. Verificou-se a premente necessidade de reconhecer, definitivamente, que os “direitos sexuais” são direitos humanos universais balizados na liberdade, dignidade e igualdade, cabendo ao Poder Executivo regulamentar tal fenômeno social, assegurando o direito desses indivíduos de exercer plenamente a sua cidadania em atenção ao Princípio da dignidade da pessoa humana, norteador do ordenamento pátrio.

A pesquisa desenvolveu-se sob a forma bibliográfica em jurisprudências, artigos científicos e livros doutrinários, bem como na análise da legislação aplicável para uma melhor compreensão do tema proposto, utilizando-se, quando requerido, do método dedutivo para se chegar às principais conclusões, tendo em vista que a sua base é a verificação da aplicação da relativização da coisa julgada e sua repercussão no ordenamento jurídico brasileiro.

Para alcançar esse objetivo utilizou-se técnicas de pesquisa bibliográfica, documental e legislativa, e ainda, englobam os artigos de revista e internet, além de vários outros meios e técnicas de pesquisa direta e indireta (CERVO, et. al., 2010),

Pesquisa documental - É aquela realizada a partir de documentos, contemporâneos ou retrospectivos, considerados cientificamente autênticos (não-fraudados); tem sido largamente utilizada nas ciências sociais, na investigação histórica, a fim de descrever/comparar fatos sociais, estabelecendo suas características ou tendências. (UFRGS, 2009)

Segundo DOXSEY & DE RIZ (2002-2003, p. 25), o objetivo geral da pesquisa esclarece o que se pretende alcançar com a investigação. Explicita, também, o caráter da pesquisa: se ela é exploratória, descritiva ou explicativa. pela maneira como o pesquisador determina os objetivos de sua investigação.


2.DA SEXUALIDADE HUMANA

Comumente é confuso definir o que seja identidade de gênero,  identidade sexual e orientação sexual. É indispensável uma breve abordagem para diferenciar tais termos:

A Identidade sexual está relacionada ao sexo morfológico, declarado no momento do nascimento. Em algumas situações essa definição não pode ser feita através da simples observação, por ocorrência de alguma ambiguidade, afeto ao indivíduo intersexual.[1] E em se tratando de sexo “é um termo usado para fazer a distinção entre os homens e as mulheres quando no desempenho de suas relações sociais”. (WALKER, 2003, p. 6)

A identidade de gênero é percepção sexual que o indivíduo tem de si mesmo, que pode ou não se opor a sua identidade sexual. A identidade sexual e de gênero podem estar em perfeita harmonia, assim se sente o Cisgênero. No entanto, não é rara a sensação que alguns indivíduos têm de aprisionamento em um corpo que não corresponde a seu sexo psíquico, trata-se do não-cisgênero, conhecido como transgênero ou simplesmente, trans. Esses termos não estão pacificados pela doutrina. (JESUS, 2102, p. 6).

A Orientação sexual está afeta a atração emocional, afetiva e sexual, contínua, que o indivíduo nutre por outro. Trata-se de orientação e não opção, pois o desejo independe de vontade do indivíduo, que pode até rejeitá-lo, mas não deixar de senti-lo. (SOUZA, 2015, 18). Pinheiro (2012) elenca quatro tipos de orientação afetivo-sexual, baseado na atração: o heterossexual, o homossexual, o bissexual e os assexuados.


3 .A TRANSEXUALIDADE

O transexualismo já foi classificado pela Associação Americana de Psiquiatria (APA) como “Disforia de gênero“, posteriormente, renomeado pelo Dicionário de Saúde Mental (DSN-5){C}[2] como: “transtorno de identidade de gênero”, trata-se de uma desordem psíquica;

Foi o endocrinologista norte-americano Henry Benjamin, em meados de 1953, utilizou o termo transexualismo para designar a divergência psico-mental do indivíduo. Conforme Hogemann e Carvalho (2011, p. 3 apud MIELNIK,1987, p. 32)

Para melhor compreender os sentimentos de um transexual recorremos a Souza (2015, 18) que esclarece, de forma bastante precisa, o que ocorre com o individuo:

O indivíduo convive com uma sensação desconfortável de estar preso a um corpo que é estranho a todos os sentidos, estímulos e desejos pessoais, parece que em algum momento ao despertar desse pesadelo, o espelho mostrará a identidade, que a mente insiste em projetar.

Esse transtorno causa no transexual um sentimento abominação pela sua identidade e aparência e seu órgão genital, assim, seguem buscando adequar seu biótipo às características do sexo oposto.

São muitos problemas a administrar, conflitos internos, a busca incansável pela readequação, o preconceito exacerbado da sociedade e ainda,  porque não falar, dos inúmeros indivíduos que são repudiados pela família.

3.1         Conceito

Mas o que de fato é o transexualismo?  Transexualismo é o termo utilizado pela maioria dos estudiosos da área médica e jurídica, para definir a patologia e que consta como doença no cadastro CID da Organização Mundial da Saúde e Conselho Federal de Medicina, regulada pela Resolução 1.955/2010, que continua tratando a hipótese como sendo de patologia. Enuncia o último diploma que trata-se de “ paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e/ou autoextermínio”.

O transexualismo caracteriza-se como uma desordem de identidade de gênero, uma vez que sua principal característica [“...] consiste na incongruência entre o sexo atribuído na certidão de nascimento e a identidade psíquica de gênero do indivíduo”, assim descreve Peres (2001, p. 125).

Deve-se distinguir o transexual, do travesti e do homossexual, pois a diferença está na aceitação do próprio gênero: o travesti não tem desconforto com sua identidade sexual, apenas sente prazer em se vestir como o gênero oposto; o homossexual sente atração sexo-afetiva por pessoa do mesmo sexo, no entanto o transexual percebe-se com o sexo diferente do qual se identifica.

3.2         a cura: embasamento legal

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” e “Declaração Universal dos direitos humanos”, defendem que o homem nasce livre e deve ser tratado com igualdade  dignidade e direitos, vem impulsionando vários países a alterar suas leis assegurando ao transexual o direito de viver dignamente, tendo suas escolhas respeitadas e reconhecidas.

A Suécia, Itália, Alemanha, foram os primeiros  países à reconhecerem direitos de adequação. A maior contribuição veio da Holanda, em 1985, que alterou Código Civil propiciando a mudança de nome e sexo no Registro Civil dos transexuais. Na mesma linha seguiram o Canadá, Espanha, México, Portugal e até a vizinha Argentina.

Outros países regulamentaram a cirurgia de redesignação sexual (SRS), hodiernamente, chamada de cirurgia de afirmação de sexo. Nos Estados Unidos, mais precisamente em  Louisiana e Illinois possui  uma norma que diz: “any person born in Louisiana who, after having been diagnosed as a transexual or as a pseudohermaphrodite, hás sustained sex reassignment or corrective surgery which has changed the anatomical structure of the sex of the individual to that of a sex other than that which appears on the original birth certificate of that individual, may petition a Court of competent jurisdiction to obtain a new certificate of birth”[3]. (FERNANDES, 2010, p. 7)

A Comissão Européia dos Direitos dos Homens, "considera esta intervenção cirúrgica com uma conversão curativa que permite a integração pessoal e social do paciente ao sexo pretendido, logo, entende que não há mutilação, pois visa à redução ou a cura de sofrimento mental, julgando que não há nem mesmo perda de função, porque o órgão extirpado era inútil para o transexual." (DINIZ, 2001, p. 55)


4 DIAGNÓSTICO E PROCEDIMENTOS INTERVENTIVOS

Inicialmente relaciona os critérios mínimos para estabelecer o transtorno, a saber: o individuo deve sentir desconforto com a anatomia do seu sexo; vontade expressa de eliminar os genitais e alterar suas características para o sexo oposto; o distúrbio deve ser contínuo, por no mínimo 04 anos, não podendo apresentar outro transtorno mental.

A seleção do paciente que deverá ser maior de 18 anos consistirá em avaliação multidisciplinar, com acompanhamento mínimo de dois anos, que confirmará o diagnostico de transgenitalismo e a inexistência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.

O diagnóstico do transtorno é impossível em indivíduo que possua sexo ambíguo; sendo também irrelevante a sua orientação sexual.

Conforme descreve a Nota Técnica nº 02/2013 CONASS O tratamento incide, inicialmente, pela terapia hormonal, que poderá ser encetada a partir dos 16 anos, no paciente, devidamente diagnosticado.  O indivíduo recebe do SUS a terapia hormonal com estrógeno ou testosterona, acompanhamento clínico e multidisciplinar no processo transexualizador, antes e após a operação.

A cirurgia de redesignação sexual (Sex reassignment surgery - SRS) é o procedimento terapêutico que consiste em alterar as características físicas e sexuais do indivíduo, para as do gênero oposto. Sendo considerada como medida profilática para o Transtorno da Identidade de Gênero - DSM.IV -F64.x.

A Resolução CFM nº 1955/2010 e a Portaria nº 859/2012 do Ministério da Saúde regula dois procedimentos cirúrgicos de transgenitalização: o tipo neocolpovulvoplastia - transformação do fenótipo masculino para feminino -  SRC male to female _ MtF, ainda em caráter -  SRC famele to male - FtM; e traz, ainda os critérios de análise e seleção dos pacientes a serem submetidos a cirurgia de redesignação sexual (SRC).

No caso de paciente do sexo masculino a cirurgia de redesignação sexual consiste na amputação do pênis e construção da neovagina e a cirurgia para redução do pomo de adão; se do sexo feminino, a cirurgia oferecida é a de retirada das mamas, do útero e ovários. Em ambos os casos ocorrerá à continuidade terapia hormonal. (CONASS, 2013, p.4-5)

Atualmente a Portaria MS  nº 859/ /SAS/MS de 30 de julho de 2013 encontra-se suspensa por força da Portaria GM nº 1.759 até que sejam definidos os protocolos clínicos e de atendimento.


5  PROTEÇÃO JURÍDICA AO TRANSEXUAL

Depois de concluso todo processo terapêutico o paciente “curou-se” da Disforia, estando apto a uma convivência salutar em sociedade. Cabe ainda adequar seu registro civil a nova realidade, assegurando seu direito a personalidade, identidade e ao nome.

5.1  DIREITO DA PERSONALIDADE, IDENTIDADE E NOME

Personalidade e individualidade estão correlacionadas e é o que caracteriza a pessoa como única e distinta entre seus pares e semelhantes em direitos e obrigações. O direito da personalidade abrange o direito a vida; a integridade física; ao resguardo e identidade pessoal, e à honra; e está vinculada ao exercício de liberdade, dignidade, individualidade e pessoalidade, devidamente assegurados pela Constituição Brasileira, intrínsecos no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. (PAULO NETTO LÔBO, 2011, p.1)

A identidade é formada por características individuais pelas características que individualizam a pessoa. Todo esse conjunto de informações será unificado pelo nome (prenome e sobrenome). É pelo nome que a pessoa se individualiza, é identificado, apresenta sua linhagem, é como ela se apresenta a coletividade e é reconhecido no exercício da sua cidadania, no seu trabalho, é como se projeta no mundo jurídico, assegurando seus direitos e atendendo as suas obrigações.

O prenome está intimamente ligado ao gênero, fortalece a personalidade. O nome não deve ridicularizar ou expor a situações vexatórias a quem o sustenta, não deve constranger, caso contrário sua alteração é assegurada por lei.

O direito ao nome está regulado pela Lei de Registros Públicos, protegido e reconhecido pelo CC /2002 e pelo Pacto de San Jose da Costa Rica: "Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um deles. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictícios, se for necessário".(SOUZA, 2014, p 25).


6  REGISTRO CIVIL

O nome é formado pelo prenome e sobrenome, denominação recebida após o nascimento ou adoção através do devido assento no Cartório de Registro Público, o prenome, em regra é definitivo, já o sobrenome é mutável.

A alteração do prenome é tolerada em caso de erro gráfico evidente; quando expõe seu portador a constrangimento; pela adoção de apelido notório; em adoção; em de nome estrangeiro, onde a pronuncia for difícil ou pejorativa; nos casos de vítima ou testemunhas de crime, assim determina a Lei 9.807/99.

6.1 A EXPECTATIVA de MODIFICAÇÃO do PRENome e Gênero

A Lei de registros públicos prescreve a alteração de pronome quando dele o indivíduo for submetido a situação vexatória. O nome civil é um atributo da personalidade. É um direito que visa proteger a própria identidade da pessoa (Venosa, 2002).

Na visão de Nelson Rosenvald (2007), "o nome é o sinal exterior pelo qual são reconhecidas e designadas as pessoas, no seio familiar e social. Na imagem simbólica de Josserand, ‘é a etiqueta colocada sobre cada um’. Enfim, é elemento designativo da pessoa"

A regra geral é da inalterabilidade do nome, porém, relativa (art. 58 da Lei de Registros Públicos), pois sua modificação só é admitida em situações excepcionais. Assim, a doutrina elenca alguns casos (Rosenvald, 2007): Quando expuser o titular ao ridículo ou à situação vexatória (LRP, art. 55, parágrafo único).

Ora, em se tratando dos transexuais, o caso fático rotineiramente apresentado, se adéqua perfeitamente a norma, não ha porque não aplicá-la, outrossim, identifica-se aqui, situação latente de preconceito puro e grosseiro, senão vejamos, todos os casos de alteração de prenome, que se tornaram publico, causavam constrangimento ao seu portador, o que se pode argumentar de um transexual que se encontras-se em estagio final de transição, possuindo todos os atributos femininos, ser chamado por “Luiz Roberto[4]

  Quanto ao gênero, à possibilidade de alteração, provavelmente seja a que cause o maior desconforto na sociedade, que está culturalmente adaptada ao binômio masculino e feminino, de origem, entretanto, a aceitação decorre da mudança e não o contrário..

 Para a ministra Nancy Andrighi, “não faz sentido o Brasil permitir cirurgia no Sistema Único de Saúde (SUS) e não liberar a modificação no registro civil. Para Nancy, um conjunto de fatores sociais e psicológicos devem ser considerados para que "o indivíduo que passou pela cirurgia tenha uma vida digna", lembrando que a troca do registro é prática permitida em diversos países”. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.008.398 - SP (2007/0273360-5)­

A relatora afirmou que se após a alteração da Certidão, fosse mantida observação sobre a modificação, a exposição da pessoa ao constrangimento e a discriminação continuariam, enfatizou., ainda que a ciência moderna não determina o sexo  considerando apenas fatores biológicos, mas também os fatores psicológicos, culturais e familiares. Portanto, “a definição do gênero não pode ser limitada ao sexo aparente”, a tendência mundial é adequar juridicamente a realidade dessas pessoas. (STJ, 2012).

Nesta mesma corrente de Maria Helena dispõe:

“... não deve fazer qualquer menção nos documentos, ainda que sigilosa, mesmo porque a legislação só admite a existência de dois sexos: o feminino e o masculino e, além disso, veda qualquer discriminação. Com a entrada em vigor da Lei n. 9708/98, alterando o art. 58 da Lei n. 6015/73,o transexual operado teria base legal para alterar o seu prenome, substituindo-o pelo apelido público notório, com que é conhecido no meio em que vive”.  (DINIZ, 2002, p. 48 

Ainda hoje, a cidadania dos transexuais tem sido tutelada pelo judiciário, que reconhece o direito de ter seu nome e gênero adequado a nova realidade, entretanto, não há uma unicidade dos julgados, o que deixa essas pessoas a mercê do entendimento dos magistrados, que por muitas vezes reconhece o apelo social, outras tantas, julgam baseados em princípios morais completamente arcaicos.

A solução viável para esta demanda e que se tornará crescente, está na alteração da Lei de Registro Público, tornando viável a alteração dos assentamentos para os transexuais que passaram pelo procedimento de readequação sexual, desta alteração decorre a regulamentação dos demais direitos como na seara de família e sucessão, trabalhista, militar, penal e dentre outras, a previdenciária. 


7           DA PREVIDENCIA SOCIAL

A Previdência Social é um seguro que garante a renda ao cidadão inscrito e contributivo e de sua família, quando acometido por um dos riscos sociais: acidente, gravidez, prisão, morte, idade avançada, doença, invalidez e desemprego involuntário, oferecendo inúmeros benefícios com o objetivo de garantir tranquilidade no presente e futuro e substituir a renda do segurado-contribuinte, quando da perda de sua capacidade de trabalho. Este conceito foi extraído do próprio sítio da Previdência.

7.1         BREVE HISTÓRIA

As famílias possuidoras de Engenho sobreviviam da venda de escravos, exportação de cana de açúcar e café  e guardavam  seus recursos, em barra de ouro ou títulos da Coroa, em banco similar a atual poupança e utilizavam essas reservas em caso de contingência, esses fundos de previdência privada do Brasil Imperial foram os primeiros indícios da prática previdenciária. Com a fim da mão de obra escrava, em 1888, os imigrantes que vieram para trabalhar, trouxeram a para este solo as lutas sindicais e proletárias, tão comuns na Europa.

Novas medidas foram surgindo e benefícios começam a ser instituídos.  A Constituição de 1824 dedicou o inciso XXXI de seu art. 179 para a Previdência Social no Brasil, garantindo aos cidadãos o direito então denominado “socorros público”, mas sem utilidade prática. Entre os anos de 1888 a 1919 criou-se o direito à aposentadoria dos empregados dos Correios e  a Lei n° 3.397, a Caixa de Socorros em cada uma das Estradas de Ferro do Império,  o Fundo de Pensões do Pessoal das Oficinas de Imprensa Nacional; a aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil; o Montepio Obrigatório dos Empregados do Ministério da Fazenda;  instituiu a aposentadoria por invalidez e a pensão por morte dos operários do Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro; a Caixa de Pensões dos Operários da Casa da Moeda;  Caixa de Pensões e Empréstimos para o pessoal das Capatazias da Alfândega do Rio de Janeiro e tornou compulsório o seguro contra acidentes do trabalho em certas atividades.

Em 1923 é instituída a CAP’s  para cada empresa, através de decreto de lei, conhecido como Regime Elói Chaves:

“[...] em 1923, a Lei Elói Chaves (Lei nº.4682 de 24-1-1923) criava a Caixa de Aposentadoria e Pensões para os funcionários. Antes de 1930, duas outras categorias já recebiam o beneficio do seguro social: portuários e marítimos, pela Lei nº. 5.109(20-12-1926) e telegráficos e radiotelegráficos, pela Lei nº. 5.485 (30-6-1928)“ (SPOSATI, p.42)

Com contribuições mensais o trabalhador, na ativa, poderia aposentar nos casos em que lhe faltasse a saúde ou por acidentes de trabalho, surgiam assim os primeiros traços do que seria a Previdência Social. O regime Elói Chaves foi posteriormente estendido aos portuários, marítimos e trabalhadores dos serviços telegráficos e radiotelegráficos e empregados dos demais serviços públicos e das empresas de mineração.

Em junho de 1933 surge o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, através do Decreto n° 22.872, considerado “a primeira instituição brasileira de previdência social de âmbito nacional, com base na ao longo do tempo outras medidas forma sendo tomadas, benefícios criados e ou estendidos a outras classes trabalhadoras,a Previdência estava vinculada ao Ministério do trabalho,  PIS, FGTS, benefícios para trabalhadores rurais, domésticos e jogador profissional de futebol.

Foi no ano de 1974 que a previdência ganha status de ministérioe passa a se denominar Ministério da Previdência e Assistência Social e em setembro de 1992, após a reestrutura da Presidência da República e dos Ministérios. Passou a chamar Ministério da Previdência Social (MPS), como é conhecida até os dias atuais. (PREVIDÊNCIA SOCIAL. 2015)

7.2         BENEFÍCIOS

Atualmente a Previdência dispõe de inúmeros benefícios, estabelecido ao longo do tempo.

7.2.1        Aposentadoria

Trata-se de um benefício concedido ao trabalhador e que tem isenção definitiva da efetividade do serviço, por incapacidade física ou por ter atingido determinada idade legal, e que recebe determinada pensão ou remuneração. A Previdência Social estabelece os seguintes tipos:

Aposentadoria por tempo de contribuição

Aposentadoria por Tempo de Contribuição

Aposentadoria por Tempo de Contribuição

Aposentadoria Proporcional

Aposentadoria por Idade

Aposentadoria Especial

Aposentadoria por Invalidez

Aposentadoria Especial a Pessoas com Deficiência

7.2.2        Auxílio Doença e Acidente

O auxílio-doença é um benefício por incapacidade devido ao segurado do INSS acometido por uma doença ou acidente que o torne temporariamente incapaz para o trabalho. O empregado deve imprimir o requerimento gerado pelo sistema e levá-lo ao INSS no dia da perícia, com carimbo e assinatura da empresa.

7.2.3        Salário Família

O salário-família é um valor pago ao empregado e ao trabalhador avulso, de acordo com o número de filhos ou equiparados que possua. Filhos maiores de quatorze anos não têm direito, exceto no caso dos inválidos (para quem não há limite de idade).

7.2.4        Salário-Maternidade

O salário-maternidade é um benefício pago às seguradas que acabaram de ter um filho, seja por parto ou adoção, ou aos segurados que adotem uma criança.

7.2.5        Pensão Por Morte

A pensão por morte é um benefício pago aos dependentes do segurado do INSS que vier a falecer ou, em caso de desaparecimento, tiver sua morte presumida declarada judicialmente.

7.2.6        Auxílio – Reclusão

O Auxílio-reclusão é um benefício devido apenas aos dependentes do segurado do INSS (ou seja, que contribui regularmente) preso em regime fechado ou semiaberto, durante o período de reclusão ou detenção. O segurado não pode estar recebendo salário de empresa nem benefício do INSS.


8            (IN) SEGURANÇA JURÍDICA DO TRANSEXUAL

Depois de vencida a adequação do registro civil ao novo gênero, alguns temas deverão ser discutidos e revistos e um dos mais preocupantes são os reflexos que esta nova realidade acarretara no mundo jurídico, dentre eles, no direito trabalhista e previdenciário, at’e por estarem diretamente interligados.

A nova condição do individuo imporá a aplicação de normas que muitas vezes são mais benéficas se aplicada em função do gênero, em contrapartida se o benefício é latente, os agravos também o são. Nos casos onde a cirurgia de redesignação (SRS) for do tipo MtF as beneficias legais deverão, supostamente, serem aplicadas, entretanto, para o indivíduo submetido à SRS FtM, os benefícios, em tese, deixarão de existir. No sistema “ideal” na caberia duvidas, entretanto o Estado ainda não se atualizou para recepcionar este fenômeno social.

8.1         DIREITO DO TRABALHO

A legislação trabalhista concede ao indivíduo do sexo feminino tratamento diferenciado em algumas situações, seja pela fragilidade da sua estrutura física, seja pela própria condição do gênero. Alguns enfrentamentos serão necessários para que o Estado possa tutelar de forma eficaz os direitos deste grupo.

Em se tratando dos indivíduos submetidos à readequação jurídica de gênero espera-se que algumas características inerentes ao trabalho, devam ser adequadas a sua nova condição;

A CLT delimita o emprego da força em trabalhos que assim o exijam:

 O Art. 390 da CLT limita o emprego da força física das mulheres na prestação dos serviços, tendo em vista suas peculiaridades físicas que as impedem de obter uma força maior para tal. O limite máximo é de 20 quilos para o trabalho contínuo ou 25 quilos para o trabalho ocasional.

Neste caso, verificam-se duas situações: a aplicação do aumento de carga para o individuo que, juridicamente, passou a pertencer ao gênero masculino, imputando-lhe condição de trabalho mais gravosa; e àquele que passou a pertencer ao sexo feminino, as beneficias da lei. Contudo, provavelmente, ambos continuarão a ser submetidos ao trabalho, sem alteração do limite de peso, até que se promova o ajustamento pelas vias judiciais.

Em uma situação hipotética, uma empresa que tenha um colaborador nesta situação, conceder-lhe o benefício, se for o caso, pode ser relativamente fácil, no entanto, agravar-lhe a condição, possivelmente, culminaria em alguma ilegalidade.

8.2         No Direito  previdenciário

Nesta seara pairam as questões mais controversas, no tocante as regras de aposentadoria instituídas pela Previdência Social.

A aposentadoria em que cada pessoa se enquadra ao longo da vida vai variar de acordo com seu sexo, idade, tempo de contribuição e a condição do trabalho que ela faz (se é de risco ou não). Essas características vão determinar quando a pessoa pode se aposentar e quanto irá receber.

8.2.1        Aposentadoria por Tempo de Contribuição

Ë o benefício concedido ao indivíduo que comprovar tempo de contribuição, 35 anos, se homem e 30 anos, se mulher.

Aqui se encontra a contraposição do benefício, onde o indivíduo em função de sua readequação terá seu tempo de contribuição reduzido ou agravado.

8.2.2        Aposentadoria por Idade

Para se aposentar por idade é preciso ter pelo menos 60 anos (mulheres) e 65 (homens). Em todos os casos, é obrigatório ter contribuído por 15 anos no mínimo com o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social).

8.2.3        Aposentadoria Proporcional

Para se aposentar dessa forma, os homens precisam ter 53 anos e as mulheres, 48. Além disso, precisam de um tempo de contribuição específico. No mínimo 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher, e mais 40% do tempo que faltava para atingir o tempo mínimo da aposentadoria proporcional em 16 de dezembro de 1998. (UOL, 2015).

8.2.4        Aposentadoria por Tempo de Contribuição da Pessoa com Deficiência

A Aposentadoria por Tempo de Contribuição da Pessoa com Deficiência é devida ao cidadão que comprovar o tempo de contribuição necessário para este benefício, conforme o seu grau de deficiência. Deste período, no mínimo 180 meses devem ter sido trabalhados na condição de pessoa com deficiência.

Além de ser pessoa com deficiência no momento do pedido, é necessário comprovar as seguintes condições para ter direito a este benefício:

Grau de deficiência

Tempo de Contribuição

Carência

Leve

Homem: 33 anos

Mulher: 28 anos

180 meses trabalhados na condição de pessoa com deficiência

Moderada

Homem: 29 anos

Mulher: 24 anos

Grave

Homem: 25 anos

Mulher: 20 anos

Fonte: MPS

Em quase todas as formas de aposentadoria, sendo na esfera publica ou privada a diferenciação do tempo e idade para concessão do benefício está pautada no gênero do individuo.

No caso da pessoa submetida ao procedimento SRC MtF ou  FtM, uma nova classificação, no contexto do gênero, lhe é atribuída. Social e legalmente passa a assumir e vivenciar sua nova identidade e espera que o Estado assim a considere, previsivelmente, isto não ocorre, tendo que arrancar do judiciário, cada direito, que é próprio á cada cidadão, mas não estendido a esse grupo social.

A transexual Christine Timbrell obteve na justiça inglesa o direito de se aposentar como mulher, enquadrando-se na norma previdenciária britânica. .inicialmente o pedido foi negado com base em uma lei que estabelece que os transexuais casados só tenham a mudança de gênero reconhecida oficialmente se tiverem o casamento dissolvido ou anulado.  Em análise o magistrado disse que a lei britânica não é capaz de lidar de maneira adequada com casos como o de Timbrell, ao estabelecer friamente que as pessoas que são "uma vez homens, são sempre homens". E que "a incapacidade da lei de lidar com pessoas que mudam de sexo representa uma discriminação, e por isso o Estado não tem o direito de negar a Timbrell o pedido de aposentadoria aos 60 de idade”. Christine terá direito aos pagamentos retroativos relativos aos últimos oito anos. (CONSULTOR JURÍDICO, 2010)

Seria esperado que as demandas começassem a acorrer por aqui, na cidade de Caicó – RN o professor de 60 anos que se submeteu a SRS há três anos, apesar de não ter o ajuste do registro civil e, portanto, legalmente homem, pretende requerer judicialmente o direito de se aposentar, porque vai completar a idade mínima exigida para que mulheres tenham o benefício. Argumenta, ainda que “Se o meu pedido for de aposentadoria for indeferido, será uma violação aos meus direitos humanos. Nasci homem, reconheço, mas depois de 57 vivendo assim, fui transformado em mulher pela habilidade de um cirurgião, e estou plenamente realizada”. (PIRES, 2010)


9 DISCUSSÃO E RESULTADO

Na mesma linha de pensamento da Ministra Nancy Andrighi, o Estado disponibiliza ao transexual todo tratamento psicoterapêutico e após anos de tratamento e recuperação, o individuo não encontrar o mesmo amparo para legalizar o reconhecimento de sua legitima identidade, tendo que buscar no judiciário o desfecho de seu tratamento

As palavras de Souza (2013) resumem bem o que tem ocorrido com o transexual:

A ausência de regulamentação no ordenamento pátrio impede que o Estado proporcione ao transexual, o efetivo direito a cidadania e seu livre exercício. Esse direito vem sendo assegurado pelo judiciário, que por omissão do legislativo, através do seu ativismo judicial, regulando esse novo fenômeno social.

  Apesar das inúmeras decisões favoráveis dos Tribunais, o legislativo se mantém inerte, a questão poderia ser resolvida com a alteração da Lei de Registro Público, permitindo a alteração de nome e sexo, nos casos dos transexuais. Atualmente tramitam na Câmara dos Deputados inúmeros projetos, mas sem qualquer resultado satisfatório.

Vencido o entrave do Registro Civil, seria natural que os demais direitos estivessem assegurados, ocorre que as implicações jurídicas criadas por decisões judiciais que se pautam em direitos imediatos, não são possíveis de serem sanadas em uma sentença. Se houvesse regulamentação legislativa, seria possível antecipar os inúmeros questionamentos, quanto aos direitos inerentes a esse novo fenômeno social.  Para Uadi Lammêgo Bulos (1997)  o dinamismo dos fatos sociais conduz a mudanças na realidade normativa do ordenamento jurídico.

Deste modo, a peleja em busca dos direitos continua. Outra demanda que com certeza assolará o judiciário, será o ajustamento das regras previdenciárias em função da readequação de gênero do contribuinte.

O professor da PUC-SP Wagner Balera, (2015), em entrevista ao Portal da Band afirmou que as normas previdenciárias pátria deveriam garantir ao transexual o direito de acesso a benefícios corelatos a identidade assumida após a mudança de gênero, mas é omissa e não cumpre seu dever, o benefício deve ser concedido conforme o gênero do solicitante no momento do pedido. Falta precedente e determinação na legislação previdenciária que garanta, sem necessidade de judicialização, o acesso de um transexual ao benefício que lhe seria de direito com o gênero que passou a ter.  

O individuo contribuinte da Previdência que faz a readequação para o gênero feminino, deveria ter o direito ao benefício contabilizado compatível ao seu sexo atual, no entanto a concessão pela Previdência seria negada o que forçaria a busca pela tutela jurisdicional, o que por sua vez levaria um enorme tempo. A falta de precedente deflagraria na ausência de garantia do direito que pode por sua vez ser prejudicado. A regulamentação é a única saída para assegurar o benefício e impedir as distintas soluções oriundas do judiciário.

Se por um lado a concessão do benefício ao indivíduo, submetido à SRC MtF, deve ser reconhecida, ainda que pela via judicial, como se dará o procedimento para o assegurado submetido à SRC FtM ,que por analogia deverá ter seu benefício agravado? A concessão deverá ser judicializada, e o agravo, será de ofício?


10 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Gradualmente a sociedade tem reconhecido os direitos de grupos, antes visivelmente discriminados. Ainda que por meio do judiciário, é latente a visão progressista e humanitária que os magistrados deste país, vêm emprestando as decisões e consequentemente, a garantia do direito.

O legislativo, por sua vez, começa a discutir os interesses desta parcela da sociedade, nada frutífero, no entanto, alguns políticos já apresentaram projetos, demonstrando a necessidade de atender esta demanda social. O principal projeto, em tramite, discute a alteração de nome e gênero do transexual, mas se encontra eivado de falhas, podendo possibilitar fraudes e uma série de equívocos comprometendo a segurança jurídica do ato.

Levando em consideração que este projeto, formado pela Câmara dos Deputados deverá ser aprovado por ela e em seguida encaminhado à outra Casa, para aprovação. Se houver modificação, o projeto retornará à Câmara para que os seus membros decidam se aceitam ou não a modificação introduzida. Posteriormente, ao Presidente da República que poderá sancioná-lo, vetá-lo no todo ou em parte. Depois de passar pela aprovação dos Deputados e Senadores e de ter sido sancionado pelo Presidente da República, o projeto será promulgado, tornando-se lei, mas ainda depende de publicação para que tenha validade. Deve-se considerar também o volume de trabalho do Poder Legislativo e o nível de interesse das pessoas envolvidas no processo legislativo.

Um projeto pode levar anos até virar Lei, considerando toda a morosidade do tramite, faz-se imperioso que o PL seja minuciosamente elaborado, um verdadeiro tratado, buscando resolver todas as barreiras jurídicas previsíveis, vislumbrando as reais consequências, em todas as esferas do direito. Um documento que atenda ao apelo social que a demanda, que traga legitimidade os direitos deste grupo, concedendo-lhes definitivamente o gozo de sua cidadania.


11       REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

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Notas

[1] Consiste na má formação dos órgãos genitais ou ocorrência de desacordo entre um ou mais fatores determinantes do sexo, podendo ou não haver ambigüidade em relação à genitália externa

[2] O Manual de Diagnóstico e Estatística das Perturbações Mentais é uma publicação da American Psychiatric Association (APA), Washington D.C., sendo a sua 4ª edição conhecida pela designação “DSM-IV”, manual fornece critérios de diagnóstico para a generalidade das perturbações mentais, incluindo componentes descritivas, de diagnóstico e de tratamento, constituindo um instrumento de trabalho de referência para os profissionais da saúde mental. (PSICOLOGIA.PT, 2005-2013)

[3] "Qualquer pessoa nascida em Louisiana, que, depois de ter sido diagnosticado como transexual ou como um pseudo-hermafrodita, que submeteu-se a cirurgia de  mudança de sexo ou  corretiva alterando a estrutura anatômica do seu sexo para a do sexo, diferente do que aparece no seu registro de nascimento original, pode requerer junto a um tribunal de jurisdição competente, obter um novo certificado de nascimento "

[4] Luiz Roberto Gambine Moreira, teve seu nome, bem como gênero, alterados legalmente em 10 de março de 2005 pela 9ª Vara de Família do estado do Rio de Janeiro,  para Roberta Gambine Moreira


Autor

  • Karla Cristina de Oliveira Cruz

    Atuante na área Jurídica, na avaliação de provas documentais e orais, realização de audiências Trabalhistas e Cíveis, elaboração de recursos e contestação de ações. Responsável por promover a defesa de clientes em todas as ações, reunir os documentos correspondentes, instruir testemunhas e prepostos e elaborar as ações a favor. Exposição de pareceres, acompanhamento de processos e realização acordos e ou promoção de ações judiciais. Diligência com primor pelos desígnios do cliente bem como, na manutenção e integridade dos seus bens, viabilizando negócios, preservando interesses individuais e primando pelos princípios éticos. Desenvolvimento de teses e documentos para defesa do cliente Disponibilidade para viagens.

    FORMAÇÃO ACADÊMICA/TITULAÇÂO Mestrado – Docência Em Ensino Superior – Cursando Especialização – Direito Do Trabalho e Processo do Trabalho Especialização – Direito Previdenciário Especialização – Direito De Família e Sucessões Especialização – Direito Processual Civil MBA Em Recursos Humanos Graduação Em Direito

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