(In)admissibilidade da prova ilícita na ação de responsabilidade civil por violação do dever de fidelidade conjugal

RESUMO: A responsabilidade civil fundada na violação do dever conjugal de fidelidade pode ser admitida sob determinadas condições, nomeadamente como último recurso, sem recorrer a meios de obtenção absolutamente interditos, face a um dano significativo, restringindo a publicidade do processo civil, respeitando uma ponderação de interesses e não aplicando o disposto no n.º 8 do artigo 32.º da Constituição. Este estudo tem como propósito perceber em que medida a prova ilícita na ação de responsabilidade civil na República Portuguesa. 

Palavras-chave: prova ilícita; dever conjugal de fidelidade; responsabilidade civil; proporcionalidade;

Sumário: 1. Formulação do problema. 2. Admissibilidade da prova ilícita à luz do problema. 3. Inadmissibilidade da prova ilícita à luz do problema. 4. Posição adotada: o princípio da proporcionalidade. 5. Enquadramento jurisprudencial. 6. Conclusões.

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1 – Formulação do problema

O presente estudo ocupa-se do problema da prova ilícita na ação de responsabilidade civil por violação do dever de fidelidade conjugal [1].

Estamos assim especialmente focados no âmbito do direito processual civil, mas não prescindiremos de cuidar, ainda que superficialmente, de outras matérias relacionadas com o direito da família, a responsabilidade civil, o direito penal e o direito constitucional, convocadas pelo objeto de estudo. Tudo no espaço do ordenamento jurídico português [2].

É importante começar por ter presente que a pretensão indenizatória parte do disposto no n.º1 do artigo 1792.º do Código Civil (CC): “O cônjuge lesado tem o direito de pedir a reparação dos danos causados pelo outro cônjuge, nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns”. A propósito, poderíamos estranhar o fato de um dos cônjuges pretender obter uma indenização do outro na constância do matrimônio, sem estar em causa uma ação de divórcio. Teremos então que considerar duas questões interligadas.

A primeira parte de uma separação entre os danos resultantes da ruptura da relação matrimonial e os danos que na constância do casamento que resultam da preterição dos deveres conjugais [3][4]. Nós só iremos tratar destes últimos.

A segunda parte do “novo” regime do divórcio no Código Civil português que  deixou de fazer referências ao “cônjuge declarado único ou principal culpado”, aos “danos não patrimoniais” ou à obrigação de um pedido de indenização na própria ação de divórcio [5]. Daí acompanharmos as palavras de Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira: “Pensamos hoje, até, que o artigo 483.º não exclui a possibilidade de, independentemente de ter sido requerido o divórcio ou a separação de pessoas e bens, se deduzir pedido de indemnização dos danos patrimoniais ou não patrimoniais causados pela violação dos deveres do art. 1672.º...” [6].

Uma outra questão de interesse a este respeito é o fato de no passado, particularmente no direito americano, se falar no princípio da imunidade interconjugal (“interspousal immunity rule”) baseado na proteção da paz e harmonia entre marido e mulher e do patrimônio da própria família, o que impedia a propositura de ações de responsabilidade civil entre cônjuges [7].

Hoje em dia sabemos contudo que as coisas já não se passam assim.  Não é por duas pessoas celebrarem um contrato de casamento que significa deixar de responder pelos danos causados [8], no caso, pela violação do dever conjugal de fidelidade.

Com efeito, os cônjuges estão reciprocamente vinculados ao dever de fidelidade nos termos do artigo 1672.º do CC. Sendo assim, é legítimo que o cônjuge lesado ponha mão na ação de responsabilidade civil por ofensa a um direito familiar de carácter pessoal. Mas já não sabemos se é legítima a utilização de uma prova ilícita, obtida pelo próprio cônjuge lesado, para fazer valer a sua pretensão indenizatória. Sendo esse o problema objeto de estudo, passemos a delimitá-lo com mais precisão.

Por um lado, o cônjuge lesado instaura uma ação de responsabilidade civil fundada na violação do dever conjugal de fidelidade tendo já um meio de prova da infidelidade obtido de forma ilícita. Ou seja, está em discussão uma prova pré-constituída, obtida por um particular, que pressupõe a violação de direitos materiais substantivos do outro cônjuge (lesante) [9]. Este meio de prova irá traduzir-se substancialmente em documentos, por exemplo, e-mails, cartas, fotografias ou gravações audiovisuais que façam prova da infidelidade.

Por outro lado, o cônjuge lesante poderá alegar, enquanto réu, a inadmissibilidade desse meio de prova da infidelidade por se tratar de uma obtenção de prova que implicou a ofensa dos seus direitos fundamentais. Desde logo, o direito à reserva da vida privada, o direito à imagem, o direito à palavra ou o direito à inviolabilidade da correspondência, todos previstos na Constituição da República Portuguesa (CRP) [10]. Considerando que estamos a falar de direitos, liberdades e garantias que são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas [11].

Neste diapasão, temos um problema que nos remete para a relação entre a verdade e o processo civil. E nessa medida vamos começar por procurar argumentos a favor da admissibilidade da prova ilícita no processo civil com vista a favorecer a verdade dos fatos; passando, depois, em sentido contrário, à procura de argumentos a favor da sua inadmissibilidade, na medida dos limites à descoberta da verdade; de forma, por fim, a tomar uma posição sobre o problema e concluir pela solução que nos pareça mais justa e materialmente adequada. 

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2. Admissibilidade da prova ilícita à luz do problema

São vários os argumentos que podemos colher a favor da admissibilidade da prova ilícita da violação dos deveres conjugais de fidelidade.

Em primeiro lugar, o argumento da dificuldade em obter provas diretas do adultério. É notório que o cônjuge lesante irá procurar agir da forma mais cuidadosa possível não deixando assim quaisquer indícios da prática do fato.

Nesse sentido, não se espera uma confissão, de forma livre e voluntária, em juízo, da violação dos deveres de fidelidade. No Código de Processo Civil (CPC) português é importantíssima a norma do n.º 3 do artigo 417.º, “dever de cooperação para a descoberta da verdade”, na qual é legítima a recusa na colaboração no processo se importar, nomeadamente, a violação da integridade moral ou da intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Significa isto que pouco adiantam mecanismos processuais que visem determinar a comparência do cônjuge lesante para a prestação de depoimento, informações ou esclarecimentos sobre fatos que interessem à decisão da causa, quando, realmente, poderá implicar a violação de um daqueles direitos e uma recusa legítima [12]. Embora não possamos descartar totalmente uma eventual confissão e, nesse caso, de acordo com Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart, “nada impede que o fato constatado através de uma prova ilícita seja reconhecido pelo juiz quando admitido ou confessado em juízo, desde que, como é óbvio, essa confissão seja voluntária” [13].

Esta recusa legítima na colaboração para a descoberta na verdade, por parte do cônjuge lesante, poderá estender-se à recusa da entrega de um documento (por exemplo, uma carta) mesmo quando o cônjuge lesado alegue uma dificuldade séria em o obter [14].

A dificuldade em obter provas diretas do adultério também se poderá associar  à prova testemunhal. Ainda que o dever de fidelidade possa ser entendido, hoje em dia, com uma matriz afetiva, e não só sexual, dificilmente alguém terá oportunidade de testemunhar as concretas condutas danosas do cônjuge lesante [15]. De outro modo, mesmo para produzir prova dos indícios da prática do fato, o círculo de pessoas mais próximo que poderá ter algum conhecimento do que ocorre na intimidade do lar pode recusar-se legitimamente a depor como testemunhas [16].

Sendo assim, não é para nós surpresa que diante a dificuldade em obter prova direta da infidelidade, face a um grau de suspeita elevado, o cônjuge lesado procure obter um meio de prova sem o consentimento do outro cônjuge.

Em segundo lugar, e como indispensável argumento, a posição doutrinal que entende não se aplicar o disposto no n.º 8 do artigo 32.º da CRP ao processo civil português. Esta posição é assumida designadamente por Salazar Casanova, entendendo que ocorre uma diferenciação de regimes no que respeita à prova no processo penal e no processo civil [17]. Aquela é de fato uma disposição relacionada com as “garantias de processo criminal”: “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”. A não aplicação deste preceito parece ser um argumento forte porque permite separar os limites à intervenção do Estado na investigação criminal, de interesse iminentemente público e com proteção constitucional, dos limites em processo civil, infraconstitucionais, presentes no n.º3 do artigo 417.º do CPC, relacionados com interesses privados. E como não falamos da repressão da criminalidade mas apenas da tutela e proteção de direitos privados, particularmente a reparação de um dano no espaço da responsabilidade civil, poderá fazer sentido uma outra flexibilidade na admissão da prova ilícita.

A mesma ideia parece também resultar da diferença que nos é dada pelos penalistas portugueses entre a verdade material e a verdade formal, dado que uma há-de ser antes de tudo uma “verdade judicial” enquanto a outra da “auto-responsabilidade probatória das partes” [18].

A não aplicação do n.º 8 do artigo 32.º da CRP ao processo civil é, porém, uma posição doutrinal controversa, como notaremos mais adiante.

Em terceiro lugar, considerando ainda o mesmo preceito constitucional, poderá mais facilmente admitir-se uma prova ilícita mediante intromissão na vida privada, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o conhecimento e consentimento do visado, do que mediante tortura, coação ou ofensa à integridade física. A este respeito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira classificam as primeiras como interdições relativas ao passo que as segundas como interdições absolutas [19]. Por exemplo, uma declaração confessória escrita extorquida por tortura ou uma gravação obtida por intermédio de um sequestro deverão estar completamente afastadas e interditas; mas já a recolha de um documento obtido através da violação da correspondência ou do domicílio ocasional, sem conhecimento e consentimento, em determinados casos, poderia ser admitido.

Como teremos oportunidade de defender, deverá obedecer a uma ponderação dos interesses do cônjuge lesante em confronto com os interesses do cônjuge lesado. E repare-se que este último poderá sofrer não só danos patrimoniais como também danos não patrimoniais. O sofrimento, o desgosto, a humilhação e o vexame, enquanto danos não patrimoniais, em princípio, são tutelados através do direito ao desenvolvimento da personalidade [20], direito de natureza constitucional [21], pelo que se encontra em confronto com os direitos constitucionais do outro cônjuge lesante. Mas também podemos falar dos próprios direitos de personalidade, os mais variados, que não deixam de subsistir por causa do vínculo do casamento. No estudo de Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, damos conta: “Também no casamento, quer enquanto acto quer como estado, os cônjuges não alienam nas relações entre si a generalidade dos seus direitos de personalidade, pelo que, para além da inquestionável tutela civilística de bens essenciais como a vida e a integridade física nas relações entre os cônjuges, nos parecem ressarcíveis mesmo os danos não patrimoniais, desde que significativos, causados ao outro cônjuge com a violação de outros bens da personalidade, v.g. a honra, a reputação, o bom nome, a liberdade e mesmo a intimidade pessoal, verificados durante a vigência do casamento, que não apenas pela dissolução do casamento”[22].

Fica patente a importância de estarem em causa danos significativos, que comprometam a vida em comum, pela sua gravidade ou reiteração [23].

Em quarto lugar, com a prova da infidelidade há danos que ficam por tutelar pela ordem jurídico-civil e que ficam dependentes de uma tutela jurisdicional efetiva [24]. Será justo recusar o direito de reparação dos danos causados ao cônjuge lesado devido à prova ilícita que foi obtida sem o consentimento do cônjuge lesante?

E são danos facilmente comprováveis. O cônjuge lesado demonstra que o sofrimento e a humilhação foram a causa adequada da depressão, recorrendo assim a consultas e acompanhamento médico, tomando os medicamentos antidepressivos prescritos, num conjunto de danos patrimoniais e não patrimoniais a descrever na ação de responsabilidade civil. Jorge Pinheiro até nos diz ser indenizável o “choque psíquico” sofrido com a descoberta do adultério e a frustração dos “naturais anseios sexuais” [25].

O problema está, de outro modo, em demonstrar a ação ilícita e culposa do cônjuge lesante. Particularmente em relação à culpa, faz todo o sentido discutir aqui se estamos em sede de responsabilidade contratual ou extracontratual. É sabido que os regimes têm importantes e diferentes efeitos jurídicos, por exemplo, a nível do ônus probatório e da prescrição do direito [26]. Então, se considerarmos que a violação dos deveres conjugais decorre de uma violação de uma obrigação contratual, presume-se a culpa do cônjuge réu; caso contrário, deverá o cônjuge lesado alegar e provar a violação culposa dos deveres conjugais. Segundo Pereira Coelho, a alegação e prova da violação objetiva dos deveres conjugais, no que diz respeito à ilicitude, por si só fará presumir de acordo com as regras da experiência que o cônjuge réu procedeu com culpa [27]. Porém, neste tipo de ação de indenização, concorda que a lei possa presumir a culpa do cônjuge infrator. Em sentido contrário, Mafalda Miranda Barbosa concluiu que dificilmente nos podemos enquadrar no âmbito da responsabilidade civil contratual quando está em causa a natureza pessoalíssima de deveres que podem não ser classificados como deveres de carácter obrigacional [28]. Pensamos que é esse o caso dos deveres de fidelidade conjugal, “núcleo intangível da comunhão conjugal”.  E, sendo assim, incumbe ao cônjuge-autor provar que a culpa, apreciada pela diligência de um bom pai de família, é do cônjuge-réu[29].

De qualquer forma, voltamos ao mesmos problema: como se faz prova da ação ilícita? Dificilmente a obtenção da prova terá o consentimento do cônjuge infrator, resultando eventualmente na prova ilícita que temos vindo a discutir.  Fica a certeza de que a prova ilícita pode muito bem ser a única forma de se conseguir uma indenização pelo danos causados com a infidelidade – considerando, também, que a reconstituição natural não é possível e que são danos “irreversíveis”.

Como último argumento a favor da admissibilidade da prova ilícita da violação dos deveres conjugais de fidelidade, não podemos ignorar que existem normativos legais adequados que vedam a publicitação dos elementos de prova em processo civil. De acordo com o disposto no artigo 164.º do CPC, o acesso aos autos pode ser limitado nos casos em que a divulgação do seu conteúdo possa causar dano à dignidade das pessoas e à intimidade da vida privada ou familiar. Se estão previstos nesta disposição legal processos como a anulação do casamento, o divórcio, a separação de bens e pessoas, o estabelecimento ou impugnação de paternidade, a que apenas podem ter acesso as partes e os seus mandatários, também a responsabilidade civil por violação dos deveres conjugais de fidelidade deverá preencher os pressupostos. Logo, com as restrições à publicidade do processo, não parece haver uma "intolerável lesão" em relação ao direito à reserva da vida privada, direito à imagem, direito à palavra ou direito à inviolabilidade da correspondência do cônjuge lesante, mantendo-se como uma restrição proporcional [30].

São estes alguns dos argumentos importantes em sentido positivo à admissibilidade da prova ilícita que consideraremos nas nossas conclusões.

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3. Inadmissibilidade da prova ilícita à luz do problema

Por outro lado, a exclusão da prova ilícita poderá ter sentido uma vez que o cônjuge lesante também tem direitos constitucionais e civis que devem ser respeitados e tutelados pelo ordem jurídica.

Nesse caso, num juízo de ponderação, os seus direitos poderão eventualmente prevalecer sempre que esteja em causa uma prova ilícita da sua ação antijurídica e censurável. Por exemplo, não se justificaria, no caso concreto, que o cônjuge lesado violasse um domicílio não conjugal, como um quarto de hotel, para a recolha de elementos probatórios [31]. Mas já se justificaria caso estivesse em causa o livre acesso ao local, como sucede na casa da morada da família. Ou seja, nem tudo é legítimo ou há limites para a descoberta da verdade em processo civil que devem ser cuidadosamente respeitados. O que nos remete para a posição doutrinária majoritária no ordenamento jurídico português: a inadmissibilidade da prova material ilícita.

Como representantes desta tese em Portugal, entre outros, elevamos Isabel Alexandre e Capelo de Sousa. Ambos expressamente defendem ser aplicável ao processo civil, por analogia, o disposto no n.º 8 do artigo 32.º da CRP [32].

Trata-se, pois, de uma garantia e reforço de proteção de direitos, liberdades e garantias do cônjuge lesante, não se admitindo, nesse caso, uma recolha de prova sem o seu consentimento, através do acesso a e-mails, cartas, fotografias, escutas telefónicas ou gravações audiovisuais. Isto porque é na vida privada ou no “ser do homem para si mesmo que reside uma maior eficácia da reserva, originando um crivo muito mais apertado de eventuais causas de justificação da ilicitude a tais bens”, pelo que só em locais de livre acesso ou em locais em que se demonstre haver livre acesso é que se deverá justificar a recolha de elementos probatórios da infidelidade [33].

Diga-se ainda que esta tese restritiva poderá impedir a utilização em juízo da prova ilícita que ponha em causa qualquer outro direito fundamental, não necessariamente enquadrável no artigo 32.º, n.º 8 da CRP [34]

Não podemos deixar de dizer que esta é também uma posição assumida em geral pelo ordenamento jurídico brasileiro. Desde logo, na Constituição da República Federativa do Brasil, expressamente prevendo, o artigo 5.º, LVI, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”[35]. O que nos leva a crer que prevalecem os direitos materiais substantivos do cônjuge lesante em prejuízo da verdade e dos danos causados ao cônjuge lesado com a infidelidade. Autores como Antonio Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco parecem não questionar aquele preceito constitucional, precisamente para impedir que tais provas venham ao processo civil ou nele permaneçam, pondo cobro à discussão [36]. Por seu turno,  Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria entendem existir um direito fundamental a não ter contra si uma prova produzida ilicitamente, em particular, quando está em causa o direito fundamental à vida íntima da pessoa [37]. O exemplo dado é precisamente a diferença entre a captação de imagens em via pública da captação num local privado: “Já se a captação de imagens é feita dentro do quarto de um motel, ou dentro do apartamento do amante, ou em qualquer outro local resguardado à privacidade do casal, poderá ser inadmitida, porque ilícita”.

Outro argumento a favor da inadmissibilidade da prova ilícita em processo civil parte do fato de as condutas do cônjuge lesado poderem consubstanciar crime. As gravações e fotografias ilícitas, a violação de correspondência ou de telecomunicações e a devassa por meio de informática, entre outros, são crimes previstos no Código Penal português [38]. Isto é, o cônjuge lesado ao recolher a prova sem o consentimento do outro estaria, em princípio, a violar esses bens jurídico-penais [39]. E, muito embora se afigurem crimes semi-públicos, dependentes de queixa, seria estranho que o juiz em processo civil admitisse provas recolhidas através de condutas criminalmente censuráveis.

Duas notas mais são importantes neste contexto. A primeira sobre a teoria da descontaminação do julgado e a segunda sobre a teoria dos frutos da árvore venenosa, não se confundindo uma com a outra.

A teoria da descontaminação do julgado está relacionada com a decisão do tribunal superior que classifica a prova como ilícita e afasta-a do processo, remetendo o processo de novo para primeira instância; o problema está em saber, sendo o juiz de primeira instância o mesmo, se este fica ou não influenciado pelo conhecimento que obteve da prova ilícita e que fundamentou a sua própria sentença [40]. Entendem Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart que esse mesmo juiz procurará uma sentença de procedência a todo o custo, mesmo que inexistam provas válidas, pois dificilmente deixará de estar “contaminado” com o conhecimento factual que adveio da prova ilícita. A solução, segundo os mesmos autores, passa por um diferente juiz de primeira instância, não aquele que pronunciou a anterior sentença, mas alguém competente para substituir o juiz afastado, respeitando, assim, o princípio do juiz natural. De outro modo, não sabemos até que ponto não poderá o próprio cônjuge lesante opor suspeição ao juiz por entender ocorrer motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade [41].

Uma questão relacionada com esta última prende-se com o momento em que a prova é admitida no processo. Tudo leva a pensar, uma vez que estamos a falar de provas pré-constituídas (pelo cônjuge lesado), que o tribunal se irá pronunciar sobre a sua admissibilidade logo após a audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas, tal como consta na lei: “relativamente às provas pré-constituídas, deve facultar-se à parte a impugnação, tanto da respectiva admissão como da sua força probatória” [42]. Como estamos a falar de documentos (e-mails, cartas, fotografias ou gravações audiovisuais, etc.), poderíamos pôr mão no disposto no artigo 443.º do CPC: “(...) o juiz, logo que o processo lhe seja concluso, se não tiver ordenado a junção e verificar que os documentos são impertinentes ou desnecessários, manda retirá-los do processo e restitui-os ao apresentante, condenando este ao pagamento de multa nos termos do Regulamento das Custas Processuais”. Porém, alerta Isabel Alexandre para o fato de ser necessário, nos termos gerais, provar a própria obtenção ilícita da prova – no nosso caso, que o cônjuge abusivamente intrometeu-se na vida privada, no domicílio ocasional, na correspondência ou nas telecomunicações – o que nos remete, em princípio, para a “audiência prévia” ou, não havendo lugar a esta, para a “audiência final”[43]. Não se confundindo com a fase da valoração das provas na decisão, quando o juiz forma o seu convencimento quanto às mesmas.

Sendo assim, caso o juiz de primeira instância admita e valore a prova ilícita poderá surgir aquele problema da descontaminação do julgado, face a um recurso e a uma decisão de inadmissibilidade da prova do tribunal superior.

A segunda nota prende-se com a contaminação das provas vinculadas à prova ilícita, relacionada com a conhecida teoria dos frutos da árvore venenosa (“fruit of the poisonous tree doctrine”). Pelo menos a maioria da doutrina e dos tribunais brasileiros não aceitam as provas produzidas a partir de outra ilicitamente obtida [44]. As exceções normalmente apontadas referem-se à inexistência de nexo causalidade entre ambas, à descoberta inevitável e ao descobrimento provavelmente independente. O problema no ordenamento jurídico português parece resolver-se através do disposto no n.º2 do artigo 195.º do CPC, sobre o “efeito-à-distância”: “Quando um acto deva ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”.

Significa isto que adotando a tese restritiva e aplicando analogicamente o disposto no artigo 32.º, n.º8, da CRP, toda a prova obtida direta ou indiretamente com base nos meios de obtenção ilícitos serão inadmissíveis. No enquadramento jurisprudencial, mais adiante, veremos exemplos.

São estes, muito resumidamente, alguns dos argumentos mais importantes a favor da inadmissibilidade da prova ilícita.

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4. Posição adotada: o princípio da proporcionalidade

Temos muitas dúvidas que aplicação integral dos argumentos da tese restritiva, com vista à inadmissibilidade da prova ilícita, possam primar sempre a favor da justiça do caso concreto. Parece-nos até que no âmbito do nosso problema poderá ser extremo decidir sempre nesse sentido.

Se é certo que a circunstância de estarmos perante pessoas unidas matrimonialmente não esvazia os direitos de personalidade ou o direito à reserva da intimidade da vida privada, também não deixa de ser verdade, pela própria natureza das coisas, que esses direitos são atenuados na sua intensidade com a relação interconjugal. Por isso, no âmbito do processo civil, impõe-se uma ponderação dos interesses sobretudo se a descoberta da verdade não puder ocorrer através de nenhuma outra prova que não a prova ilícita. É o critério que os autores brasileiros costumam denominar de imprescindibilidade [45]. Ou seja, se o cônjuge lesado procurou obter licitamente a prova da infidelidade sem sucesso, acabando por recorrer, em último caso, a uma recolha probatória sem o consentimento do outro cônjuge, somos da opinião que a prova ilícita deve ser admitida. Trata-se de um recurso probatório insubstituível em ordem à demonstração dos fatos a que se destina pois, sem o mesmo, o direito à reparação e à tutela jurisdicional efetiva seriam postos em causa [46]. Por outras palavras: a ilicitude da obtenção da prova pode ser justificada sempre que o cônjuge lesado dificilmente poderia comprovar a realidade dos fatos de outra forma [47]. Assim asseguramos o direito à indenização dos danos causados com a violação do dever conjugal de fidelidade.

É verdade que tudo poderá depender de uma apreciação ponderada dos interesses em causa no pressuposto de que a proteção concedida não limita intoleravelmente outros direitos, obedecendo a um princípio da proporcionalidade em sentido amplo [48]. Mas, pelo menos, afastamo-nos da posição daqueles que não admitem em hipótese alguma a prova ilícita ou daqueles que a admitem sempre. Portanto, no processo civil “o uso da prova ilícita poderá ser admitido, segundo a lógica da regra da proporcionalidade e como acontece quando há colisão entre princípios, conforme as circunstâncias do caso concreto” [49].

Quais interesses em colisão? Os direitos constitucionais do cônjuge lesado à tutela jurisdicional efetiva, ao livre desenvolvimento da personalidade e até à integridade moral, em confronto com os direitos do cônjuge lesante à reserva da vida intimida privada, à imagem, à palavra, à correspondência, etc., consoante o caso concreto.

E tudo isto ficará dependente da motivação ou fundamentação do juiz. Nas palavras do ilustre doutrinador Barbosa Moreira: “Fala-se, ao propósito, de um ‘princípio de proporcionalidade’, invocando, por exemplo, acerca do problema da admissibilidade das provas ilicitamente obtidas. Não se trata, contudo, de uma fórmula, mas de mera diretriz. Como aplicá-la bem, diante do caso concreto, é questão que só à consciência do juiz é dado resolver, naquele instante, dramático entre todos, em que lhe cumpre vencer quaisquer hesitações e fazer a final opção, sem auxílio exterior suscetível de atenuar-lhe a responsabilidade pessoal. Esse é o seu apanágio; e nada retrata com tão vívidas cores a miséria e a grandeza da função de julgar.” [50]. Pelo que, de acordo com esta perspectiva, dependerá de um sistema de convencimento motivado do juiz, muito bem explicado no disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC português: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção ...”.

Vamos ver então qual o sentido de algumas decisões proferidas sobre o assunto nos tribunais em Portugal.

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5. Enquadramento jurisprudencial

Na jurisprudência portuguesa, embora deparados com uma maioria de casos a partir dos quais não se admite a prova ilícita em juízo, pode-se dizer que a solução não é de todo pacífica. Seguem-se alguns casos que têm uma proximidade com o nosso problema.

No Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de Abril de 2009 [51], o cônjuge-autor instalou um gravador no interior do veículo do cônjuge-réu e registou uma conversa que confirmava uma situação de infidelidade. Veio aquele instaurar ação de divórcio e arrolar como testemunha o seu irmão, pessoa que também ouviu a gravação e sobre a qual depôs com pormenor, quanto ao conteúdo e às pessoas envolvidas. Discutiu-se então a legalidade do depoimento à luz do “efeito-à-distância”, uma vez que a juíza da primeira instância o havia admitido. A decisão da Relação acabou por defender a tese restritiva: “Ora, dentro do pressuposto factual em que a questão sub judice vem colocada, o depoimento da testemunha acima aludida tem por base uma gravação preparada (isto é, fabricada, no sentido de propositadamente pensada e levada a cabo, e às ocultas da ré) pelo autor, mediante equipamento de gravação instalado em ambiente – um veículo automóvel que a ré costumava conduzir – que não pode deixar de ser considerado como fazendo parte da esfera privada da ré (isto é, trata-se de lugar que a ré interiorizava como circunstancialmente afecto exclusivamente à sua pessoa, à sua intimidade pessoal, e a esta circunscrito o espaço correspectivo). Donde, a prova que a partir dessa pressuposta gravação se possa querer fazer valer será ilícita e, como tal, juridicamente inadmissível. E na medida em que tenha sido efectivamente produzida, é nula e inatendível”.

Uma decisão que também considerou o princípio da proporcionalidade, mais adiante, pois entendeu-se que a recolha probatória não foi imperiosa à demonstração dos fatos a que se destina, pelo que o direito de acesso aos tribunal do cônjuge-autor não foi posto em causa. Portanto, abrindo a porta a entendimento diverso caso as circunstâncias fossem outras.

No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 3 de Junho de 2004 [52], o cônjuge-autor intentou contra o cônjuge-réu ação de responsabilidade civil para indenização de danos patrimoniais e não patrimoniais. E juntou documentos designadamente uma gravação áudio de conversa e uma gravação vídeo, estando em causa a ofensa à honra e ao seu bom nome. A gravação áudio continha uma entrevista do cônjuge-réu a terceiro que serviu como base para um livro que descrevia cenas de violência doméstica; e a gravação vídeo continha imagens captadas por um sistema de segurança na casa de morada de família que comprovavam uma situação de adultério do cônjuge-réu. A decisão, sustentada também na posição de Salazar Casanova, acabou por admitir a junção da gravação áudio mas não a gravação vídeo, desentranhada dos autos. Relevante para o nosso problema é a fundamentação final: “No processo civil a regra continua a ser a afirmação do princípio dispositivo, pelo que, como se referiu, uma protecção sem limites de certos direitos fundamentais, como o direito à imagem ou à palavra que não podem deixar de se considerar como relativos na sua oponibilidade à produção de prova, ao direito à prova, seria vista como uma desprotecção dos meios de prova mais valiosos a favor dos mais falíveis. Por isso, mesmo quando estão em causa certos direitos fundamentais, não pode pretender-se uma transposição automática do disposto no art. 32º da Constituição, respeitante às garantias do processo criminal, para o processo civil. Não decorrendo da lei a proibição absoluta de admissibilidade da prova, é em função das circunstâncias como foi obtida e da relevância que possa ter, que será ou não admitida pelo Tribunal.”.

O que nos parece ser uma posição moderada e cautelosa que sublinha uma vez mais a importância das circunstâncias caso concreto.

No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Janeiro de 2016 [53] estava em causa uma ação de “reconhecimento de união de facto e subsequente dissolução da mesma, com a atribuição da morada da casa de família”. A autora veio juntar documentos (bancários, fiscais, fotografias, etc.) que diz ter encontrado no sótão da casa de morada de família, considerando-os importantes para a descoberta da verdade. O réu, por seu turno, contestou negando a existência de uma união de facto e dizendo que tais documentos se encontravam guardados dentro de caixas fechadas e que nunca deu autorização para a eles aceder, concluindo pela sua inadmissibilidade. A decisão, após considerações doutrinais que incluem a posição de Salazar Casanova e Isabel Alexandre, menciona o conflito de interesses, o critério de proporcionalidade e a restrição a direitos fundamentais, concluindo: “Por outro lado, consideramos que se trata de documentos que, ainda que, eventualmente, obtidos ilicitamente, devem ser admitidos nos autos, porquanto, além de a sua veracidade não ter sido posta em causa, os mesmos não foram obtidos com violação da integridade física ou moral de quem quer que seja, mas, tão só com intromissão na correspondência do réu, a qual, no entanto, não é desproporcionada em relação à finalidade que se pretende prosseguir no presente processo, sendo que o próprio réu já havia junto documentos de idêntico cariz, designadamente informações bancárias, fiscais e da sua entidade patronal. O que vale por dizer que, a nosso ver, não estamos perante prova obtida com violação do núcleo dos direitos fundamentais, e que, atendendo às circunstâncias que rodeiam a situação relatada nos autos, se justifica restrição ao direito fundamental em causa, em nome da descoberta da verdade que interessa ao fim do presente processo.”.

Esta deverá ser, porventura, a posição jurisprudencial que mais próxima está da nossa forma de ver as coisas. 

No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25 de Maio de 2009 [54] os fatos incidiam sobre uma relação sexual prolongada entre o marido da autora e a ré amante, na constância do matrimônio. De interesse para a causa foram as doações feitas por aquele a esta durante e por via desse relacionamento sexual adulterino, pedindo-se, em primeira instância, a anulação e restituição dos bens e do dinheiro. A autora havia formulado requerimento probatório à juíza de primeira instância com vista à produção de meios de prova que implicavam solicitar informações a diversas instituições bancárias. A decisão recorrida foi decidida deste modo pela Relação: "Assim, efectuando uma ponderação dos mesmos, in casu, de acordo com o princípio da prevalência do interesse preponderante e segundo um critério de proporcionalidade na restrição de direitos e interesses constitucionalmente protegidos, como decorre do n.º 2 do art. 18.º da CRP e tendo presente que nem sempre será de concluir pela prevalência do último, a verdade é que, aqui, não sendo prestadas as informações em causa, ficaria irremediavelmente comprometida a posição da parte que a requereu (a autora) bem como a descoberta da verdade. É, pois, de concluir pela prevalência do interesse público – a administração da justiça, como justificação para a quebra de tal sigilo – o bancário. De fato, nada impede que o juiz da causa, oficiosamente ou a requerimento de alguma das partes, em despacho fundamentado, determine a prestação de informações ao Tribunal, quando as considere essenciais ao regular andamento do processo ou à justa composição do litígio, como é o caso destes autos.”.

Olhando para esta última decisão, parece que nada impede o cônjuge-lesado, no âmbito do nosso problema, requerer ao juiz diligências inquisitórias acerca da conta bancária do cônjuge-lesante [55], quebrando o sigilo, de modo a analisar as transações relacionadas com refeições, roupa, viagens, portagens, estadias ou transferências bancárias, averiguando a relação do próprio com terceiros, especialmente pessoas que possam pôr em causa o dever de fidelidade conjugal. Em alguns casos teremos, assim, grande parte dos nossos problemas resolvidos.

Por fim, o Acórdão de 7 de Maio de 2009 do Tribunal da Relação de Lisboa [56]. O cônjuge-autor intenta ação de divórcio contra o cônjuge-réu juntando documentos impressos do computador do casal, existente na casa de morada da família, ao qual ambos tinham livre acesso, com a mesma password. Porém, o cônjuge réu alegou tratarem-se de documentos referentes a correspondência e comunicações trocadas entre si e terceiros, de ordem privada e confidencial, que constavam no seu correio electrónico pessoal, com uma password pessoal. Entendeu a primeira instância que os documentos apresentados pela cônjuge-autora representavam uma intromissão da vida privada do cônjuge-réu devido ao dever de respeito entre os cônjuges. A decisão da Relação, fundada na posição doutrinal de Isabel Alexandre, seguiu o mesmo sentido: “Desta forma, teremos pois de concluir que bem terá andado a Senhora Juíza ao não ter admitido os documentos apresentados que denotam uma abusiva intromissão da autora, ora apelante, na vida privada do réu, ao visualizar e apresentar, após impressão, as conversas e os registos das mesmas por este estabelecidas com terceiros em espaço de internet privado, bem como as listagens de telecomunicações por ele emitidas e recebidas, sem que para tal tivesse o consentimento do réu. Trata-se efectivamente de comportamento violador do disposto no art.º 32.º, n.º 8 da CRP, conducente à nulidade das provas assim obtidas e, nessa medida, passível de levar à inadmissibilidade da aceitação no processo das provas apresentadas.”.

Nesse caso, questionamos a diferença entre abrir uma caixa fechada pessoal e própria, recolhendo desse modo a documentação, e abrir o correio electrónico pessoal, imprimindo, depois, a documentação. São dois comportamentos com a mesma finalidade que resultaram em duas decisões aparentemente díspares do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa.

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6. Conclusões

Face ao que fomos estudando, parece-nos possível admitir a prova ilícita na ação de responsabilidade civil fundada na violação dos deveres conjugais de fidelidade sob determinadas condições.

A primeira relacionada com o entendimento de que o cônjuge-lesado dificilmente poderá comprovar a realidade dos fatos de outro modo, nomeadamente com uma prova obtida de forma lícita. A prova ilícita é, assim, o último recurso. Isto é, o cônjuge lesado procura obter licitamente a prova, por todos os meios, sem sucesso, acabando por recolher a prova sem o consentimento do cônjuge-lesante. Essa prova ilícita passa a ser imprescindível para o acesso aos tribunais e para uma tutela jurisdicional efetiva em relação aos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos com a ação antijurídica culposa. O cônjuge lesado acedeu, sem consentimento, ao correio electrónico ou à correspondência, ao quarto de hotel ou ao domicilio ocasional, ao celular ou às telecomunicações, à imagem ou às palavras, do outro cônjuge, tudo por forma a obter um meio de prova da infidelidade.

A segunda condição é justamente o fato de se tratar de um meio de prova que é recolhido sem o consentimento ou conhecimento do cônjuge lesante: tirar a fotografia, gravar a conversação, entrar no correio electrónico, abrir a correspondência, consultar as transações bancárias, etc. Seria impensável, por outro lado, recorrer à tortura, coação ou ofensa da integridade física para obter esse mesmo resultado probatório. 

A terceira condição passa pelo dano significativo causado ao cônjuge lesado. Parece estar afastada a possibilidade de se admitir um litígio insignificativo, por exemplo, causado por um mero flirt com um terceiro. De acordo com Teresa Leonardo, é necessário que a conduta, pela sua gravidade, seja objeto de responsabilidade, pondo seriamente em perigo o princípio da unidade familiar [57]. Não seria proporcional admitir uma prova ilícita face a danos patrimoniais e não patrimoniais insignificantes.

A quarta condição tem em conta a os mecanismos processuais de restrição à publicidade do processo civil, de forma a salvaguardar o problema da prova ilícita que poderá comprometer a reserva da vida privada, a imagem, a palavra, a inviolabilidade da correspondência e do domicílio, entre outros direitos, do cônjuge lesante.

A quinta condição está dependente da aceitação da posição assumida por Salazar Casanova. Assim, não se aplica o disposto no artigo 32.º, n.º8, da CRP, de forma analógica, ao processo civil, porque se entende ser uma garantia do processo criminal, sendo importante separar esses casos dos casos de obtenção de provas no processo civil realizadas por particulares na fase extrajudicial [58]. Aliás, também no direito processual civil brasileiro, Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart acompanham a mesma posição: “De modo que as diferentes realidades, situadas em casa um desses processos, não podem deixar de ser levadas em consideração, quando se pensa na prova obtida de modo ilícito. Ao se tentar uniformizar a maneira de compreender o processo penal e o processo civil, é possível cair no engano de pensar a prova ilícita como algo que não tem qualquer relação com as diversas situações postas nesses diferentes processos” [59].

No processo civil faz sentido, de outro modo, considerar o disposto no artigo 417.º, n.º3, do CPC português, que nos faz referência à recusa legítima de cooperação para a descoberta da verdade.

Tudo vai ao encontro da análise das circunstâncias do caso concreto e do princípio da proporcionalidade, num sistema de convencimento motivado do juiz [60].  Na balança, sendo o fiel a prova ilícita, temos os direitos do cônjuge-autor, lesado pelos danos da infidelidade conjugal, e os direitos do cônjuge-réu, lesado nos seus direitos constitucionais à reserva à vida privada, à imagem, à palavra, à inviolabilidade da correspondência ou do domicílio, entre outros. Como estamos a falar da relação entre particulares, que ademais partilham uma vida em comum, “se for compreensível, à luz da ponderação de interesses, a intromissão da parte no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações para, desse modo, obter prova necessária à sua pretensão e se tal intromissão for efectuada de um modo proporcionado, a prova assim obtida deve ser admitida” [61].

Alguns casos de jurisprudência portuguesa que aqui estudamos abrem também uma janela de esperança a este tipo de ponderação a favor do cônjuge que foi lesado com a violação dos deveres conjugais de fidelidade. Não estamos esperando que o tribunal decrete o cumprimento coercivo dos deveres de fidelidade, mas apenas que efetive a obrigação de indenizar com base numa prova ilícita imprescindível para o apuramento da verdade e enquanto último recurso de justiça.

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Bibliografia consultada

• Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22.ª edição, revista e actualizada, São Paulo: Malheiros Editores, 2006
• Antunes Varela, Direito da Família: 1.º Volume”, 5.ª edição, Livraria Petrony, Lda., 1999
• Canotilho, J. J. Gomes / Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I , 4.ª edição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007
• Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Volume I, Introdução. Direito Matrimonial, 4.ª edição, reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2014
• F. M. Pereira Coelho, Anotação ao Acórdão de 17 de Fevereiro de 1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, cit., 1985
• Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil (Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória), v. 2, 10.ª edição, Salvador: Editora JusPodivm, 2015
• Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil,  Coimbra: Almedina, 1998
• J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, Direito e Justiça. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica, vol. XVIII, tomo 1, 2004
• José Carlos Barbosa Moreira, “Alguns problemas atuais da prova civil”, Temas de direito processual: quarta série. São Paulo: Editora Saraiva, 1989
• J. P. Remédio Marques, A acção declarativa à luz do Código Revisto, 3.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2011
• Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O Núcleo intangível da Comunhão Conjugal: Os Deveres Conjugais Sexuais, Colecção Teses, Coimbra: Almedina, 2004
• Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, primeiro volume, Coimbra: Coimbra Editora, 1981
• Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, 8.ª edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010
• Mafalda Miranda Barbosa, “Família e Responsabilidade Civil: Uma relação possível? Brevíssimo apontamento”, Lex Familiae Revista Portuguesa do Direito da Família, ano 10, n.º20, Coimbra: Coimbra Editora, 2015
• Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, 1.ª edição, reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2011
• Teresa Marín García de Leonardo, “Remedios Indemnizatorios en el ámbito de las reclaciones conyugales”, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Daños en el Derecho de Familia, n.º 17, Editorial Aranzadi, 2006
• William P. Casey, “The trend of interspousal and Parental Immunity”, Insurance Counsel Journal, July, 1978

Jurisprudência consultada (disponível em www.dgsi.pt)

• Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 3 de Junho de 2004, Processo n.º 1107/2004-6
• Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de Abril de 2009, Processo n.º 595/07.8TMBRG
• Acórdão de 7 de Maio de 2009 do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo n.º 2465/08-2
• Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25 de Maio de 2009, Processo n.º 159/07.6TVPRT-D.P1
• Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Janeiro de 2016, Processo n.º 744/14.0T8SXL-B.L1-7

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Notas

[1] O artigo 401.º do Código Penal de 1852 punia o adultério praticado pela mulher “com degredo temporário.” Já a punição do adultério praticado pelo marido tinha um âmbito de aplicação de menor alcance, segundo o artigo 404.º do mesmo código “o homem casado, que tiver manceba teúda e manteúda na casa conjugal, será condemnado na multa de tres mezes a tres annos”. Atualmente não existem sanções penais para a prática do adultério, contudo conseguimos retirar destas previsões legais a importância concedida ao cumprimento de dever de fidelidade. O dever de fidelidade surge em primeiro lugar como dever de não praticar relações sexuais com terceiros (incluindo a cópula, coito anal e oral). A monogamia é, pois, um princípio chave das relações matrimonias reguladas pelo Código Civil português. Por outro lado, a mera tentativa de adultério ou uma ligação sentimental com terceiros (troca de mensagens de cariz intimo e sexual) é suficiente para que o dever de fidelidade seja posto em causa, neste último caso numa perspetiva de infidelidade moral. É preciso ter em conta que para além do requisito objetivo da infidelidade, o incumprimento do dever depende ainda elemento subjetivo, ou seja, a noção da violação do dever de fidelidade nunca poderá estar preenchida em caso erro ou coação. Também é importante ter em atenção que o cumprimento deste dever pode ser moldado pelos cônjuges, sendo que não poderemos falar em incumprimento nos casos em que o casal opta por ter um relacionamento aberto, em que há a abertura para que cada um dos cônjuges possa ter outros parceiros sexuais. O mesmo se dirá para aqueles casais que praticam Swing. Para algumas destas ideias, cfr., Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O Núcleo intangível da Comunhão Conjugal: Os Deveres Conjugais Sexuais, Colecção Teses, Coimbra: Almedina, 2004, pp. 162-253 e Antunes Varela, Direito da Família: 1.º Volume”, 5.ª edição, Livraria Petrony, Lda., 1999, pp. 342-343.

[2] De qualquer forma, não deixaremos de fazer referências à doutrina e às opções legislativas de outros ordenamentos jurídicos para uma outra perspectiva do problema, particularmente o brasileiro. 

[3] Nos mesmos termos que Mafalda Miranda Barbosa, “Família e Responsabilidade Civil: Uma relação possível? Brevíssimo apontamento”, Lex Familiae Revista Portuguesa do Direito da Família, ano 10, n.º20, Coimbra: Coimbra Editora, 2015, p. 66

[4] Diferente ainda da indenização pelo divórcio e da indenização pelo incumprimento do dever de fidelidade é a compensação prevista no artigo 1676.º, n.º 2, que pode ser cumulativa àquelas. O artigo 1676.º regula o dever de contribuição para os encargos da vida familiar, que poderá ocorrer “pela afectação dos seus recursos” e “pelo trabalho despendido no lar ou na manutenção e educação dos filhos”. Esta segunda forma de cumprimento do referido dever ganha importância na matéria em estudo uma vez que o número 2 do artigo 1676.º prevê que o cônjuge que “renunciou de forma excessiva à satisfação dos seus interesses em favor da vida em comum” pode exigir ao outro uma compensação. Este artigo procura proteger o cônjuge que colocou de lado a sua vida profissional para se dedicar a vida familiar. Poderá considerar-se que há um “renúncia excessiva” e uma “contribuição consideravelmente superior” quando um cônjuge deixa de exercer ou opta por não exercer uma profissão remunerada para prosseguir os interesses familiares, existindo “prejuízos patrimoniais importantes” quando exista uma situação de enriquecimento sem causa do outro cônjuge. Esta compensação não tem natureza indenizatória, mas é antes um crédito entre os cônjuges. Por fim, a compensação só pode ser exigida no momento da partilha dos bens do casal, a não ser quando vigore o regime de separação de bens, conforme o n.º 3 do artigo em questão.

[5] Era assim na versão do Decreto Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro: “1. O cônjuge declarado único ou principal culpado e, bem assim, o cônjuge que pediu o divórcio com o fundamento da alínea c) do artigo 1781.º devem reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento. 2. O pedido de indemnização deve ser deduzido na própria acção de divórcio.”. Revogado pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro.

[6] Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Volume I, Introdução. Direito Matrimonial, 4.ª edição, reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p.156

[7] Como nos dá conta William P. Casey, “The trend of interspousal and Parental Immunity”, Insurance Counsel Journal, July, 1978, p. 324

[8] Neste sentido, também no direito espanhol, Teresa Marín García de Leonardo, “Remedios Indemnizatorios en el ámbito de las reclaciones conyugales”, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Daños en el Derecho de Familia, n.º 17, Editorial Aranzadi, 2006, p. 149. A natureza contratual do casamento resulta desde logo do artigo 1577.º do CC português que define este instituto como “o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”.

[9] Pressupõe confrontar a prova ilícita com a prova ilegítima, a prova pré-constituída com a prova constituenda e a prova obtida por particulares e a obtida pelos poderes instrutórios do juiz. Para chegar a estas conclusões seguimos de perto: J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, Direito e Justiça. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica, vol. XVIII, tomo 1, 2004, pp. 99-100; e Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil,  Coimbra: Almedina, 1998, pp. 17 a 32.

[10] Cfr. 26.º, n.º1 e 34.º, n.º1, da CRP

[11] Cfr. 18.º CRP

[12] Cfr. secção da “prova por confissão das partes” no CPC português, artigos 452.º e seguintes.

[13] Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, 8.ª edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 390

[14] Cfr. 429.º e 7.º, n.º4, do CPC

[15] Assim, Teresa Marín García de Leonardo, “Remedios Indemnizatorios en el ámbito de las reclaciones conyugales”, cit, 2006, p. 151

[16] Cfr. artigo 497.º do CPC

[17] J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, cit., 2004, pp. 116 e ss.

[18] Nos princípios relativos à prova, desenvolvidos em Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, primeiro volume, Coimbra: Coimbra Editora, 1981, pp. 187-194

[19]  Canotilho, J. J. Gomes / Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I , 4.ª edição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 524

[20] Assim, também, “Quando se violam deveres conjugais, pode, de facto, incorrer-se na violação de um direito de personalidade do outro cônjuge”, em Mafalda Miranda Barbosa, “Família e Responsabilidade Civil: Uma relação possível? Brevíssimo apontamento”, cit., 2015, p. 77.

[21] Cfr. 26.º. n.º1, CRP

[22] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, 1.ª edição, reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 450-451

[23] Neste sentido, embora referindo-se à acção de divórcio, F. M. Pereira Coelho, Anotação ao Acórdão de 17 de Fevereiro de 1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, cit., 1985, p. 92.

[24] Prevista no artigo 20.º da CRP.

[25] Assim, Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O Núcleo intangível da Comunhão Conjugal..., cit. Almedina, 2004, p. 705

[26] Cfr. 309.º e 498.º (prescrição) e 487.º e 799.º (ônus da prova) do CC.

[27] F. M. Pereira Coelho, Anotação ao Acórdão de 17 de Fevereiro de 1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 117.º, n.º 3718-3729, Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 94.

[28] Mafalda Miranda Barbosa, “Família e Responsabilidade Civil: Uma relação possível? Brevíssimo apontamento”, cit., 2015, pp 79 e seguintes. Também, neste sentido, Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O Núcleo intangível da Comunhão Conjugal..., cit. Almedina, 2004, p. 699

[29] De acordo com o artigo 487.º do CC, ao qual já fizemos referência.

[30] Respeitando os limites da necessidade, adequação e proporcionalidade previstos no disposto no artigo 18.º, n.º2, da CRP.

[31] Exemplo dado em Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, cit., 2011, p. 347, nota 869

[32] Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil, Coimbra: Almedina, 1998, p. 240 e Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, cit., 2011, p. 348, nota 869

[33] Assim, Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, cit., 2011, pp. 328 e 346-347.

[34] Assim, Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil, Coimbra: Almedina, 1998, p. 282

[35] Já o Código de Processo Civil brasileiro, no artigo 369.º: “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

[36] Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22.ª edição, revista e actualizada, São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 372

[37] Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil (Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória), v. 2, 10.ª edição, Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 100.

[38] Cfr. artigos 193.º, 194.º e 199.º do Código Penal português.

[39] Teremos que atender, contudo, às causas de exclusão de ilicitude previstas no artigo 36.º do Código Penal português, podendo significar um argumento, em parte, falacioso.

[40] Nestes termos, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, cit., 2010, p. 406.

[41] O artigo 120.º do CPC português enumera várias situações que não parecem ser taxativas dado o “nomeadamente”.

[42] Cfr. 415.º do CPC, “princípio da audiência contraditória”. Cfr. J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil...”, cit., 2004, p. 99, nota 12

[43] Cfr. 591.º do CPC; e Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil, Coimbra: Almedina, 1998, p. 263

[44] Com referências à jurisprudência, Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil cit., 2015, p. 97. Também, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, cit., 2010, pp. 402 e ss.

[45] Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, cit., 2015, p. 99: “somente pode ser aceita quando se verificar, no caso concreto, que não havia outro modo de demonstrar a alegação de fato objeto da prova ilícita, ou ainda quando o outro modo existente se mostrar extremamente gravoso/custoso para a parte, a ponto de inviabilizar, na prática, o seu direito à prova”.

[46] Assim, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de Abril de 2009, Processo n.º 595/07.8TMBRG, que teremos oportunidade de estudar de seguida.

[47] Nestes termos, J. P. Remédio Marques, A acção declarativa à luz do Código Revisto, 3.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 565 e ss.

[48] Cfr. 18.º CRP e Canotilho, J. J. Gomes / Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit. , 2007, pp. 381 e ss.

[49] Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, cit., 2010, p. 401

[50] José Carlos Barbosa Moreira, “Alguns problemas atuais da prova civil”, Temas de direito processual: quarta série. São Paulo: Editora Saraiva, 1989, pp. 160-161.

[51] Processo n.º 595/07.8TMBRG

[52] Processo n.º 1107/2004-6

[53] Processo n.º 744/14.0T8SXL-B.L1-7

[54] Processo n.º 159/07.6TVPRT-D.P1

[55] Deverá ser ao abrigo do princípio do inquisitório e de acordo com o previsto no artigo 411.º do CPC português: “Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”.

[56] Processo n.º 2465/08-2

[57] Teresa Marín García de Leonardo, “Remedios Indemnizatorios en el ámbito de las reclaciones conyugales”, cit, 2006, p. 162

[58] J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, cit., 2004, pp. 121-122.

[59]Nestes termos, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, cit., 2010, p. 397

[60] No direito brasileiro, para um desenvolvimento, cfr.  Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, cit., 2015, p. 102 e ss.

[61] Nas palavras de J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, cit., 2004, pp. 124-125