A maior abrangência do rito disciplinado pelo art. 942, do novo Código de Processo Civil em relação ao recurso de embargos infringentes, previsto no CPC/1973

Publicado em 11/2016. Elaborado em 04/2016.

As sucessivas alterações no texto do projeto de lei que deu origem ao CPC de 2015 terminaram por criar um instrumento substituto para os embargos infringentes com ainda mais vicissitudes do que o seu criticado antecessor.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o fito de analisar a técnica de julgamento inaugurada pelo art. 942, do NCPC. De acordo com o referido dispositivo legal, a existência de uma decisão colegiada proferida por maioria de votos - em sede de apelação, agravo de instrumento e ação rescisória – implicará na convocação de outros magistrados para que o julgamento tenha continuidade. O instituto inovador será abordado através de uma análise comparativa com o extinto recurso de embargos infringentes, previsto nos arts. 530 e subsequentes, do CPC de 1973.

A análise da disciplina legal que regulava os embargos infringentes terá como substrato as lições da doutrina processualista, a evolução legislativa do seu regramento, bem como a construção jurisprudencial do STJ no que diz respeito às inúmeras controvérsias suscitadas por tal meio de impugnação das decisões judiciais.

O estudo da ampliação subjetiva do colegiado em hipótese de divergência implicará na descrição dos casos que exigem sua observância, em confronto com as situações nas quais a lei veda o uso de tal procedimento. Será fundamental a utilização de comentários da doutrina especializada, assim como dos motivos que levaram o legislador a instituir a referida técnica de julgamento no ordenamento pátrio. Tal avaliação também pode revelar se tal insituto é capaz de preservar a segurança jurídica ou se configura ameaça à observância do princípio da duração razoável do processo.

1 OS EMBARGOS INFRINGENTES NO CPC 1973

1.1 Cabimento

Na redação originária do CPC/1973, os embargos infringentes poderiam ser interpostos para impugnar acórdão não unânime, sendo irrelevante a ocorrência de anulação, reforma ou manutenção (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 221). Nesse sentido, é mister transcrever o art. 530, do referido diploma normativo, em sua redação originária, o qual estabelecia que:

Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgamento proferido em apelação e ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

No entanto, tal panorama foi alterado com o advento da Lei 10352/01, a qual modificou a sistemática do recurso de embargos infringentes. Com a nova redação, o já citado art. 530, do Código Buzaid, afirmava que:

Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Desse modo, a mera configuração de um julgamento não unânime já não seria suficiente para autorizar a interposição dos embargos infringentes. A lei processual passou a exigir também a análise da natureza da sentença recorrida, bem como da espécie de julgamento da apelação (NEVES, 2014, p. 808).

1.1.1 Apelação

Os embargos infringentes não seriam cabíveis quando o acórdão proferido por maioria de votos: não conhecia da apelação, conhecia da apelação para anular a sentença, conhecia da apelação para manter a sentença, ou apreciava sentença terminativa, sendo irrelevante, nesse último caso, a manutenção ou reforma da sentença esgrimada (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 222).

No que diz respeito à possibilidade excepcional de cabimento dos embargos infringentes, ainda que se trate de uma sentença terminativa recorrida, Daniel Amorim Assunção Neves (2014, p. 808) faz a seguinte observação:

sendo o acórdão da apelação de mérito, ainda que a sentença recorrida seja terminativa, caberá o recurso de embargos infringentes desde que esse acordão seja proferido por maioria de votos. Tal circunstância torna-se possível diante da aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, por meio do qual o tribunal poderá na apelação julgar originariamente o mérito da demanda. Nesse caso o tribunal anula a sentença terminativa em razão do equívoco do julgador de primeiro grau em extinguir o processo sem resolução do mérito e passa imediatamente ao julgamento de mérito da demanda, desde que a causa esteja madura para o julgamento. Sendo esse acórdão não unânime (2 x 1), com julgamento de mérito da demanda – acolhimento ou rejeição do pedido do autor -, caberá à parte sucumbente ingressar com embargos infringentes.

Tal entendimento também foi prestigiado pela jurisprudência pátria. Nesse sentido, a Ministra Nancy Andrighi (STJ, RESP 1.157.383 - RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 14/08/2012) teve a oportunidade de se manifestar, aplicando a teoria da asserção para admitir a interposição de embargos infringentes em face de acórdão que, ao extinguir o processo com fundamento na ilegitimidade de parte, na realidade apreciou o mérito, nos seguintes termos:

Há de se ter em mente, no entanto, que em se tratando de condições da ação, não obstante a matéria seja formalmente considerada processual, ela na prática pode envolver a análise do próprio mérito da controvérsia.

Diante disso, assume relevo a teoria da asserção, que ganha expressão na doutrina, secundada por juristas como Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe.

Para os adeptos dessa teoria, como é o caso também de José Roberto dos Santos Bedaque, na análise das condições da ação “se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão” (Direito e Processo, São Paulo: RT,1995, p. 78).

Em outras palavras, sempre que a relação existente entre as condições da ação e o direito material for estreita ao ponto da verificação da presença daquelas exigir a análise desta, haverá exame de mérito.

Ainda que tacitamente, a teoria assertista encontra respaldo em julgados desta Corte, nos quais entendeu-se que a decisão acerca das condições da ação implicou numa sentença de mérito. Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.678/GO, 4ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.02.1990; REsp 2.185/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.05.1990; REsp 86.441/ES, 1ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ de 07.04.1997; REsp 103.584/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.08.2001.

Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito.

Por outro lado, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se sedimentou pelo não cabimento dos embargos infringentes de decisão de apelação, a qual extingue o processo sem resolução de mérito, mesmo que a sentença impugnada seja de mérito. Não destoa do exposto o julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1383418 - SC (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 18/08/2015), no qual foi assentado que:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇOS TELEFÔNICOS. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, EXTINGUIU A AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES.INADMISSIBILIDADE.

1. A jurisprudência majoritária desta Corte tem se firmado no sentido de que o artigo 530 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 10.352/2001, não autoriza a interposição de embargos infringentes na hipótese em que o acórdão recorrido extingue o feito sem resolução do mérito, ainda que a sentença o tenha analisado. Precedentes.

2. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1148617/MG, Rel. Ministro

Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/03/2014, DJe 31/03/2014; AgRg no REsp 1.134.491/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 03/05/2012, DJe 15/05/2012; AgRg no Ag 1.215.900/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2.2.2010, DJe 8.2.2010; REsp 923.805/PR, Rel. Min. Eliana

Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2008, DJe 30.6.2008; REsp

914.896/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro

Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 26/06/2007, DJ 18/02/2008, p. 26.

Agravo regimental improvido.

1.1.2 Ação Rescisória

No que diz respeito à interposição de embargos infringentes em sede de ação rescisória, estes não serão cabíveis quando o acórdão proferido por maioria de votos se enquadrar em alguma das seguintes hipóteses: inadmitir a ação rescisória; julgar improcedente o pedido, confirmando a decisão judicial rescindenda (DIDIER; CUNHA, 2011, P. 222).

Insta salientar que, devido ao fato de o julgamento da ação rescisória se dividir em etapas (juízo de admissibilidade, juízo rescindente e juízo rescisório), o recurso de embargos infringentes poderá ser interposto contra qualquer um dos capítulos da decisão, desde que decidido em votação não unânime (NEVES, 2014, p. 809). Com base em tal constatação, o STJ ( RESP 646957 – MG, Quarta Turma, Rel. Min. Raul Araújo, DJ 16/04/2013) admitiu o cabimento de embargos infringentes contra o capítulo referente à preliminar de admissibilidade da ação, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES INTERPOSTOS NO TRIBUNAL LOCAL CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU PROCEDENTE AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO CONHECIDOS. VOTOS VENCIDOS APENAS QUANTO À PRELIMINAR DE CABIMENTO DA RESCISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DOS VOTOS VENCIDOS. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 530 DO CPC. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Na sistemática anterior à Lei 10.352/2001, para o cabimento dos embargos infringentes de ação rescisória, bastava que o acórdão que julgava a ação tivesse sido tomado por maioria. Atualmente, é necessário que o acórdão da ação rescisória tenha sido proferido por maioria e a tenha julgado procedente.

2. A questão posta nestes autos reside em que, sendo o julgamento da ação rescisória dividido em etapas (juízo de admissibilidade, juízo rescindente ou rescindens e juízo rescisório ou rescissorium), a divergência ocorreu somente no julgamento da preliminar de admissibilidade da ação, tendo ocorrido unanimidade quanto ao mérito da rescisória julgada procedente.

3. O v. acórdão recorrido entendeu não serem cabíveis os embargos infringentes, para a prevalência dos votos vencidos, já que relativos apenas ao cabimento da ação manejada para rescindir sentença que limitara-se a rejeitar, liminarmente, embargos à execução, tidos por intempestivos. Sendo a preliminar rejeitada, por maioria, a rescisória foi julgada procedente no mérito, por unanimidade, para o retorno dos autos à origem para julgamento dos agora tempestivos embargos à execução.

4. O art. 530 do CPC, em sua atual redação, não trouxe nova exigência quanto ao teor da discrepância dos votos, podendo ser relativa à admissibilidade ou ao mérito da ação rescisória. A modificação, no ponto, veio apenas para exigir que o acórdão não unânime tenha julgado procedente a rescisória.

5. Na hipótese, a rescisória foi julgada procedente, culminando por rescindir uma sentença que, possivelmente, não julgara o mérito da causa, ao julgar os embargos à execução intempestivos. Os votos vencidos, talvez acertadamente, defendiam o não cabimento da rescisória por ausência de pressuposto de admissibilidade (CPC, art. 485).

6. O eg. Tribunal de Justiça somente pode adentrar o mérito da rescisória, para julgá-la procedente, após superar a quiçá intransponível etapa de seu cabimento, vício que, caso constatado, contamina toda a sequência do julgamento de procedência da rescisória.

7. Recurso especial provido para o retorno dos autos à eg. Corte de origem para que conheça e julgue os embargos infringentes.

Pode-se concluir, portanto, que o referido meio de impugnação não será cabível, seja em sede de ação rescisória, quando o acórdão proferido por maioria de votos mantiver a sentença rescidenda. Nesse caso, será irrelevante a existência de julgamento efetivo do mérito da demanda.

1.1.3 Mandado de Segurança

Durante muito tempo, forte discussão foi travada em relação ao cabimento dos embargos infringentes em processo de mandado de segurança. Parcela da doutrina, amparada pelo magistério de juristas do porte de Araken de Assis, admitia tal possibilidade, por não vislumbrar qualquer peculiaridade no procedimento célere desse writ constitucional. Também argumentavam que a omissão da lei processual não teria o condão de, por si só, legitimar tal interpretação restritiva (ROCHA; VIEIRA, 2015, P. 166).

Em sede jurisprudencial, entretanto, a mencionada doutrina não obteve a chancela dos tribunais superiores. Com fulcro no princípio da celeridade, o qual deveria ser prestigiado, mormente pelo fato de se cuidar de remédio constitucional, a sistemática recursal do CPC foi afastada pela construção pretoriana. Tal orientação resultou na edição da súmula 294, do STF, a qual prevê que: “são inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança”. No mesmo sentido é a súmula 169 do STJ, que possui o seguinte teor: “são inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”. Ilustrativo desse posicionamento adotado pelos tribunais pátrios é a decisão proferida no agravo regimental no recurso especial 689941 – SP (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 05/05/2005), na qual ficou consignado que:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS INFRINGENTES - DESCABIMENTO – SÚMULA 169/STJ - PIS E/OU COFINS - LEI 9.718/98 - RECURSO ESPECIAL - DESCABIMENTO.

1. São inadmissíveis embargos infringentes em processo de mandado de segurança - Súmula 169/STJ.

2. A Segunda Turma, no julgamento dos REsp's 703.432/SP e 706.488/SP em 15/02/2005, alinhou-se à posição da Primeira Turma quanto ao não-conhecimento dos recursos especiais interpostos para impugnar a Lei 9.718/98, sob o fundamento de que a norma teria desnaturado o conceito de faturamento.

3. O conceito de faturamento encontra seu leito natural na Constituição Federal e, portanto, não é possível que o STJ analise tal definição em nível infraconstitucional, ainda que por alegação de infringência ao art. 110 do CTN ou a outros dispositivos de lei federal.

4. Agravo regimental improvido.

A referida polêmica ficou definitivamente superada com a edição da Lei 12016/2009, a qual substituiu a Lei 1533/1951 na disciplina processual do mandado de segurança e sanou a omissão existente no antigo diploma normativo. O art. 25, da nova Lei do Mandado de Segurança, possui clareza solar ao estabelecer que:

Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

A construção pretoriana também admitiu a interposição de embargos infringentes no processo falimentar, pois o art. 530 do CPC/73 não previa qualquer restrição a nenhum recurso de apelação. Ademais, a Lei 11101/2005, assim como a lei falimentar anterior, afirma que o CPC deverá ser aplicado, no que couber aos feitos a ela submetidos (ROCHA; VIEIRA, 2015, p. 588). Com base nestas constatações, a súmula 88 do STJ aduz que: “são admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”.

1.2 Hipóteses controversas de cabimento

Embora a legislação processual civil tenha previsto hipóteses de cabimento do recurso de embargos infringentes, as quais ficaram restritas à apelação e à ação rescisória, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir, excepcionalmente a interposição do referido em recurso em outras situações.

1.2.1 Reexame necessário

A doutrina sempre admitiu o cabimento dos embargos infringentes, em sede de reexame necessário, devido ao fato de tal instituto possuir a mesma forma e seguir o mesmo procedimento destinado à apelação (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 228). Nessa linha, se encontra o magistério de Leonardo Carneiro da Cunha (2011, p. 221), ao aduzir que:

Da mesma forma que sucede no julgamento da apelação, ao decidir o reexame necessário o tribunal reanalisa a sentença, proferindo nova decisão que irá substituí-la (CPC, art. 512), sem poder agravar a situação da Fazenda Pública. Nesse caso, havendo divergências, não há razão para não se permitirem os embargos infringentes.

Não é ocioso aduzir que, de acordo com o enunciado 253 da Súmula de Jurisprudência Predominante do STJ, ao reexame necessário se aplica o art. 557 do CPC, restando equiparado, para todos os fins, a uma apelação. Ora, se o art. 557 se aplica ao reexame necessário, por ser este equiparado a uma apelação, não há razão para serem tidos como incabíveis os embargos infringentes.

No entanto, o STJ não adotou o entendimento defendido pela doutrina e editou a súmula 390, a qual estabelece que: “nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”.

A referida corte entendeu que não seria adequado submeter uma decisão proferida por órgão colegiado de segunda instancia à reapreciação no âmbito do mesmo tribunal, nos casos em que a parte interessada não havia interposto recurso voluntário. Além disso, por se tratar de prerrogativa processual extraordinária da Fazenda Pública, o referido instituto deve ser interpretado de forma restritiva, o que afastaria sua aplicação nos casos em que a parte interessada não houvesse manifestado sua irresignação por meio do recurso de apelação (FERREIRA FILHO; VIEIRA, 2015, p. 585). Ilustrativo dessa orientação jurisprudencial é o seguinte precedente do STJ (RESP 823905 – SC, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 04/03/2009):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO NÃO UNÂNIME. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 530, DO CPC. DESCABIMENTO.

1. A remessa ex officio não é recurso, ao revés, condição suspensiva

da eficácia da decisão, por isso que não desafia Embargos Infringentes a decisão que, por maioria, aprecia a remessa necessária. Precedentes do STJ: EREsp 168.837/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 05.03.2001; REsp 226.253/RN, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 05.03.2001; AgRg no Ag 185.889/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 01.08.2000.

2. Sob esse enfoque esta Corte já assentou: "Há que se fazer distinção entre a apelação e o reexame necessário. A primeira é recurso, propriamente dito, reveste-se da voluntariedade ao ser interposta, enquanto o segundo é mero 'complemento ao julgado', ou medida acautelatória para evitar um desgaste culposo ou doloso do erário público ou da coisa pública. O legislador soube entender que o privilégio dos entes públicos têm limites, sendo defeso dar ao artigo 530 do Código de Processo Civil um elastério que a lei não ousou dar. Assim, só são cabíveis os embargos infringentes contra acórdãos em apelação ou ação rescisória. Esta é a letra da lei." (REsp 402.970/RS, Rel. p/ acórdão, Min. GILSON DIPP, DJ 01.07.2004)

3. A nova reforma processual, inspirada no princípio da efetividade da tutela jurisdicional, visou a agilização da prestação da justiça, excluindo alguns casos da submissão ao duplo grau e dissipando divergência que lavrara na jurisprudência acerca da necessidade de se sustar a eficácia de certas decisões proferidas contra pessoas jurídicas não consideradas, textualmente, como integrantes da Fazenda Pública.

4. A ótica da efetividade conjurou algumas questões que se agitavam outrora, sendo certo que, considerando que o escopo da reforma dirigem-se à celeridade da prestação jurisdicional, não mais se justifica admitir embargos infringentes da decisão não unânime de remessa necessária.

5. A eventual divergência, quanto ao percentual de juros moratórios, instaurada entre o acórdão embargado, proferido pela 5ª Turma, e o julgado paradigma, oriundo da 6ª Turma, deverá, posteriormente, ser submetido à análise da Terceira Seção desta Corte Superior, nos termos do art. 266, do RISTJ.

6. Embargos de divergência rejeitados quanto à questão do cabimento dos embargos infringentes em remessa necessária, enviando-se os autos à 3.ª Seção para o julgamento da divergência quanto aos juros.

1.2.2 Embargos de Declaração

No que diz respeito aos embargos de declaração interpostos contra acordão que julga a apelação ou a ação rescisória, serão cabíveis os embargos infringentes, desde que se trate de reforma da sentença de mérito ou procedência da ação rescisória, respectivamente. Isso ocorre porque, nesses casos, o julgamento dos embargos de declaração passará a integrar a decisão recorrida (NEVES, 2014, p. 810).

Tal raciocínio também foi prestigiado pela jurisprudência do STJ. Nesse sentido, a eminente ministra Eliana Calmon se pronunciou no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 512399 – PE (STJ, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 02/12/2009) nos seguintes termos:

Entende a doutrina que os embargos, mesmo quando rejeitados, examina o mérito da demanda e como tal, em havendo pronunciamento em contrário a maioria, há em pendência uma tese jurídica que pode e deve ser reexaminada via embargos infringentes, sob pena de não esgotamento da instância. Daí a diferença que se deve fazer entre embargos não conhecidos, estes sim, um nada jurídico e embargos rejeitados, os quais correspondem a um provimento meritório negativo.

Tenha-se presente ainda que o pressuposto maior do cabimento dos embargos infringentes é a existência de voto vencido em julgamento de apelação ou ação rescisória.

Considerando-se os embargos de declaração, quando conhecidos, como integrativo do julgado principal, é inquestionável a necessidade de interposição dos infringentes, quando há voto vencido por ocasião do julgamento dos aclaratórios, completando-se assim o julgamento meritório da apelação.

Portanto, os embargos infringentes, desde que presentes as condições exigidas pelo art. 530, do CPC/1973, somente não serão cabíveis contra acordão não unânime que julga embargos de declaração se esses não forem conhecidos ou se a discussão objeto da divergência diz respeito ao próprio julgamento dos embargos de declaração (DIDER, CUNHA, 2011, p. 230).

1.2.3 Agravo de Instrumento

Questão bastante polêmica, no período anterior às mudanças promovidas pela Lei 10352/2001 na disciplina dos embargos infringentes, diz respeito ao cabimento do mencionado recurso em caso de agravo de instrumento que extingue o processo sem resolução de mérito. Ao exigir que a decisão sujeita aos embargos infringentes reforme a sentença de mérito, tal discussão doutrinária se tornou superada por aquele diploma normativo (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 560).

No entanto, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2008, p. 561) apontam uma situação excepcional, na qual os embargos infringentes poderão ser interpostos contra acórdão que julga o agravo de instrumento, esclarecendo que:

Apenas em uma situação permanece, ao que parece, cabível a interposição desse recurso em face de decisão proferida no julgamento de agravo: quando a parte haja alegado, em primeiro grau, questão de mérito (v.g., prescrição ou decadência) que tenha sido, em decisão interlocutória, prontamente rejeitada; nesse caso, diante da interposição de agravo em face dessa decisão. Vindo o tribunal a reconhecer a existência da questão, extinguindo, por consequência, o processo, serão admissíveis os embargos infringentes.

O STJ (RESP 1567681 – SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 01/12/2015) já reiterou seu posicionamento no sentido da possibilidade de interposição de embargos infringentes contra acórdão de mérito proferido em sede agravo de instrumento, aduzindo que:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE INTERPOSIÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL.

1. É entendimento pacífico no STJ de que cabe a interposição de Embargos Infringentes de acórdão não unânime proferido em Agravo de Instrumento, quando a questão meritória foi apreciada.

2. O Tribunal de origem, no julgamento dos Embargos Infringentes, decidiu, consoante o art. 530 do CPC, que a decisão proferida em Agravo de Instrumento, a respeito da legitimidade passiva na Ação de

Execução Fiscal, somente pode ser atacada pelos Infringentes se houver a reforma da sentença e exame do mérito da controvérsia.

Precedentes: AgRg no AREsp 581.649/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 28/10/2014; AgRg no AREsp 237.196/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 18/6/2013, e AgRg no AREsp 12.778/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 26/2/2013.

3. Recurso Especial não provido.

1.2.4 Agravo Retido

No que diz respeito ao agravo retido, o mesmo raciocínio utilizado pela doutrina e pela jurisprudência para legitimar o cabimento excepcional dos embargos infringentes em face de decisão colegiada que julga agravo de instrumento é aplicável. Desse modo, a Súmula 255 do STJ afirma que: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”.

Insta salientar que, em virtude da alteração do art. 530 do CPC/1973 pela Lei 10352/2001, o mencionado verbete sumular deve ser interpretado em conformidade com a legislação superveniente. Logo, Roberval Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira (2015, p. 587):

Em face da novel redação legislativa, o enunciado permanece aplicável, mas com as adaptações necessárias, isto é, os embargos infringentes serão cabíveis desde que o agravo retido trate de matéria de mérito e venha a ser provido por julgamento não unânime, para alterar a decisão agravada. Isso porque, agora, a lei já não mais admite a utilização desse recurso para conhecer da apelação e anular ou manter a sentença.

1.2.5 Honorários Advocatícios

De acordo com Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2011, p. 237):

(...) cabem embargos infringentes contra a parte do acórdão que, por maioria de votos, altera a fixação dos honorários do advogado. Não se questiona que o capítulo do acórdão que versa sobre embargos infringentes seja ou não acessório. É, não restam dúvidas, acessório. Embora seja acessório, trata-se de um capítulo de mérito. E, sendo de mérito, cabem embargos infringentes, independentemente de constituir um trecho principal ou acessório do julgado; o que importa é que é de mérito.

No entanto, apesar do citado entendimento doutrinário, a jurisprudência dos tribunais pátrios se mostrou oscilou bastante ao tratar da possibilidade de interposição de embargos infringentes contra o capítulo da decisão que versa sobre os honorários advocatícios.

A princípio, a corte especial do STJ, analisando a matéria no julgamento do agravo regimental nos embargos de divergência no recurso especial 825166 – SC (Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 09/11/2006) não admitiu o cabimento dos embargos infringentes para discutir os valores referentes aos honorários de advogado, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA ACESSÓRIA. ACÓRDÃO MAJORITÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 207-STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO DE DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE FGTS. AJUIZAMENTO POSTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.164-40/2001. INADMISSIBILIDADE.

I. À verba honorária decidida por maioria em agravo de instrumento tirado de execução de diferenças de correção sobre FGTS não tem aplicabilidade a Súmula n. 207-STJ, porquanto cuida-se de matéria

acessória. Precedentes.

II. Nessas ações, quando ajuizadas posteriormente à Medida Provisória n. 2.164-40/2001, que é o caso dos autos, não cabem honorários advocatícios. Precedentes.

III. Agravo improvido.

Apesar de o referido precedente ser oriundo de embargos de divergência decididos pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, a polêmica ainda não estava encerrada. Ilustrativo dessa jurisprudência vacilante, na qual resta admitida a possibilidade de interposição de embargos infringentes contra capítulo da decisão referente aos honorários advocatícios, é a seguinte ementa do agravo regimental do recurso especial 882716 – MS (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 24/03/2009):

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. JULGAMENTO POR MAIORIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA DE MÉRITO. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º, CPC. RECOLHIMENTO PRÉVIO À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. ART. 1º-A DA LEI 9.494/1997. INAPLICABILIDADE.

1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento dos EREsp 936.884/ES, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 12.2.2009, pacificou a jurisprudência no sentido de que a regra contida no art. 1.º-A da Lei 9.494/1997 aplica-se à multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC.

2. É defeso, portanto, negar seguimento a Recurso interposto pela Fazenda Pública, ao fundamento de falta de comprovação do depósito prévio do valor referente à penalidade.

3. Conforme previsto no art. 530 do CPC, com a redação dada pela Lei 10.352/2001, "Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória."

4. Admitem-se Embargos Infringentes contra acórdão que, proferido por maioria, reforma a sentença de mérito apenas em relação à matéria acessória, concernente aos honorários advocatícios. Precedentes do STJ.

5. No caso sob exame, o Recurso Especial foi provido, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que seja examinado o mérito dos Embargos Infringentes.

6. Agravo Regimental não provido.

A questão foi finalmente pacificada, no sentido do cabimento de embargos infringentes em face do capítulo da decisão que trata dos honorários advocatícios, por meio de julgamento na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (STJ, RESP 1113175 – DF, Corte Especial, Rel. Min. Castro Meira, DJ 24/05/2012), no qual ficou assentado o seguinte entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 530 DO CPC. DISCUSSÃO SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

1. O art. 530 do CPC condiciona o cabimento dos embargos infringentes a que exista sentença de mérito reformada por acórdão não unânime, e não que o objeto da divergência seja o próprio mérito tratado na sentença reformada.

2. Se o dispositivo não restringiu o cabimento do recurso apenas à questão de fundo ou à matéria central da lide, não pode o aplicador do direito interpretar a norma a ponto de criar uma restrição nela não prevista. Precedentes.

3. Ademais, o arbitramento dos honorários não é questão meramente processual, porque tem reflexos imediatos no direito substantivo da parte e de seu advogado. Doutrina de CHIOVENDA.

4. Os honorários advocatícios, não obstante disciplinados pelo direito processual, decorrem de pedido expresso, ou implícito, de uma parte contra o seu oponente no processo e, portanto, formam um capítulo de mérito da sentença, embora acessório e dependente.

5. No direito brasileiro, os honorários de qualquer espécie, inclusive os de sucumbência, pertencem ao advogado. O contrato, a decisão e a sentença que os estabelecem são títulos executivos.

Nesse sentido, a Corte Especial do STJ fez editar a Súmula 306, com o seguinte enunciado: "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte". Portanto, os honorários constituem direito autônomo do causídico, que inclusive poderá executá-los nos próprios autos ou em ação distinta.

6. O capítulo da sentença que trata dos honorários, ao disciplinar uma relação autônoma, titularizada pelo causídico, é de mérito, embora dependente e acessório, de modo que poderá ser discutido por meio de embargos infringentes se a sentença vier a ser reformada, por maioria de votos, no julgamento da apelação.

7. Assim, seja porque o art. 530 do CPC não faz restrição quanto à natureza da matéria objeto dos embargos infringentes - apenas exige que a sentença de mérito tenha sido reformada em grau de apelação por maioria de votos -, seja porque o capítulo da sentença que trata dos honorários é de mérito, embora acessório e dependente, devem ser admitidos os embargos infringentes para discutir verba de sucumbência.

8. A ausência de interposição dos embargos infringentes na origem sobre a condenação em honorários advocatícios não veda a admissão do recurso especial, a menos que o apelo verse exclusivamente sobre a verba de sucumbência, caso em que não será conhecido por preclusão e falta de exaurimento de instância.

9. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e

à Resolução STJ n.º 08/2008.

1.3 Efeitos dos embargos infringentes

O efeito translativo se refere à possibilidade de apreciação das matérias de ordem pública pelo órgão judicial ad quem, ainda que estas não sejam objeto de impugnação pela parte recorrente. A doutrina e a jurisprudência aceitam a aplicação do referido efeito no julgamento dos embargos infringentes, muito embora possua certa peculiaridade, em virtude da natureza do referido meio de impugnação.

Daniel Amorim Assumpção Neves (2014, p. 814) resume os entendimentos doutrinários pertinentes ao efeito translativo nos embargos infringentes, salientando que:

Para parcela da doutrina o efeito translativo limita-se ao capítulo decidido por maioria de votos e devolvido ao tribunal pelos embargos infringentes, desde que sejam capítulos autônomos. Para outra corrente doutrinária, a apreciação de matéria de ordem pública em sede de embargos infringentes atinge todos os capítulos do acórdão, até mesmo aqueles decididos por unanimidade e, por essa razão, não recorridos. Compartilho desse segundo entendimento porque os capítulos não recorridos não transitaram em julgado, considerando-se que as partes devem aguardar o julgamento dos embargos infringentes para impugná-los por meio de recurso extraordinário e/ou especial. Não havendo ainda o trânsito em julgado relativamente a tais capítulos não impugnados, parece mais adequado permitir ao tribunal o conhecimento da matéria de ordem pública por uma questão de economia processual.

O efeito devolutivo, o qual transfere para outro órgão jurisdicional o reexame da matéria discutida na decisão impugnada, também se encontra presente na sistemática dos embargos infringentes. No entanto, tal efeito ficará restrito à questão na qual houve divergência entre os julgadores do órgão colegiado. Em caso de divergência total, todo o julgamento fica submetido ao efeito devolutivo. Por outro lado, na hipótese de divergência parcial o efeito devolutivo será aplicado apenas à matéria na qual foi verificada a dissidência na decisão colegiada originária (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 238)

No que diz respeito ao efeito suspensivo, responsável pelo impedimento da produção de efeitos da decisão recorrida, este poderá ser verificado quando os embargos infringentes forem interpostos em face de acordão que julgar procedente, por maioria, a ação rescisória. Em se tratando de embargos infringentes que sucedem o julgamento de recurso de apelação, será necessário observar o mesmo efeito com o qual foi recebida a apelação. Desse modo, se a apelação foi recebida no efeito suspensivo, os respectivos embargos infringentes também o serão. Por outro lado, caso a apelação não tenha efeito suspensivo, eventuais embargos infringentes serão dotados de efeito meramente devolutivo (DIDIER; CUNHA, 2011, P. 238)

1.4 Procedimento dos embargos infringentes

Com base na previsão genérica do art. 508 do CPC/1973, o prazo para a interposição do recurso de embargos infringentes será de 15 dias. Se a parte prejudicada pelo acórdão se utilizar do referido meio de impugnação, seu adversário no processo terá o prazo de 15 dias para apresentar contrarrazões. Também é mister ressaltar que os embargos infringentes podem ser interpostos de maneira adesiva, caso esteja presente a situação de sucumbência recíproca, com fulcro no art. 500, II, do mesmo diploma normativo.

Na eventualidade de o acordão recorrido ser composto de capítulo julgado por maioria e capítulo decidido por unanimidade, o prazo de 15 dias apenas diz respeito à interposição de embargos infringentes contra a parte da decisão proferida por maioria de votos. O prazo para eventual interposição de recurso especial ou extraordinário contra o capítulo não unânime permanecerá sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. Se a parte objetivar a impugnação do capítulo decidido por maioria, por meio de recurso especial ou extraordinário, será necessário a prévia interposição de embargos infringentes, devido à necessidade de esgotamento de instância para a utilização da via recursal extraordinária (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 565). Nesse sentido, é a súmula 281, do STF, a qual afirma que: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Prestigiando a jurisprudência da Corte Suprema, o STJ editou a súmula 207, que possui o seguinte teor: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem”.

O art. 531, do Código de Processo Civil de 1973 afirma que: “Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso”. Logo, o primeiro juízo de admissibilidade é feito pelo relator dos embargos infringentes, de maneira monocrática. No entanto, ao analisar a admissibilidade do mencionado recurso, o relator não pode se valer do art. 557, do CPC/1973 para julgar monocraticamente o mérito recursal. Com efeito, Fredie Dider e Leonardo da Cunha (2011, p. 242) assinalam que:

Não poderá o relator dar ou negar provimento, monocraticamente, aos embargos infringentes, por decisão singular, caso o acórdão embargado esteja contrariando súmula ou jurisprudência dominante de tribunal superior (CPC, art. 557, caput e §1ºA). Em outras palavras, caso o voto vencido, cujas conclusões pretende-se que prevaleçam, perfilhar orientação dominante ou já sumulada de tribunal superior, ainda assim não poderão ser providos, imediatamente, os embargos infringentes por decisão isolada do próprio relator do acórdão embargado. Isso porque tal procedimento afigura-se incompatível com sua sistemática, não sendo razoável que o relator, em decisão singular, contrarie o entendimento manifestado por um órgão colegiado, O acórdão deverá ser revisto por outro órgão colegiado, a quem competirá sopesar as teses confrontadas, concluindo por adotar o entendimento que lhe pareça mais correto: o majoritário ou aquele manifestado pelo voto vencido.

Caso o exame de admissibilidade seja negativo, a parte recorrente poderá interpor agravo interno, no prazo de 5 dias, nos termos do art. 532, do CPC/1973, para o órgão colegiado com competência para julgar os embargos infringentes. Por outro lado, na hipótese de exame de admissibilidade positivo, o art. 533 do mesmo código afirma que o procedimento será regulado pelos regimentos internos dos tribunais.

Por fim, de acordo com o art. 534, do Código Buzaid: “Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior”.

2 A TÉCNICA DE JULGAMENTO DO ART. 942, DO NCPC

2.1 Natureza jurídica

O projeto do novo CPC, aprovado pelo Senado, suprimiu o recurso de embargos infringentes, após intensa discussão sobre a viabilidade de tal instituto no sistema processual pátrio.

Entretanto, no projeto da Câmara, o antigo recurso foi substituído por uma nova técnica de julgamento, como forma de evitar uma eventual mácula ao devido processo legislativo (BUENO, 2015, p. 590).

Existe, porém, doutrina que defende a natureza recursal do mencionado instituto, afirmando que o mesmo se equipara a um recurso de ofício. Por outro lado, aqueles que defendem sua natureza de técnica de julgamento afirmam que não há uma decisão efetivamente encerrada antes da renovação do julgamento por outro colegiado. Logo, não existe ainda uma decisão apta a ser modificada por um recurso de ofício (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 76).

Ao enfatizar que o referido instituto processual não possui natureza de recurso, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

Não se trata, porém, de recurso.

Sendo assim, não há necessidade de ser lavrado o acórdão. Colhidos os votos e não havendo unanimidade, prossegue-se o julgamento, na mesma ou em outra sessão, com mais outros julgadores, para que se tenha, aí sim, o resultado final, com a lavratura do acórdão. Se não há decisão ainda, o prosseguimento do julgamento com ampliação do número de julgadores não é recurso. O recurso, voluntário ou de ofício, pressupõe decisão anteriormente proferida. No caso do art. 942 do CPC, não há encerramento, mas prosseguimento do julgamento. Por não haver natureza recursal nesse procedimento, não é possível que haja embargos de declaração entre a constatação do julgamento por maioria e seu prosseguimento em nova sessão com ampliação do número de julgadores.

2.2 Hipóteses de aplicação

O Novo Código de Processo Civil, em seu art. 942, traz a seguinte previsão:

Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

§ 1o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.

§ 2o Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.

§ 3o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:

I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;

II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

§ 4o Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:

I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;

II - da remessa necessária;

III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.

Pode-se concluir, portanto, que a ampliação do colegiado em caso de divergência terá aplicação em sede de apelação, agravo de instrumento ou ação rescisória.

2.2.1 Apelação

No que diz respeito ao recurso de apelação, o caput do art. 942, do novo CPC, não faz qualquer distinção entre a decisão colegiada proferida por maioria de votos que julga efetivamente o mérito da demanda e a decisão não unânime terminativa. Logo, o julgamento poderá ser subjetivamente ampliado, independentemente da configuração de uma análise do mérito por parte do órgão colegiado julgador da apelação (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 886)

Além disso, o mencionado dispositivo legal não traz qualquer exigência a respeito da modificação do resultado da sentença recorrida. Em sede de apelação, é suficiente, portanto, a não unanimidade para o prolongamento do julgamento (BUENO, 2015, p. 590).

Faz-se mister salientar, entretanto, que parte da doutrina defende uma interpretação sistemática do art. 942, do novo Código de Processo civil para limitar a aplicação da referida técnica de julgamento aos casos de reforma de sentença de mérito. Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves (2015, versão ebook posição 10979) afirma que:

Nesse caso, há duas possíveis interpretações. O legislador, por ter criado uma técnica de julgamento bem mais simples e informal que a gerada pelos embargos infringentes, teria decidido conscientemente alargar seu cabimento para qualquer julgamento por maioria de votos na apelação. Ou teria sido uma omissão involuntária do legislado. Acredito mais na segunda hipótese, porque, se a pretensão era ampliar o cabimento não teria sentido continuar a limitá-lo à espécie de resultado na ação rescisória e no agravo de instrumento. Ainda assim, é tema que gerará debates, porque numa interpretação literal qualquer julgamento por maioria de votos na apelação leva à aplicação do art. 942 do Novo CPC, enquanto numa interpretação sistêmica, somente na hipótese de o julgamento reformar sentença de mérito.

2.2.2 Agravo de Instrumento

O art. 942, do NCPC prevê a aplicação da ampliação do colegiado em virtude de divergência em sede de agravo de instrumento apenas quando o exame de admissibilidade for positivo. Além disso, a lei exige que o recurso seja provido, por maioria de votos, para reformar decisão que julgou o mérito parcialmente.

Portanto, a ampliação subjetiva não ocorrerá nas seguintes hipóteses: julgamento unânime; não admissão do agravo de instrumento, ainda que a decisão seja não unânime; agravo de instrumento que ultrapassa o exame de admissibilidade, mas é desprovido, mesmo que se trate de decisão proferida por maioria de votos; admissão do agravo de instrumento e provimento apenas para anular a decisão agravada, mesmo que presente a divergência dos membros do órgão colegiado; admissão e provimento do agravo de instrumento para que seja determinada a reforma de uma decisão que não verse, ao menos parcialmente, sobre o mérito, mesmo que o tribunal decida por maioria de votos (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 79).

Além das hipóteses expressamente previstas na legislação processual, outras situações podem autorizar a aplicação do referido instituto. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero fazem a seguinte ressalva:

Analogicamente ao art. 942, § 3º, lI, CPC, deve caber semelhante ampliação no julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão que reforma o julgamento de improcedência liminar parcial, a liquidação de sentença e contra a decisão que reforma o não acolhimento da impugnação. O elemento que permite a analogia é o caráter final de todas essas decisões- nada obstante impugnáveis por agravo de instrumento.

2.2.3 Ação Rescisória

Na hipótese de ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, em virtude de decisão proferida por maioria de votos, o julgamento deverá ter prosseguimento no órgão de maior composição previsto no regimento interno de cada tribunal. Tal orientação decorre do disposto no art. 942, §3º, I, do NCPC.

Com efeito, diante da configuração de pelo menos um voto vencido que seja contrário à rescisão da decisão, o julgamento não será encerrado, devendo prosseguir em um órgão do tribunal que possua maior composição.

Interessante divergência doutrinária existe entre aqueles que defendem a aplicação do incidente de ampliação subjetiva do colegiado apenas nas decisões que proferem juízo rescindente e os que entendem pela possibilidade de aplicação do referido instituto processual também na hipótese de juízo rescisório (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 522).

Logo, torna-se pertinente o exame do juízo rescindente em contrapartida ao juízo rescisório. Na ação rescisória, pode-se fazer presente o pedido de desconstituição da coisa julgada, também chamado de iudicium rescidens, bem como o pedido de novo julgamento, iudicium recisorium, da causa anteriormente decidida pelo provimento jurisdicional objeto da ação rescisória (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 672). O novo Código de Processo Civil manteve a referida sistemática, ao prever, no art. 968, I, os requisitos da petição inicial da ação rescisória, nos seguintes termos: “A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319, devendo o autor: cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo”.

Desse modo, parte da doutrina, a exemplo de Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p.522) defende que a técnica de ampliação do colegiado, em virtude de divergência, somente será aplicada nas hipóteses nas quais estiver presente o juízo rescindente. Tal corrente doutrinária entende que o art. 942, §3º, I, do NCPC, ao utilizar expressamente o termo “rescisão”, restringiu a aplicação do mencionado instituto processual aos julgamentos por maioria que julgam procedente o pedido rescindente.

Por outro lado, processualistas do porte de Nelson Nery Jr. e Rosa Nery (2015, p. 1871) entendem que a técnica de julgamento disciplinada no art. 942 do NCPC também deve ser aplicada no juízo rescisório. Os doutrinadores citados afirmam que:

A sessão suplementar de julgamento, imediata e sem necessidade de requerimento da parte, também se aplica na rescisória julgada procedente (o que também admitia EI, de acordo com o CPC/1973 530); neste caso, isso pode ocorrer tanto na avaliação do iudicium rescissorium (rejulgamento da lide) quanto na do iudicium rescindens (acolhimento puro e simples da pretensão rescisória), como já se defendia na vigência do CPC/1973, uma vez que não há restrição ou impedimento a isso.

Ademais, a ampliação subjetiva do colegiado não ocorrerá quando a ação rescisória é submetida, de acordo com a disciplina dos regimentos internos dos tribunais, a julgamento pelo órgão especial ou plenário. Isso ocorre em decorrência da previsão expressa do art. 942, § 4º, do novo Código de Processo Civil.

2.2.4 Mandado de Segurança

Como já foi anteriormente apontado, a jurisprudência dos tribunais superiores (súmula 294, do STF e súmula 169, do STJ) não admitia a interposição do recurso de embargos infringentes em processo de mandado de segurança. Posteriormente, o art. 25 da Lei do Mandado de Segurança confirmou o entendimento da construção pretoriana, estabelecendo o não cabimento dos embargos infringentes, em sede de mandado de segurança.

No entanto, em decorrência da substituição do recurso de embargos infringentes, previsto no CPC de 1973, pela técnica de julgamento disciplinada pelo art. 942, do NCPC, a qual não possui natureza recursal, os verbetes sumulares e o dispositivo legal mencionados encontram-se superados (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 78).

Nesse mesmo sentido é o enunciado n. 233 do Fórum Permanente de Processualistas Civis o qual esclarece que:

Ficam superados os enunciados 88, 169, 207, 255 e 390 da súmula do STJ como consequência da eliminação dos embargos infringentes ("São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar"; “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”; “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem"; "Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito"; "Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes")

2.3 Vedações à aplicação do art. 942, do NCPC

2.3.1 Recurso Ordinário Constitucional

O recurso ordinário constitucional não está previsto de maneira expressa como uma das hipóteses que ensejam o incidente de ampliação subjetiva do colegiado.

O art. 1028, caput, do NCPC, porém, afirma que serão aplicáveis ao recurso ordinário em causas internacionais, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, as disposições relativas à apelação. Logo, seria defensável, a princípio, a aplicação da regra do art. 942 ao julgamento do recurso ordinário proveniente das causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País (art. 1027, II, b, do NCPC).

No entanto, a melhor doutrina defende a não aplicação da ampliação subjetiva do colegiado, em sede de recurso ordinário constitucional, haja vista a inexistência de qualquer previsão legal. Não discrepa dessa linha de raciocínio o magistério de Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p. 299), segundo o qual:

O tribunal superior, ao apreciar o recurso ordinário, poderá julgá-lo por maioria ou por unanimidade de votos. Se o julgamento for por maioria, não se aplica o disposto no art. 942 do CPC, dispositivo aplicável exclusivamente em apelação, ação rescisória e agravo de instrumento.

Resta aludir ao recurso ordinário interposto nas causas internacionais previstas no inciso II do art. 109 da Constituição Federal. O art. 1028 do CPC manda aplicar ao recurso ordinário as regras da apelação apenas quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento. O art. 942 compõe o procedimento da apelação, estabelecendo que deve haver a convocação de outros julgadores para complementar o julgamento, quando o resultado da apelação tiver sido concluído por maioria de votos.

(...)

O art. 942 do CPC incide apenas para a apelação, cujo julgamento é feito por um colegiado de apenas 3 (três) membros. Havendo maioria, convocam-se mais outros para que prossiga n julgamento. No caso do recurso ordinário julgado pelo STF ou pelo STJ, o colegiado que o decide já é composto por 5 (cinco) membros, não se encaixando na hipótese prevista no referido art. 942 do CPC.

2.3.2 Art. 942, § 4º, do novo CPC

De acordo com o disposto no art. 942, §4º, do NCPC, a sistemática de ampliação subjetiva do colegiado em caso de divergência não será aplicável ao julgamento do incidente de assunção de competência, do incidente de resolução de demandas repetitivas, da remessa necessária, bem como do julgamento não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.

A técnica de julgamento em questão possui o fito de prolongar, através da ampliação subjetiva do colegiado, o julgamento de um caso concreto. Por esse motivo, sua aplicação nos incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas não faria sentido, já que tais institutos almejam a formação de jurisprudência vinculante no âmbito dos tribunais pátrios (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 886).

No entanto, Cássio Scarpinella Bueno (2015, p. 590) vislumbra a possibilidade de aplicação do art. 942, do NCPC, ao julgamento do caso concreto que foi submetido ao incidente de resolução de demandas repetitivas, salientando que:

A vedação, contudo, parece não alcançar, ao menos no incidente de resolução de demandas repetitivas, o julgamento concreto da causa a partir da qual foi instaurado (art. 978, parágrafo único – a despeito das críticas que as anotações àquele dispositivo querem evidenciar), desde que essa “causa” seja apelação, ação rescisória ou agravo de instrumento e conquanto observadas as exigências do caput e do §3º do art. 942

No tocante ao reexame necessário, este deverá ser julgado por um órgão colegiado composto de três magistrados, em decorrência de aplicação analógica do art. 941, §2º, do NCPC, o qual se destina à disciplina do procedimento do recurso de apelação. Em caso de remessa necessária, diante da vedação expressa do art. 942, §4º, do NCPC, a referida técnica de julgamento não poderá ser aplicada. Logo, a eventual constatação de divergência não possuirá o condão de impedir a imediata prolação do resultado do julgamento (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 411).

Por fim, a ampliação do colegiado em caso de divergência não é aplicada aos julgamentos proferidos pelo plenário ou órgão especial dos tribunais, pois, em tais hipóteses, já se encontra presente uma considerável pluralidade no debate (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 886).

2.3.3 Embargos infringentes

Embora a técnica de julgamento do art. 942 do novo Código de Processo Civil tenha surgido como forma de substituir o extinto recurso de embargos infringentes, ela não se aplica aos embargos infringentes interpostos sob a égide do Código Buzaid que se encontrarem pendentes de julgamento. Desse modo, o julgamento do referido recurso obedecerá às disposições do CPC de 1973. Consolidando tal entendimento, foi editado o enunciado n. 466 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, segundo o qual:

A técnica do art. 942 não se aplica aos embargos infringentes pendentes ao tempo do início da vigência do CPC, cujo julgamento deverá ocorrer nos termos dos arts. 530 e seguintes do CPC de 1973.

2.3.4 Juizados Especiais

Como o art. 942, do novo Código de Processo Civil menciona apenas os recursos de apelação e agravo de instrumento, bem como a ação rescisória, não será aplicada a referida técnica de julgamento, em sede de recurso inominado, o qual se encontra submetido às disposições pertinentes à sistemática dos juizados especiais. Este raciocínio obteve ressonância no enunciado n 552 do Fórum Permanente de Processualistas civis, o qual estabelece que: “Não se aplica a técnica de ampliação do colegiado em caso de julgamento não unânime no âmbito dos Juizados Especiais”

2.4 Aspectos procedimentais

O art. 941, que se encontra localizado no título I do livro III do novo CPC, referente à ordem dos processos no tribunal, versa sobre o procedimento do julgamento realizado por órgãos jurisdicionais colegiados. Além disso, dispõe sobre o colhimento dos votos, nos seguintes termos:

Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

§ 1o O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído.

§ 2o No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, pelo voto de 3 (três) juízes.

§ 3o O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.

2.4.1 Proclamação do resultado

Conforme a previsão do caput do art. 941, do novo CPC, o presidente do órgão jurisdicional colegiado será o responsável pela proclamação do resultado. Além disso, o referido artigo também afirma que o acordao será lavrado pelo relator ou pelo autor do primeiro voto vencedor.

No entanto, ocasionalmente a contagem dos votos pode ser complexa em virtude da quantidade de votos e fundamentações divergentes. Nesses casos, o presidente deverá estabelecer um diálogo com os demais membros do colegiado ou consultar os advogados das partes para que prestem esclarecimento. Tal orientação decorre do princípio da cooperação, previsto no art. 6º do NCPC, o qual afirma que: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 82).

Na hipótese de proclamação incorreta do resultado, a correção pode ser realizada durante a própria sessão de julgamento. Caso o erro permaneça, será possível a interposição de embargos de declaração para corrigir o equívoco na contagem dos votos (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 82).

2.4.2 Alteração do voto

De acordo com o art. 941, §1º, do NCPC, enquanto o resultado do julgamento não for proclamado pelo presidente da turma ou câmara, o voto poderá ser alterado. Com efeito, a decisão tomada por um órgão colegiado pressupõe a discussão entre seus membros, a qual pode resultar em uma eventual mudança de entendimento por parte de um ou algum deles, pois a decisão colegiada é formada pelo debate travado por todos os julgadores e não se trata de uma simples soma de decisões individuais isoladas (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 885).

A parte final do mencionado dispositivo legal afirma que o voto proferido por juiz afastado ou substituído não pode mais sofrer alteração. Ao interpretar essa regra, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (2015, p. 885) fazem a seguinte ressalva:

Juiz afastado ou substituído, no art. 941, CPC, pressupõe afastamento ou substituição por motivos que não infirmem a imparcialidade do julgador: se o afastamento ou a substituição ocorreu por motivos capazes de ofender a imparcialidade judicial, então obviamente o novo julgador não está atado ao voto proferido pelo juiz suspeito de parcialidade.

Logo, a atividade jurisdicional de conhecimento será efetivamente encerrada no momento em que o presidente do colegiado proclama o resultado do julgamento. A partir de então, a decisão apenas poderá sofrer alteração por meio da interposição de embargos de declaração ou para que seja efetuada a correção de erro material ou erro de cálculo, na forma do art. 494, do NCPC (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 83)

2.4.3 Voto médio

Nas ocasiões nas quais um órgão colegiado decide de forma não unânime, a divergência poderá se apresentar de forma qualitativa ou quantitativa. Ao se deparar com hipótese de divergência quantitativa no teor dos votos colhidos, o órgão julgador deve proferir o voto médio (NEVES, 2014, p. 813).

Para se chegar ao resultado referente ao voto médio, a doutrina aponta dois sistemas diversos. Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p. 81) apontam as principais características dos métodos em questão, nos seguintes termos:

No caso de dispersão quantitativa, adota-se o chamado voto médio, que é obtido por duas maneiras diferentes.

A primeira delas é identificada como sistema de continência, em razão do qual se adota como vencedor o voto que se encontra entre as extremidades dos demais posicionamentos. Em outras palavras, adota-se o “voto do meio”; daí o termo médio.

(...)

A segunda maneira de resolver a dispersão quantitativa é pelo sistema da média aritmética, em virtude do qual se soma o valor contido nos diferentes votos, dividindo-se o total pelo número de votantes.

No que tange à dispersão qualitativa, descobrir o voto médio não é suficiente para que seja esclarecido o entendimento da maioria dos julgadores. Nesses casos, será necessário efetuar um novo julgamento ou convocar outros magistrados, a fim de que os membros do colegiado consigam chegar a algum consenso, através da eventual adesão de outros magistrados a algum dos votos já proferidos. A doutrina também identifica três sistemas diferentes aptos a solucionar a divergência de caráter qualitativo: o sistema da supervotação se utiliza se utiliza da convocação de outros juízes, em número suficiente para que uma das teses se sagre vencedora; o sistema da opção coata se vale de uma nova votação e, caso o empate persista, exige que os defensores das correntes minoritárias adotem alguma das correntes majoritárias; o sistema da exclusão opta por colocar em votação apenas duas das opiniões manifestadas, com o intuito de se definir a única que prevalecerá (DIDIER; CUNHA, 2016, p.81).

A definição a respeito de qual técnica será adotada é realizada pelo regimento interno de cada tribunal. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, se utiliza do sistema da opção coata. O art. 185, §2º, do Regimento Interno do Pretório Excelso, evidencia tal escolha, ao prever que:

Na hipótese de os votos se dividirem entre mais de duas interpretações, proceder-se-á, em outra sessão designada pelo Presidente, à segunda votação restrita à escolha, pelo quorum de seis Ministros, pelo menos, de uma dentre as duas interpretações anteriormente mais votadas.

Entretanto, com a técnica de ampliação subjetiva do colegiado adotada expressamente pelo art. 942 do novo CPC, os tribunais também terão a possibilidade de valer da sistemática prevista em lei, caso os respectivos regimentos não contenham disposição acerca da solução de eventual dispersão de votos.

2.4.4 Voto vencido

Conforme o disposto no art. 941, §3º, do novo Código de Processo Civil, o voto vencido deverá ser declarado e considerado para todos os fins legais, inclusive para efeito de comprovação do requisito do prequestionamento, exigido para a admissibilidade de eventual recurso especial para o STJ ou recurso extraordinário para o STF.

Sob a égide do CPC de 1973, o STJ editou a súmula 320, a qual afirmava que: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, decidiu o Tribunal da Cidadania (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 724776 – SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 10/03/2016), antes da entrada em vigor do NCPC:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 320 DO STJ E 282 E 356 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Compulsando os autos, verifica-se que não houve manifestação do colendo Tribunal de origem acerca da matéria constante dos artigos 21, §§ 1º e 2º, 27, VI, e 49, § 1º, da Lei 5.250/67; 20 e 188, I, do Código Civil. Além disso, o recorrente não opôs embargos declaratórios na origem com o intuito de provocar o pronunciamento da instância ordinária sobre o aludido tema. Ausente o prequestionamento, incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. A jurisprudência desta egrégia Corte, que se orienta no sentido de considerar que "A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento", conforme estabelece a Súmula 320/STJ (CORTE ESPECIAL, julgado em 5/10/2005, DJ de 18/10/2005, p. 103).

3. Agravo regimental não provido.

No entanto, o referido verbete sumular encontra-se superado pelo art. 941, § 3º, do NCPC. Igual conclusão foi consolidada no enunciado n. 200 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, o qual afirma que: “Fica superado o enunciado 320 da súmula do STJ (“A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”) ”.

Por fim, é oportuno fazer alusão ao entendimento de Cássio Scarpinella Bueno (2015, p. 588) a respeito da impossibilidade de regulação do instituto constitucional do prequestionamento, por meio da legislação processual. O eminente processualista faz a seguinte ressalva:

Há um senão que merece ser evidenciado na solução encontrada pelo novo CPC: é que o chamado “prequestionamento” não é passível de regulamentação legal porque se trata de tema de índole constitucional, correspondendo ao que os incisos III do arts. 102 e 105 da CF denominam “causa decidida”. O que pode ocorrer – e neste sentido o novel dispositivo legal pode ser útil, embora em detrimento da referida Súmula do STJ – é que o conteúdo do voto vencido auxilie a identificar o que foi e o que não foi objeto de decisão ou, como a prática forense consagra, o que foi, ou não, prequestionado.

3. ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS EMBARGOS INFRINGENTES NO CPC 1973 E A SISTEMÁTICA DO ART. 942, NCPC

3.1 Críticas realizadas à manutenção dos embargos infringentes no sistema recursal pátrio

Ainda sob a égide do CPC de 1973, os embargos infringentes sofriam severas críticas por parte da doutrina processualista. Para muitos, o referido recurso representava um instituto arcaico, não condizente com a realidade moderna do processo civil. Para reforçar esse ponto de vista, constatava-se que o Brasil era o único país que ainda possuía tal previsão recursal, haja vista que até o direito português, o qual deu origem aos embargos infringentes, não mais adotava esse meio recursal. Além disso, os defensores da sua extinção afirmavam que se tratava de um desnecessário “segundo tempo do recurso de apelação” (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 217).

No entanto, o argumento principal e reiterado para extinção do recurso de embargos infringentes era a incompatibilidade do seu procedimento com o princípio da celeridade processual. Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha (2011, p. 217) resumem, de maneira bastante elucidativa, as possíveis ofensas à celeridade processual, ao salientar que:

As críticas formuladas contra a manutenção dos embargos infringentes fundam-se, basicamente, em razões históricas ou no excesso de recursos que acarretariam a demora da entrega final da prestação jurisdicional. É que, com a interposição dos embargos infringentes, haveria, mais uma vez, o rejulgamento da causa, prolongando, ainda mais, o andamento do processo. Tal reapreciação da causa, dizem as críticas, já é feita no exame da apelação, sendo excessivo e repetitivo proceder-se a ela, outra vez, com os embargos infringentes. Ademais, não poderia admitir-se o cabimento de um recurso apenas em razão da existência de um voto vencido, eis que contrário à efetividade do processo um recurso com tal finalidade.

3.2 Argumentos favoráveis à manutenção do recurso de embargos infringentes no sistema recursal pátrio

Para parte da doutrina, os embargos infringentes possuíam uma importante função, no contexto do processo civil brasileiro, ao prestigiar a segurança jurídica.

Desse modo, para aqueles que defendiam a manutenção do referido recurso no direito positivo pátrio, seria importante possibilitar a revisão da matéria decidida quando, no âmbito do próprio tribunal se encontra presente divergência. Argumentam ainda, que o reexame da causa permitiria a correção de eventual decisão equivocada, já que o órgão responsável pelo julgamento dos infringentes é composto por um número maior de magistrados, o que torna sua decisão, em tese, mais segura. Ademais, a presença de um voto vencido teria o condão de legitimar o referido recurso, pois a decisão não unânime recorrida não seria apta a atingir os objetivos de certeza e segurança jurídica almejados pelo direito (GENERALI, 2007, p. 4).

3.3 Duração razoável do processo

Conforme o disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Da mesma forma, a Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, dispõe sobre a duração razoável do processo no seu art. 8, 1, o qual estabelece que:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Logo, resta demonstrado que o ideal da busca pela celeridade na prestação jurisdicional é perseguido no plano internacional, além de se encontrar insculpido no rol dos direitos fundamentais protegidos pela Carta Magna com status de cláusula pétrea. Tal constatação evidencia a importância dada pelo Poder Constituinte à prestação jurisdicional célere.

Seguindo esta tendência, o art. 4º, do novo CPC prevê que: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Reforçando a atenção que o legislador dedicou a tal tema, o art. 6º, do mesmo diploma normativo, afirma que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. O CPC de 2015 procura, portanto, estabelecer uma convivência harmônica entre o princípio da primazia da resolução do mérito com a duração razoável do processo.

É cediço que a morosidade na prestação jurisdicional pode causar graves prejuízos à sociedade como um todo. Por um lado, as partes individualmente consideradas não recebem, durante período considerável de tempo, aquilo que postulam ou sofrem com a extensão demasiada do estado de insegurança causado pela lide que não foi solucionada. Por outro lado, o Estado, em especial o Poder Judiciário, é enfraquecido politicamente e pode perder a confiança dos seus cidadãos (NEVES, 2014, p. 97).

A respeito dos problemas ocasionados à sociedade, em virtude da lentidão na prestação jurisdicional, Antonio do Passo Cabral (2013, p. 75) explica que:

Em verdade, a demora na solução do litígio impõe a todos os litigantes um prejuízo: autor e réu perdem simultaneamente em razão do prolongamento injustificado da lide. Trata-se de um dano que não decorre da derrota em relação à pretensão deduzida, mas um “dano marginal”, na feliz expressão que foi popularizada na doutrina italiana por Enrico Finzi. O dano marginal é aquele que sofrem os litigantes em razão de deficiências na tramitação dos processos, e esta demora afeta a ambos, autor e réu, vencedor e vencido.

(...)

De fato, ao dormitar pelo Judiciário, a falta de solução torna-se uma “pendencia” de vida, gerando incerteza sobre como aquela relação jurídica controversa será desenhada e definida judicialmente, quais os contornos da responsabilidade das partes a respeito, a repercussão patrimonial ou pessoal que uma solução futura terá, dentre outras considerações que podem influenciar decisões de vida sobre mudança de domicílio, fazer uma viagem, comprar um imóvel, pagar uma dívida, etc. Como dizia Carnelutti, se a lide é uma doença social, tem que ser curada rapidamente. “Quanto menos dura a doença, mais vantajoso é para a sociedade”.

No entanto, a doutrina processualista pátria alerta para os perigos que decorrem de uma preocupação exacerbada com a “rapidez” do processo, em detrimento da solução completa e adequada do caso submetido à apreciação do órgão jurisdicional. A simples demora na solução de um conflito não seria capaz de, por si só, configurar mácula ao princípio da celeridade processual. Trata-se, na realidade, de uma consequência do direito fundamental ao devido processo, o qual pressupõe uma série de atos obrigatórios, os quais deverão ser cumpridos para garantir o respeito ao mencionado direito fundamental. Logo, institutos do direito probatório, a obediência ao contraditório, os recursos, dentre outros atos processuais, podem mitigar a duração razoável do processo, mas se tratam de garantias que não podem ser desconsideradas pelo legislador e pelos operadores do direito (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 65)

Não destoa desse entendimento o magistério de Humberto Theodoro Jr. (2015, versão ebook posição 3225), que trata do tema, à luz do NCPC, nos seguintes termos:

Percebe-se que, no Novo CPC, a questão da duração razoável há de ser lida a partir de um referencial mais amplo do que a mera aceleração ou desformalização dos procedimentos. Isso porque a duração razoável de um processo está ligada à celeridade, mas também à solução integral do mérito – e por solução integral o Novo CPC já esclarece que não se está falando apenas de decisão de mérito, mas na efetiva satisfação do direito, ou seja, aqui se fala da primazia do julgamento do mérito que induz o máximo aproveitamento da atividade processual mediante a adoção do aludido novo formalismo democrático ou formalismo conteudístico.

Isso porque já se percebeu que não adianta tão somente andar rápido nas atividades, uma vez que o trabalho malfeito induz retrabalho e tal situação é facilmente visível durante o processo quando se profere, por exemplo, uma decisão de modo superficial ou com formalismo exacerbado que induz o uso de recursos, reforma e refazimento do mesmo pronunciamento judicial.

O debate bem realizado induz melhor aproveitamento e menor tempo quando se enxerga o processamento de modo panorâmico, mesmo que, momentaneamente, o gasto cronológico seja superior. Quando se parte dessa premissa, a redução de tempo que uma atividade processual bem realizada provoca é evidente.

No entanto, a concretização do referido princípio processual na praxe forense não depende única e exclusivamente do correto funcionamento dos órgãos do Poder Judiciário. Também é imprescindível que as partes no processo se portem de acordo com os ditames da boa-fé, nos termos do art. 5º do novo CPC. A atuação dos litigantes no sentido de ocasionar dilações desnecessárias ao processo, por meio de incidentes manifestamente infundados, requerimento de provas que não possuem qualquer relevância para o deslinde da controvérsia ou através da interposição incessante de recursos com intuito manifestamente protelatório devem ser duramente coibidas pelo magistrado. Caso assim se mantenha omisso, deixando de punir de maneira severa as partes processais que se utilizam de expedientes de má-fé, violação a Constituição Federal e a legislação ordinária, o juiz estará se mostrando conivente com a correspondente morosidade processual (NEVES, 2014, p. 97).

Sensibilizado com tal realidade, o legislador procurou coibir a atuação dolosa das partes que procuram procrastinar a marcha processual. Ilustrativo dessa preocupação é a redação dos incisos II e III do art. 77, verbis:

Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;

III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;

Além disso, o art. 80, também do novo CPC, afirma que será considerado litigante de má-fé aquele que: opuser resistência injustificada ao andamento do processo (inciso IV); provocar incidente manifestamente infundado (inciso VI); interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório (inciso VII).

Outrossim, além de combater tais condutas, o NCPC mostra uma preocupação em trazer disposições, as quais almejam tornar o processo mais célere e eficiente. São exemplos dessa orientação: a previsão de que os juízes e tribunais atenderão, de maneira preferencial, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão (art. 12); o prestígio aos precedentes por meio de institutos como o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 976); a disciplina relativa aos atos processuais praticados por meios eletrônicos (art. 193 e subsequentes); a importância dada aos meios alternativos de resolução de litígios (art. 3, §3º).

3.4 Segurança jurídica

A Constituição Federal prevê, em seu art. 5º, XXXVI, que: “ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Encontra-se umbilicalmente conectado ao direito adquirido o princípio da segurança jurídica. O art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro possui disposição semelhante, estabelecendo que:

A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem

De acordo com a doutrina do direito constitucional, o princípio da segurança jurídica diz respeito a um corolário da noção de direito adquirido. Desse modo, a ideia de segurança jurídica tem relação com a necessidade da presença de cláusulas de transição, nos casos em que determinado instituto ou estatuto jurídico é objeto de alguma alteração radical em sua sistemática. Em regra, tal situação se manifesta quando a modificação substancial de determinados modelos jurídicos ou a adoção de novos sistemas é capaz de provocar dúvidas significativas no contexto da segurança jurídica (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 583)

No entanto, a segurança jurídica não é, em regra, abordada de maneira completa pela doutrina processualista. Na maior parte das vezes, o princípio da segurança jurídica é abordado, pelos estudiosos do processo civil, apenas como um meio de resolver eventuais conflitos no campo do direito processual intertemporal (FUX, 2016).

Destarte, não há qualquer menção expressa ao referido princípio, seja na Código de Processo Civil de 2015, seja no texto da Lei Fundamental. Isso não significa que o ordenamento jurídico pátrio não o abarcou, mas que o trouxe na forma de um princípio constitucional implícito. Trata-se de instituto que se mostra inerente à noção de Estado Democrático de Direito, pois é imprescindível para a manutenção da ordem pública que os cidadãos possuam confiança na estabilidade da ordem jurídica de uma nação, além de se mostrarem seguros de que as relações jurídicas individualmente consideradas serão efetivamente respeitadas pela Administração Pública e pelos demais membros da sociedade (PENARIOL, 2012).

Ademais, ainda que adotado de forma implícita pelo direito positivo brasileiro, o princípio da segurança jurídica ostenta natureza de sobreprincípio, haja vista sua função norteadora no ordenamento jurídico, a qual é efetivada por vários outros princípios que decorrem da noção de segurança jurídica. Dessa forma, o referido sobreprincípio pode ser analisado, indiretamente, pelo estudo de princípios pertinentes à relação jurídica processual como o do devido processo legal, do juiz natural, do duplo grau de jurisdição e o da decisão colegiada dos tribunais (PENARIOL, 2012).

O novo CPC, embora não tenha feito alusão expressa ao princípio da segurança jurídica, o prestigiou ao disciplinar a aplicação dos precedentes judiciais. Não destoa de tal afirmação, o teor do art. 926, primeiro dispositivo legal Livro III do mencionado diploma normativo, referente aos processos nos tribunais e aos meios de impugnação das decisões judiciais, o qual prevê que: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Além disso, o NCPC é um conjunto de leis processuais que devem ser interpretadas de acordo os direitos e garantias fundamentais contidos na Constituição Federal, sejam estes manifestados de maneira implícita ou explicita (FUX, 2016).

Ao analisar a adoção, por parte do art. 926 novo CPC, de uma disciplina inspirada no sistema de common law, a qual opta por conceder maior força ao precedente judicial e evitar a insegurança na jurisprudência dos tribunais pátrios, Bruno Dantas (2013, p. 135) afirma que:

Entre as principais funções dos recursos se encontra a uniformizadora que se dirige à conformação de uma unidade jurídica e à garantia do respeito aos princípios da igualdade perante a lei e da igualdade. Em outras palavras, busca-se que haja uniformidade na aplicação e interpretação das regras e princípios jurídicos em todo o território submetido à sua vigência.

Como, modernamente, o juiz assume o papel de realizar a ordem jurídica, mediante a investigação da solução mais justa e adequada para cada caso, dando concretude a regras e princípios que compõem o ordenamento jurídico, dessa criatividade judicial é natural que decorram interpretações conflitantes. O que não é natural, todavia, é que essas decisões conflitantes se cristalizem, ensejando a quebra do princípio da igualdade perante a lei.

(...)

Por óbvio, a aplicação do princípio da igualdade perante a lei ao processo de realização do direito no caso concreto importa ter como verdadeiro que a mesma regra jurídica, incidente sobre suportes fáticos suficientemente idênticos, no mesmo momento histórico, deve ensejar a produção dos mesmo efeitos jurídicos. Da mesma forma, suportes fáticos idênticos, levados ao Judiciário no mesmo momento histórico, devem ensejar a aplicação da mesma norma jurídica e, consequentemente, produzir os mesmo efeitos jurídicos.

3.5 Breve histórico da discussão travada no Congresso Nacional acerca da manutenção dos embargos infringentes

Os embargos infringentes haviam sido extintos do ordenamento processual pelo anteprojeto original, da Comissão de Juristas, apresentado ao Senado Federal. Com efeito, na exposição de motivos do mencionado anteprojeto, a justificativa dada para a supressão do recurso de embargos infringentes, é a seguinte:

Uma das grandes alterações havidas no sistema recursal foi a supressão dos embargos infringentes. Há muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos. Em contrapartida a essa extinção, o relator terá o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento.

Dessa forma, o art. 861, do anteprojeto do novo Código de Processo Civil tratava da votação nos processos julgados por órgãos colegiados, afirmando que:

Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor

§ 1º Os votos poderão ser alterados até o momento da proclamação do resultado pelo presidente.

§ 2º No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão fracionário, pelo voto de três juízes.

§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento.

Posteriormente, o anteprojeto do NCPC se tornou o Projeto de Lei do Senado nº 166/2010. No Senado Federal, a extinção dos embargos infringentes foi mantida. Logo, o referido recurso não estava presente no rol de recursos previstos no art. 991 do texto final do mencionado projeto de lei (STRECK; HERZL, 2015).

No entanto, quando o projeto do novo CPC passou a tramitar na Câmara dos Deputados, a discussão a respeito da manutenção dos embargos infringentes no sistema recursal brasileiro tomou força.

Destarte, o parecer do deputado federal Paulo Teixeira (p. 60) a respeito dos projetos de Lei 6025/2005 e 8046/2010 defende a aplicação de uma solução conciliadora entre a extinção definitiva dos embargos infringentes e a sua permanência no ordenamento processual, afirmando que:

Houve muitos pedidos de retorno dos embargos infringentes ao projeto. Tal recurso havia sido retirado na versão oriunda do Senado Federal.

Os argumentos favoráveis a esse recurso são fortes: prestigia-se a justiça da decisão, com a possibilidade de reversão do julgamento, em razão da divergência.

Sucede que sua previsão traz também alguns problemas.

Há intermináveis discussões sobre seu cabimento, o que repercute no cabimento do recurso especial e do recurso extraordinário, que pressupõem o exaurimento das instâncias ordinárias. Há inúmeras decisões do STJ que se restringem a decidir se os embargos são ou não cabíveis.

Assim, neste relatório se propõe o acolhimento de sugestão que, de um lado, garante à parte o direito de fazer prevalecer o voto vencido, com a ampliação do quórum de votação, e, de outro, acelera o processo, eliminando-se um recurso e discussões quanto ao seu cabimento.

Cria-se, pois, uma técnica de julgamento muito simples: sempre que, no julgamento de apelação ou ação rescisória, houver voto divergente,

o julgamento não se conclui, prosseguindo-se na sessão seguinte, com a convocação de um número de desembargadores que permita novo julgamento e, se o julgamento assim concluir, a reversão da decisão.

Com isso, simplifica-se o procedimento: não há necessidade de se recorrer, não há prazo para contrarrazões nem discussões sobre o cabimento do recurso de embargos infringentes. Havendo divergência, simplesmente o processo prossegue, com a ampliação do quórum e a continuidade do julgamento.

Alcança-se o mesmo propósito que se busca com os embargos infringentes, de uma maneira mais barata e célere, além de ampliada, pois a técnica tem aplicação em qualquer julgamento de apelação (e não em apenas alguns) e também no caso de agravo, sobre o qual silenciava o CPC/73 em tema de embargos infringentes.

Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor

Portanto, surgiu na Câmara dos Deputados a ideia de introduzir a técnica de julgamento da ampliação subjetiva do colegiado. Tal instituto foi acolhido nesta casa legislativa, na forma como havia sido apresentado na proposta que foi adotada pelo parecer definitivo anteriormente citado (NÓBREGA; BECKER, 2015).

Para ilustrar o dissenso que teve origem na Câmara, faz-se mister citar o seguinte resumo feito por Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (2013, p. 729) das diferentes opiniões defendidas por diversos juristas a respeito da importância de se manter os embargos infringentes no sistema recursal ou favoráveis à sua extinção:

Ditas vozes discordantes se elevaram quando chegou o assunto à Câmara, porque – como se pode extrair do parecer do seu Relator-Geral, Deputado Sérgio Barradas Carneiro – ali não houve acordo nesse assunto, quando se relembram as opiniões dos que se manifestaram expressamente a respeito.

Vejam-se os seguintes exemplos, todos do citado parecer, contra a supressão dos embargos infringentes: Nelson Juliano Schaefer Martins, pois reputa tratar-se de recurso que propicia um julgamento mais justo (fls. 101); Ronnie Preuss Duarte, por achar que esse recurso não seria causa de morosidade processual (fls. 102); Luiz Carlos, por entender que a ótica da reforma deve ser a da sociedade, e não apenas a dos operadores do Direito (fls. 102); d) Frederico Neves,porque enxerga neles meio de fomentar a segurança jurídica sem, de forma alguma, comprometer a celeridade processual (fls. 116); e) Marcelo Milagres (o texto não revela o porquê, fls. 121).

Da mesma forma, mas a favor da eliminação deles: a) Flávio Maia Fernandes dos Santos, por considerar que os infringentes, na prática, representam um empecilho para a celeridade processual (fls. 102); b) Luiz Fux, porque só existem no Brasil e os entende ineficientes (fls. 124); c) Alexandre Câmara (o texto não explica seus fundamentos, fls. 124).

No entanto, quando o projeto do novo CPC retornou à apreciação do Senado Federal, a referida técnica de julgamento, conhecida também pela alcunha de “embargos infringentes automáticos” foi alvo de intensa polêmica e ampla discussão.

A princípio, a técnica de ampliação subjetiva do colegiado em hipótese de divergência havia sido retirada pelo relatório apresentado pelo Senador Vital do Rêgo, o qual foi aprovado em 27 de novembro de 2014 (NÓBREGA; BECKER, 2015). A justificativa apresentada para a supressão do referido instituto foi a seguinte:

Apesar de louvável preocupação do dispositivo com o grau de justiça do julgamento colegiado em sede de apelação, ele incorre em um excesso que merece ser podado. É que a parte derrotada nessa instância poderá, ainda, reivindicar reanálise do pleito na via dos recursos excepcionais, respeitadas as limitações objetivas das instâncias extraordinárias.

E mais. Problemas de alocação de desembargadores em órgãos fracionários dos tribunais surgiriam, dada a necessidade de convocação de novos julgadores para complementação de votos. Na prática, “poderia haver estímulo à alteração dos tribunais, a fim de que os órgãos fracionários passassem a contar com pelo menos cinco julgadores, o que, sem ampliação do número total de membros da Corte, implicaria redução no número de órgãos fracionários e, por extensão, da capacidade de julgamento do Tribunal.

Porém, na votação definitiva do projeto do novo CPC, prevaleceu a opção de reinserir no ordenamento processual o instituto da ampliação subjetiva do colegiado em caso de decisão não unânime, o qual ficou consolidado no art. 942, do CPC de 2015 (NÓBREGA; BECKER, 2015).

Conforme observam Lenio Luiz Streck e Ricardo Augusto Herzl (2015), a referida técnica de julgamento reapareceu de maneira súbita, durante as discussões travadas no Senado Federal. Para demonstrar tal situação, os eminentes juristas citam e comentam a argumentação invocada pelos parlamentares no plenário da mencionada casa legislativa, nos seguintes termos:

Acompanhamos de perto a discussão acerca do tema travada no Plenário do Senado Federal. Mais que isso: gostaríamos de compartilhar das notas taquigráficas com todos os leitores (clique aqui e leia as páginas 524 e 525 do Diário do Senado Federal publicado dia 18.12.2014) onde, em detalhes, é possível verificar a maneira como o artigo 955 ressurge das cinzas — e já nos desculpamos de antemão pela longa citação —, in verbis:

Vital do Rêgo — Sr. Presidente, em relação ao art. 955 do CDC, que prevê uma sistemática do julgamento fracionado das apelações, quando o resultado não for unânime, confesso aos senhores e tenho dividido isso com o Autor, Senador Aloysio Nunes Ferreira, que vivo um drama muito grande de entendimento. De um lado, o espírito do projeto recomenda-me pela rejeição. De outro lado, algumas exceções têm me tomado preocupações. Quero ir ao encontro do pensamento do Ministro Fux, dos juristas que nos acompanharam, tanto da Câmara quanto do Senado, e indicar à rejeição, mesmo, Sr. Presidente, com profundas dúvidas intelectuais.

[...]

Aloysio Nunes Ferreira — Sr. Presidente, eu vejo que a minha tese será derrotada no plenário, e respeito a opinião do Relator. Apenas queria dizer que, quando propus o restabelecimento do texto da Câmara nesta matéria, eu não estava pensando em criar mais um recurso, mas simplesmente alterar a sistemática do julgamento da apelação, quando houvesse um placar apertado, digamos assim – dois a um, em uma turma em que participam três julgadores –, e que houvesse uma controvérsia sobre matéria de fato. Uma vez concluído o julgamento em segunda instância, não haveria a possibilidade de rediscussão de questões de fato em recurso ao STJ, por exemplo, ao Tribunal Superior. Então, com receio de que isso pudesse prejudicar, digamos assim, a segurança do julgamento é que eu previa o restabelecimento do texto da Câmara, chamando dois novos julgadores para se buscar um quórum maior. Mas eu compreendo que há questões de ordem prática que foram arguidas com muita procedência pelo Relator, nas conversas que tivemos anteriormente. De modo que, vendo aqui que se forma uma maioria muito sólida em favor da tese esposada pelo Relator, eu me curvo à maioria.

[...]

Cássio Cunha Lima — Eu vou pedir vênia ao Relator, mesmo que vencido, mas acompanho a posição do Senador Aloysio (...). Aqui não há, com a máxima vênia ao Relator, ao Ministro Fux, qualquer confronto ao espírito de celeridade das decisões do Poder Judiciário. (...) E o que se pede não é um recurso novo, é a convocação de dois outros desembargadores, para que, num placar de 2 a 1... E nós conhecemos o funcionamento da Justiça brasileira, em que temos a representação do Ministério Público, temos a representação do quinto constitucional e dos juízes de carreira. Eu ainda insisto com o Relator para que possamos analisar a possibilidade da aprovação do destaque (...). [grifo nosso]

Vital do Rêgo — Eu reconheço lucidez e procedência nas manifestações do Senador Cássio. (...)

[...]

Aloysio Nunes Ferreira — Senador Vital, a aprovação desse texto da Câmara significará um acréscimo ao substitutivo daquela Casa. Portanto, ele poderá, eventualmente, se aprovado aqui, ser vetado. O Congresso, depois, dará a última palavra, ao examinar o veto. Estou certo? [...] Então, veja, se há dúvidas no espírito de V. Exa, sobretudo depois da intervenção do Senador Cássio, por que não aprovar? Se nós fecharmos a porta agora, está feito. Se nós deixarmos essa porta aberta, existirá a possibilidade de, no exame de um eventual veto, o Congresso dar a última palavra nessa matéria – é o tempo que nós teremos, então, para aprofundar o nosso... [grifo nosso]

[...]

Vital do Rêgo — Sr. Presidente, eu mudo o meu direcionamento (...). E vamos esperar que a Casa Civil e os órgãos de assessoramento do Governo Federal possam, com os juristas do País, aprofundar essa questão.

Renan Calheiros — Eu quero cumprimentar a todos. (...). Em votação. As Senadoras e os Senadores que aprovam permaneçam como se encontram. (Pausa.) Aprovado.

Os eminentes doutrinadores prosseguem suas críticas ao modo como a mencionada discussão foi travada no Senado Federal. Destacam que a declaração dada pelo Senador Cássio Cunha Lima, quando afirma que “(...) nós conhecemos o funcionamento da justiça brasileira” implicaria na adoção de uma nova técnica de julgamento em virtude de uma presunção de incompetência do Poder Judiciário. Além disso, apontam ainda que os senadores aparentemente aprovaram o referido instituto, apesar das inúmeras dúvidas por ele suscitadas, transferindo a responsabilidade legislativa para o momento de um eventual veto por parte do Poder Executivo, agindo, portanto, de forma contrária à democracia (STRECK; HERZL, 2015).

Por fim, o novo CPC adotou a contestada técnica de julgamento, a qual foi disciplinada pelo seu art. 942. A exposição de motivos do NCPC (p. 13) traz a seguinte justificativa para a extinção do recurso de embargos infringentes e adoção da ampliação subjetiva do colegiado em hipótese de julgamento não unanime:

Uma das grandes alterações havidas no sistema recursal foi a supressão dos embargos infringentes. Há muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos. Em contrapartida a essa extinção, o relator terá o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de pre-questionamento.

3.6 Síntese dos argumentos favoráveis e contrários à substituição do recurso de embargos infringentes pela nova técnica de julgamento da ampliação subjetiva do colegiado

Conforme já foi anteriormente apontado, as críticas feitas por parte considerável da doutrina à presença dos embargos infringentes no ordenamento processual brasileiro são antigas e sempre se mostraram presentes sob a égide do CPC/1973.

No entanto, o advento da técnica de julgamento do art. 942, do novo CPC fez com que a referida polêmica retornasse com força total, pois este instituto, embora não se confunda com o antigo recurso de embargos infringentes, surgiu como forma de conciliar as razões para a extinção definitiva dos embargos infringentes e os argumentos utilizados em favor da permanência do mesmo.

Aqueles que defenderam a supressão dos embargos infringentes alegavam que o mencionado recurso ofendia o direito fundamental à razoável duração do processo, pois as discussões travadas na sua apreciação, mormente aquelas relativas ao cabimento recursal, colaboravam para o agravamento do problema da morosidade processual (DANTAS; 2013, p. 730).

Argumentavam ainda que os embargos infringentes teriam se mostrado ineficientes no cumprimento da sua função de aperfeiçoar o julgamento proferido de maneira não unânime, já que ele era, em regra, seguido da interposição de recurso extraordinário ou especial, os quais tornavam inútil qualquer alteração eventual realizada pelos tribunais inferiores, em sede de infringentes (DANTAS; 2013, p. 730).

Outrossim, aduziam que a previsão do art. 941, §3º, do NCPC - no sentido de garantir que o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante da votação, inclusive para fins de prequestionamento – estaria apta a propiciar à parte interessada amplas possibilidades de obter a reforma do julgado perante o manejo de recursos extraordinário ou especial perante os tribunais superiores (DANTAS, 2013, p. 730).

Por outro lado, os defensores da manutenção dos embargos infringentes no sistema recursal pátrio afirmavam que tal recurso não pode ser considerado responsável pela morosidade processual. Além disso, as estatísticas reforçariam o argumento anterior, já que a quantidade de embargos infringentes em comparação com os demais recursos não é tão grande, e, portanto, não seria determinante no problema da quantidade de processos que atrapalham o funcionamento efetivo e célere do Poder Judiciário. Por fim, entendem que os dados estatísticos também apontam a importância do referido meio de impugnação das decisões colegiadas proferidas por maioria de votos, em virtude do alto percentual de provimentos dos embargos infringentes (DANTAS, 2013, p. 730).

3.7 Problemas decorrentes da aplicação do art. 942, do NCPC

O art. 942, do NCPC, ao introduzir no ordenamento jurídico pátrio a figura da ampliação subjetiva do colegiado em hipótese de divergência, criou uma técnica de julgamento que chega a ser mais abrangente que o extinto recurso de embargos infringentes, por ser aplicável a diversas situações que não estavam presentes nas hipóteses de cabimento do referido recurso, previstas no art. 530, do CPC/1973.

Com efeito, os embargos infringentes poderiam ser interpostos contra decisão colegiada não unânime que determinasse a reforma, em apelação, de uma sentença de mérito ou julgasse procedente, por maioria de votos, a Ação Rescisória, na forma do art. 530, do Código Buzaid. Nota-se, portanto, que a legislação processual revogada restringia o cabimento do mencionado recurso aos casos em que o tribunal julgava o mérito e realizava a reforma da sentença proferida pelo juízo a quo ou, em sede de ação rescisória, julgava o pedido procedente. A disciplina do art. 942, do NCPC, por outro lado, será aplicada em caso de julgamento de julgamento não unânime de apelação, independente da configuração de reforma da sentença ou da análise do mérito da demanda por parte do Tribunal. Além disso, o art. 942, §3º, do NCPC determina incidência da regra de ampliação subjetiva do colegiado em hipótese de divergência também nos julgamentos proferidos em ação rescisória – desde que o resultado seja a rescisão da sentença – e em sede de agravo de instrumento – quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

Além disso, importante destacar que, devido ao fato de o instituto disciplinado pelo art. 942, do CPC/2015 não se confundir com recurso, as restrições inerentes a tal espécie de meio de impugnação de decisões judiciais não lhe serão aplicáveis. Desse modo, o julgamento proferido por maioria de votos não será encerrado enquanto o procedimento de ampliação subjetiva do colegiado, tal como previsto na legislação seja observado. Logo, a continuação do debate pelos tribunais deverá ocorrer independentemente da vontade das partes, da realização do preparo, observância da tempestividade, comprovação de seu interesse recursal, dentre outros requisitos que são inerentes à sistemática recursal.

Outrossim, um dos motivos para defender que o recurso de embargos infringentes não deveria ser definitivamente eliminado da legislação processual era a possibilidade de ocorrência de um eventual empate na adição de todas as decisões de mérito proferidas até aquele momento no processo (o voto da sentença somado com o voto vencido do acordão, contra os votos vencedores do acordão que determinaram a reforma sentença). A sistemática inaugurada pelo art. 942, do NCPC, se mostra mais uma vez excessivamente abrangente, quando comparada com o recurso extinto, já que o procedimento em questão deverá ser observado ainda que se verifique um resultado de três a um na soma de todas as decisões do processo (o voto representado pela sentença mais dois votos vencedores no acordão, em contraponto a apenas um voto divergente no acórdão). Tal opção legislativa representa um verdadeiro retrocesso, pois remonta à redação original do art. 530 do CPC/1973, o qual regulava os embargos infringentes, antes das alterações promovidas pela Lei 10352/01 (STRECK; HERZL, 2015).

Com muita propriedade, Lenio Luiz Streck e Ricardo Augusto Herzl (2015) atentam para o fato de que o Legislador terminou por criar uma espécie de “embargos infringentes com remessa necessária”. Destarte, o acordão proferido por maioria de votos, assim como as sentenças submetidas ao reexame necessário (art. 496, do novo CPC), não produzirá efeitos enquanto o julgamento não estiver efetivamente concluído, o que somente ocorrerá quando este for submetido a uma reapreciação por um órgão colegiado formado por uma quantidade superior de julgadores. Além disso, a técnica de julgamento do art. 942 possui outra semelhança com a remessa necessária, qual seja: a não observância do seu procedimento impede o trânsito em julgado da decisão não unânime. Logo, a parte interessada fica impedida de praticar certos atos processuais, como a execução definitiva ou a interposição de embargos de declaração (STRECK; HERZL, 2015).

Ademais, a doutrina mais autorizada defende que a mera constatação de que a decisão colegiada teve um voto vencido não deveria ser suficiente para culminar na reapreciação do julgamento, pois a ausência de unanimidade não tem o condão de configurar uma decisão injusta. Se a decisão proferida por maioria de votos é acompanhada de uma fundamentação coerente e obedece ao conjunto de normas do ordenamento jurídico, mormente aos mandamentos e princípios presentes no texto da Constituição Federal, a simples ausência de unanimidade não deveria ser utilizada como critério para submeter o feito a um novo julgamento (STRECK; HERZL, 2015).

A técnica de julgamento do art. 942, do NCPC, foi confeccionada como uma espécie de procedimento mais simples do que o julgamento de embargos infringentes, para solucionar uma eventual divergência demonstrada no acórdão colegiado (DANTAS, 2013, p. 731). Entretanto, a aplicação prática de tal instituto deve se mostrar ainda mais complexa do que o antigo recurso, haja vista o potencial entrave que pode ser causado no funcionamento dos tribunais pátrios, tornando inviável a obediência, no plano fático, do princípio constitucional da duração razoável do processo.

A respeito da dificuldade na aplicação prática da ampliação subjetiva do colegiado em caso de divergência, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (2013, p. 731) assinala que:

Data máxima vênia, não se trata, de modo algum, de técnica simples.

E isso porque a experiência de julgamentos em tribunais de segundo grau, especificamente, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, sedes por excelência desse tipo de julgado, faz, desde logo, surgir a pergunta: de onde virão esses novos julgadores (pelo menos dois, diante de um voto divergente) para a composição do colegiado ampliado, que concluirá o julgamento?

Veja-se que dos trinta e dois tribunais de segundo grau da Justiça Comum (cinco da Justiça Federal, mais vinte e sete das Justiças Estaduais, incluída entre estas a do Distrito Federal), nas apelações e agravos, a imensa maioria das cortes brasileiras estabelece o julgamento por turmas ou câmaras constituídas:

1.por apenas três Desembargadores – portanto totalmente incapazes de dar cumprimento à técnica de julgamento preconizada para o caso de decisão por maioria – nos seguintes tribunais:

(...)

b) por quatro Desembargadores – ainda assim, insuficientes para obedecer à técnica adotada no caso de formação de maioria – nos tribunais a seguir:

(...)

c) por cinco Desembargadores:

(...)

d) por sete Desembargadores, unicamente, no Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, ex vi do art. 3º, §§ 1º e 3º, combinado com o 19, II, a e b, do RITJAP.

Ou seja, dos trinta e dois tribunais, vinte e três (os quinze cujas camaras ou turmas são de três Desembargadores, mais os 8 cujas câmaras ou turmas são de quatro) terão imensa dificuldade em funcionar com a nova técnica de julgamento – supostamente simples – que substitui os embargos infringentes.

Porque os julgadores a mais virão de outras turmas ou câmaras! O princípio do juiz (rectius, juízo) natural, portanto, fica claramente maculado. O feito será julgado por uma composição turmária antinatural.

Outro problema também poderá surgir se o voto condutor, no julgamento realizado pelo órgão colegiado mais numeroso, for proveniente de um desembargador que compõe uma turma ou câmara diversa. Nessa hipótese, o relator para o acórdão seria um julgador o qual não faz parte do juízo natural do processo. Tal fato culmina em mais uma ofensa ao princípio do juiz natural (DANTAS, 2013, p. 734).

Da mesma forma, outra peculiaridade do instituto em análise pode dificultar bastante a sua aplicação, tornando problemático o funcionamento dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais. A necessidade da convocação de outros juízes para promover a ampliação subjetiva do órgão colegiado pode se mostrar improdutiva e ineficiente quando estes magistrados estiverem, simultaneamente, reunidos em outra sessão, ou se encontrarem praticando diversas atividades, judiciais ou administrativas, inerentes à sua função, tais como: o atendimento de partes e advogados, a elaboração de votos ou decisões monocráticas, dentre outras (DANTAS, 2013, p. 734). As repercussões negativas decorrentes de tais dificuldades podem se mostrar prejudiciais tanto aos membros dos tribunais pátrios quanto às partes e procuradores.

Mesmo que se tente solucionar os problemas citados aumentando o número de julgadores em cada um dos órgãos fracionários, tal medida se mostrará inócua, em virtude da exigência legal de submeter o julgamento a uma reapreciação por um órgão colegiado composto por número superior de magistrados. Nessa linha, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (2013, p. 734) assinala que:

Dirá algum desavisado: então, basta aumentar todas as turmas ou câmaras para cinco membros.

Ora. Isso não resolverá nada. Antes, criará novos problemas, porque aumentando o número de integrantes de cada órgão divisionário mínimo (turma ou câmara), evidentemente diminuirá o número deles, e, por conseguinte, a capacidade de julgamento do Tribunal, o que implicará desaceleração da Justiça, maior tempo para os julgamentos e menor eficácia da jurisdição!

Além de todas as dificuldades já analisadas, Rodrigo Frantz Becker e Guilherme Pupe da Nóbrega (2016) apontam mais uma problemática que poderá surgir, como decorrência da trabalhosa aplicação prática da técnica de julgamento introduzida pelo art. 942, do novo CPC, qual seja: o fim da divergência nos julgamentos colegiados. Em virtude de todos os problemas relativos à estrutura, composição e funcionamento dos Tribunais, é possível imaginar que – nos julgamentos de apelação, ação rescisória ou agravo de instrumento – as turmas e câmaras simplesmente passem a proferir julgamentos sempre de maneira unânime, ainda que seus membros possuam entendimentos diferentes. Tal expediente seria adotado simplesmente como uma opção pragmática dos desembargadores que podem temer todas as repercussões decorrentes da ampliação subjetiva do colegiado em caso de divergência e a eventual postergação do julgamento definitivo.

Portanto, a inovação feita pelo novo CPC se mostra pior do que a mera manutenção do recurso dos embargos infringentes no ordenamento jurídico processual pátrio. A técnica de julgamento do art. 942, do referido diploma normativo resulta em um entrave à duração razoável do processo, muito mais danoso do que o extinto recurso. Ainda que assim não fosse, todos os argumentos favoráveis à extinção do referido recurso podem ser usados para defender o erro do legislador ao prever o novo instituto, o qual não traz real valorização ao princípio da segurança jurídica, além de configurar um verdadeiro entrave na busca por uma solução judicial mais célere dos conflitos de interesse apresentados ao Poder Judiciário.

CONCLUSÃO

A hipótese que motivou o presente trabalho residia na possibilidade de a técnica de julgamento do art. 942, do NCPC, a qual determina a ampliação subjetiva do colegiado diante da existência de um voto vencido, configurar um entrava na busca por um processo judicial mais célere, nos termos do art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. É cediço que o legislador pretendia expurgar o recurso de embargos infringentes do sistema processual brasileiro, em virtude das inúmeras críticas que tal instituto sofria por parte da doutrina.

No entanto, as sucessivas alterações no texto do projeto de lei que deu origem ao CPC de 2015 terminaram por criar um instrumento substituto para os embargos infringentes com ainda mais vicissitudes do que o seu criticado antecessor.

Dessa forma, a demasiada abrangência das hipóteses de aplicabilidade da referida técnica de julgamento pode ser extremamente danosa ao funcionamento dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, tornando impraticável a entrega ao jurisdicionado de uma prestação judicial célere e eficaz.

Ademais, nenhum dos defeitos que já se manifestavam na disciplina pretérita dos embargos infringentes foi sanado. A substituição de um recurso por uma técnica de julgamento resulta na sua aplicação obrigatória, independentemente do preenchimento de qualquer um dos pressupostos recursais. O problema ainda é agravado pela aparente inutilidade do instituto em comento, pois a matéria apreciada novamente pelo mesmo tribunal poderá ser alvo de reforma através do manejo posterior de recurso especial ou extraordinário perante os tribunais superiores.

Portanto, pode-se concluir que a inovação realizada foi prejudicial à busca por um processo judicial célere. Além disso, a ampliação subjetiva do colegiado em hipótese de divergência não se mostra capaz de prestigiar a segurança jurídica nas decisões dos tribunais. Ainda que assim não fosse, as dificuldades práticas na sua aplicação superam de maneira contundente os eventuais benefícios decorrentes do esforço do legislador na sua preocupação com a garantia da segurança jurídica.

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Autor

Felipe Castelo Branco de Abreu

Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ABREU, Felipe Castelo Branco de. A maior abrangência do rito disciplinado pelo art. 942, do novo Código de Processo Civil em relação ao recurso de embargos infringentes, previsto no CPC/1973. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4940, 9 jan. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/53838. Acesso em: 24 abr. 2024.

A maior abrangência do rito disciplinado pelo art. 942, do novo Código de Processo Civil em relação ao recurso de embargos infringentes, previsto no CPC/1973