Assistência jurídica integral e inconstitucionalidade do art. 341, parágrafo único, do novo CPC

Desde a entrada em vigor da Lei Complementar Federal nº 80, de 12 de janeiro de 1994, tornou-se atribuição institucional da Defensoria Pública o exercício da função de curadoria (ou curatela) especial, “nos casos previstos em lei.” O art. 72, II, do CPC (art. 9º, II, do CPC/1973), estabelece um comando para o juiz, que dará curador especial ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. Trata-se de regra protetiva do sujeito incapaz processualmente (e não materialmente)[1], em posição de fragilidade defensiva ocasionada pelo distanciamento físico do requerido. E em boa hora o Código de Processo Civil de 2015 trouxe disposição mais específica (e técnica) sobre o exercício do múnus processual, prescrevendo que “A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei”. (art. 72, parágrafo único).

No Processo Civil admite-se apresentação de defesa genérica apenas excepcionalmente. O art. 341, parágrafo único, do CPC mitiga o encargo defensivo do réu nos seguintes termos: “O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.” Seu antigo correspondente, o art. 302, parágrafo único, do CPC/73, trazia comando diverso: “Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.”

Tanto a lei nova quanto a revogada isentaram o curador especial e o advogado dativo da obrigação processual que recai sobre o réu, para que se manifeste “precisamente sobre as alegações de fato constantes na petição inicial” (art. 341, caput), sob pena de presunção de veracidade dos pontos não controvertidos. O legislador facultou o oferecimento de uma defesa “negativa geral”, admitindo-se a oposição às alegações iniciais em termos superficiais, pela inexistência de contato pessoal com a parte beneficiária da defesa técnica, fato que necessariamente limita as possibilidades de argumentação fática. A defesa por “negativa geral” não viabiliza o contraditório pleno, porém tem o condão de controverter os fatos aduzidos na petição inicial e manter para o autor o ônus da prova acerca do que foi alegado.[2]

Pois bem. Voltamos nossa atenção, neste texto, para a alteração legislativa constante no art. 341, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil. Conforme disposição literal, o legislador federal deixou de isentar o Ministério Público do ônus da impugnação especificada e inseriu o defensor público (paralelamente ao curador especial), como desobrigado a arcar com o ônus processual defensivo.

A referência feita outrora ao órgão do Ministério Público (no art. 302, parágrafo único, do CPC/1973) justificava-se porque, quando da promulgação do “Código Buzaid”, “a ele cabia, em certas situações, a defesa de pessoas em estado de hipossuficiência, atribuição semelhante à que hoje exerce a Defensoria Pública.”[3]

A partir da vigência da Constituição da República de 1988, outorgou-se ao MP o múnus de exercer a “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, tornando a regra do antigo art. 302, parágrafo único, desprovida de respaldo constitucional. Com apoio nesta linha argumentativa, foi correta a opção legislativa de retirar o MP do rol previsto no art. 341, parágrafo único, do CPC.[4]

No que concerne à menção feita pelo art. 341 à figura do defensor público, há que se fazer algumas reflexões críticas.

Vejamos antes a opinião de parcela da doutrina nacional quanto à alteração legislativa em comento. Segundo o professor Humberto Theodoro Júnior[5],

“Há também outro caso em que a presunção de veracidade dos atos não impugnados deixa legalmente de operar: ocorre quando a contestação é formulada por defensor público, advogado dativo, curador especial. É que, em tais circunstâncias, o relacionamento entre o representante e o representado não tem a intimidade ou profundidade que é comum entre os clientes e seus advogados normalmente contratados.”

Teresa Arruda Alvim Wambier, et al[6], justificam o afastamento do ônus da impugnação especificada em relação ao defensor público (e às demais figuras processuais referidas no art. 341, parágrafo único) porque eles “raramente conhecem os fatos, pelo pouco ou, muitas vezes, nenhum contato que mantêm com a parte”.

Posição semelhante adotam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[7] (para os quais o contato entre o defensor público e seus assistidos possui “caráter episódico e precário”) e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro[8]:

“A disposição facilita a defesa processual da parte assistida pela Defensoria Pública, excepcionando para esta o ônus da impugnação específica, evitando a preclusão de alegações relevantes, que pelas circunstâncias do contato da parte com o defensor público, não tenham sido apresentadas na contestação.”

Guilherme Rizzo Amaral[9] parece endossar as opiniões anteriores e equipara o defensor público ao advogado dativo:

“O parágrafo único do art. 342 (sic) estende expressamente ao defensor público a dispensa da impugnação específica dos fatos na defesa, ou seja, a possibilidade de apresentar defesa genérica. A rigor, tal já se poderia depreender da menção ao advogado dativo contida no parágrafo único do art. 302 do CPC/1973, na medida em que este ‘é o que é designado para patrocínio da parte por força de munus legal: o designado pela assistência judiciária; o que exerce o patrocínio por dever do cargo’, definição aplicável ao defensor público.”

Tais referências doutrinárias somente se sustentariam se ao defensor público coubesse agir apenas como curador especial. Não se deve ignorar que o membro da Defensoria Pública exerce, por força da Constituição e da lei, múltiplas funções inconfundíveis, qualificadas como típicas (em defesa dos direitos e interesses de pessoas financeiramente carentes – CR/88, art. 5º, LXXIV) e atípicas (desempenhadas nas hipóteses em que a instituição age não em virtude da hipossuficiência econômica da parte, mas sim em razão de vulnerabilidade diversa – v.g. processual, técnica ou fática). E aqui reside o equívoco do legislador ao elaborar a redação do art. 341, parágrafo único, do CPC. Neste ponto a Lei Federal nº 13.105/2015 trouxe disposição não apenas destoante da boa técnica legislativa, mas inconstitucional e ilegal.

Percebe-se que quando a norma equiparou (para fins de isenção do ônus da impugnação especificada) o defensor público e o curador especial, ela foi redundante, logo, imprecisa. Se o próprio CPC aduz que “a curatela especial será exercida pela Defensoria Pública” (art. 72, parágrafo único), a figura do curador coincide com a do defensor público. Inexiste, dessa feita, justificativa para que a lei mencione um e outro como se constituíssem órgãos diversos.

Não há como ignorar também que a menção na norma ao defensor público atenta contra a Constituição Federal (e o próprio CPC). Explicamos: a redação atual da lei exonera o membro da Defensoria Pública do ônus da impugnação especificada, mesmo quando ele não exerce a função de curador especial (em qualquer caso, portanto). Parte-se da premissa equivocada de que o contato entre a parte não ausente e o seu defensor é sempre “episódico e precário”. Esta afirmação não corresponde à realidade (lembramos que há situações – esporádicas – em que a pessoa carente recebe atendimento pela instituição, porém a ela não retorna). Fato é que, preenchidos pelo interessado os critérios objetivos de hipossuficiência financeira, passa ele a possuir o direito subjetivo à orientação jurídica e à defesa, “em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita”. (CR/88, art. 134 e CPC, art. 185).

O que se entende, então, por assistência jurídica “integral”?

Trata-se da tutela de direitos e posições jurídicas de vantagem que abrange, no âmbito judicial e administrativo, o garantia do contraditório dinâmico/material (direito de informação, direito de manifestação e direito de ver seus argumentos considerados –STF – MS nº 24.268/MG – 2003) e, ainda, o fornecimento de todas as condições para que a parte possa usufruir, de maneira isonômica, dos meios alternativos de resolução de conflitos. Integral é a assistência que viabiliza acesso efetivo à jurisdição, para proteção de direitos e para justa composição do litígio.[10]

Não é possível conceber, baseado na linha de raciocínio exposta, que, existindo contato pessoal do defensor público com a parte beneficiária da assistência jurídica, se vislumbre limitação das possibilidades de argumentação fática para a defesa. Nas palavras de Fredie Didier Júnior[11], “não se pode cometer o equívoco de que toda a atuação do defensor público será sempre na qualidade de curador especial. Repita-se: a incidência da regra (art. 302, parágrafo único, do CPC/73) pressupõe a dificuldade de comunicação entre o representante judicial e o réu (...)”. No mesmo sentido preleciona o professor da UFRJ Bruno Garcia Redondo[12], para quem,

“No que tange ao defensor público, parece-nos que a dispensa do ônus se opera somente quando aquele atuar como advogado dativo ou curador especial, e não nas demais situações em que a Defensoria Pública vier a atuar em favor de hipossuficientes”.

Fernando Gajardoni, et al [13], afirmam que o art. 341, parágrafo único, do CPC constitui “tratamento desigual sem justificativa razoável, de duvidosa constitucionalidade, por afrontar a igualdade de tratamento no processo”. Para eles, a regra comporta “interpretação conforme a Constituição”, na medida em que

“a dispensa da impugnação especificada somente deve ocorrer para o defensor público nos casos em que estiver atuando como curador especial ou, ainda, na ação possessória multitudinária, pela dificuldade natural em gerenciar informações de todos os hipossuficientes envolvidos para a apresentação da defesa.”

Por fim, importa transcrever a posição de Franklyn Roger Alves Silva[14], também sustentando a inconstitucionalidade do dispositivo aqui analisado:

“A nosso ver, o referido dispositivo não suporta um confronto com o texto constitucional, principalmente sob a ótica do princípio da isonomia, do contraditório e da ampla defesa, previstos no caput e inciso LV, do artigo 5º da CRFB. De igual modo, em controle convencionalidade, o artigo 8º, item 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, ao estatuir o contraditório e ampla defesa em favor das pessoas que são demandadas perante o Poder Judiciário se sobreporia ao texto do novo CPC. Isto significa que a extensão da prerrogativa aos membros da Defensoria Pública mereceria a pecha de inconstitucionalidade e ausência de convencionalidade, pelos motivos acima expostos.”

Em termos práticos, conforme a lei em vigor, se o defensor público atuar em defesa dos interesses da pessoa presente desprovida de recursos financeiros (exercício da função típica) e, não obstante, agir livre do ônus da impugnação específica (podendo, por via de consequência, apresentar defesa genérica), ele não estará obrigado a prestar assistência jurídica integral, mas simplesmente formal (restrita, quando muito, aos aspectos processuais da demanda). Terá o agente público carta branca para ignorar não apenas o princípio do contraditório (dinâmico), mas também o postulado da eficiência, previsto no art. 37, caput, da CR/88. Ensina Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias[15], nesse contexto, que

“A eficiência e a adequação do serviço público constituem dever jurídico do Estado, por força de recomendação constitucional, e pressupõem obediência ao ordenamento jurídico e utilização dos meios racionais e técnicas modernas que produzam o efeito desejado, qual seja, serviço público prestado a tempo e modo, por meio da garantia constitucional do devido processo legal, preenchendo sua finalidade constitucional, apto a proporcionar um resultado útil às partes.”

Essa não foi, decerto, a vontade do Constituinte ao fixar a natureza jurídica e a missão da Defensoria Pública, voltada para assegurar à pessoa carente acesso à jurisdição da forma mais abrangente e eficaz possível. Talvez alguns enxerguem o art. 341, parágrafo único, do CPC como uma feliz iniciativa do legislador. A nosso ver o dispositivo, tal como se encontra redigido, suscita a ideia de que ao usuário da Defensoria Pública está reservado um serviço de qualidade inferior. Consequentemente, sua manutenção no direito positivo em nada favorece a imagem da instituição.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

CÂMARA, Helder Moroni (Coord.). Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Almedina, 2016.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro e PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Org.). Novo código de Processo Civil anotado e comparado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil, v. 1. 6ª ed. Salvador: Jus Podium, 2006.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Editorial 89 (Escritório Acadêmico). 28.4.2010. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-89/> Acesso em: 21.11.2016.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos e OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo código de Processo Civil comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

SILVA, Franklyn Roger Alves. Contestação por negativa geral é presente de grego do novo CPC para defensores. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-jul-07/tribuna-defensoria-contestacao-negativa-geral-presente-grego-cpc>Acesso: 4.11.2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

---

Nota

[1] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil, v. 1. 6ª ed. Salvador: Jus Podium, 2006, p. 229.

[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 429.

[3] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Editorial 89 (Escritório Acadêmico). 28.4.2010. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-89/> Acesso em: 21.11.2016.

[4] Nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos e OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016, p. 124.

[5] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 429.

[6] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 656.

[7] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo código de Processo Civil comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 438.

[8] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro e PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Org.). Novo código de Processo Civil anotado e comparado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 210.

[9] AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 460/461.

[10] Nossa opinião coaduna com as regras legais que pautam a relacionamento entre o defensor público e a pessoa beneficiária da assistência jurídica gratuita. A Lei Federal nº 80/94, em seu art. 4º-A, III, estabelece como direito dos assistidos da Defensoria Pública “a qualidade e a eficiência do atendimento”.

[11] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Editorial 89 (Escritório Acadêmico). 28.4.2010. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-89/> Acesso em: 21.11.2016.

[12] CÂMARA, Helder Moroni (Coord.). Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Almedina, 2016, p. 521. Convém pontuar que o Defensor Público, em hipótese alguma, pode atuar como advogado dativo, porque ambos têm sua atividade regida por diplomas legais distintos. São inconfundíveis, portanto.

[13] GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos e OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016, p. 124.

[14] SILVA, Franklyn Roger Alves. Contestação por negativa geral é presente de grego do novo CPC para defensores. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-jul-07/tribuna-defensoria-contestacao-negativa-geral-presente-grego-cpc> Acesso: 24.11.2016.

[15] DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 155.