A distribuição dinâmica do ônus da prova

1.1 A PROVA COMO ELEMENTO DO PROCESSO E SUA IMPORTÂNCIA PARA O EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO

A jurisdição é a função atribuída a um terceiro imparcial para solucionar um conflito, com aplicação das regras e princípios do direito postos de forma imperativa. Como a jurisdição apresenta várias características, para fins do objetivo desse trabalho iremos apresentar duas: substitutividade e imperatividade.

A substitutividade ocorre quando um terceiro imparcial substitui a vontade das partes pela vontade do direito posto e resolve o conflito apresentado. Vale ressaltar que essa característica não se aplica à jurisdição voluntária, a qual será adiante analisada, pois não há substituição da vontade das partes. A imperatividade é a manifestação de um poder que se impõe de forma obrigatória.

O órgão jurisdicional é regido por vários princípios, como investidura, territorialidade, indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade, juiz natural, inércia e outros. Para fins deste trabalho irei destacar alguns desses princípios.

O princípio da investidura reza que o exercício da jurisdição somente pode ser exercido por aquele que tenha sido regularmente investido na autoridade de julgador, seja mediante concurso público, nomeado pelo quinto constitucional ou definido pela Constituição Federal.

Já o princípio do juiz natural está consagrado em duas dispositivos constitucionais: proibição de juízo ou tribunal de exceção (artigo 5o, inciso XXXVII da CRFB/1988) e ninguém será processado senão pela autoridade competente (artigo. 5o, inciso LIII da CRFB/1988). Juiz Natural é o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas previamente definidas na Constituição e nas leis processuais, bem como aquele que exerce suas funções com imparcialidade e independência.

Vale frisar que a jurisdição não é exercida apenas pelo poder judiciário, outros poderes da república podem exercê-la. A título ilustrativo, podemos citar o conhecido processo de impeachment da Ex-Presidente da República Dilma Ruosseff, neste caso o Poder Legislativo exercendo seu poder de jurisdição, analisando as provas colhidas, julgou a Ex-Presidente da República.

O processo na justiça, em regra, é composto por três polos: autor ou sujeito ativo, que irá tentar, pelos meios admitidos em direito, comprovar que tem direito ao bem jurídico pleiteado; réu ou sujeito passivo, que irá se contrapor ao direito alegado pela requerente ; e o juiz ou julgador, como sujeito não parcial da lide, que irá sopesar os argumentos postos pelas partes, decidindo o conflito levando em consideração o seu livre convencimento motivado.

No momento da proposição de uma petição inicial, o autor da demanda precisa expor os fundamentos de fato e de direito que embasam o seu pedido. Com a apresentação da contestação, o réu no processo poderá tornar controvertidos os fatos ou apenas as consequências jurídicas que o autor pretende deles extrair.

Em suma, a controvérsia pode ser exclusivamente de direito, ou também de fato. Quando a controvérsia versar sobre um direito em regra não há necessidade de se instituírem provas, mas se essa controvérsia se relacionar aos fatos, incumbe às partes o dever de comprová-los.

No âmbito processual, o juiz, ao fazer a análise de um processo, realiza o seu convencimento a partir da narrativa dos fatos e da produção de provas como forma de decidir pela procedência ou improcedência de um pedido. A denominação de prova pode ser caracterizada como um elemento que vise contribuir para o livre convencimento do juiz acerca de determinada matéria, ou seja, todos os meios probatórios que as partes se utilizem em um processo serão analisado pelo magistrado em seu convencimento.

Nas palavras de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2016, p. 466), “[...] provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo.” Para Alexandre Freitas Câmara (2016, p. 242) “[...] prova é todo elemento trazido ao processo para contribuir com a formação do convencimento do juiz a respeito da veracidade das alegações concernentes aos fatos da causa.” Prova então é a maneira pela qual o juiz forma o convencimento de que determinado fato aconteceu com base nas alegações de direitos das partes.

Ao longo do processo, as partes vão apresentando alegações sobre fatos. Pode-se afirmar que um contrato foi celebrado, que um acidente ocorreu por estar uma das partes conduzindo seu veículo em alta velocidade, que um pagamento foi efetuado, que se exerce atividade profissional insalubre, que um produto foi adquirido com defeito etc. É absolutamente incontável a quantidade de diferentes alegações sobre fatos que as partes podem fazer ao longo de todo o processo. Ocorre que ao juiz incumbe estabelecer, ao decidir a causa, quais dessas alegações são ou não verdadeiras e, para isso, é preciso que ele forme seu convencimento. E para que tal convencimento possa formar-se, é preciso que sejam trazidos ao processo elementos que contribuam com sua formação. Pois tais elementos são, precisamente, as provas.

Na doutrina disciplinada por Haroldo Lourenço (2015, p. 31), no que concerne à valoração, ele afirma que existem três sistemas que disciplinam sua possibilidade:

"Existem, pelo menos, três sistemas para sustentar a possibilidade de produção de provas: o da civil law, da common law e o socialista. No primeiro, a prova é concentrada na audiência perante o magistrado, predominando o elemento escrito, o que retarda de certo modo a instrução processual. O segundo sistema avulta a importância da oralidade, produzida na presença de jurados, permitindo-se o sistema cruzado, através de perguntas e reperguntas diretas às partes, não existindo intervenção do Ministério Público na esfera civil, como se tem nos Estados Unidos da América. O terceiro sistema, abraçado por países do leste europeu, adota a predominância da oralidade, com o contato do juiz diretamente com as partes, na busca de uma verdade real. O sistema brasileiro é fruto de uma miscigenação do sistema da civil law e da common law, portanto, nosso sistema não é puro, é um sistema híbrido."

Segundo Haroldo, o sistema brasileiro é considerado hibrido, ou seja, se desenvolve a partir de uma mescla do sistema civil law com o sistema common law de valoração das prova.

Ainda com relação à valoração da prova, Daniel Amorim (2016, p. 960) conclui que “atualmente o sistema de valoração adotado pelo sistema processual brasileiro é o da persuasão racional, também conhecido pelo princípio do livre convencimento motivado.” Segundo esse princípio, o juiz é livre para formar seu convencimento, dando às provas produzidas o peso que entender cabível em cada processo, não havendo uma hierarquia entre os meios de prova. Isso, claramente, não significa que o juiz possa decidir fora dos fatos alegados no processo, mas sim que dará aos fatos alegados a devida consideração diante das provas produzidas.

A natureza jurídica das provas é um tema bastante controverso, tendo em vista haver grande divergência doutrinaria sobre o tema. Didier Jr (2015, p. 80 apud Rego, 1985, p.18-19) ao tratar da prova em sua natureza materialista aduz que:

"Na ótica da teoria materialista, as normas sobre a prova são substanciais, tendo em vista disciplinarem a relação jurídica substancial subjacente. Exatamente por se dirigirem à formação do convencimento do juiz (ou do próprio jurisdicionado) em torno dessa certeza, são por ele aplicadas, como critério de julgamento, assim como as normas que regem a relação substancial deduzida em juízo."

Nas palavras de Alexandre Freitas Câmara (2008, p. 374), “[...] as normas sobre prova têm natureza processual, uma vez que regularão o meio pelo qual o juiz formará o seu convencimento, a fim de exercer corretamente sua função jurisdicional.” Câmara traz sua visão de prova como um instituto do direito processual, tendo em vista ser regulado por todas as normas processuais em sua produção, entendendo-se a prova como sendo um instrumento processual cabível que possibilita ao magistrado a formação de sua convicção sobre os fatos narrados no processo que envolvem a relação jurídica objeto da tutela jurisdicional. Segundo Didier Jr (2015, p.80) a linha processualista regulou o CPC:

"Essa linha processualista acabou sendo adotada no CPC-1973 por Alfredo Buazaid, que incorporou toda a disciplina na matéria de prova. O CPC-1973 manteve a regência do direito probatório, assim como fez o CPC-2015, até porque era e ainda é a visão processualista a predominante."

A conceituação de prova engloba elementos objetivos e subjetivos, quais sejam os objetivos que tratam a prova como instrumento jurídico próprio que demostra ao juiz se o fato existiu ou não, e o subjetivo como sendo a prova resultante de uma certeza jurídica relacionada à concretude do fato ou sua inexistência. Neste sentido aduz Alexandre Freitas Câmara (2016, p. 242-243).

"[...] o termo prova pode ser empregado em dois diferentes sentidos, um subjetivo e outro objetivo. Do ponto de vista subjetivo, a prova é o convencimento de alguém a respeito da veracidade de uma alegação. É nesse sentido que se pode, então, dizer que em um determinado processo existe prova de que o pagamento aconteceu. Quem diz isto está, na verdade, a afirmar que se convenceu de que o pagamento foi feito. Trata-se, pois de uma percepção subjetiva da prova. De outro lado, em seu sentido objetivo, prova é qualquer elemento trazido ao processo para tentar demostrar que uma afirmação é verdadeira. Assim, por exemplo, quando uma das partes diz que com o documento trazido aos autos faz prova do alegado, pretende-se afirmar que o tal documento é trazido ao processo para demonstrar a veracidade da alegação. Aqui, a prova é percebida como um dado objetivo."

O objeto principal da prova não são os fatos e sim as afirmações dos fatos. Possuindo como características a controvérsia, em que o autor apresenta uma prova contraria à afirmação do réu e as partes discutem a respeito daquilo; a relevância, em que o tema precisa ser relevante para o processo, à afirmação tem que gerar mudança; e por fim a determinação, em que é necessária a determinação do tema no tempo e no espaço. Se não houver uma das características acima citadas não tem objeto a prova. Assim “não dependem de prova os fatos notórios, afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, admitidos no processo como incontroversos, em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”. (Art. 374 NCPC).

Aduz o NCPC, em seu artigo 369 que:

"NCPC, Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz." 

As partes tem o direito de empregar todos os meios de provas admitidas no direito, sendo típicas ou atípicas, desde que não contrariem as normas morais. Serve para que o juiz tenha o convencimento da decisão a se tomar no processo, analisando tanto o contraditório como a ampla defesa, vistos como meio de acesso à justiça, elementos essenciais ao direito probatório.

O direito à prova é um direito fundamental, constitucionalmente admitido em que se registra a ampla defesa e, apesar de ser um direito fundamental não se pode dizer que tem caráter absoluto, pois pode ser que encontre algumas limitações de outro direito fundamental. Alexandre Freitas Câmara (2016, p. 257) disciplina:

"Pode-se afirmar que a prova é a alma do processo de conhecimento. É que só através das provas o juiz poderá reconstruir os fatos da causa e, com isso, produzir uma decisão que – construída através da participação em contraditório de todos os atores do processo – seja a correta para o caso deduzido. É através da atividade de produção e valoração da prova, portanto, que o processo de conhecimento poderá adequadamente produzir os resultados que dele são esperados."

Entende-se que a finalidade da prova é levar ao julgador a dinâmica fática ou jurídica quanto à certeza dos argumentos ou discussão jurídica, ou seja, a prova tem como finalidade a produção de uma convicção no que diz respeito à ocorrência de um fato no qual se baseia o direito. Assim, a finalidade da prova é formar o convencimento do magistrado no sentido de se fazer perceber quem apresentou a prova mais sólida e que faz jus ao provimento judicial benéfico, concedido por decisão judicial. Nesse sentido conclui-se que a prova se destina ao magistrado, entretanto não se pode falar que o juiz é o único destinatário da prova, pois a prova pode também se destinar a todos os sujeitos do processo.

No que se refere aos meios de prova, que são os meios admitidos no direito utilizados pelas partes para formação do convencimento, o CPC nos traz a prova testemunhal, o depoimento pessoal, a exibição de documentos ou coisa, a confissão, a prova documental, a prova pericial, a inspeção judicial e os documentos eletrônicos. Esta última modalidade não se fez presente no Código de Processo Civil de 1973, sendo portanto advinda do NCPC. Essa inclusão e mudança no CPC demonstra que o direito vai se adaptando com andamento da sociedade.

Cabe ressaltar que não existe hierarquia entre os meios de provas no ordenamento jurídico, levando-se em consideração que o magistrado utiliza do princípio do livre convencimento, podendo embasar sua decisão em qualquer prova que venha a ser produzida no processo.

As partes não necessariamente devem utilizar-se dos meios de provas constantes no NCPC, pois o próprio artigo 369 prevê que se pode utilizar todos os meios de provas legais, como também os moralmente legítimos, abrindo brecha para as partes constituírem provas à sua maneira para provar a verdade sobre os fatos e realizar a convicção do magistrado, devendo estar presente o princípio da moralidade na elaboração da prova.

Realizada toda a instrução probatória que advém de um processo, o magistrado ao realizar seu convencimento no processo a partir das provas obtidas, emitirá sua decisão independente de a quem competia o ônus da prova. 

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1.2 O ÔNUS DA PROVA

A palavra ônus significa obrigação. No entanto, o seu significado na sistemática processual civil não tem esse significado. Nem o autor e nem o réu estão obrigados a produzir a prova que lhe foram incumbidos, no entanto caso não produza pode sofrer consequências processuais. O mais correto é dizer que ônus significa responsabilidade.

O ônus da prova é o encargo que decorre da ausência da prática de uma determinada conduta. É importante trazer o conceito formulado por Didier Jr (2015, p.106/107) “Ônus é o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de desvantagem. Não é um dever e, por isso mesmo, não se pode exigir o seu cumprimento”. Na linguagem do direito processual, ônus é o nome usado para designar a atitude tomada, imposta a alguma das partes, para que se realize um interesse próprio.

Daniel Assunção Neves (2016, p. 656) afirma: 

"A doutrina comumente divide o estudo do instituto do ônus da prova em duas partes: a primeira chamada de ônus subjetivo da prova e a segunda chamada de ônus objetivo. No tocante ao ônus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção de determinada prova (“quem deve provar o quê”), enquanto no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicado pelo juiz, no momento de proferir a sentença, no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. No aspecto objetivo, o ônus da prova afasta a possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dívidas a respeito das alegações de fato em razão da insuficiência ou inexistência de provas. Sendo obrigado a julgar e não estando convencido das alegações de fato, aplica a regra do ônus da prova."

Pelo conceito citado pelo aludido autor, o ônus da prova pode ser dividido em ônus subjetivo e ônus objetivo. No ônus subjetivo a regra de sua distribuição é destinada as partes, fazendo a verificação de a quem competirá a prova. Igualmente, existe o ônus objetivo que é a regra de julgamento utilizada pelo magistrado, que ao proferir sua sentença verificando a inexistência ou insuficiência de provas proferirá seu julgamento, muito embora desfavorável, tendo em vista que à parte competia o dever de provar e, a mesma deverá arcar com as consequências do mau uso do seu direito na instrução probatória.

Tratando desse julgamento desfavorável Alexandre Freitas Câmara, (2016, p. 251) preceitua:

"[...] ao estabelecer uma distribuição, entre as partes, dos ônus probatórios, a lei processual fixa o modo como o caso concreto será decidido se houver insuficiência do material probatório. Neste caso, dever-se-á proferir decisão desfavorável àquele sobre quem incidia o ônus da prova daquilo que não esteja suficientemente provado."

Nas palavras de Haroldo Lourenço (2015, p. 71):

"Cumpre registrar que tais divisões de ônus, em efeitos práticos, se mostram pouco importantes, pois, depois de produzida a prova, pouco interessa saber se a parte onerada conseguiu ou não carrear para os autos os elementos necessários à demonstração do fato a ela favorável, visto que, pelo princípio da comunhão ou aquisição da prova, depois de produzidas não pertencem mais a qualquer das partes, mas sim ao processo, pouco importando a origem subjetiva (art.371 de CPC/2015), Assim, não haveria qualquer sentido em dizer que cabe a esta ou àquela parte desenvolver a atividade de produção de prova." 

O autor deixa registrado a respeito do ônus objetivo e subjetivo que eles têm pouca importância fática no processo, citando o princípio da comunhão da prova como meio de esclarecer que depois da produção das provas estas adentram no processo e não há relevância sobre quem foi o responsável pela sua produção.

Importante esclarecer que existe a possibilidade de que as provas produzidas na instrução probatória não serem suficientes para a comprovação dos fatos. Mesmo com a inexistência de provas, deve o juiz proferir um julgamento, tendo em vista que existe o non liquet, ou seja, não pode o juiz deixar de julgar um processo por não saber como irá decidir.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2016, p.470) entende que “O juiz não se exime de sentenciar, alegando que os fatos não foram esclarecidos. Não há possibilidade do non liquet, em que ele se recusa a julgar, aduzindo que não conseguiu formar a sua convicção.” As regras referentes ao ônus da prova não são de caráter procedimental, são regras utilizadas para fins de julgamento pelo magistrado.

De acordo com o NCPC em regra o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O fato constitutivo é aquele no qual o autor afirma a titularidade de um direito, devendo ele se firmar em provas para constituir suas alegações. Tem-se como fato extintivo aquela situação jurídica que põe fim à relação obrigacional de direito, pode se dá através do pagamento, da compensação e prescrição. É impeditivo aquele fato que em sua essência impossibilita a produção de seus efeitos, gerando o impedimento do direito alegado pela parte autora de um processo, por não constarem os requisitos essenciais que geram a validade em um negócio jurídico. Já o fato modificativo é aquele que tem por finalidade a alteração da existência de um direito. Caso as partes não comprove o fato como constitutivo, modificativo ou extintivo Haroldo Lourenço (2015, p.29) leciona:

Assim, se o autor não demonstrar o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido e, ao contrário, se o demandado não conseguiu provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, julga-se sem qualquer consideração com a dificuldade ou a impossibilidade de o fato ser demonstrado em juízo.

O NCPC mantem a regra de ônus do autor para com o fato constitutivo e ônus para o réu quando este apresentar fato extintivo, impeditivo ou modificativo, só que com a ressalva de que haverá a distribuição do ônus da prova. Em outras palavras, a regra ainda é o ônus estático; todavia, com possibilidade de dinamização para atender aos requisitos legais.

No Código de Processo Civil de 1973 o juiz não poderia mudar a regra do ônus, ou seja, o fato constitutivo do direito é ônus do autor e o fato extintivo, impeditivo ou modificativo é ônus do réu. É bem verdade que em um processo a discussão sobre os fatos não se baseia exclusivamente nos fatos extintivos, modificativos, impeditivos e constitutivos. Apesar de serem os que mais comumente aparecem nos processos esses fatos não serão os únicos embasadores de alegações de direito. Neste sentido Alexandre Freitas Câmara (2016, p.252) disciplina:

"Além desses quatro tipos de fatos, porém, outros podem ser alegados. Imagine-se, por exemplo, um processo no qual o autor cobra do réu uma dívida resultante de um contrato (sendo o contrato o fato constitutivo do direito do autor). O réu, então, alega em sua defesa o pagamento (fato extintivo do direito). Pode ocorrer, então, de o autor, na réplica, afirmar que o pagamento foi inválido por ter sido feito a mandatário sem poderes para recebê-lo (fato impeditivo da eficácia extintiva do pagamento). Pois o texto do art. 373 não dá solução a uma relevante questão: sobre quem incidiria o ônus da prova acerca deste último fato alegado (o “fato impeditivo do fato extintivo”)? Daí por que é multissecular a afirmação de que o ônus da prova incumbe a quem alega (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat)."

Pela dinâmica do novo Código de Processo Civil o juiz poderá alterar essas regras, ou seja, ele poderá fazer com que o fato constitutivo de direito que é do autor seja transferido para o réu para que ele se contraponha a esse argumento. O juiz pode também entender que os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos que em regra pertencem ao réu sejam repassados ao autor. O magistrado poderá trabalhar com a distribuição e inversão do ônus de prova, assunto este que será tratado no tópico seguinte. Por fim, é importante consignar que a existência da regra do ônus da prova em nada interfere nos poderes instrutórios do juiz. 

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1.3 DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA COMO FORMA DE ACESSO À JUSTIÇA

No tocante origem da Teoria de Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova Haroldo Lourenço (2016, p.87/88) apresenta algumas teorias que versam sobre o tema de distribuição do ônus probatório como a Teoria de Jeremy Bentham o qual destaca que a obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver condições de satisfazê-la, com menos inconvenientes. Como contraponto, a Teoria de Fitting e Lessona parte da premissa de que fatos em sintonia com padrões normais, habituais e ordinários das coisas da vida não precisam ser provados, porquanto se presume que todos têm conhecimento deles. Assim, apenas fatos extraordinários que, por qualquer razão, fujam aos parâmetros na normalidade, carecem de prova no processo. Essas teorias servem para demonstrar o indício de sua criação nos tempos mais remotos.

No ordenamento brasileiro, o primeiro diploma a positivar a inversão do ônus da prova, foi o CDC regulado pela lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, trouxe consigo a aplicação da inversão do ônus da prova nas relações de consumo, com previsão em seu artigo 6, inciso VIII, que institui:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Essa previsão do CDC vem para garantir proteção para a parte mais vulnerável da relação de consumo, sendo atribuída pelo magistrado a inversão do ônus de provar, com o fito de facilitar a defesa do consumidor, considerado a parte hipossuficiente da relação.

Analisando o dispositivo fica claro que para que o magistrado inverta o ônus da prova devem ocorrer alguns requisitos. Primeiro deve ficar caracterizado a relação de consumo. Segundo quando for verossímil a alegação ou quando ficar demonstrada a hipossuficiência.

Considerando a previsão instituída CDC, o STJ passou a utilizar essa inversão nas relações consumeristas como veremos no seguinte recurso especial:

CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAISE DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA DE SAQUES INDEVIDOS DENUMERÁRIO DEPOSITADO EM CONTA POUPANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.ART. 6º, VIII, DO CDC. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICARECONHECIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS.ART. 14 DO CDC.

1. Trata-se de debate referente ao ônus de provar a autoria de saqueem conta bancária, efetuado mediante cartão magnético, quando ocorrentista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dossaques. 2. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercíciodo direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão doônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentadaseja verossímil ou quando for constatada a sua hipossuficiência.

3. Reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação queversa sobre a realização de saques não autorizados em contasbancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório.

4. Considerando a possibilidade de violação do sistema eletrônico etratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, aretirada de numerário da conta bancária do cliente, não reconhecidapor esse, acarreta o reconhecimento da responsabilidade objetiva dofornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipótesesdo § 3º do art. 14 do CDC.

5. Recurso especial não provido.

(STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1155770 PB 2009/0191889-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/12/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 09/03/2012)

É possível notar que o STJ negou provimento ao recurso, interposto pela parte reclamada em primeira instância, fazendo jus ao direito do consumidor em ser invertido o ônus de provar. No mesmo sentido, o agravo de instrumento proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais dispõe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ART. 6º, VIII DO CDC - REQUISITOS - PRESENTES - POSSIBILIDADE.

Uma vez configurada a relação de consumo, patente a aplicabilidade das normas e princípios esculpidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Diante da verossimilhança das alegações do Agravante, bem como sua hipossuficiência em relação ao Agravado, deve-se deferir o pedido de inversão do ônus da prova nos termos do que dispõe o art. 6º, VIII, do CDC.

(TJ-MG - Agravo de Instrumento Cv : AI 10024121398515001 MG, Relator: Antônio Bispo, Data de Julgamento: 31/01/2013, Câmaras Cíveis Isoladas / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: --> DJe 07/02/2013)

Apesar de estar disciplinada a inversão apenas no Código de Defesa do Consumidor a jurisprudência vinha aplicado a inversão para casos que não envolvia relação de consumo. Vejamos uma decisão do STJ:

PROCESSO CIVIL. PROJETO "CADERNETA DE POUPANÇA" DO TJ⁄RS. SUSPENSÃO, DE OFÍCIO, DE AÇÕES INDIVIDUAIS PROPOSTAS POR POUPADORES, ATÉ QUE SE JULGUEM AÇÕES COLETIVAS RELATIVAS AO TEMA. PROCEDIMENTO CONVALIDADO NESTA CORTE EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. CONVERSÃO, DE OFÍCIO, DA AÇÃO INDIVIDUAL, ANTERIORMENTE SUSPENSA, EM LIQUIDAÇÃO, APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA NA AÇÃO COLETIVA. REGULARIDADE.

1. É impossível apreciar a alegação de que restou violado o princípio do juiz natural pela atribuição a determinado juiz da incumbência de dar andamento uniforme para todas as ações individuais suspensas em função da propositura, pelos legitimados, de ações coletivas para discussão de expurgos em caderneta depoupança. Se o Tribunal afastou a violação desse princípio com fundamento em normas estaduais e a parte alega a incompatibilidade dessas normas com o comando do CPC, o conflito entre lei estadual e lei federal deve ser dirimido pelo STF nos termos do art. 102, III, alíneas c e d do CPC).

2. A suspensão de ofício das ações individuais foi corroborada por esta Corte no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia Repetitiva nº 1.110.549⁄RS, de modo que não cabe, nesta sede, revisar o que ficou ali estabelecido. Tendo-se admitido a suspensão de ofício por razões ligadas à melhor ordenação dos processos, privilegiando-se a sua solução uniforme e simultânea, otimizando a atuação do judiciário e dasafogando-se sua estrutura, as mesmas razões justificam que se corrobore a retomada de ofício desses processos, convertendo-se a ação individual em liquidação da sentença coletiva. Essa medida colaborará para o mesmo fim: o de distribuir justiça de maneira mais célere e uniforme.

3. Se o recurso interposto contra a sentença que decidiu a ação coletiva foi recebido com efeito suspensivo mitigado, autorizando-se, de maneira expressa, a liquidação provisória do julgado, não há motivos para que se vincule esse ato ao trânsito em julgado da referida sentença. A interpretação conjunta dos dispositivos da LACP e do CDC conduz à regularidade desse procedimento. 4. Inexiste violação do art. 6º, VIII, do CDC pela determinação de que a instituição financeira apresente os extratos de seus correntistas à época dos expurgos inflacionários, nas liquidações individuais. O fato de os contratos terem sido celebrados anteriormente à vigência do Código não influi nessa decisão, porquanto se trata de norma de natureza processual. 5. Ainda que não se considere possível aplicar o CDC à espécie, o pedido de exibição de documentos encontra previsão expressa no CPC e pode ser deferido independentemente de eventual inversão do ônus probatório. Consoante precedente da 3ª Turma (REsp 896.435⁄PR, de minha relatoria, DJe 9⁄11⁄2009), a eventual inexistência dos extratos que conduza à impossibilidade de produção da prova pode ser decidida pelo juízo mediante a utilização das regras ordinárias do processo civil, inclusive com a aplicação da teoria da distribuição dinâmica doônus da prova, conforme o caso.

6. A autorização de que se promova a liquidação do julgado coletivo não gera prejuízo a qualquer das partes, notadamente porquanto a atuação coletiva deve prosseguir apenas até a fixação do valor controvertido, não sendo possível a prática de atos de execução antes do trânsito em julgado da ação coletiva.

7. Recurso improvido.

(STJ - REsp: 1189679 RS 2009/0004136-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/11/2010, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2010)

Com isso, é notável que a inversão do ônus da prova já se faz presente na legislação brasileira há algum tempo e também vinha sendo aplicada, mesmo sem previsão normativa expressa. Para aplicá-la o julgador o fazia por meio de interpretações constitucionais.

A teoria da distribuição só foi positivada no NCPC, vindo a formalizar para as demais ações processuais que incluem um rol bem mais abrangente do que prevê o Código de Defesa do Consumidor regulando apenas a defesa nas relações de consumo.

Para a Teoria da Carga Dinâmica de Distribuição da Prova, o dinamismo do processo e a ideia concreta da lide é que levarão ao magistrado a percepção de quem reúne as melhores condições para provar e ele poderá trabalhar essas regras.

Alexandre Freitas Câmara (2015, p.84) ao fazer análise de quem estaria em melhores condições preceitua:

"Deve se considerar que quem está “em melhores condições de produzir a prova” é aquele que ocupa uma posição privilegiada ou destacada com relação ao material probatório, quando comparado com seu adversário. Em outros termos, em função do papel que desempenhou no fato gerador da controvérsia, ou por estar na posse da coisa ou do instrumento probatório, ou por ser o único que dispõe da prova etc., está em melhor posição para revelar a verdade e seu dever de colaboração se acentua ao ponto de se atribuir o ônus da prova que, segundo as regras clássicas, não teria."

Com o intuito de afastar a prova diabólica do processo, ou seja, a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, a Teoria da Carga Dinâmica de Distribuição da Prova se faz surgir. A pessoa parte de um processo não deve ser prejudicada se a lei lhe impuser o ônus de provar a realidade dos fatos, quando na verdade a outra parte tiver melhores condições de assim o fazê-lo, por isso é essencial nestes casos à distribuição do ônus da prova para melhor aproveitamento da aplicabilidade do direito material.

O Código de Processo Civil de 1973, no seu o art. 333, rezava que a regra do ônus da prova era estática e definida em relação ao autor, réu e magistrado, impondo que cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu, os impeditivos, modificativos e extintivos de seu direito. Para Haroldo Lourenço (2016, p.81), “[..] a teoria clássica de distribuição rígida do ônus probatório, adotada pelo CPC de 1973, pode conduzir a julgamentos injustos, com base em incertezas probatórias, atrofiando o sistema processual.” Fica evidente a crítica feita por Lourenço à esta visão engessada da distribuição do ônus da prova contida do Código de Processo Civil de 1973. O NCPC advindo da lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, trouxe um inovação no que diz respeito à dinâmica de distribuição na produção da prova, sendo possível a proposição das provas a quem melhor dispuser de meios comprobatórios, conforme o artigo 373 do NCPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

A regra básica do anterior Código de Processo Civil (1973) continua presente, ou seja, em principio, o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o réu os fatos modificativos, extintivos e modificativos do direito do autor, conforme os inciso I e II do artigo mencionado.

Diferente do anterior, o Código atual trouxe a possibilidade da regra de inversão do ônus de provar, podendo se dar por convenção entre as partes, por meio de determinação judicial ou legal.

A própria lei pode determinar, em certas situações, a inversão do ônus da prova, sem necessidade de qualquer atividade por parte do juiz. Alguns doutrinadores criticam essa nomeclatura, pois afirmam que não se trata de ‘inversão” do ônus da prova, mas apenas uma regra de distribuição diferente da regra tradicional.

Quando a regra de inversão resulta de uma convenção entre as partes existe uma alteração no sistema natural de distribuição. Quando o processo trata de interesse disponível, em que as partes tem a faculdade de fazer a renúncia dos seus direitos, não há impedimentos para a mudança no ônus probante ressalvado os casos de que tratam de direito indisponíveis ou que

tornem excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (Código de Processo Civil, 2015, art.373, parágrafo 3, incisos I e II).

Bruno Astuto Sampaio Fuga (2016, p. 12) leciona no que diz respeito as partes por convenção distribuírem o ônus de provar:

"Além da possibilidade do julgador fazer uso da carga dinâmica das provas (CPC/2015, art. §1º), poderão as partes também, por convenção, distribuírem de modo diverso o ônus da prova. Embora com texto diferente, seu conteúdo não se difere muito do CPC/1973, art. 333, parágrafo único, quando determinou que: “É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” O texto legal do CPC/1973 já possibilitava a convenção sobre ônus da prova, embora com pouca aplicabilidade prática. Contudo, por um contexto geral do CPC/2015, este assunto poderá ser melhor aproveitado e, assim, ter mais aplicabilidade."

O texto legal do NCPC afirma que poderá existir convenção sobre ônus da prova, antes ou depois do processo, salvo se recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

A forma mais usual e a que será mais abordada neste trabalho é a dinamização do ônus da prova realizada por meio de decisão do julgador, sendo que ele irá analisar quem tem mais facilidade de produzir a prova.

Importante ressaltar que o art.373, § 2, do NCPC, veda o que a doutrina chama de prova bilateralmente diabólica, ou seja, nem autor e réu tem condições de produzi-la, não podendo o juiz inverter o ônus neste caso. Não teria lógica o juiz inverter o ônus de prova no caso de quem vai suportar o encargo não ter condições de produzi-las. Neste casos, deve ser aplicado a regra geral definida pelos incisos I e II, do art.373, do NCPC.

Analisando os dispositivos do Novo Código de Processo Civil, a decisão deve ser tomada no despacho saneador. Vale ressalta que a parte que foi incumbida de produzir a prova terá o direito de contraditá-la, inclusive por meio de recurso de agravo de instrumento, conforme o art.1015, inciso XI, do NCPC.

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

(...) XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

Quando se atribui o ônus de provar a uma das partes, sendo este ônus dado o que tiver maior possibilidade de realizá-la, assevera-se o direito de acesso à justiça, tendo em vista ser o processo um meio e não um fim em si mesmo, que busca adequar à prestação jurisdicional com a realidade de cada situação.

Mauro Cappelletti (2002, p.3) procurou definir o que seria acesso à justiça:

"A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema_pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litigios sob os auspicios do Estado que, primeiro deve ser realmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, será primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas não poderemos perder de vista o segundo. Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas,pressupõe o acesso efetivo."

O acesso à justiça se justifica como um meio de se compreender o processo, não se limitando ao simples ingresso judicial, como também ao acesso de toda a fase jurisdicional que o processo traz consigo, em todas as suas instâncias, sejam elas ordinárias ou extraordinárias, desde que respeitados os critérios de especificação.

Esse acesso dever ser analisado sob a perspectiva tanto do autor como do réu de um processo. A acessibilidade ao poder judiciário é de suma importância nos momentos em que uma parte quiser impetrar uma demanda ou uma reclamação, sendo também disciplinador para as partes apresentarem suas defesas.

Na perspectiva de acesso à justiça, o mesmo pode ser interpretado como um direito de ação, logo para que uma demanda ingresse na esfera judicial é necessário a propositura de uma ação, não sendo possível que um magistrado de oficio venha fazer essa propositura.

A CFRB/1988, artigo 5, inciso XXXV predispõe que “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito” trazendo consigo o momento que disciplina sobre o direito de acesso à justiça, sob a ótica de um direito fundamental, trazendo uma abordagem mais abrangente que o simples acesso ao poder judiciário quando ocorrer uma lesão de um direito.

Quando se busca a defesa de um direito, espera-se que o Estado-juiz tenha uma previsão que se adeque àquele direito, para que assim possa ser exercida a tutela jurisdicional garantida com o acesso ao judiciário, considerado o instrumento garantidor no que concerne uma ordem jurídica justa.

Portanto, ao realizar a distribuição dinâmica do ônus da prova à parte que melhor tem condições de constituir as provas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração, encontra amparo constitucional, haja vista garantir o efetivo acesso à justiça, fazendo contraponto com o acesso material. O direito de acesso à justiça é visto como requisito no ordenamento jurídico que está para garantir a efetividade dos direitos.

O uso contemporâneo da Teoria da Carga Dinâmica de Distribuição da Prova e a sua positivação no NCPC veio para representar um mecanismo capaz de viabilizar uma aplicação jurisdicional mais efetiva e justa, tendo como base o princípio da isonomia processual possibilitando o acesso efetivo à justiça por qualquer parte que venha a litigar.

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2 CONCLUSÃO

A jurisdição não pode mais ser vista mediante um estado de submissão do juiz à lei. Com a positivação do NCPC o sistema processual passou a englobar não só a regra estática de distribuição do ônus da prova em que o fato constitutivo do direito é ônus do autor e o fato extintivo, impeditivo ou modificativo é ônus do réu. O uso contemporâneo da Teoria da Carga Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova e a sua positivação no NCPC veio para representar um mecanismo capaz de viabilizar uma aplicação jurisdicional mais efetiva e justa, tendo como base o princípio da isonomia processual possibilitando o acesso efetivo à justiça por qualquer parte que venha a litigar.

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REFERÊNCIAS

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