A administração pública e o terceiro setor

Publicado em 12/2016. Elaborado em 01/2016.

A dicotomia público-privado vem sendo relativizada. Assiste-se ao fenômeno da fuga para o direito privado. A Administração Pública vem ganhando contornos empresariais, passando a preocupar-se com o controle dos resultados, em prestígio à eficiência.

Resumo: A dicotomia público-privado, cada vez mais, vem sendo relativizada. Assiste-se a um fenômeno que se convencionou chamar de “a fuga para o direito privado”. Neste contexto, a Administração Pública contemporânea ganha contornos empresariais, passando a preocupar-se com o controle dos resultados, em prestígio à eficiência. Assim, partindo-se do pressuposto de que o setor público não-estatal pode atuar de maneira mais eficiente, passam-se para as mãos da sociedade civil os serviços não exclusivos do Estado, onde não se faz necessário o uso do Poder do Estado. A atuação estatal passa a ser de fomento e regulação dessas atividades. Nesta seara, crescem as parcerias público-privadas[1], dentre as quais as efetivadas com as entidades do Terceiro Setor. Enfim, a relação entre a Administração Pública e o Terceiro Setor é uma realidade, de sorte que começam a surgir questionamentos, dúvidas, que incumbem ao jurista dirimir. Um desses problemas, ponto crucial do estudo, relaciona-se com a necessidade ou não de licitação nas contratações empreendidas com e pelas as entidades do Terceiro Setor.

Palavra-Chave – Administração Pública. Descentralização. Parcerias Público-Privadas. Terceiro Setor. Licitação.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Fundamento e Conceito de Terceiro Setor. 1.1. Breve Contexto Histórico. 1.2 Princípios Norteadores da Administração Pública Gerencial. 1.2.1 Princípio da Subsidiariedade. 1.2.2 Princípio da Participação. 1.2.3 Princípio da Autonomia. 1.2.4. Princípio da Profissionalização. 1.2.5. Princípio da Transparência. 1.2.6 Princípio da Consensualidade. 1.3 Principais Fundamentos do Terceiro Setor: O Princípio da Subsidiariedade e o Fomento. 1.4 A relação do Terceiro Setor com a Administração Pública. 1.5 O Conceito de Terceiro Setor. 1.5.1 A exigência de finalidade pública. 1.5.2 A expressão “paraestatal” e o Terceiro Setor. 1.5.3 O conceito de Terceiro Setor. 2. As Entidades do Terceiro Setor. 2.1 A divergência sobre quais entidades compõem o Terceiro Setor. 2.2 Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”). 2.2.1 Serviço Social Autônomo criado antes da Constituição da República de 1988 e o Serviço Social Autônomo criado após a Constituição da República de 1988: diferenças? 2.3.Organizações Sociais – OS e organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP. 2.3.1. O Contrato de Gestão e o Termo de Parceria. 2.3.2. Outros aspectos dos regimes jurídicos das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público. 2.4 Entidades de Apoio. 3. O Terceiro Setor e as Licitações. 3.1 As Licitações. 3.2. Serviço Social Autônomo e Licitação. 3.3. Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e Licitação. 3.3.1 A escolha das entidades para receberem a qualificação de OS e de OSCIP. 3.3.2. A escolha das OS e das OSCIP’s para celebrarem contrato de gestão ou termo de parceria com o Poder Público. 3.3.3. A contratação realizada por OS e OSCIP’s com utilização de recursos públicos. 3.3.4. A contratação pela Administração Pública de OS e OSCIP’s (sem ser para celebração de contratos de gestão e termos de parceria). 3.4 Entidades de Apoio e Licitação. 4. Conclusão.

1 FUNDAMENTOS E CONCEITO DE TERCEIRO SETOR

1.1 BREVE CONTEXTO HISTÓRICO

Antes de conceituarmos o Terceiro Setor e explicitarmos os seus fundamentos, é necessário analisar brevemente o contexto histórico da existência das entidades do Terceiro Setor.

Com efeito, o surgimento das entidades do Terceiro Setor, bem como das agências reguladoras, ocorreu em função da crise do Estado brasileiro, incapaz de, sozinho, satisfazer as necessidades coletivas da população.[2]

Com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, o Governo Fernando Henrique Cardoso evidenciou a preocupação com a mudança do Estado burocrático para um Estado gerencial.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tratar da evolução da administração pública, aponta três fases: (i) administração regaliana, do absolutismo, onde prevalecia o interesse do rei, (ii) administração burocrática, do estatismo, em que passou a prevalecer o interesse do Estado, (iii) administração gerencial, da democracia, onde prevalece o interesse da sociedade. Acrescenta que a transição da administração burocrática para a administração gerencial, no Brasil, iniciou-se antes de finalizada a mudança da administração regaliana para a burocrática, vez que, segundo ele, “as atividades e comportamentos do Estado-administrador continuam aferrados a conceitos e princípios do patrimonialismo, do paternalismo e do assistencialismo personalizantes e ineficientes.”[3]

Em que pese a crítica acima referida, o fato é que a transição do Estado burocrático para o gerencial, no Brasil, chamada de reforma administrativa, iniciou-se pautada em duas etapas: primeiro foram feitas reformas constitucionais (Emenda Constitucional 19/1998) e posteriormente começou uma etapa legislativa ordinária, ainda inconclusa.[4]

O Estado gerencial é aquele preocupado com os resultados e com o atendimento dos interesses da sociedade. Para alcançar tais misteres, o Estado afasta-se de determinadas atividades, assumindo, muitas vezes, um papel regulatório. Enfim, o Estado gerencial é mais eficaz. Ao tratar da reforma administrativa, explica Silvia Faber Torres que ela é “consistente na substituição de um modelo burocrático de gestão, que se concentra no processo e se caracteriza por ser lenta, cara e orientada para si mesma e não para o administrado, por um modelo gerencial, direcionado aos resultados e ao cidadão.”[5]

Neste contexto, ensina Paulo Modesto:

Não prover diretamente o serviço não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia conservadora insustentável ante as desigualdades das sociedades atuais. Não é este o Estado que se espera resulte das reformas em curso em todo o mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos.[6]

Diante desta tendência do Estado em se tornar predominantemente, mas não exclusivamente, regulador, passou-se a estimular a atuação de particulares que colaborem com a administração pública. Destarte, o Terceiro Setor vem crescendo e se fortalecendo no Brasil.[7]

1.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL

Conforme explicitado, o florescimento do terceiro setor tem como raízes a transição da administração burocrática para a gerencial (reforma administrativa). Destarte, mister adentrarmos no estudo dos princípios norteadores do Estado gerencial.

Leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto que a partir dos princípios da eficiência e da legitimidade surgiram novos princípios fundantes do novo conceito de Administração Pública. Sustenta que esses novos princípios podem ser classificados em três ordens: políticos, técnicos e jurídicos.[8]

Dentre os princípios políticos inserem-se o princípio da subsidiariedade e o princípio da participação; na ordem dos princípios técnicos há os princípios da autonomia e da profissionalização; e, finalmente, dentre os princípios jurídicos colocam-se o princípio da transparência e o princípio da consensualidade.[9]

Passa-se, agora, à análise dos referidos princípios.

1.2.1 Princípio da subsidiariedade

O princípio da subsidiariedade remonta à doutrina social da Igreja Católica, tendo sido expressamente previsto na Encíclica Quagragesimo Anno do Papa Pio XI (1931). [10]

Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o referido princípio “diz respeito à relação entre níveis de concentração de poder e respectivos níveis de interesses a serem satisfeitos.”[11]

Pode-se constatar no princípio uma dimensão externa e uma interna.

Pela dimensão externa[12] do princípio da subsidiariedade dá-se primazia ao indivíduo, a quem se reconhece o direito e a prioridade de atuação em busca da satisfação de seus interesses. Em segundo lugar, cabe aos grupos intermédios a satisfação de seus interesses coletivos. E, finalmente, compete à sociedade civil como um todo a atuação em prol de seus interesses gerais. Destarte, o Estado somente atuará quando a sociedade não puder fazê-lo em função da necessidade do exercício da coação. Assim, somente se transfere às entidades públicas aquelas atividades que, por sua natureza ou complexidade, demandem a ação imperativa do Estado.[13][14]

Na dimensão interna ou política do princípio da subsidiariedade, tem-se que, na atuação estatal, a primazia é do ente local (no federalismo brasileiro, os Municípios), que se encontra mais próximo da sociedade, tendo, portanto, melhores condições de conhecer e atender às suas necessidades; quando as decisões e ações locais forem insuficientes, as demandas passam para o ente regional (no Brasil, os Estados); por fim, atuará o ente nacional (no caso brasileiro, a União), quando os entes regionais não puderem agir eficientemente. Assim, os Municípios são competentes para os assuntos de interesse local, os Estados para os de interesse regional e a União para os de interesse nacional. [15]

Com efeito, o princípio da subsidiariedade espraia-se para fora das fronteiras nacionais, de sorte que “a atuação dos Estados soberanos deverá preferir sempre à entidades inter e supranacionais, que só deverão agir quando as entidades políticas nacionais não tenham condições de satisfazer certos interesses gerais que transcendam sua capacidade de ação.”[16]

Percebe-se, pois, que o Estado subsidiário cria uma verdadeira cadeia de subsidiariedade.[17]

Dessa forma, sustenta Silvia Faber Torres que a Administração Pública contemporânea deve, cada vez mais, utilizar-se da subsidiariedade “com vistas a assumir um papel mais restrito – porém não minimalista – de mediador, criando condições para que os homens realizem adequadamente seus fins, com o que se propiciará uma relação estável entre o poder público e a sociedade.”[18]

1.2.2 Princípio da participação

Num contexto de democracia participativa, é essencial a participação dos administrados nas decisões do poder público que influirão em sua esfera de interesses.

É importante ressaltar que a participação dos cidadãos, através de variados instrumentos, tais como o referendo, o plebiscito, a iniciativa popular, o recall[19],legitima a atuação estatal, que certamente será cumprida com mais facilidade pelos administrados, vez que terá maior aceitação social.[20]

1.2.3 Princípio da autonomia

O princípio da autonomia confere flexibilidade a entidades e órgãos para que adequem suas funções às necessidades de gestão da coisa pública.[21]

Essa flexibilidade permite maior eficiência e economicidade, o que seria impensável no seio de um Estado burocrático, onde há a necessidade de observâncias de padrões rígidos e burocratizados.

Conforme leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “esta nova concepção parte da fixação prévia da finalidade para determinar-se a partir de um âmbito de competência, invertendo a visão clássica, que partia da fixação da competência para referi-la a uma certa finalidade.”[22]

Neste contexto, amplia-se a autonomia de gestão de entes da Administração Pública e estende-se a autonomia a entes para e extraestatais.[23]

O princípio da autonomia é aplicado além da estrutura do Estado, por meio das transferências de execução das atividades estatais a entes da sociedade, com fins ao atendimento dos interesses públicos.[24]

Convém ressaltar que as referidas transferências operam-se apenas quanto ao exercício, vez que a titularidade estatal conferida pelo ordenamento jurídico é indisponível, indelegável.[25]

Ganha importância nesta seara a figura das entidades intermédias, que serão analisadas adiante.

1.2.4 Princípio da profissionalização

Com arrimo na doutrina de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, podem-se apontar duas razões que determinam uma gestão profissional em detrimento de uma gestão burocrática: (i) a necessidade de a Administração atuar em searas que exijam cada vez mais conhecimentos técnicos, onde praticamente não há escolhas políticas, (ii) a necessidade de que a Administração não se conforme em utilizar-se de recursos humanos (pessoal) menos qualificados que os das entidades privadas.[26]

O princípio da profissionalização encontra-se intimamente ligado ao princípio da eficiência, afastando, por conseguinte, a desnecessária burocratização do seio das entidades públicas. Vale citar as palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto segundo o qual, o princípio da profissionalização

afasta qualquer burocratização de entidade ou órgão público além do mínimo indispensável para o cumprimento das suas tarefas de rotina, ou seja, o desempenho das atividades-meio. De resto, todas as atividades devem ser necessariamente orientadas pela atividade-fim, ou seja, pela finalidade.[27]

1.2.5 Princípio da transparência

A atuação transparente da Administração Pública permite a efetivação do controle estatal – realizado pela própria Administração Pública e pelos demais Poderes – e do controle social – empreendido pelas entidades da sociedade civil e pelos cidadãos.[28]

De fato, na medida em que permite a realização dos dois tipos de controle referidos, o princípio da transparência é veículo de efetivação dos princípios da participação e da impessoalidade.

Num contexto de democracia participativa e de Estado gerencial, a transparência da ação estatal é fundamental para a legitimação de seus atos.

1.2.6 Princípio da consensualidade

Pelo princípio da consensualidade, a atuação da Administração Pública em relação à sociedade, sempre que possível, deve pautar-se pelo consenso, em detrimento da imperatividade.[29]

A idéia é mudar a mentalidade da Administração Pública. Durante muito tempo a Administração se pautou no ato administrativo; a atuação era impositiva. Hoje, o ato administrativo anda ao lado dos contratos administrativos e outros atos jurídicos; a Administração tem buscado ouvir o particular e ajustar suas vontades. Saímos de uma Administração Pública impositiva e vamos para uma Administração Pública consensual, cuja atuação é pautada pela participação cada vez maior dos administrados.

Insta salientar que a Administração Pública pode ser exercida por subordinação ou por coordenação. Nas sempre elucidativas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

A Administração Pública subordinativa é unilateral, hierarquizada e linear, sendo suas manifestações tradicionais praticamente esgotadas, enquanto a Administração Pública coordenativa é multilateral, equiordinada e radial, apresentando manifestações sempre novas e em plena expansão.[30]

Como manifestação da consensualidade, difunde-se a atuação da Administração Pública por meio de pactos: contratos e acordos. A principal diferença entre essas figuras é que os contratos pressupõem prestações recíprocas, com vistas ao atendimento dos distintos interesses dos contratantes, ao passo que nos acordos, as prestações são integrativas, objetivando alcançar o interesse comum. [31]

A consensualidade já começa a se tornar uma realidade na Administração Pública e deve, cada vez mais, ser buscada, uma vez que torna as normas e decisões mais aceitáveis e obedecidas, simplifica a gestão estatal, facilita o controle contra abusos, dentre inúmeros outros benefícios.

1.3 PRINCIPAIS FUNDAMENTOS DO TERCEIRO SETOR: O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE E O FOMENTO

Dentre os principais fundamentos do Terceiro Setor, destacam-se o princípio da subsidiariedade (já estudado) e o fomento.

A idéia de subsidiariedade estatal se dá tanto na ordem econômica (arts. 173 e 174 da Constituição da República), como na ordem social.[32] Interessa para o presente estudo a aplicação do princípio da subsidiariedade na ordem social.

A chamada reforma da sociedade caracteriza-se pela transformação da mentalidade da sociedade que, atuando de forma cooperativa e solidária, passa a assumir a tarefa de coesão social.[33] O princípio da subsidiariedade, por sua vez, é um dos pilares da referida reforma. O Estado subsidiário, conforme já explicitado, deixa de atuar em alguns setores, permitindo e encorajando a atuação da própria sociedade civil organizada.

Neste contexto, ganham importância as entidades intermédias. Cumpre, neste diapasão, trazer à baila as lições de Silvia Faber Torres, pela sua clareza e síntese:

(...) as entidades intermédias, que integram a sociedade pluralista e se colocam entre o indivíduo e o Estado, consistem em verdadeira garantia da liberdade frente ao poder público centralizador e autoritário. Elas não são comunidades políticas, porquanto não fazem parte do governo, mas tampouco são privadas. São, ao revés, realidades sociais formadoras do corpo político do Estado, que têm reconhecidas suas esferas de competências próprias, cujo desempenho vem tendo sua relevância ampliada a cada dia.[34]

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, ao tratar das entidades intermédias, afirma que:

(...) a expressão abrange tanto os entes intermédios criados pela sociedade para cuidar de problemas derivados da existência desses novos interesses coletivos e difusos, quanto os que possam ser criados pelo próprio Estado, para atuar, por delegação, mais proximamente das comunidades diretamente interessadas, podendo, deste modo, tanto se apresentarem como entes nascidos da própria esfera do Estado, como a ele aderir, como entes privados delegatários de cometimentos públicos, tudo com um amplo arco de opções, desde os entes mais próximos aos mais afastados do Estado, conforme seja necessário para atingir o máximo de eficiência e de efetividade na ação de colaboração.[35]

Dentre as entidades intermédias, por sua vez, encontram-se as entidades do Terceiro Setor.

Com efeito, a subsidiariedade confere autonomia aos entes do Terceiro Setor em face da ação estatal; assim, o Terceiro Setor pode atuar em prol do interesse público, que deixou de ser monopólio estatal. Abre-se, pois, espaço ao público não-estatal, devendo o Estado garantir a atuação dos entes intermédios.[36]

Quando o Terceiro Setor age, o Estado economiza recursos, que serão empregados em outros setores, e as necessidades da população são igualmente atendidas. Cada vez mais, então, o Estado se utiliza da atuação de particulares para o atendimento do interesse público.

Neste sentido, é necessária a colaboração do Estado para a atuação das entidades do Terceiro Setor. Isto é feito através da atividade de fomento.

Para a análise do tema, faz-se preciso uma curta digressão: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao classificar as atividades da Administração Pública quanto à natureza dos interesses, fala em administração extroversa e em administração introversa.[37]

A administração pública introversa ou interna é aquela atividade administrativa interna, que diz respeito ao dia-a-dia da Administração Pública. Refere-se à gestão de pessoal, bens e serviços internos da Administração Pública. Ou seja, a administração introversa preocupa-se com os próprios interesses institucionais da Administração Pública, com a sua atividade-meio (interesses públicos secundários).[38]

A administração pública extroversa ou externa refere-se às atividades típicas do Estado prestadas para os particulares em geral, pelo próprio Estado ou por seus delegados. Isto é, a administração pública extroversa é caracterizada pela satisfação das atividades-fim da Administração Pública.[39]

Segundo a classificação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, são cinco as atividades que compõem a administração pública extroversa, quais sejam: o exercício da polícia, a prestação de serviços públicos, o ordenamento social, o ordenamento econômico e a prestação de fomento público. [40] No presente estudo, tratar-se-á do fomento público, por ser um dos fundamentos do Terceiro Setor.

O ilustre administrativista brasileiro conceitua o fomento público como

a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.[41]

Para fins didáticos, o citado professor divide o estudo do fomento público em quatro seções: planejamento estatal, fomento social, fomento econômico e fomento institucional.[42]

O fomento público social é o que ocorre no caso dos serviços sociais autônomos[43], enquanto o fomento público institucional é o inaugurado pelas Leis nº 9.637/1998 – referente às organizações sociais – e nº 9.760/1999 – que disciplina as organizações da sociedade civil de interesse público.[44]

Através do fomento, o Estado auxilia a atuação do Terceiro Setor, sem, contudo, substituí-lo.[45]

É interessante ressaltar que o fomento é um dos instrumentos da subsidiariedade “pelos quais se garantem os sensíveis valores que lhes são intrínsecos, entre eles a justiça e a liberdade, com estimular a sociedade para que, ela própria, realize os interesses que lhes correspondem e promova, assim, o interesse público.”[46]

Com efeito, a atividade de fomento alicerça-se no fato de que a sociedade pode atuar de modo a satisfazer os interesses públicos, e essa atuação merece ser incentivada e subsidiada.[47] É interessante para o Estado estimular a atuação do particular porque, caso este deixe de satisfazer os interesses públicos, o Estado terá que fazê-lo, o que importará em dispêndios orçamentários (que são escassos), em necessidade de recursos humanos (pessoal), etc.

Finalmente, cumpre explicitar que a atividade de fomento pode ser realizada por diversos meios, dentre os quais isenções fiscais, subvenções, desembolso efetivo, dentre outros instrumentos. De todo modo, o fomento deve ser realizado dentro dos limites da razoabilidade e excepcionalidade, “sob pena, de um lado, de tornar-se um privilégio injustificado em favor de alguns grupos sociais e, de outro, de manter a sociedade sob a dependência constante do poder público.”[48]

1.4 A RELAÇÃO DO TERCEIRO SETOR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A doutrina administrativista em geral, ao tratar do tema do Terceiro Setor, ensina que ele coexiste com o Primeiro e o Segundo Setores.[49] Com efeito, o Primeiro Setor é o Estado, o Segundo Setor é o mercado, enquanto o Terceiro Setor é composto por entidades privadas sem fins lucrativos e de fins públicos.[50]

É importante salientar, conforme Fernando Borges Mânica, que o requisito da ausência de finalidade lucrativa não é suficiente para enquadrar uma entidade no Terceiro Setor; é essencial que a entidade tenha finalidade pública[51], como veremos em seguida.

Pela análise desta simples classificação já resta claro que o Terceiro Setor não faz parte do Estado, não integra a Administração Pública. Entretanto, é essencial delimitarmos a relação existente entre a Administração Pública e o Terceiro Setor. É o que se passa a fazer.

A Administração Pública pode ser subdividida em Direta e Indireta. A Administração Pública Direta brasileira é formada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “a Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.”[52]

A Administração Pública Indireta, por sua vez, é composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, que agem mediante delegação. Nas palavras do ilustre doutrinador, a “Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.”[53][54]

No que tange aos concessionários e permissionários de serviços públicos, eles não integram a Administração Pública.[55]

As entidades do Terceiro Setor também não integram a Administração Pública, mas com ela se relacionam.

Já ficou assente que as entidades do Terceiro Setor atuam em prol do interesse público, de sorte que colaboram com o Estado na realização de alguns de seus misteres.

O Estado, em regra, efetua a descentralização[56] de suas atividades por meio da delegação. As delegações administrativas podem ser concretizados por meio da lei, do contrato administrativo, do ato administrativo complexo e do ato administrativo – delegações legal, pactual e unilateral.[57]

Com relação às entidades do Terceiro Setor, sua atuação é respaldada pela delegação social feita pelo Estado. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, na delegação social “a transferência se opera em favor de entes criados pela própria sociedade, dedicados à colaboração no atendimento de interesses legalmente considerados como públicos.”[58]

Por meio da delegação social, o Estado limita-se a atuar subsidiariamente, sempre que as entidades privadas possam atuar com maior eficiência. [59]

Finalmente, há que se ressaltar que as entidades do Terceiro Setor agem em colaboração com o Estado, agem em parceria com o Estado com vistas à concretização do interesse público. Neste sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto as enquadra no que denomina de Administração Associada, que estaria ao lado da Administração Direta e da Administração Indireta. [60]

1.5 O CONCEITO DE TERCEIRO SETOR

Desde logo, há que se ressaltar que não há consenso quanto ao conceito de Terceiro Setor, bem como não há consenso quanto às entidades que o integram. O tema é debatido e tortuoso, razão pela qual merece uma análise cuidadosa.

1.5.1 A exigência de finalidade pública

Expôs-se na seção anterior que o Terceiro Setor é composto por entidades privadas sem fins lucrativos e com finalidade pública. Quanto ao requisito da ausência de finalidade lucrativa, a doutrina parece ser unânime ao exigi-lo. Porém, no que se refere à exigência de finalidade pública, há certa divergência, que merece ser apontada.

Explica Fernando Borges Mânica que há quem entenda que se enquadra no Terceiro Setor todas as entidades que não estejam albergadas pelos outros dois setores (Estado e mercado).[61] Assim, há autores que defendem que nem todas as entidades do Terceiro Setor têm finalidade pública, havendo entidades que visam aos interesses privados.[62]

Defendem esses autores que “(...) grande parte do setor é composta por organizações com fins coletivos privados, como uma organização para observação de pássaros tropicais (...) ou aquelas que cultivam orquídeas (...) ou ainda grupos literários e artísticos.”[63]

Neste diapasão, seria totalmente inútil a adoção de um conceito de Terceiro Setor que abrangesse todas as entidades sem fins lucrativos, vez que o conjunto de todas essas organizações não possuiria um regime jurídico próprio.[64] Um conceito amplo assim serviria mais para confundir do que para trazer uma definição precisa do que é o Terceiro Setor.

Destarte, “Terceiro Setor não deve ser entendido como um conceito amplo e residual.”[65]

Assim, possível é constatar que o requisito da finalidade não lucrativa não basta para enquadrar uma entidade no âmbito do Terceiro Setor. É preciso mais: a entidade privada deve ter finalidade pública.[66]

1.5.2 A expressão “paraestatal” e o Terceiro Setor

Colhendo as lições de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as entidades paraestatais “são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei para desempenhar, por delegação legal, atribuições de natureza executiva no campo das atividades sociais e econômicas cometidas ao Estado.”[67]

Di Pietro, por sua vez, conceitua as paraestatais como “pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações do seu poder de império.”[68]

Certo é que em doutrina e jurisprudência não há consenso quanto ao conceito de entidade paraestatal.[69] Isto causa imprecisões e dúvidas para o intérprete, razão pela qual há quem prefira não empregar a expressão.[70]

Há entendimento no sentido de que as paraestatais englobariam as entidades da Administração Indireta e os serviços sociais autônomos.[71] Outros entendem que somente as autarquias são paraestatais.[72] Existem juristas que enquadram como paraestatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e serviços sociais autônomos.[73] E há aqueles que defendem que são paraestatais todas as entidades integrantes do Terceiro Setor, “o que abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certificados de fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI), as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.”[74]

Percebe-se, portanto, que o tema é tortuoso, havendo muito mais dissenso que consenso. Destarte, prefere-se, neste estudo, deixar de lado a expressão “paraestatal”.

1.5.3 O conceito de Terceiro Setor

Finalmente, não se poderia terminar este capítulo sem se trazer o conceito de Terceiro Setor. Também aqui a tarefa não é simples, razão pela qual se faz necessário buscar em doutrina alguns conceitos, para, depois, tentar-se formular um.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a conceituação é a seguinte:

são entidades privadas, instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; se receberem ajuda ou incentivo do Estado sujeitam-se a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Seu regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogados por normas de direito público.[75]

Fernando Borges Mânica, por sua vez, conceitua o Terceiro Setor “como o conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos, que (i) desenvolvam atividades de defesa e promoção dos direitos fundamentais ou (ii) prestem serviços de interesse público.”[76]

Gustavo Justino de Oliveira sustenta que o Terceiro Setor pode ser compreendido como:

o conjunto de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro (associações ou fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados).[77]

O autor fala em um Direito do Terceiro Setor, que seria

o ramo do Direito que disciplina a organização e o funcionamento das entidades privadas sem fins lucrativos, as atividades de interesse público por elas levadas a efeito e as relações por elas desenvolvidas entre si, com órgãos e entidades integrantes do aparato estatal (Estado), com entidades privadas que exercem atividades econômicas eminentemente lucrativas (mercado) e com pessoas físicas que para elas prestam serviços remunerados ou não remuneradas (voluntariado).[78]

Na tentativa de conceituar o Terceiro Setor, e adotando-se um conceito simples, tem-se que o Terceiro Setor é formado por entidades privadas, sem fins lucrativos e com finalidade pública, alicerçado na subsidiariedade estatal e no fomento público.

2 AS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR

2.1 A DIVERGÊNCIA SOBRE QUAIS ENTIDADES COMPÕEM O TERCEIRO SETOR

Inicialmente, não há unanimidade em doutrina com relação a quais entidades integram o Terceiro Setor.

Com efeito, parece que o consenso existe apenas quanto às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público, que toda doutrina afirma serem integrantes do Terceiro Setor.[79]

No que tange aos serviços sociais autônomos, parte dos juristas[80] os incluem no âmbito do Terceiro Setor, enquanto outros[81] os excluem.

Valter Shuenquener de Araújo e Maria Sylvia Zanella Di Pietro acrescentam ao rol das entidades do Terceiro Setor as entidades de apoio.[82]

Cumpre notar que os serviços sociais autônomos e as entidades de apoio não possuem uma lei geral trazendo, de maneira uniforme, suas características. O que há é legislação esparsa, o que imprime certa dificuldade ao estudo.

No que tange às organizações sociais, há a Lei Federal nº 9.637/98; enquanto as organizações da sociedade civil de interesse público são disciplinadas pela Lei Federal nº 9.790/99. Insta salientar que Estados, Distrito Federal e Municípios podem trazer suas respectivas leis, em respeito à sua autonomia federativa.

Passa-se, então, ao estudo das principais entidades do Terceiro Setor (serviços sociais autônomos, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e entidades de apoio), sem se esquecer de mencionar que não são as únicas, vez que há outras entidades que podem se enquadrar no conceito de Terceiro Setor, tal como as entidades de utilidade pública, dentre outras.

2.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (SISTEMA S)

Os serviços sociais autônomos, assim como todas as entidades do Terceiro Setor, são entidades privadas, sem fins lucrativos, que prestam atividade de interesse público. Também são chamados de Sistema S em função da constatação de que o nome dessas entidades costuma a começar com a letra “s”; como por exemplo: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE.

A expressão serviço social autônomo é consagrada em doutrina, porém não é imune a críticas. José dos Santos Carvalho Filho prefere a nomenclatura “pessoas de cooperação governamental”[83] porque, ao seu sentir

o termo serviço tem mais o sentido objetivo de tarefa, atividade do que o subjetivo de pessoa. Mas, ainda que se use serviço autônomo, no sentido subjetivo, teremos inevitavelmente a noção de pessoa. Por outro lado, o adjetivo sociais não basta para qualificar essas entidades, porque os objetivos podem ser sociais stricto sensu, de formação profissional, de amparo empresarial etc. Por isso, preferimos realçar o lado da cooperação dessas pessoas, além de qualificar suas atividades como serviços de utilidade pública, de sentido mais abrangente.[84]

Cumpre, neste passo, trazer as palavras de Hely Lopes Meirelles:

Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias.

(...)

Essas instituições, embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por considerados de interesse específico de determinados beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou.[85]

Com efeito, o serviço social autônomo não é integrante da Administração Pública.[86] Ademais, não presta serviço público; realiza, ao revés, atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado).[87] E é justamente por conta da natureza da atividade prestada pelo Sistema S que o Estado fomenta a sua atuação, conforme visto no capítulo anterior.

Não existe uma lei uniforme tratando dos serviços sociais autônomos; o que há, eventualmente, são diplomas legais específicos que vão estabelecer uma autorização legal para a criação de uma entidade do Sistema S. Ou seja, a lei autoriza a criação dessas pessoas privadas e, em regra, não é o Poder Executivo que irá fazê-lo (como ocorre com entidades da Administração Indireta), mas entidades privadas: as Confederações Nacionais.[88] Por exemplo, o Decreto-lei nº 9.403/46 autorizou a Confederação Nacional da Indústria a criar e organizar o Serviço Social da Indústria – SESI, enquanto o Decreto-lei nº 9.853/46 conferiu à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criação e organização do Serviço Social do Comércio – SESC.

Note-se, ainda, que os serviços sociais autônomos são pessoas privadas, destarte seu nascimento se dá com o registro de seus atos constitutivos no registro civil competente, na forma do artigo 45[89] do Código Civil.[90]

Neste ponto surge uma divergência na doutrina, a saber: a maior parte dos juristas entende que essas entidades podem se revestir das mais variadas formas – associação, sociedade civil, fundação –, desde que não possuam finalidade lucrativa[91]; entretanto, Diogo de Figueiredo Moreira Neto defende que os serviços sociais autônomos devem ser instituídos como associações civis.[92]

Insta salientar que a Constituição da República, em uma passagem, faz referência aos serviços sociais autônomos: artigo 240.[93] O dispositivo se restringe a explicitar que o serviço social autônomo vai ser remunerado por contribuição social. Marcos Juruena Vilella Souto, com propriedade assevera que

isso não transforma a natureza da entidade, nem, muito menos, as vincula à Administração, ainda que haja um conjunto de regras incidentes sobre a aplicação dos recursos recebidos do Estado no que concerne às finalidades fomentadas e ao dever de prestar contas. No entanto, como entidades privadas, não sujeitas a hierarquia e com receita própria, não podem receber imposição sobre maneira de efetuar suas despesas, apenas podendo ser glosadas as ilegais ou improbas.[94]

É importante notar que as contribuições sociais[95] são espécies do gênero tributo. Como é sabido, em regra, tributo somente pode ser criado por lei e a lei que cria a contribuição social diz para onde ela será dirigida. Como regra hoje, o INSS[96] faz a arrecadação e repassa para as entidades do Sistema S.

As atividades do serviço social autônomo, todavia, podem ser custeadas por outras receitas além das contribuições sociais.[97]

Apesar de não integrar a Administração Pública, como o Sistema S é, em grande parte, custeado por receitas tributárias, nos moldes do artigo 149[98] da CRFB, tem-se que a ele é aplicado um regime jurídico semelhante ao aplicado à Administração Pública em alguns aspectos.[99]

Assim, as entidades do serviço social autônomo estão submetidas ao controle do Tribunal de Contas (artigo 70, parágrafo único, c/c artigo 71, II, da CRFB)[100], além de uma supervisão ministerial feita pelo Ministério de sua área de competência (controle por vinculação).[101] “No direito positivo, o art. 183[102] do DL nº 200/67 autoriza o controle feito pelo Poder Público dos serviços sociais autônomos. O controle por vinculação é feito por cada Ministério com competência nas atividades realizadas por cada serviço social autônomo.”[103]

Cumpre agora referir-se ao regime dos agentes: os trabalhadores das entidades do Sistema S são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.[104] As questões que se discutem são (i) se há ou não a necessidade de realização de concurso público para sua admissão e (ii) se há teto para a remuneração dos trabalhadores dos serviços sociais autônomos.

Com efeito, a doutrina parece concordar que os trabalhadores dos serviços sociais autônomos não são escolhidos mediante concurso público.[105] O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também já teve a oportunidade de afirmar que o Sistema S não precisa realizar concurso público para a contratação de pessoal.[106] A interpretação que se faz do artigo 37, II, da CRFB é que o concurso público só é exigível para as entidades administrativas. Entretanto, em nome da moralidade, da legalidade e da impessoalidade, autores como a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[107] sustentam haver a necessidade de um processo seletivo para a escolha de pessoal.

No que tange ao teto remuneratório, aqui também a doutrina em geral afirma que os serviços sociais autônomos não estão submetidos ao regime previsto no artigo 37, XI, da CRFB.[108] Isto porque o artigo 37, XI tem como destinatários apenas as entidades da Administração direta e indireta, não abrangendo, pois, o Sistema S. Todavia, não se pode deixar de mencionar o entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido de que os dirigentes de entidades do serviço social autônomo deveriam ter limitação remuneratória.[109]

No que se refere aos bens integrantes do patrimônio do serviço social autônomo, não há dúvidas de que são bens privados.[110] Mas assevera Valter Shuenquener de Araújo que “nada impede que entre os bens utilizados pelos serviços sociais haja bens cedidos temporariamente pelo Poder Público. Esses bens continuarão sendo públicos, e não integram, por se tratar de uma mera posse de caráter transitório, o patrimônio dos serviços sociais.”[111]

Outro tema que merece destaque quando se estuda o Sistema S é a exigência ou não de licitação. Todavia, por se tratar do foco central do presente estudo, será analisado no próximo capítulo.

Há, ainda, que se mencionar a questão referente ao foro competente para processar e julgar o Sistema S. Já é pacífico que as entidades do serviço social autônomo estão sujeitas à jurisdição da Justiça Estadual.[112] Neste sentido, há a Súmula 516[113] do Supremo Tribunal Federal, que se refere especificamente ao SESI, mas tem aplicação a qualquer outro serviço social autônomo.[114][115] Entretanto, resta claro que se houver também interesse de qualquer pessoa discriminada no artigo 109, I, da CRFB, a competência será da Justiça Estadual.[116]

2.2.1 Serviço social autônomo criado antes da Constituição da República de 1988 e serviço social autônomo criado após a Constituição da República de 1988: diferenças?

É importante mencionar, de forma sucinta, o peculiar entendimento de Marcos Juruena Vilella Souto no sentido de que há diferenças fundamentais entre as entidades do Sistema S criadas antes da Constituição da República de 1988 e as criadas pelo Poder Público após a Constituição da República de 1988.

Para o mencionado autor, os serviços sociais autônomos criados antes da Constituição da República de 1988 não integram a Administração Pública, devendo se submeter a regime jurídico diverso do da Administração Pública[117] - que é o regime visto acima.

Em breves linhas, ao ver do professor, os ditos serviços sociais autônomos criados pelo Poder Público após a Constituição de 1988 têm a natureza de uma das pessoas insertas no artigo 37, XIX, da CRFB, uma vez que o Poder Público não poderia se valer de outras formas que não as do referido dispositivo.[118] Exemplos citados pelo próprio jurista são a APEX e a ABDI.[119]

Note-se, todavia, que a doutrina e a jurisprudência em geral não fazem a distinção apontada.

2.3 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – OS E ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP

Diferentemente dos serviços sociais autônomos e das entidades de apoio, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) têm leis específicas trazendo a sua disciplina – respectivamente, Lei nº 9.637/98 e Lei nº 9.790/99. As referidas leis são federais, podendo os Estados, Distrito Federal e Municípios editarem suas respectivas leis para estabelecerem essas qualificações em seus âmbitos.

Inicialmente, impende esclarecer que organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público não são novos formatos de pessoas jurídicas de direito privado, mas, ao revés, representam qualificações jurídicas especiais conferidas a pessoas jurídicas privadas já existentes (fundações privadas ou associações civis). Ou seja, as pessoas jurídicas não nascem como organizações sociais ou como organizações da sociedade civil de interesse público; elas adquirem essa condição após sua qualificação por parte do Poder Público, caso atendam às exigências especificadas em lei.[120]-[121]

Uma diferenciação que desde logo pode ser feita em relação às OS e às OSCIP refere-se justamente à qualificação: a concessão da qualificação de OS é discricionária, enquanto a concessão da qualificação de OSCIP é vinculada.

A Lei nº 9.637/98, em seu artigo 1º, caput, diz que

o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (...). (grifo nosso)

Ademais, dispõe o artigo 2º, II:

São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

II- haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social (...). (grifo nosso)

Assim, o critério para concessão do título de organização social é discricionário, a cargo do Ministério competente para regular e/ou supervisionar a área de atividade prestada pela pessoa jurídica.[122] Valter Shuenquener de Araújo sustenta ser “inadequada a opção legislativa pela discricionariedade do ato, pois ela é capaz de facilitar a corrupção e a violação do princípio da isonomia quando do momento do deferimento.”[123]

Por outro lado, o critério para conceder a qualificação de OSCIP é vinculado: preenchidos os requisitos legais, o Ministério da Justiça deve conceder o título à entidade.[124] Isto se dá porque o artigo 1º, §2º da Lei nº 9.790/99 dispõe expressamente que a outorga da qualificação de organização da sociedade civil de interesse público é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela referida lei.

No que tange à desqualificação das entidades, tem-se que, para as OS, o artigo 16 da Lei nº 9.637/98 diz que ela poderá ocorrer quando constatado o descumprimento dos termos do contrato de gestão em processo administrativo, enquanto a Lei nº 9.790/99, em seu artigo 7º, diz que há a perda da qualificação de OSCIP, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial. Em ambos os casos será assegurada a ampla defesa e o contraditório.

A doutrina, por sua vez, dissente quanto à natureza do ato de desqualificação das organizações sociais. Há quem defenda que a perda da qualificação é um ato vinculado (apesar de o ato de qualificação ser discricionário), ou seja, havendo descumprimento do contrato de gestão, a entidade deverá ser desqualificada.[125] Todavia, outros entendem que “a discricionariedade na qualificação permite uma discricionariedade também no ato de desqualificação”[126], vez que “o interesse público que justificou a qualificação da entidade como organização social pode, com o passar dos anos, não mais justificar a manutenção do título.”[127]

Por outro lado, a doutrina parece concordar que o ato de desqualificação de uma organização da sociedade civil de interesse público é vinculado.[128]

Visto isto, passa-se à análise de quais entidades podem receber a qualificação de OS e quais podem receber a qualificação de OSCIP.

Com efeito, o artigo 1º da Lei nº 9.637/98 determina que podem ser qualificadas como OS pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que desempenhem atividades na área de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Ademais, o referido diploma, em seu artigo 18 e seguintes, permite que a organização social resulte não da sociedade civil, mas da extinção de entidades federais, nas hipóteses ali consignadas.

No que tange às OSCIP’s, a Lei nº 9.790/99 trouxe uma disciplina mais detalhada. Além de dizer que somente pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos podem receber a qualificação de OSCIP (artigo 1º) e de mencionar as áreas de atuação (artigo 3º[129]) – que, diga-se, são bem mais amplas que as das organizações sociais –, trouxe em seu artigo 2º[130] uma lista de pessoas jurídicas que não podem ser qualificadas como OSCIP. Nas palavras de Valter Shuenquener de Araújo, “essa previsão legal demonstra uma nítida preocupação do legislador com a concessão indiscriminada do título de OSCIP a entidades privadas. Restringiu-se para evitar abusos.”[131]

Cumpre ressaltar que as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público não prestam serviço público propriamente dito, e sim atividades privadas de interesse público.[132] Vale trazer a lume, entretanto, as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro quanto a uma exceção referente especificamente às organizações sociais:

a própria lei, em pelo menos um caso, está prevendo a prestação de serviço público pela organização social, hipótese em que ela exerce atividade delegada pelo poder público; com efeito, quando a entidade absorver atividade de entidade federal extinta no âmbito da área de saúde, deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei nº 8.080, de 19-9-90. Vale dizer que prestará serviço público e não atividade privada; em conseqüência, estará sujeita a todas as normas constitucionais e legais que regem esse serviço, até porque não poderia a lei ordinária derrogar dispositivos constitucionais.[133]

Em sentido diverso do que se expôs, José dos Santos Carvalho Filho defende que tanto as organizações sociais, como as organizações da sociedade civil de interesse público prestam serviços públicos.[134]

Uma vez que as entidades são qualificadas como OS ou como OSCIP, elas poderão formalizar vínculos com o Estado, quais sejam, respectivamente, o contrato de gestão e o termo de parceria.

2.3.1 O contrato de gestão e o termo de parceria

Primeiramente, mister consignar que o contrato de gestão firmado com a OS e o termo de parceria firmado com a OSCIP têm a mesma natureza jurídica, apesar da nomenclatura distinta.

No direito brasileiro a expressão contrato de gestão vem sendo utilizada para designar diferentes acordos: há os contratos de gestão celebrados com entidades da Administração Indireta ou com órgãos da própria Administração Direta e há os contratos de gestão firmados com as organizações sociais.[135]

Anteriormente a qualquer previsão constitucional ou legal, a Companhia Vale do Rio Doce – CVRD (antes de ser privatizada) e a Petrobrás celebraram contratos de gestão, com base no Decreto s/nº de 10-06-1992 e no Decreto nº 1.040 de 27-01-1994, respectivamente.[136] O Tribunal de Contas da União, entretanto, em respeito ao princípio da legalidade não admitiu que decretos pudessem servir de meio para afastar dessas entidades o dever de cumprimento da lei.[137] Neste contexto, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, a Constituição da República, em seu artigo 37, §8º, passou a autorizar a celebração de contrato[138] que permitisse a ampliação da autonomia dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, com a observância de uma norma legal específica.[139]

No âmbito legal, há o artigo 51 da Lei nº 9.649/98, que fala expressamente em contrato de gestão e se refere às agências executivas.

Com efeito, esse contrato de gestão serve para ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos ou entidades administrativas.

Este contrato de gestão merece críticas. Em primeiro lugar, não tem verdadeiramente natureza jurídica de contrato, mas de consórcio. Isto porque os contratos têm como característica principal a existência de interesses contrapostos, ao passo que os convênios se caracterizam pela convergência de interesses, que é o que ocorre nesses contratos de gestão onde o objetivo comum é a satisfação do interesse público.

Ademais, todo órgão público (artigo 48, XI, da RFB) e todas as entidades da Administração Indireta dependem de lei para sua criação (ou a lei cria diretamente as autarquias e as fundações públicas de direito público ou autoriza a criação das estatais e das fundações públicas de direito privado – artigo 37, XIX, da CRFB). A autonomia desses órgãos e entidades decorre diretamente da lei, não podendo, pois, um ato infralegal fazer ampliação, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Uma última crítica, referente somente aos contratos de gestão firmados com órgãos, é no seguinte sentido: os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, portanto, não têm capacidade contratual. Pelo princípio da imputação, a atuação do órgão público é imputada à respectiva pessoa administrativa a que aquele órgão faz parte. Assim, a celebração de um contrato com um órgão público implicaria em um auto-contrato (contrato consigo mesmo), o que, em princípio, é vedado pelo ordenamento.

Feita essa digressão, há que se deixar claro que o contrato de gestão acima referido em nada tem a ver com o contrato de gestão firmado pelo Poder Público com uma organização social.

Quanto aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais também é necessário criticar a nomenclatura empregada pela lei (artigo 5º e seguintes da Lei nº 9.637/98). O vínculo existente entre a organização social e a Administração não é contratual[140]; ao revés, o ajuste envolve “interesses comuns em regime de cooperação”.[141]

Na valiosa lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

não se trata de contrato, porque não são pactuadas prestações recíprocas, voltadas à satisfação de interesses de cada uma delas em separado, senão que, distintamente, as partes ajustam prestações conjugadas em regime de colaboração, dirigidas à satisfação de um mesmo interesses público que lhes é comum, o que caracteriza um pacto não contratual.

Está-se, portanto, diante de um ato administrativo complexo, em que há solidariedade de interesses e, por isso, conjugação consensual de vontades e de meios, e não de um contrato, no qual, por definição, há uma composição de interesses divergentes e, por isso, o estabelecimento de prestações recíprocas.

A tais atos a doutrina classifica como convênios, embora fosse ainda mais apropriado enquadrá-los como acordos de programa (...).[142]

Diferentemente dos contratos de gestão acima analisados (do artigo 37,§ 8º, da CRFB), os contratos de gestão firmados com organizações sociais não visam a ampliar a autonomia dessas entidades, que, por serem entidades privadas, já gozam de ampla autonomia. Ao revés, eles restringem a autonomia dessas entidades privadas, que terão que respeitar as exigências contidas no respectivo contrato de gestão.[143]

Com efeito, o contrato de gestão é o instrumento pelo qual a organização social e a Administração Pública formalizam um vínculo jurídico. Através dele, serão fixadas metas a serem cumpridas pela entidade privada e, em troca, o Poder Público concede benefícios de diversos tipos, submetendo as entidades a um controle de resultados.[144] A Lei nº 9.637/98 especifica os benefícios que podem ser concedidos pelo Poder Público, a saber: cessão de bens públicos, cessão de servidores públicos e transferência de recursos orçamentários.

Os termos de parceria celebrados entre as organizações da sociedade civil de interesse público e o Poder Público, conforme mencionado, têm a mesma natureza que o contrato de gestão da OS, caracterizando-se, portanto, como convênio administrativo.[145] Mais ainda: assim como os contratos de gestão, os termos de parceria restringem “a autonomia da entidade que, por receber diferentes tipos de incentivo, fica sujeita a controle de resultados pelo Poder Público, além do controle pelo Tribunal de Contas.”[146]

O artigo 10, §2º da Lei nº 9.790/99 traz as cláusulas essenciais do termo de parceria: o objeto, contendo a especificação do programa de trabalho; as metas e os resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução; critérios objetivos de avaliação de desempenho; previsão de receitas e despesas; obrigatoriedade de se apresentar relatório anual, com a comparação entre as metas e os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas; publicação na imprensa oficial do extrato do termo de parceria e de demonstrativo de sua execução física e financeira.

A Lei das OSCIP’s, diferentemente da Lei das OS, não especifica as formas de fomento ou cooperação entre o Poder Público e a entidade privada. Há apenas referência a bens e recursos de origem pública.[147]

2.3.2 Outros aspectos dos regimes jurídicos das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público

Para a entidade privada ser qualificada como organização social, em seu Conselho de Deliberação Superior necessariamente deve haver a participação de representantes do Poder Público e de representantes da sociedade civil (artigo 2º, I, d, Lei nº 9.637/98).[148] Nas organizações da sociedade civil de interesse público, a participação de representantes do Poder Público no Conselho é facultativa (artigo 4º, parágrafo único, Lei nº 9.790/99).[149]

No que se refere ao regime jurídico dos agentes, tem-se que os trabalhadores das organizações sociais, bem como os das organizações da sociedade civil de interesse público são regidos pela CLT e sua admissão não é feita mediante concurso público.[150] Sustenta, entretanto, Walter Claudius Rothenburg que a seleção de pessoal deve pautar-se pela impessoalidade, defendendo, ainda, que o pessoal selecionado deve ter alguma estabilidade.[151]

Note-se, ainda, que o artigo 14 da Lei nº 9.637/98 expressamente admite a cessão de servidores a organizações sociais, com ônus para o Poder Público. A Lei nº 9.790/99 não traz essa possibilidade de forma expressa para as OSCIP’s, porém, a despeito da omissão, a doutrina admite que o termo de parceria preveja a cessão de servidores com ônus para a origem.[152]

Os bens das OS e das OSCIP’s são privados.[153] Deve-se mencionar que o artigo 12, §3º da Lei nº 9.637/98 permite a destinação de bens públicos às OS mediante permissão de uso, desde que haja expressa previsão no contrato de gestão. Com relação aos bens das OSCIP’s é importante deixar consignado que sempre que a aquisição de um bem imóvel pela entidade for feita com recursos provenientes do termo de parceria, o referido imóvel fica gravado com cláusula de inalienabilidade (artigo 15 da Lei nº 9.790/99).

Passa-se agora à análise do controle exercido sobre as OS e OSCIP’s. As contas das organizações sociais são julgadas e fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, conforme os preceitos do artigo 70, da CRFB.[154] As OSCIP’s também são controladas pelo Tribunal de Contas, na medida em que administrem bens e/ou valores de natureza pública (artigo 4º, VII, d, da Lei nº 9.790/99).[155]

Por fim, no próximo capítulo será tratado o tema sobre a exigência ou não de licitação no âmbito das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público.

2.4 ENTIDADES DE APOIO

As entidades de apoio, segundo os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, são

as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio.[156]

Assim como nas demais entidades do Terceiro Setor, as entidades de apoio exercem atividade privada de interesse público, que é fomentada pelo Estado. Ou seja, elas não prestam serviço público.[157] Atuam geralmente em hospitais públicos e universidades públicas.[158]

Há que se ressaltar que, diferentemente do que ocorre nas organizações sociais e nas organizações da sociedade civil de interesse público, não há uma legislação trazendo a disciplina das entidades de apoio. O que existe, no âmbito federal, é a Lei nº 8.958/94, que trata das relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio.[159]

Com efeito, a referida lei surgiu para trazer mecanismos de controle em relação às entidades de apoio[160]. Conforme noticia a doutrina, o diploma fora editado em função de decisão do Tribunal de Contas da União (D.O.U. de 25/11/92, Seção 1, p. 16.302-16.305) no sentido da ilegalidade do vínculo jurídico então existente entre as fundações de apoio e as universidades federais.[161]

Entendeu o Tribunal de Contas da União que as fundações de apoio criadas sem destinação de recursos públicos não teriam que prestar contas, entretanto, “ficam proibidas de utilizar a qualquer título e sob qualquer forma, servidores, bens, móveis ou imóveis pertencentes a instituições públicas federais.”[162] A decisão criticou, ainda, a possibilidade de servidores terem “acesso a uma complementação financeira por via oblíqua”[163], bem como o fato de “se viabilizar a admissão de recursos humanos, a compra e a estocagem de materiais longe dos controles oficiais, embora às custas da verba pública.”[164]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz profundas críticas às entidades de apoio, vez que entende ser duvidosa a legalidade de sua forma de atuação, porque se utilizam do patrimônio público e de servidores públicos sem se utilizarem do regime jurídico imposto à Administração Pública.[165] Em suas palavras:

Em suma, o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última; só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade de apoio. E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observância das exigências de licitação para celebração de contratos e sem a realização de concurso público para a admissão de seus empregados. Essa é a grande vantagem dessas entidades: elas são a roupagem com que se reveste a entidade pública para escapar às normas do regime jurídico de direito público.[166]

No que se refere à prestação de contas, em função do artigo 70, parágrafo único, da CRFB, esta deve ser feita.[167]

Os bens das entidades de apoio são privados, pois elas são pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, tais entidades, no desempenho de seus misteres, costumam usar bens públicos.[168] Ao tratar especificamente das fundações de apoio, leciona Di Pietro que “o próprio ato de instituição das fundações de apoio, em muitas delas padece de vício, pois o patrimônio é irrisório em relação aos seus objetivos institucionais.”[169]

Com efeito, a própria Lei nº 8.958/94 permite que as entidades de apoio utilizem bens da instituição federal de ensino (artigo 6º), exigindo, todavia, que a referida utilização se dê pelo prazo necessário à concretização do projeto de ensino e mediante ressarcimento.

Com relação aos agentes, é comum que servidores públicos prestem serviços para essas entidades.[170] Mais uma vez, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro formula, acertadamente, críticas a essas entidades:

A própria situação dos servidores públicos que trabalham nesses entes de apoio resvala com a ilegalidade e a imoralidade. Embora, literalmente, não acumulem cargos, empregos e funções, porque uma das entidades em que prestam serviços é partícula, na realidade os vencimentos que recebem da entidade pública e o salário que recebem do ente em cooperação são, em última análise, oriundos dos cofres públicos.[171]

A Lei nº 8.958/94, por sua vez, em seu artigo 4º, permite que servidores públicos federais das instituições federais de ensino participem das atividades realizadas pelas entidades de apoio. Entretanto, esses servidores só poderão trabalhar nas entidades de apoio fora de sua jornada de trabalho. A referida determinação, apesar de moralizante, não é imune à crítica supra referida.

Finalmente, o tema das compras e alienações, ou seja, a discussão se há ou não necessidade de licitação, será analisado com cuidado no próximo capítulo.

3. O TERCEIRO SETOR E AS LICITAÇÕES

3.1 AS LICITAÇÕES

O tema referente às licitações é dos mais importantes e essenciais no Direito Administrativo.

Com efeito, a licitação é um procedimento[172] que, observada a igualdade de condições entre todos os licitantes, objetiva selecionar a proposta mais vantajosa.[173]

Conforme leciona Marcos Juruena Villela Souto:

A todos deve ser assegurada igualdade de oportunidade em oferecer seus bens e serviços para a Administração; por outro lado, o Administrador, por força do citado dever de eficiência, deve escolher a proposta que melhor atenda ao interesse público. A esse processo de escolha da proposta mais vantajosa para a contratação com a Administração se dá o nome de licitação.[174]

Há que se ressaltar que a exigência de licitação permite o respeito a princípios nucleares do Direito Administrativo, tais como: impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade, isonomia, dentre outros.

A licitação é a regra para a Administração Pública direta e indireta, conforme se extrai do artigo 37, XXI, da CRFB.

A Lei nº 8.666/93 traz as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. O referido diploma é fruto do exercício da competência legislativa conferida à União pelo artigo 22, XXVII, da CRFB.

Entretanto, no que tange às entidades da Administração Indireta exercentes de atividade econômica – sociedades de economia mista e empresas públicas – o artigo 173, 1º, III, da CRFB prevê que estarão submetidos a um estatuto jurídico próprio de licitações e contratação. Ocorre que o aludido estatuto ainda não fora editado, razão pela qual a matéria continua sob a disciplina da Lei nº 8.666/93.[175]

De acordo com o magistério de Marçal Justen Filho,

no futuro, haverá dois regimes básicos, um destinado à Administração direta e autárquica e outro para as entidades de direito privado organizadas segundo padrões empresariais. O regime especial para essas últimas não consistirá na liberação pura e simples para a realização de contratações, sem observância de limites ou procedimentos determinados.[176]

Em linhas gerais, o presente capítulo visa, principalmente, a analisar se as entidades do Terceiro Setor, por fazerem, muitas vezes, uso de recursos públicos, devem ou não se utilizar do procedimento licitatório, e, em havendo necessidade de licitação, a discriminar qual o procedimento a ser adotado: o da Lei nº 8.666/93 ou outro.

Deve-se ter em consideração o fato de que as entidades do Terceiro Setor são privadas, não integram a Administração Pública, mas exercem atividades de interesse público. Desta feita, essas entidades não podem se submeter integralmente ao regime de direito privado, tampouco integralmente ao regime de direito público. Deve-se buscar o consenso.[177]

Passa-se agora à análise do tema.

3.2 SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO E LICITAÇÃO

Desde logo, há que se ressaltar que o assunto não é pacífico.

Um primeiro posicionamento que merece anotação é o do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para quem o serviço social autônomo não tem que fazer licitação.[178]

Leciona o autor que os serviços sociais autônomos são associações civis e por isto se lhes aplicam as garantias insertas no artigo 5º, XVIII[179], da CRFB – que impedem ingerências estatais nas associações civis. Com base neste raciocínio, o jurista chega à conclusão de que “só serão admitidas as interferências estatais previstas constitucionalmente como necessárias para a garantia da prossecução de suas respectivas finalidades sociais.”[180] Continua dizendo que “há, portanto, condicionamentos constitucionais a serem observados, não podendo ser criados nem ampliados por leis infraconstitucionais, já que o legislador constitucional as estabeleceu numerus clausus.”[181]

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, há apenas quatro ordens de interferências constitucionais sobre o Sistema S: (i) o controle a posteriori de contas – previsto no artigo 70, parágrafo único c/c artigo 71, II, da CRFB; (ii) a responsabilidade pessoal dos dirigentes, que podem responder por improbidade administrativa – prevista no artigo 37, § 4º, da CRFB; (iii) o controle pelo mandado de segurança contra ato de seus agentes – artigo 5º, LXIX, da CEFB; (iv) a responsabilidade patrimonial objetiva – com base no artigo 37, § 6º, da CRFB, vez que, para o autor, o serviço social autônomo presta serviço público.[182]

No que tange à sujeição do Sistema S às normas de licitações, sustenta o administrativista que é uma interferência inconstitucional.[183] Isto porque, a Constituição da República, ao falar da licitação (artigos 22,XVII; 37, XXI; 173, § 1º, III) não se referiu a nenhuma outra entidade que não fosse da Administração Direta ou Indireta; e, como restou claro, o serviço social autônomo não integra a Administração Pública.[184]

Destarte, o legislador infraconstitucional não poderia ampliar o rol dos destinatários da regra de licitação. Nas palavras do autor:

A inclusão no rol das pessoas sujeitas à Lei nº 8.666/93, encontrada no seu artigo 119, é, pois, inconstitucional, ainda porque o legislador ordinário ampliou a expressão constitucional ‘empresas sob seu controle’ (artigo 37, XXI, CF) para ‘entidades controladas direta ou indiretamente pela União (art. 119, Lei nº 8.666/93).

Mas mesmo assim, os serviços sociais autônomos não estão sob controle da União, nem direta nem indiretamente, pois seus órgãos diretivos se compõem, em sua maioria, de representantes de entidades privadas não só não-governamentais como apolíticas.[185]-[186]

A posição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, entretanto, não é consagrada na prática e não é adotada pela maioria da doutrina.

Para José dos Santos Carvalho Filho, os serviços sociais autônomos devem observar as regras da Lei nº 8.666/93. Entende que não há qualquer vício no fato de o legislador infraconstitucional ter ampliado o rol dos destinatários da licitação, vez que a regra da licitação consagra princípios fundamentais. Pouco importa quem gasta o dinheiro público; ao se gastar dinheiro público deve haver licitação. O autor traz o parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.666/93 para, partindo da premissa de que o Sistema S seria controlado indiretamente pela Administração Pública, exigir a obrigatoriedade da observância do referido diploma legal.[187]

Esse entendimento, a par de minoritário em sede doutrinária, foi parcialmente consagrado no Decreto nº 5.504/05 (artigo 1º, § 5º[188]), que exige licitação formal, preferencialmente pregão eletrônico, para o gasto de recursos públicos.

Finalmente, há um terceiro entendimento, que é majoritário entre os juristas e que conta com a nossa adesão. A licitação consagra, dentre outros princípios, o da moralidade e o da impessoalidade. Assim, por meio de uma interpretação teleológica, a regra que a Constituição da República pretendeu ao exigir a licitação para a Administração Pública é no sentido de que quando houver gasto de dinheiro público, ele deve ser feito de maneira impessoal. Como as entidades do Sistema S são privadas, não integram a Administração Pública, a exigência de observância à Lei nº 8.666/93 retiraria a eficiência dessas entidades, criando uma burocracia desnecessária.

O Supremo Tribunal Federal, na ADIn nº 1.864-PR, que trata de entidade do serviço social autônomo do Estado do Paraná – o PARANAEDUCAÇÃO –, assim se manifestou:

A Constituição Federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência aos procedimentos licitatórios para a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A mesma regra não existe para as entidades privadas que atuam em colaboração com a Administração Pública.

Neste contexto, o que se exige das entidades do serviço social autônomo ao gastar recursos públicos é a observância dos princípios constitucionais relacionados com a licitação[189], e isto pode ser feito com a “adoção de um regulamento próprio de licitações e contratações administrativas com regras próprias simplificadas, previamente aprovadas pelo TCU.”[190]

O Tribunal de Contas da União, por sua vez, na Decisão Plenária nº 907/97, entendeu que as entidades do Sistema S não estão sujeitas à Lei nº 8.666/93, mas devem criar regulamentos próprios que incorporem princípios gerais do processo licitatório.[191]

Segundo Marçal Justen Filho, “ditos regulamentos, no entanto, têm de ser compatíveis com a Lei nº 8.666.”[192]

Com relação ao gasto de dinheiro privado pelas entidades do Sistema S, não é necessário processo seletivo algum.

3.3 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO E LICITAÇÃO

Nas organizações sociais e nas organizações da sociedade civil de interesse público, para facilitar a compreensão, o estudo acerca da necessidade ou não de realização de licitação será subdividido.

3.3.1 A escolha das entidades para receberem a qualificação de OS e de OSCIP

De um modo geral, a doutrina sequer cogita a necessidade de licitação ou algum outro processo seletivo para que se conceda a qualificação de OS ou de OSCIP.

Destarte, no caso das OS, preenchidos os requisitos legais, o Poder Público analisará a conveniência e oportunidade em qualificar certa entidade como OS (ato discricionário). A qualificação de OSCIP, por sua vez, será conferida ao ente que preencher os requisitos legais (ato vinculado).

Com efeito, a licitação não se faz realmente necessária porque a mera qualificação não dá direito a qualquer benefício proveniente do Poder Público. Isto é, com a qualificação não há nenhum repasse de recursos públicos, cessão de servidores ou de bens; os benefícios só passam a ser concedidos após a formalização de contrato de gestão ou de termo de parceria.

3.3.2 A escolha das OS e das OSCIPs para celebrarem contrato de gestão ou termo de parceria com o Poder Público

Uma vez qualificadas as entidades como organização social ou como organização da sociedade civil de interesse público, elas estão, em tese, aptas a formalizarem vínculos com a Administração Pública, conforme visto no capítulo anterior. A questão a ser analisada, então, é quanto à exigência ou não de licitação para que a Administração Pública escolha a OS ou a OSCIP com quem celebrará contrato de gestão ou termo de parceria, respectivamente.

Poder-se-ia aventar uma primeira solução no sentido de que, como a natureza jurídica dos contratos de gestão e termos de parceria é de convênio administrativo, não seria exigida a licitação. Isto porque o artigo 2º, da Lei nº 8.666/93 impõe a regra da licitação quando houver contratação com o Poder Público. Então, como convênio não é contrato, não seria aplicado o referido dispositivo. Aplicar-se-ia, ao revés, o artigo 116, da Lei nº 8.666/93, que não fala expressamente em licitação.

O Superior Tribunal de Justiça, especificamente quanto aos contratos de gestão firmados com as organizações sociais, já se manifestou no sentido de que não se exige licitação para a sua celebração.[193]-[194]

Por outro lado, parte numerosa da doutrina defende a necessidade de realização de licitação para a escolha das OS e das OSCIP’s que firmarão contrato de gestão e termo de parceria com o Poder Público, salvo hipóteses de dispensa ou inexigibilidade.[195]

Isto se dá, conforme salienta Marçal Justen Filho, em respeito a dois princípios fundamentais da licitação: (i) a indisponibilidade do interesse público – que impede a Administração de ceder bens, pessoal e recursos a terceiros por mera liberalidade, e impõe que se escolha a melhor alternativa[196]; (ii) o princípio da isonomia – que impõe que todas as organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público têm o direito de ser tratadas de maneira isonômica.[197]

Desta forma, havendo a possibilidade de competição, deverá ser realizado o procedimento licitatório.[198]

Pela precisão, merece ser transcrita a lição de Marçal Justen Filho:

Será imperioso que o Estado divulgue sua intenção de promover contratos de gestão com determinado objeto. Não é possível que as contratações de gestão façam-se às ocultas, sem cumprimento do requisito da publicidade. Para tanto, o Estado terá o dever de estabelecer as condições básicas previstas para o contrato de gestão. Em última análise, a existência de um único interessado somente poderá ser apurada mediante a realização de procedimento de natureza seletiva, ao qual tenham acesso todos os possíveis interessados. A inexigibilidade poderá decorrer, porém, de peculiaridade da atividade objeto do contrato de gestão, em que a competição não possa ser selecionada por critérios objetivos.[199]

Ressalte-se que, tanto nos contratos de gestão como nos termos de parceria, a entidade privada assume a obrigação de prestar atividades em benefício da comunidade.[200] Por conta disso, Marçal Justen Filho defende a similitude com os contratos de concessão de serviço público, sugerindo, inclusive, que, sendo o caso de licitar (ou seja, não sendo hipótese de dispensa ou de inexigibilidade), deve ser obedecido o modelo da Lei nº 8.987/95.[201]

Registre-se, desde logo, que discordamos do eminente jurista, tendo-se em conta que, ao nosso sentir, organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público não prestam, em regra, serviço público.

No que se refere especificamente às OSCIP’s, o artigo 23 do Decreto nº 3.100/99 faculta que a escolha da entidade com quem se celebrará o termo de parceria seja feita através de publicação de edital de concurso de projetos. José Anacleto Abduch Santos defende que o dispositivo não produz qualquer inovação, apenas tratou de ressaltar a modalidade de concurso já contemplada na Lei nº 8.666/93.[202] O Tribunal de Contas da União, por sua vez, já afirmou que não é nulo termo de parceria firmado sem concurso de projetos.

Observe-se, ainda, que a entidade que deseja firmar contrato de gestão ou termo de parceria deverá atender os requisitos de capacidade técnica reputados necessários em vista do objeto, as exigências referentes à qualificação jurídica e à regularidade fiscal.[203]

Há também um terceiro posicionamento no sentido de que não é necessária a observância da Lei n 8.666/93, mas “a objetividade precisa ser assegurada, pelo que tem de ser oferecida oportunidade a que os parceiros privados interessados concorram.”[204] Ou seja, algum procedimento objetivo de escolha deve ser realizado. É o que nos parece mais correto.

3.3.3 A contratação realizada por OS e OSCIP’s com utilização de recursos públicos

Formalizado o contrato de gestão ou o termo de parceria, as organizações sociais ou as organizações da sociedade civil de interesse público necessitam realizar contratações para o cumprimento das metas fixadas com o Poder Público. Não raras vezes, essas contratações com terceiros são concretizadas mediante a utilização de recursos públicos repassados pelo Poder Público.

Tendo-se em conta que há o gasto de dinheiro público, há que se defender a observância dos princípios que inspiram a regra da licitação.[205] A exigência de observância da Lei nº 8.666/93 implicaria uma burocratização excessiva e dissonante com o ideário da reforma administrativa, que inspirou o surgimento de entidades como as OS e as OSCIP. Entretanto, permitir que essas entidades contratem terceiros, utilizando recursos públicos, sem qualquer procedimento objetivo de seleção poderia dar azo a fraudes e favorecimentos. Assim, em nome da eficiência, da moralidade, da impessoalidade, o ideal é a utilização de procedimentos objetivos simplificados.

As Leis nº 9.637/98[206] e nº 9.790/99[207] exigem que as OS e as OSCIP’s elaborem um regulamento próprio que contenha os procedimentos a serem adotados para a contratação de obras, serviços, compras e alienações.

Note-se que há um aparente conflito entre as Leis nº 9.37/98 e nº 9.790/99 – que pedem a elaboração de um regulamento próprio – e o Decreto nº 5.504/05 – que diz que as OS e OSCIP’s deverão realizar pregão eletrônico. Com efeito, tendo-se em conta que o decreto viola frontalmente o disposto nos diplomas legais, tem-se que o artigo 1º, § 5º do Decreto nº 5.5.4/05 é ilegal, não merecendo aplicação. O Tribunal de Contas da União vem afirmando que os regulamentos prevalecerão.

3.3.4 A contratação pela Administração Pública de OS e OSCIP’s (sem ser para celebração de contratos de gestão e termos de parceria) –

Além do contrato de gestão e do termo de parceria, a Administração firma contratos instrumentais com as OS e as OSCIP’s relacionados com os contratos de gestão e termos de parceria anteriormente firmados.

No caso das OS, o artigo 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93, previu dispensa de licitação para a hipótese de “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”[208]

Valter Shuenquener Araújo critica o dispositivo, porque, segundo ele, impede a competitividade entre organizações sociais que atuem na mesma área.[209] Sustenta o autor que

a despeito de a Lei nº 8.666 não fazer restrições, o seu art. 24, XXIV, deve apenas ser empregado, por conta dos princípios da competitividade, da isonomia e da moralidade, quando não existirem motivos que justifiquem uma competição entre as organizações sociais da área que se pretende contratar. Fora dessa circunstância, a licitação merece ser promovida.[210]

Marçal Justen Filho, por sua vez, ao tratar do tema não invoca a existência de qualquer vício no disposto pelo artigo 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93.[211] Em suas palavras:

Uma vez firmado o contrato de gestão, as futuras contratações de prestação de serviço – já previamente identificadas – serão pactuadas sem necessidade de nova licitação. O requisito da objetividade da atuação administrativa estará satisfeito através da disputa para obtenção do contrato de gestão. As regras constitucionais acerca da atividade administrativa disciplinam a conduta dos agentes públicos quando selecionam organização social para o contrato de gestão.[212]

Em abril de 2015, a sessão plenária do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923, por maioria, entendeu que a Lei nº 9.637/98 e o artigo 24, XXIV da Lei nº 8.666/93 são constitucionais, conferindo interpretação conforme a Constituição no tocante às regras que dispensam licitação em celebração de contrato de gestão firmado entre o Poder Público e as organizações sociais para prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente cultura e saúde (considerados serviços não privativos do Estado).

O voto condutor foi de Luiz Fux, com a ressalva da necessidade de controle da aplicação das verbas públicas pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas. Salientou que não obstante a dispensa da licitação, ainda assim a seleção de pessoal deve ser feita de forma pública, objetiva e impessoal, nos termos do regramento próprio editado pela entidade.

Embora a matéria de fundo contida na ADI diga respeito tão somente às Organizações Sociais, o tema está inserido num contexto de maior abrangência e de suma importância para o alcance dos objetivos do Estado brasileiro. Qual seja, no contexto dos limites da atividade administrativa de fomento às organizações da sociedade civil com base na Constituição da República.

Merece ser transcrito trecho do voto do Ministro condutor, Luiz Fux:

(...)“Em outros termos, a Constituição não exige que o Poder Público atue, nesses campos, exclusivamente de forma direta. Pelo contrário, o texto constitucional é expresso em afirmar que será válida a atuação indireta, através do fomento, como o faz com setores particularmente sensíveis como saúde (CF, artigo 199, parágrafo2º, interpretado a contrario sensu – “é vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos”) e educação (CF, artigo 213 – “Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação; II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades”), mas que se estende por identidade de razões a todos os serviços sociais”.

(...)

“Disso se extrai que cabe aos agentes democraticamente eleitos a definição da proporção entre a atuação direta e a indireta, desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado – a prestação dos serviços sociais – seja alcançado. Daí porque não há inconstitucionalidade na opção, manifestada pela Lei das OS’s, publicada em março de 1998, e posteriormente reiterada com a edição, em maio de 1999, da Lei nº 9.790/99, que trata das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, pelo foco no fomento para o atingimento de determinados deveres estatais”.[213]

Note-se que, após a leitura do artigo 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93, a doutrina parece concordar que a referida dispensa de licitação somente ocorre se o contrato tiver por objeto atividade contemplada no contrato de gestão. Ademais, somente há a dispensa de licitação se o contrato do artigo 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 for firmado entre a OS e a entidade federativa que lhe deu a respectiva qualificação.[214]

Finalmente, tem-se que o artigo 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 refere-se expressamente somente às OS, não fazendo qualquer menção às OSCIP’s. Todavia, a referida dispensa de licitação merece ser estendida às OSCIP’s. Isto porque os contornos jurídicos das OS e das OSCIP’s são similares.[215]

3.4 ENTIDADES DE APOIO E LICITAÇÃO

Valter Shuenquener de Araújo sustenta que a contratação das entidades de apoio pode ser feita com dispensa de licitação, nos termos do artigo 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93.[216] No que tange às instituições federais de ensino, o artigo 1º da Lei nº 8.958/94 prevê expressamente a dispensa nos moldes da Lei nº 8.666/93, devendo o contrato ser celebrado por prazo determinado.

No que se refere às compras e alienações realizadas pelas entidades de apoio, tem-se que, como são entidades privadas, não precisam observar o procedimento da Lei nº 8.666/93.[217] As instituições federais de ensino, por sua vez, tiveram sua liberdade limitada pela Lei nº 8.958/94. Prevê o artigo 3º, I, que as referidas entidades de apoio deverão observar a Lei nº 8.666/93 na execução de contratações que envolvam a aplicação de recursos públicos.

4 CONCLUSÃO

Em função da crise do Estado brasileiro, que se tornou incapaz de, sozinho, satisfazer as necessidades coletivas da população, iniciou-se a reforma administrativa, que objetiva a transformação do Estado burocrático para o Estado gerencial. A administração gerencial, preocupada com o resultado e com o atendimento dos interesses da sociedade, é norteada pelos princípios da subsidiariedade, participação, autonomia, profissionalização, transparência e consensualidade.

Neste cenário, prosperam as entidades do Terceiro Setor, que, atuando em parceria com o Estado, passam a assumir a execução de atividades de interesse público. O Estado fomenta a atuação da sociedade civil e somente atua, subsidiariamente, quando a sociedade não puder fazê-lo.

O Terceiro Setor não faz parte da Administração Pública; é formado por entidades privadas, sem fins lucrativos e com finalidade pública, alicerçado na subsidiariedade estatal e no fomento público.

Dentre as entidades do Terceiro Setor, podem ser destacadas o serviços sociais autônomos, as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e os entes de apoio.

Os serviços sociais autônomos, também denominados de Sistema S, não contam com uma legislação uniforme que trate de sua disciplina. Ao revés, o que há, eventualmente, são diplomas legais específicos que vão estabelecer uma autorização legal para a criação de uma entidade do Sistema S.

A Constituição da República refere-se aos serviços sociais autônomos, em seu artigo 240, explicitando que serão remunerados por contribuição social. Por conta disto, submetem-se ao controle efetivado pelo Tribunal de Contas, além de uma supervisão ministerial.

Os trabalhadores do Sistema S são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo certo que não são escolhidos mediante concurso público e não se submetem ao teto remuneratório previsto na Carta Federal para os servidores públicos.

As organizações sociais são disciplinadas pela Lei nº 9.637/98, enquanto as organizações da sociedade civil de interesse público têm seu tratamento na Lei nº 9.790/99. Elas não representam novos formatos de pessoas jurídicas de direito privado, mas, ao revés, são qualificações jurídicas especiais conferidas a pessoas jurídicas privadas já existentes (fundações privadas ou associações civis).

O critério para a concessão do título de OS é discricionário, ao passo que a concessão do título de OSCIP é um ato vinculado.

Uma vez qualificadas, as OS podem celebrar contrato de gestão com o Poder Público, e as OSCIP’s, termo de parceria. Ambos os instrumentos possuem a mesma natureza jurídica, qual seja, a de convênio administrativo, vez que veiculam interesses comuns e não contrapostos (como ocorre nos contratos).

Através do contrato de gestão e do termo de parceria serão fixadas metas a serem cumpridas pela entidade privada e, em troca, o Poder Público concede benefícios de diversos tipos, submetendo as entidades a um controle de resultados.

Os trabalhadores das OS e das OSCIP’s não são selecionados mediante concurso público e são regidos pela CLT.

As referidas entidades são controladas pelo Tribunal de Contas, na medida em que administrem bens e/ou valores de natureza pública.

As entidades de apoio, por sua vez, não contam com uma legislação uniforme de regência. Há, entretanto, a Lei nº 8.958/94, que trata das relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio.

Assim como as demais entidades do Terceiro Setor, as entidades de apoio são controladas pelo Tribunal de Contas.

Tema de relevo refere-se à necessidade ou não de as entidades do Terceiro Setor se submeterem à regra da licitação. O assunto não é pacífico, tendo a jurisprudência agora trazido um norte, mantendo o sentido da desnecessidade do procedimento licitatório, contudo, sendo todo o procedimento guiado de forma pública, objetiva e pessoal.

Com efeito, no que tange aos serviços sociais autônomos, o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto sustenta a desnecessidade de realização de licitação. Em posição diametralmente oposta, José dos Santos Carvalho Filho defende a necessidade de observância do procedimento licitatório da Lei nº 8.666/93.

Deve prevalecer, entretanto, o entendimento no sentido de que o serviço social autônomo, ao gastar recursos públicos, deve observar os princípios constitucionais relacionados com a licitação, mas não precisa – ou melhor, não deve – seguir o regramento da Lei nº 8.666/93. Destarte, o ideal é a adoção de um regulamento próprio simplificado de licitações e contratações.

Com relação às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público, para que as entidades privadas recebam as referidas qualificações, não se faz necessário licitar, afinal a mera qualificação não implica em repasse de recursos públicos, cessão de servidores ou de bens; os benefícios só passam a ser concedidos após a formalização de contrato de gestão ou de termo de parceria.

Para a celebração de contrato de gestão ou termo de parceria, há posição no sentido de que não é exigida a observância do procedimento licitatório. Mas há, todavia, em divergência, quem defenda a necessidade de realização do procedimento formal de licitação.

Parece mais acertado defender que se realize algum procedimento simplificado e objetivo de escolha da entidade que firmará o contrato de gestão ou o termo de parceria.

No que se refere especificamente à contratação de obras, serviços, compras e alienações, pelas organizações sociais e pelas organizações da sociedade civil de interesse público, as Leis nº 9.637/98 e nº 9.790/99 exigem que as OS e as OSCIP’s elaborem um regulamento próprio que contenha os procedimentos a serem adotados.

Finalmente, quando as organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público celebram contratos com a Administração Pública, cujo objeto seja atividade contemplada no contrato de gestão ou no termo de parceria, há dispensa de licitação.

As entidades de apoio, por sua vez, em regra não precisam observar o procedimento licitatório da Lei nº 8.666/93. No que tange às instituições federais de ensino, todavia, por expressa previsão da Lei nº 8.958/94, deverão observar a Lei nº 8.666/93 na execução de contratações que envolvam a aplicação de recursos públicos.

Enfim, em linhas gerais, as entidades do Terceiro Setor não precisam, em regra, observar o procedimento licitatório da Lei nº 8.666/93, vez que isto macularia o propósito de imprimir maior eficiência, criando uma burocracia desnecessária. Entretanto, como, muitas vezes, há recursos públicos envolvidos, faz-se prudente a realização de procedimentos simplificados de escolha, em preservação aos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade.

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Notas

[1] O termo parcerias público-privadas é utilizado, aqui, em seu sentido amplo. Não se refere especificamente às parcerias público-privadas da Lei nº 11.079/2004.

[2] Neste sentido, ARAÚJO, Valter Shuenquener de. Terceiro setor: a experiência brasileira. In: TAVARES, Marcelo Leonardo (Org.). Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2005, p. 263-290. p. 265.

[3] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. In: ______. Mutações de Direito Administrativo. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.17.

[4] Ibidem, p. 17.

[5] TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 160-161.

[6] MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 214, p. 55-68, out./ dez., 1998.p. 59.

[7] Neste sentido, leciona SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundações públicas e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 57 apud ARAÚJO, op. cit., p. 267: “diante da crescente tendência de o Estado tornar-se um Estado predominantemente regulador, não mais o Estado produtor e provedor de outrora, vem se fortalecendo na sociedade brasileira o denominado Terceiro Setor.”

[8] MOREIRA NETO, op. cit., p. 19.

[9] Ibidem, p. 19-28.

[10] TORRES, op. cit., p. 7; MOREIRA NETO, op. cit., p. 20; Idem, Princípios informativos e interpretativos do direito administrativo. In: ______. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 265-313. p. 285.

[11] Ibidem, p. 285; Idem, Mutações do direito administrativo, p. 20.

[12] O enfoque externo do princípio da subsidiariedade leva em conta o aspecto social; a relação entre o Estado e a sociedade.

[13] TORRES, op. cit., p. 10; MOREIRA NETO, op. cit, p. 20; idem, Princípios informativos e interpretativos do direito administrativo, p. 286.

[14] Leciona ainda TORRES, op. cit., p. 10, embasada no magistério de Chantal Millon-Delsol, que o princípio da subsidiariedade apresenta uma perspectiva negativa e uma positiva. “Pela primeira, a autoridade em geral e o Estado em particular não devem impedir as pessoas ou os grupos sociais de conduzirem suas próprias ações; a segunda determina que cada autoridade tem por missão incitar, sustentar e finalmente suprir, quando necessário, os atores insuficientes.”

[15] MOREIRA NETO, Mutações do direito administrativo, p. 20-21. Vale, ainda, transcrever a síntese formulada pelo autor em: Idem, Novos institutos consensuais da ação administrativa: gestão pública e parcerias. In: ______. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P. 315-349. p. 321: “Em síntese, atende-se ao princípio da subsidiariedade sempre que a decisão do poder público venha a ser tomada da forma mais próxima possível dos cidadãos a que se destinem. Tal proximidade visa a garantir que o órgão administrativo considerará sempre em suas decisões: primeiro, que sejam respeitados os direitos e iniciativas dos cidadãos e das entidades privadas; segundo, que qualquer intervenção administrativa só se produza em caso de inexistência ou insuficiência da iniciativa individual ou social; terceiro, que neste caso, a intervenção só se dará na medida indispensável para atender ao interesse público legal e legitimamente definido; e, quarto, que outros entes ou órgãos administrativos menores não tenham condições de agir com eficiência.”

[16] Idem, Cidadania e advocacia no estado democrático de direito. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 50, p. 111-126, 1997. p. 118.

[17] Ibidem, p. 118: “Articula-se, assim, uma cadeia de subsidiariedade, na qual o ente maior é sempre subsidiário do menor e, por isso, o maior só tem razão e dever de intervir quando os menores não tenham condições de atuar de modo eficiente.”

[18] TORRES, op. cit., p. 15.

[19] O recall é a revogação política popular de mandato eletivo, isto é, a destituição de um representante eleito no curso de seu mandato.

[20] MOREIRA NETO, Novos institutos consensuais da ação administrativa: gestão pública e parcerias, p. 274; Idem, Mutações do direito administrativo, p. 22.

[21] MOREIRA NETO, op. cit., p. 22-23.

[22] Ibidem, p. 23.

[23] Ibidem, p. 23.

[24] Sobre o tema: Idem, Transferências de execução de atividades estatais. In: ______. Mutações do Direito Administrativo. . 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 119-142.

[25] Ibidem, p. 124.

[26] Idem, Mutações do direito administrativo, p. 24.

[27] Ibidem, p. 24.

[28] Ibidem, p. 25.

[29] Ibidem, p. 26.

[30] Ibidem, p. 42.

[31] Idem, Novos institutos consensuais da ação administrativa: gestão pública e parcerias, p. 334.

[32] TORRES, op. cit., p. 121-190.

[33] Ibidem, p. 122. Explicita, ainda, a citada autora: “Com a crise do Estado social, modificam-se, também, as diretrizes fundamentais da sociedade, que foge, hoje, aos modelos autoritários, paternalistas e tutelares, intensificando-se o processo de expansão de seu primado e liberdade. Transformam-se, sobretudo, as fronteiras da relação entre Estado e sociedade, prevalecendo, sob a premissa de que o poder estatal não é o único ator na solução das necessidades e interesses públicos, novas formas de gestão da demanda social: uma gestão participativa, plural e, até mesmo, privada.”

[34] TORRES, op. cit., p. 124.

[35] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006. p. 550.

[36] TORRES, op. cit., p. 125.

[37] MOREIRA NETO, op. cit., p. 115-120.

[38] Ibidem, p. 116.

[39] Ibidem, p. 116.

[40] Ibidem, p. 118.

[41] Ibidem, p. 524.

[42] Ibidem, p. 524.

[43] Ibidem, p. 534.

[44] Ibidem, p. 552.

[45] Neste sentido, mas referindo-se genericamente às entidades intermédias: TORRES, op.cit., p. 131.

[46] Ibidem, p. 165.

[47] Ibidem, p. 165.

[48] Ibidem, p. 129.

[49] Por todos: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 413-414; MÂNICA, Fernando Borges. Panorama histórico-legislativo do terceiro setor no Brasil: do conceito de terceiro setor à lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 163-194, p.164-170.

[50] DI PIETRO, op. cit., p. 413; MÂNICA, op. cit., p. 163-164.

[51] MÂNICA, op. cit., p. 170.

[52] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 392.

[53] Ibidem, p. 396.

[54] Insta salientar que a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao elencar as entidades participantes da Administração Indireta, acrescenta os consórcios públicos. O artigo 6º, §1º, da Lei nº 11.107/2005 diz que se a pessoa jurídica criada para gerir o consórcio público for de direito público, ela integrará a Administração Indireta de todos os entes consorciados. Entretanto, a lei nada diz quando a pessoa jurídica criada for de direito privado. Ainda assim, sustenta a autora que “embora o art. 6º só faça essa previsão com relação aos consórcios públicos constituídos como pessoa jurídica de direito público, é evidente que o mesmo ocorrerá com os que tenham personalidade de direito privado. Não há como uma pessoa jurídica política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir pessoa jurídica para desempenhar atividades próprias do ente instituidor e deixá-la fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido instituída pela iniciativa privada. Todos os entes criados pelo Poder Público para o desempenho de funções administrativas do Estado têm que integrar a Administração Pública Direta (se o ente for instituído como órgão sem personalidade jurídica) ou Indireta (se for instituído com personalidade jurídica própria). Até porque o desempenho dessas atividades dar-se-á por meio de descentralização de atividades administrativas, inserida na modalidade de descentralização por serviço”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 238-239). A doutrina em geral, por sua vez, não vem colocando o consórcio público diretamente no rol da Administração Indireta. Entende que se for pessoa jurídica de direito público é uma autarquia e se for pessoa jurídica de direito privado é uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista. José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, defende que caso seja instituída pessoa jurídica de direito privado, ela está fora da administração descentralizada. (CARVALHO FILHO, op. cit., p. 201).

[55] Aqui é preciso observar que a professora Di Pietro defende que formalmente as concessionárias e permissionárias de serviço público não integram a Administração Pública Indireta (art. 37, XIX, da Constituição da República; art. 4º, II, DL 200/1967); todavia, deveriam integrar a Administração Indireta porque materialmente prestam atividade administrativa. (DI PIETRO. Direito Administrativo. p. 357). O nosso ordenamento jurídico, entretanto, adota o critério formal ou subjetivo, sendo certo que só pessoas criadas diretamente pelo Estado ou cuja criação seja autorizada pelo Estado por meio de lei é que podem integrar a Administração Indireta.

[56] “Descentralização, em sentido amplo, vem a ser qualquer método de distribuição do planejamento, da decisão, da execução e do controle administrativos entre entes, órgãos, ou agentes, sejam coordenados, sejam subordinados entre si.” (MOREIRA NETO, op. cit., p. 121).

[57] Ibidem, p. 121.

[58] Idem, Transferências de execução de atividades estatais, p. 129-130.

[59] Idem, Curso de direito administrativo, p. 549.

[60] Ibidem, p. 266-281.

[61] MÂNICA, op. cit., p. 164.

[62] Neste sentido, FRANCO, Augusto de. A questão do fim público das organizações do terceiro setor. In: RELATÓRIO sobre o desenvolvimento humano no Brasil. São Paulo: PNUD/IPEA, 1997. p. 6; COELHO, Simone Tavares. Terceiro Setor: um estudo comparado entre o Brasil e os Estados Unidos. São Paulo: SENAC, 2000. p. 59; FERRAREZI, Elisabete. OSCIP: saiba o que são Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Brasília: Agência de Educação para o Desenvolvimento, 2002. p. 15-16 apud MÂNICA, op. cit., p. 166.

[63] COELHO, op. cit., p. 59 apud MÂNICA, op. cit., p. 166.

[64] Ibidem, p. 167.

[65] Ibidem, p. 167.

[66] Ibidem, p. 170.

[67] MOREIRA NETO, op. cit., p. 261.

[68] DI PIETRO, op. cit., p. 414.

[69] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 399-400.

[70] Ibidem, p. 400.

[71] Ibidem, p. 400.

[72] CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1986.p. 52 apud CARVALHO FILHO, op. cit., p. 400.

[73] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 316-318 apud CARVALHO FILHO, op. cit., p. 399. E também: MOREIRA NETO, op. cit., p. 260-268, que inclui, ainda, os Conselhos de fiscalização do exercício profissional.

[74] DI PIETRO, op. cit., p. 414.

[75] DI PIETRO, Parcerias na administração pública, p. 250.

[76] MÂNICA, op. cit., p. 175. Note-se que o autor refere-se à voluntariedade para afastar do conceito entidades criadas por lei, como ocorre com o serviço social autônomo.

[77] OLIVEIRA, Gustavo Justino. Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria público privada. In: TALAMINI, Eduardo ET AL. (Coord.). Parceria público-privada: uma abordagem multidisciplinar. São Paulo: RT, 2005, p. 73-119. p. 86 apud OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In: ______. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 213-259. p. 217.

[78] Ibidem, p. 214.

[79] SOUTO, Marcos Juruena Villela. “Outras entidades públicas” e os serviços sociais autônomos. In: ______. Direito administrativo em debate. 2ª série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 81-82; DI PIETRO, op. cit., p. 250; Idem, Direito Administrativo, p. 414; MÂNICA, op. cit., p. 183-189; ARAÚJO, op. cit., p. 273-283; MOREIRA, Egon Bockmann. Organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e seus “vínculos contratuais” com o Estado. Fórum Administrativo: direito público. Belo Horizonte, ano 6, n. 62, p. 7085- 7092, abr. 2006. p.7086.

[80] SOUTO, op. cit., p. 81; DI PIETRO, Parcerias na administração pública, p. 250; Idem, Direito Administrativo, p. 414; ARAÚJO, op. cit., p. 269-272.

[81] MÂNICA, op. cit., p. 174; MOREIRA, op. cit., p. 7086.

[82] ARAÚJO, op. cit., p. 283; DI PIETRO, op. cit., p. 416-418.

[83] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 458-459.

[84] Ibidem, p. 459.

[85] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 336-337.

[86] Ibidem, p. 336; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 459; DI PIETRO, op. cit., 416; Idem, Parcerias na administração pública, p. 268; SOUTO, op. cit., p. 81; ARAÚJO, op. cit., p. 270; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza jurídica dos serviços sociais autônomos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 207, p.77-94, jan./mar. 1997.p. 89. No mesmo sentido, já se posicionou o Ministro Maurício Corrêa na ADIn 1.864.

[87] DI PIETRO, op. cit., p. 269; Idem, Direito administrativo, p. 416; op. cit., p. 81; ARAÚJO, op. cit., p. 269.

[88] Ibidem, p. 269; DI PIETRO, op. cit., p. 416; Idem, Parcerias na administração pública, p. 268.

[89] “Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.”

[90] ARAÚJO, op. cit., p. 269; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 459.

[91] MEIRELLES, op. cit., p. 336; ARAÚJO, op. cit., p. 269.

[92] MOREIRA NETO, op. cit., p. 90.

[93] “Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.”

[94] SOUTO, op. cit., p. 88.

[95]“A ressalva constitucional visa a deixar claro que as contribuições do sistema S, embora sejam pagas pelos empregadores e se calculem sobre a folha de salários, como acontece também com diversas contribuições do art. 195, não se destinam ao sistema da seguridade social (previdência, saúde e assistência social), senão que visam a financiar as atividades das entidades privadas do sistema sindical no objetivo maior da formação profissional da juventude, coadjuvado pela prestação do serviço social.” TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, v. 4 – Os tributos na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 612.

[96] Nada impede, entretanto, que a lei atribua capacidade tributária a outra pessoa.

[97] ARAÚJO, op. cit., p. 271.

[98] “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.”

[99] SOUTO, op. cit., p. 82; DI PIETRO, op. cit., p. 268.

[100] ARAÚJO, op. cit., p. 270; MOREIRA NETO, op. cit., p. 91; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 461.

[101] ARAÚJO, op. cit., p. 270; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 461.

[102] “Art . 183. As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interêsse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos têrmos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma.”

[103] ARAÚJO, op. cit., p. 270.

[104] Ibidem, p. 271.

[105] Ibidem, p. 271; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 464.

[106] ADIn 1.864. O voto do Ministro Maurício Corrêa é no seguinte sentido: “Não procede a afirmação de ofensa ao artigo 37, II, da Carta Federal, tendo em vista que, conforme ficou salientado, os serviços sociais não integram a Administração Pública, a quem está endereçada a norma constitucional. Somente a lei ou as normas internas podem sujeitar os entes de cooperação à observância de contratar seus empregados mediante concurso público.”

[107] DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 416.

[108] ARAÚJO, op. cit., p. 271; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 463.

[109] Acórdão 508/2005, do Plenário (Proc. 009.540/2002-0); Acórdão 1.381/2002, 1ª Câmara; Acórdão 2.371/2003, 1ª Câmara.

[110] ARAÚJO, op. cit., p. 272.

[111] Ibidem, p. 272.

[112] Ibidem, p. 270; CARVALHO FILHO, p. 463.

[113]“ Súmula 516: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual.”

[114] Note-se que, no passado, em função de as entidades do serviço social autônomo receberem contribuições sociais – que são tributos federais –, entendia-se que havia interesse da União a justificar a competência da Justiça Federal. Todavia, hoje resta pacífica a competência da Justiça Estadual. Isto porque o artigo 109, I, da Constituição da República não se referiu ao serviço social autônomo, bem como não se referiu às sociedades de economia mista federais. Se a sociedade de economia mista federal é processada e julgada na Justiça Estadual, com mais razão o serviço social autônomo.

[115] O próprio Supremo Tribunal Federal já aplicou a Súmula 516 a outros serviços sociais autônomos que não o SESI. Recurso Extraordinário 366.168.

[116] ARAÚJO, op. cit., p. 270.

[117] SOUTO, op. cit., p. 101.

[118] Ibidem, p. 90-91.

[119] Ibidem, p. 90.

[120] ARAÚJO, op. cit., p. 273; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 305 e 308; MODESTO, op. cit., p. 61 (referindo-se especificamente às organizações sociais); OLIVEIRA, op. cit, p. 218 (referindo-se especificamente às organizações da sociedade civil de interesse público); BRAGA, Luziânia C. Pinheiro. Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP): promoção e construção de (novos) direitos e assessoria jurídica de caráter suplementar. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 261-280. p. 268-269 (referindo-se especificamente às organizações da sociedade civil de interesse público).

[121] Com efeito, sobre o tema merecem ser transcritas as palavras de MODESTO, op. cit., p. 57: “A concessão caso a caso de títulos jurídicos especiais a entidades do terceiro setor parece atender a pelo menos três propósitos. Em primeiro lugar, diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o título, relativamente às entidades comuns, destituídas dessa especial qualidade jurídica. Essa diferenciação permite inserir as entidades qualificadas em um regime jurídico específico. Em segundo lugar, a concessão do título permite padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem características comuns relevantes, evitando tratamento legal casuístico dessas entidades. Em terceiro lugar, a outorga de títulos permite o estabelecimento de um mecanismo de controle de aspectos da atividade das entidades qualificadas, flexível por excelência, entre outras razões, porque o título funciona como um instrumento que admite não apenas concessão, mas também suspensão e cancelamento.”

[122] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 305; FREITAS, Juarez. Regime peculiar das organizações sociais e o indispensável aperfeiçoamento do modelo federal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 214, p. 99-106, out./dez., 1998. p. 104; MOREIRA, op. cit., p. 7087.

[123] ARAÚJO, op. cit., p. 275. Há, ainda, quem sustente ser inconstitucional essa discricionariedade: MÂNICA, op. cit., p. 185.

[124] MOREIRA, op. cit., p. 7088; ARAÚJO, op. cit., p. 280; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 309.

[125] MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo, p. 277: “uma vez outorgado, o reconhecimento já não mais poderá ser discricionariamente revogado, admitindo, apenas, ser cassado, mediante processo regular de desqualificação, desde que nele comprovado o descumprimento de obrigações assumidas (art. 16, §1º, leg. cit.) ou a invalidade ou a perda das condições essenciais à qualificação obtida (art. 2º, I, leg. cit.).”; CARVALHO FILHO, op. cit, p. 306: “a despeito de a lei haver empregado a expressão ‘poderá proceder à desqualificação’, dando a falsa impressão de que se trata de conduta facultativa o certo é que, descumpridas as normas e cláusulas a que está submetida, a Administração exercerá atividade vinculada, devendo (e não podendo) desqualificar a entidade responsável pelo descumprimento."

[126] ARAÚJO, op. cit., p. 276.

[127] Ibidem, p. 276.

[128] Ibidem, p. 280; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 309.

[129] “Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I - promoção da assistência social;

II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

VII - promoção do voluntariado;

VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.”

[130] “Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei:

I - as sociedades comerciais;

II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;

III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;

IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;

V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;

VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;

VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;

VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;

IX - as organizações sociais;

X - as cooperativas;

XI - as fundações públicas;

XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;

XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.”

[131] ARAÚJO, op. cit., p. 280.

[132] DI PIETRO, Parcerias na administração pública, p. 264 e 274. Há ainda quem defenda que as organizações sociais não prestam serviço público em sentido estrito, mas prestam serviço público em sentido amplo: FORTINI, Cristiana. Organizações sociais: natureza jurídica da responsabilidade civil das organizações sociais em face dos danos causados a terceiros. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, nº 6, jun./jul./ago., 2006. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 20 jan. 2009. p. 6. Referindo- se somente às OSCIP: OLIVEIRA, op. cit., p. 220-222.

[133] DI PIETRO, op. cit., p. 264.

[134] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 305 e 310.

[135] DI PIETRO, op. cit., p. 256.

[136] Ibidem, p. 256-257; ARAÚJO, p. 274.

[137] Ibidem, p. 274.

[138] A Constituição não utiliza a expressão contrato de gestão, mas a referida nomenclatura é consagrada na lei e na doutrina.

[139] Ibidem, p. 274; DI PIETRO, op. cit., p. 259.

[140] MOREIRA, op. cit., p. 7091.

[141] ARAÚJO, op. cit. P. 274.

[142] MOREIRA NETO, op. cit., p. 277-278.

[143] DI PIETRO, op. cit., p. 263-264.

[144] Ibidem, p. 262-263 e 266.

[145] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 309; DI PIETRO, op. cit., p. 276.

[146] Ibidem, p. 276.

[147] Ibidem, p. 275.

[148] “Essa foi a forma encontrada para viabilizar uma maior e mais direta fiscalização do Estado sobre as ações dessas entidades.” ARAÚJO, op. cit., p. 273.

[149] Ibidem, p. 281.

[150] Ibidem, p. 278 e 281-281;

[151] ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas considerações sobre a incidência de direitos fundamentais nas relações do Estado com empresas e organizações sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 87-109.

[152] ARAÚJO, op. cit., p. 281.

[153] Ibidem, p. 278 e 282.

[154] Ibidem, p. 277; CARVALHO FILHO, op. cit., p. 306.

[155] DI PIETRO, op. cit., p 276; PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Os tribunais de contas e o terceiro setor: aspectos polêmicos do controle. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007.p. 309-332. p. 316-317.

[156] DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 416-417.

[157] ARAÚJO, op. cit., p. 284.

[158] DI PIETRO, op. cit., p. 417.

[159] Ibidem, p. 417; Idem, Parcerias na administração pública, p. 284; ARAÚJO, op. cit., p. 283.

[160] Ibidem, p. 283.

[161] Ibidem, p. 283; DI PIETRO, op. cit., p. 278-280; Idem, Direito Administrativo, p. 418.

[162] Idem, Parcerias na administração pública, p. 279.

[163] Ibidem, p. 279.

[164] Ibidem, p. 279.

[165] Idem, Direito Administrativo, p. 418.

[166] Idem, Parcerias na administração pública, p. 281.

[167] Ibidem, p. 282.

[168] ARAÚJO, op. cit., p. 285-286.

[169] DI PIETRO, op. cit., p. 281.

[170] ARAÚJO, op. cit., p. 285.

[171] DI PIETRO, op. cit., p. 282.

[172] Marçal Justen Filho fala das existência de um “devido procedimento licitatório”: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 79-80.

[173] GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

[174] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e contratos administrativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Esplanada: ADCOAS, 1994. p. 9.

[175] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 17.

[176] Ibidem, p. 17-18.

[177] “Embora não se cogite de submissão absoluta dos entes privados ao regime jurídico peculiar à Administração Pública, parece certo que, ao menos o regime de direito privado a que estão sujeitas em face de sua natureza jurídica será parcialmente derrogado em virtude de determinadas circunstâncias. Estas circunstâncias envolvem (a) a realização de atividades de natureza estatal, e, (b) a gestão de recursos públicos. A presença destas duas circunstâncias, em conjunto ou isoladas, exigem a aplicação do regime jurídico administrativo, vale dizer, o conjunto de normas, princípios e valores que orientam a atuação da Administração Pública, ainda que de forma parcial.”: SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitação e terceiro setor. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. (Coord.). Terceiro setor, empresas e estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007.p. 281-308. p. 295.

[178] MOREIRA NETO, Natureza jurídica dos serviços sociais autônomos, p. 93.

[179] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;”

[180] Ibidem, p. 90-91.

[181] Ibidem, p. 91.

[182] Ibidem, p. 91-92.

[183] Ibidem, p. 91.

[184] Ibidem, p. 93.

[185] Ibidem, p. 93.

[186] O professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto só cita a inconstitucionalidade do artigo 119, da Lei nº 8.666/93; entretanto, como ele reputa o referido artigo inconstitucional, salvo melhor juízo, deveria fazê-lo também em relação ao artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, vez que há um trecho da sua redação que é idêntico ao do artigo 119.

[187] CARVALHO FILHO, op. cit., p. 462-463. “Primeiramente, o fato de o art. 22, XXVII, da CF, aludir apenas à administração direta e indireta não exclui a possibilidade de o legislador exigir que outras pessoas se submetam também à Lei nº 8.666/93. Afinal, se a própria lei autorizou a criação de tais pessoas, nada impediria que instituísse mecanismos especiais de controle, pois que afinal todas têm algum elo de ligação com o Poder Público. Desse modo, o Estatuto, como lei federal que é, poderia alargar o alcance do dispositivo constitucional para incidir sobre tais entidades (como o fez realmente no art. 1º, parágrafo único), por isso que a Constituição em nenhum momento limitou a lei licitatória apenas às pessoas da Administração Direta e Indireta, exigiu-se tão-somente que para estas sempre haveria subordinação ao Estatuto.

Por fim, não se nos afigura correto o entendimento de que a expressão ‘controladas indiretamente’ se refira somente às sociedades reguladas pela Lei nº 6.404/76. A circunstância de as entidades, embora organizadas pelo setor privado, terem sido previstas em lei, somada ao fato de lhes ter sido instituído o direito a contribuições parafiscais pagas obrigatoriamente pelos contribuintes, caracterizando-se como recursos públicos, é fundamento mais do que suficiente para submetê-las a controle do Poder Público, e isso realmente ocorre em relação a suas contas, que, como vimos, sujeitam-se a controle do Tribunal de Contas. Aliás, se uma entidade aufere recursos pagos obrigatoriamente por terceiros, é de se esperar que seja fiscalizada pelo Poder Público. Esse é um postulado antigo e inafastável do regime democrático. Daí nenhuma estranheza pode causar o fato de a lei submetê-las também a controle em sede de contratos e licitações.”

[188] “Art.1o Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

§ 5o Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.”

[189] ARAÚJO, op. cit., p. 272.

[190] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 32.

[191] “A partir da Decisão 907/97 – Plenário (Ata 53/97) firmou-se o entendimento de que os Serviços Sociais Autônomos não se subordinam aos estritos termos da Lei nº 8.666/93 e sim aos regulamentos próprios.” (Acórdão 1.337/2003 – 1ª Câmara, Min. Relator Humberto Guimarães Souto, D.O.U. de 02-07-2003)

[192] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 33.

[193] Resp nº 952.899-DF, Relator: Min. José Delgado, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 03-06-2008, Publicação: DJ de 23-06-2008.

[194] Curiosamente, entretanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em decisão anterior, já decidira de forma contrária: “O contrato de gestão, por resultar benefícios patrimoniais, deve, obrigatoriamente, ser precedido de licitação. O fato de já ter sido celebrado e consumado não afasta a possibilidade da decretação de sua nulidade, com efeitos ex-tunc. A Administração Pública tem compromisso maior com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade, eficiência e transparência. O procedimento licitatório só pode ser dispensado ou inexigível nas situações previstas na Lei nº 8.666/93. Impossível ampliar as situações nela previstas. O descumprimento ou inobservância de princípios legais e constitucionais que norteiam a atuação estatal presume o risco do dano.” Resp 623.197-RS. Relator: Min. José Delgado, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 28-09-2004, Publicação: DJ de 08-11-2004. p. 177.

[195] SANTOS, op. cit., p. 300; JUSTEN FILHO, op. cit., p. 266: “Não é admissível afirmar que a Administração seria livre para realizar o contrato de gestão, sem maiores parâmetros jurídicos. O contrato de gestão não é uma espécie de porta aberta para escapar das limitações do direito público. Portanto e até em virtude da regra explícita do art. 37, inc. XXI, da CF/88, o Estado é obrigado a submeter seus contratos de gestão ao princípio da prévia licitação.”

[196] Ibidem, p. 266. O autor traz o exemplo de “duas organizações sociais que disputam contrato de gestão de um hospital. Suponha-se que uma delas disponha-se a investir recursos próprios, para reforma e melhoramento das instalações. Já a outra organização social nada pretende investir, mantendo o estado precário até então existente. Seria possível defender, em face da Constituição a liberdade da Administração para escolher uma das duas organizações sociais? É óbvio que não, eis que uma das alternativas é muito mais vantajosa que a outra.”

[197] Ibidem, p. 266. “Se houver pluralidade de sujeitos em situação de competição pela realização do contrato de gestão, o princípio da isonomia exige a observância de um procedimento seletivo, em que o julgamento deverá fazer-se segundo os princípios constitucionais da objetividade, moralidade e economicidade.”

[198] Ibidem, p. 267; SANTOS, op. cit., p. 299.

[199] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 267.

[200] Ibidem, p. 267; SANTOS, op. cit., p. 298.

[201] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 267.

[202] SANTOS, op. cit., p. 300.

[203] Ibidem, p. 300; JUSTEN FILHO, op. cit., p. 30.

[204] ROTHENBURG, op. cit., p. 103.

[205] SANTOS, op. cit., p. 301.

[206] “Art.4o Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras:

VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;”

“Art.17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.”

[207] “Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.”

[208] ARAÚJO, op. cit., p. 275.

[209] Ibidem, p. 275.

[210] Ibidem, p. 275.

[211] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 266-267.

[212] Ibidem, p. 31.

[213] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade – nº 1.923 – DF. Relator: Min. Ayres Britto, Voto-Vista: Min. Luiz Fux, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento: 16-04-2015.

[214] ARAÚJO, op. cit., p. 275.

[215] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 267-268.

[216] ARAÚJO, op. cit., p. 285.

[217] Ibidem, p. 286.

Autor

Juliana Viera Bernat de Souza

Advogada Pública na Agência Nacional de Saúde Suplementar, formada pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUZA, Juliana Viera Bernat de. A administração pública e o terceiro setor. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5069, 18 maio 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/54696. Acesso em: 26 abr. 2024.

A administração pública e o terceiro setor