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Efeito suspensivo e tutela provisória com base no novo Código de Processo Civil

um confronto entre a segurança e eficiência jurídica

Efeito suspensivo e tutela provisória com base no novo Código de Processo Civil: um confronto entre a segurança e eficiência jurídica

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Ainda que alguns defendam que a sentença não é o espaço adequado para a concessão da tutela provisória, certamente o novo Código de Processo Civil permitiu essa concessão.

1. Introdução

Temos aqui dois temas interessantes. De um lado a tutela antecipada, hoje denominada tutela provisória[1]. Do outro, o efeito suspensivo. No primeiro, polêmicas doutrinárias e jurisprudências. No segundo um consenso conceitual da doutrina.

O que torna o debate ainda mais interessante é a conjunção dos temas. Alguns pontos já são velhos conhecidos do meio acadêmico, outros, em especial sob o ponto de vista do novo Código de Processo Civil, trazem salutar reflexão, que abordaremos ao longo desse trabalho.

Para elaboração de um precioso estudo, seria necessário esmiuçar os dois assuntos: “tutela provisória” e “efeito suspensivo”. Para essa árdua tarefa contar-se-ia com a melhor doutrina sobre os temas, brasileira e estrangeira. Por sua vez, na proposta que já adiantamos, o foco está no confronto dos temas, sob o risco de estender em conceitos, história e dogmas e perder o foco, que é o confronto dos temas. Por isso, sem a pretensão esgotar o conceito, não podemos deixar de citar que a antecipação de tutela é compreendida como a técnica direcionada a antecipar de formar provisória mediante cognição sumária a tutela jurisdicional do direito à parte visando à distribuição isonômica do ônus do tempo no processo parte da teoria da tutela cautelar[2].

É dessa premissa, aliás, que nosso trabalho partirá. O confronto entre a efetividade da entrega tutela jurisdicional entregue por meio de cognição sumária, ao passo que, do outro lado, temos o efeito suspensivo, que presta a garantir a segurança jurídica.


2. ​Perigo da demora e probabilidade do direito

A história da tutela antecipada remonta à história da cautelar. Contá-la não é tarefa simples, principalmente por existir várias posições doutrinárias – até de forma exagerada, diríamos.

Ademais, o que dizer de cautelar? É aquele Processo Cautelar concebido por Ovídio Baptista da Silva? Ou seria aquele exposto por Galeno Lacerda; ou ainda seria aquele divisado por Calmon de Passos?[3]

Numa visão ligeira e apenas introdutória[4], talvez o operador do direito menos atento tenha a falsa sensação que distinguir a “cautelar” de “antecipação de tutela” é tarefa fácil. Já alertamos que não é! Aliás, quem melhor traz esse aviso é Daniel Mitidiero:

“Não é possível confundir a técnica antecipatória com a tutela cautelar. A primeira consubstancia-se essencialmente em uma inversão procedimental e constitui uma técnica processual. É um meio para realização de uma finalidade. A segunda é um dos fins possíveis resultantes do emprego do meio – é uma espécie de tutela jurisdicional do direito. Dito de maneira clara, a antecipação é tão somente uma técnica processual que visa à concessão de tutela satisfativa ou de tutela cautelar aos direitos. A técnica antecipatória é o meio que visa à obtenção do fim tutela jurisdicional do direito”[5].

No sistema do Código de Processo Civil de 1973 (com as diferentes alterações legislativas que experimentou), a tutela cautelar era concedida com base nos tradicionais requisitos da aparência do bom direito e do perigo da demora (artigos 798, 799, 801, III e IV e 804). Já a tutela antecipada era deferida diante de maior grau de certeza, traduzida na expressão “prova inequívoca” que conduza à “verossimilhança da alegação”, do caput art. 273; ou na locução “relevante fundamento”, empregada pelo § 3º do art. 461 – e encontrada na legislação extravagante, como nos casos de mandado de segurança, de tutela do consumidor e outros. Na tutela antecipada, ainda pensando no CPC 1973, o perigo da demora também era requisito da lei (art. 273, II), mas se afigura dispensável nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II); ou, ainda, no caso de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6º) [6].

No Código de Processo Civil de 2015 não há previsão de requisitos genéricos para a concessão da tutela provisória. O que existe, de um lado, é a regra segundo a qual, para a tutela provisória de urgência, são exigíveis “a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, caput)[7]. E, de outro lado, há previsão dos requisitos para concessão da tutela de evidência, com a expressa dispensa, nesse caso, do perigo (art. 311, caput).

Acrescenta Humberto Theodoro Jr. [8] que “o novo Código acolheu a doutrina em questão, deixando bem claro que medidas cautelares e medidas antecipatórias são mesmo espécies de um só gênero, qual seja, a tutela de urgência”[9].

Há também a tutela de evidência, concedida sem o perigo, como destaca Marinoni[10]: “o legislador procurou caracterizar a evidência do direito postulado em juízo capaz de justificar a prestação de "tutela provisória" a partir de quatro situações arroladas no art. 311[11]. O denominador comum capaz de amalgamá-las é a noção de defesa inconsistente. A tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente o será[12]”.

Feitas as considerações para a concessão da tutela provisória, devemos agora analisar o efeito suspensivo e suas peculiaridades.


2. Efeito Suspensivo

Não há duvida que o melhor ensinamento sobre recursos – sem desmerecer qualquer outro – vem de José Carlos Barbosa Moreira. Na elaboração de nosso trabalho todos os livros consultados usaram seus termos ipsis litteris ou o parafrasearam, sempre com honrosa citação. Com o mesmo prestígio e complementando a doutrina do mestre Barbosa Moreira encontra-se também as lições de Nelson Nery Jr. Feitas as devidas homenagens vamos às lições.

Para Barbosa Moreira[13] “todos os recursos admissíveis produzem, no direito pátrio, um efeito constante e comum, que é o de obstar, uma vez interpostos, o transito em julgado da decisão impugnada”. E continua o mestre: “ao lado desse, que ocorre sempre, dois são os efeitos em geral mencionados como produzíveis pela interposição de recurso: o suspensivo e o devolutivo”.

Desse ponto façamos duas análises, até porque, como dito no início do trabalho, o objetivo principal não esgotar conceitos, mas provocar à reflexão. Barbosa Moreira destaca que:

“Diz que o recurso tem efeito suspensivo quando impede a produção imediata dos efeitos da decisão. Seria impróprio aludir, em termos restritos, ao fato de não se poder promover a execução; esse é o traço mais saliente, mas não esgota o conceito, pois as decisões meramente declaratórias e as constitutivas, que não comportam execução (no sentido técnico do direito processual), também podem ser impugnadas mediante recurso de efeito suspensivo”[14].

Portanto, como conclui o mestre, “a suspensão é de toda a eficácia da decisão, não apenas de sua possível eficácia como titulo executivo”.

A outra reflexão a ser feita é a interpretação usual de que o efeito suspensivo está associado ao recurso, como destaca Barbosa Moreira: “a expressão ‘efeito suspensivo’ é, de certo modo, equívoca, porque se presta a fazer supor só com a interposição do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da decisão, como se até esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente”. E, assim conclui o autor[15]: “na realidade, o contrário é que se verifica: mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não se interpusesse o recurso”.

Como bem aclara Nelson Nery Jr.[16], a suspensividade diz respeito mais propriamente à recorribilidade do que ao recurso propriamente dito, eis que, na prática, o efeito suspensivo tem início com a publicação da decisão (quando previsto este efeito) e perdura no mínimo até que se esgote o prazo para a parte ou interessado recorrer (o que o processualista denomina de condição suspensiva). Caso haja a interposição do recurso, mantem-se a suspensividade, prolongando-se até o julgamento do recurso.

Reforça Flávio Cheim Jorge, com mais objetividade, “a ineficácia da decisão recorrida não decorre propriamente do recurso. O que existem são decisões que admitem eficácia imediata e outras que não admitem eficácia imediata (ineficazes)” [17].

Reitera-se que o equívoco terminológico “efeito suspensivo” vem do próprio legislador, que, ao editar o Código de Processo Civil em vigor (de 2015) trouxe no caput artigo 1.012 e no seu § 3º a expressão efeito suspensivo, quando melhor seria ter falado em eficácia da decisão recorrida, como o fez no artigo 995: “os recurso não impede a eficácia da decisão (...)”, e não se referir ao recebimento do recurso no efeito suspensivo[18].

 Essas premissas que até agora se mencionou sobre o efeito suspensivo estão evidentemente relacionadas aos recursos que a lei lhes atribuiu tal efeito.  O efeito suspensivo previsto em lei, que de nada depende para ser gerado, é chamado de efeito suspensivo próprio, como explica Daniel Amorim Assumpção Neves[19], enquanto o efeito suspensivo obtido no caso concreto, a depender do preenchimento de determinados requisitos, porque em regra o recurso o tem, é chamado de efeito suspensivo impróprio[20].

Há os recursos que possuem efeitos suspensivos automáticos[21], por determinação legal. É o que acontece com a apelação (art. 1.012, CPC) e o recurso especial ou extraordinário interposto contra decisão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 987, § 1, CPC)[22].

Fredie Didier Jr. pontua assertivamente que “no direito brasileiro, todo recurso pode ter efeito suspensivo” [23]. E continua: “Mas a regra é a de que o recurso não possua efeito suspensivo automático por determinação legal (art. 995, CPC). Cabe ao recorrente pedir o efeito suspensivo ao relator do recurso, preenchido os pressupostos legais (art. 995, par. único, CPC, p. ex.)” [24].

Para os recursos previstos na lei sem efeito suspensivo, o raciocínio não se aplica, e a decisão, tão logo é publicada, passa a produzir efeitos, ensejando inclusive sua execução provisória, já destacava Luiz Orione Neto[25] quando ainda vigorava o Código de Processo Civil de 1973[26].

Não podemos nos esquecer de que se a decisão[27] contiver mais de um capítulo[28], é possível que o recurso tenha efeito suspensivo em relação a um e não tenha em relação ao outro[29]. Exemplifica Fredie Didier Jr.: “basta pensar no caso de sentença que confirma tutela provisória parcial (art. 1.012, § 1º, V, CPC); nesse caso, em relação a parte da sentença em que houve tutela provisória ( art. 1.013,§5º,CPC), a apelação não terá efeito suspensivo automático; em relação a outra parte, terá”[30].

Outra ponderação relevante é feita por William Santos Ferreira[31]:

“Alguns doutrinadores entendem que o efeito suspensivo é o responsável por obstar a formação da coisa julgada. Todavia, assim concluem por confundir coisa julgada com eficácia executiva da decisão, que são realidades distintas. O que adia a formação da res judicata é o efeito devolutivo, ou mais propriamente, é a consequência deste. Tanto isso é verdade que mesmo o recurso desprovido de efeito suspensivo impede a formação da coisa julgada, embora se possa desde logo promover a execução provisória da sentença (art. 521, do CPC 1973)”[32].

Ademais, outro ponto interessante que se deve haver certa reflexão entre o nosso estudo e a prática no dia-a-dia é a nova sistemática da admissibilidade recursal, uma vez que antes, pelo Código de Processo de 1973, cabia ao juízo de primeiro grau admitir ou não o recurso, inclusive atribuindo-lhe o efeito suspensivo. Por sua vez, o novo Código alterou substancialmente a rotina forense, passando a atribuição da admissibilidade ao tribunal. Quando há previsão expressa em lei, como na hipótese da apelação[33] (art. 1.012, caput)[34] e do recurso especial ou extraordinário interposto contra decisão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 987, § 1, CPC) [35], “a concessão (rectius: reconhecimento) do efeito suspensivo aos recursos é matéria de ordem publica”, destaca Flávio Cheim Jorge[36]. Dai porque o autor conclui que “por ser matéria de ordem pública, o juiz terá ampla liberdade, sem qualquer provação das partes, para reconhecer a existência ou não efeito suspensivo”.

Dessa forma, não há óbice se um magistrado de primeira instância declarar o efeito suspensivo, mesmo que, pela nova dinâmica do Código de Processo Civil, o juízo de admissibilidade incumba ao Tribunal ad quem; isso numa das hipóteses de efeitos decorridos da lei.  Flávio Cheim Jorge[37] não acredita que a atuação de ofício do juiz[38] quanto aos efeitos dos recursos possa ser atribuída a uma possível relação daqueles com o juízo de admissibilidade[39].

Fato é que o efeito suspensivo retarda a solução do feito para, no mínimo, um segundo momento, normalmente a segunda instância, mas o faz por uma questão de segurança jurídica, justamente para permitir a reanalise do caso por outro(s) julgador(es). Por sua vez, a tutela provisória, como hoje é chamada a tutela antecipada pelo novo Código de Processo Civil, está associada à imediatidade da tutela jurisdicional, ou seja, ao acesso pleno à Justiça. Entretanto, essa discussão merece análise mais profunda, em tópico próprio.


3. A segurança jurídica e o acesso à Justiça

Feitos os esclarecimentos sobre o efeito suspensivo, começamos a adentrar ao estudo específico, no qual há um confronto do direito do jurisdicionado em obter o quanto antes a sua tutela e, do outro lado, a segurança jurídica, em dar a melhor tutela, com a proteção ao contraditório e a ampla defesa às demais partes do processo.

Quem melhor fala sobre o tema, respeitadas as demais posições, é Luiz Guilherme Marinoni:

“Em termos de política legislativa, é preciso notar que o chamado efeito suspensivo deve ser pensado como algo que deve conciliar dois polos: o da segurança jurídica- evitando que a decisão impugnada produza efeitos na pendência de recurso que pode revertê-la, com o que visa a prestigiar a certeza jurídica - e o da tempestividade - que objetiva impedir que o tempo do processo prejudique a parte que tem razão, estimulando a interposição de recursos sem qualquer fundamento. Se o efeito suspensivo privilegia a segurança, sua não previsão serve para dar ênfase à necessidade de tempestividade. São as circunstâncias do direito material debatido em juízo que devem iluminar a eventual dispensa do efeito suspensivo. Porém, como muitas vezes é necessário considerar as particularidades do caso concreto, costuma-se também deixar ao juiz a possibilidade de conferir efeito suspensivo ao recurso. Nesse caso, o efeito suspensivo é denominado ope iudicis (por exemplo, a possibilidade de o juiz dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento - art.1.019,I), em oposição ao efeito suspensivo que é atribuído pela lei a determinado recurso (efeito suspensivo ex lege, por exemplo, o efeito suspensivo atribuído ao recurso de apelação - art. 1.012)”[40].

Aliás, igual brilhantismo é a crítica do autor, a respeito da edição do novo Código de Processo Civil mantendo o efeito suspensivo automático na hipótese de apelação, vejamos:

“Nessa perspectiva, é preciso perceber que o novo Código perdeu uma oportunidade importante: poderia ter tolhido o efeito suspensivo da apelação, tornando-o sempre atribuível ope judicis. Isso sem dúvida outorgaria maior coerência ao nosso sistema, na medida em que decisões provisórias fundadas em cognição sumária têm eficácia imediata (tutelas provisórias, arts. 294 e ss.), ao passo que decisões definitivas fundadas em cognição exauriente não contam em regra com a mesma eficácia. Vale dizer: o processo civil brasileiro atribui maior peso em termos de efetividade e tempestividade a decisões provisórias do que a decisões definitivas - nada obstante o juízo que alicerça as primeiras seja evidentemente menos seguro que o juízo que embasa as segundas. O ideal é que todas as decisões judiciais tivessem eficácia imediata, contrabalanceando-se com a possibilidade de sua suspensão opejudicis. Nesse particular, o legislador inadimpliu com o seu dever de desenhar um processo capaz de viabilizar tutela jurisdicional tempestiva (art. 5.°, LXXVIII, da CF)”[41].

 Não obstante o art. 995, caput, do Novo CPC prevê que, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede a geração de efeitos na decisão impugnada, ou seja, no primeiro caso tem-se o efeito de suspensivo próprio e no segundo o impróprio[42], o caput artigo 1.012 traz a concessão do efeito suspensivo automático, respeitadas as hipóteses do parágrafo primeiro.

Enquanto o paragrafo único do artigo 995 do novo Código de Processo Civil prevê os requisitos para concessão do efeito suspensivo pelo relator no caso concreto, condicionando o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação gerado pela reparação imediata de efeitos da decisão (periculum in mora e o perigo do tempo para que o órgão jurisdicional reconheça o direito do requerente) e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris ou a  probabilidade de o requerente ter razão). Ainda que o dispositivo não o preveja explicitamente, o pedido expresso do recorrente continua a ser requisito para a concessão de efeito suspensivo pelo relator[43].

Situação interessante vem da pequena, mas salutar diferença entre o parágrafo único do artigo 995 e o § 4º do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, no qual o primeiro impõe ao jurisdicionado ao preenchimento dos dois requisitos, enquanto, na segunda hipótese, basta um ou outro, pelo menos é o que defende parte da doutrina, que citamos Daniel Amorim Assumpção Neves[44]:

“Segundo o dispositivo legal a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade do provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Como se pode notar da leitura do dispositivo legal, a concessão de efeito suspensivo não está exclusivamente condicionada ao requisito da tutela de urgência, como ocorre no art. 995, paragrafo único do Novo CPC, mas também aos requisitos da tutela de evidencia, já que basta ao apelante provar a probabilidade de provimento do recurso para que o efeito suspensivo seja concedido”.

Com base nessa diferenciação, o autor destaca que “o dispositivo capta de uma forma a mais adequada a nova realidade inaugurada pelo novo Código de Processo Civil quanto às diferentes espécies de tutela provisória”, e, por isso, propor que “não deve ter a sua aplicação limitada ao recurso de apelação”, entendendo que “mesmo que haja previsão genérica de efeito suspensivo  ope iudicis no art. 995, caput, do Novo CPC, o art. 1.012,§ 4º do Novo CPC deve ser considerada norma na teoria geral dos recursos”, pois, assim conclui o autor: “não chegaria a ser uma novidade considerada a natureza de recurso padrão da apelação que tem vários dispositivos aplicáveis a todas as espécies recursais”[45].

Vale aqui ponderar o que já dizia Cassio Scarpinella Bueno[46] a respeito do efeito suspensivo, nesse confronto efetividade da tutela jurisdicional e segurança jurídica, ainda sob a ótica do Código de Processo Civil de 1973, sem, entretanto, ficar ultrapassado:

“Não há como sustentar que, em um Código de Processo Civil, forte na concretização do “principio da efetividade do processo’’ e do “principio da economia e da eficiência processuais’’, possam conviver decisões proferidas com base em cognação sumária – as que antecipam os efeitos da tutela jurisdicional com base no art. 273, por exemplo –, que tem, por isso mesmo, efeito imediatos e decisões que posto serem proferidas com base em cognição exauriente, não tem quaisquer efeitos até o instante em que confirmadas ou rejeitadas pelos tribunais, mercê de eventual segmento recursal, como se dá, em regra, na apelação e, a partir de uma leitura presa ao texto da lei, nos casos em que incide o reexame necessário do art. 475. A “segurança jurídica”, que dá sustentação, não há por que duvidar disto, ao “efeito suspensivo”, deve ceder espaço, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, a outros princípios do “modelo constitucional do direito processual civil”, tais como os destacados”.

E assim o nobre autor igualmente propunha, ainda com os olhos para o Código anterior, a solução de que “em todos os casos, contudo, a previsão legal ou sistemática do efeito suspensivo – a ‘regra’, por assim dizer – pode e deve ser alterada pelo magistrado a luz das necessidades e das circunstancias de cada caso concreto que lhe é apresentado para solução”.

Há de se ponderar, no entanto, que a solução proposta pelo autor parecia distante do contexto do Código de Processo Civil anterior (talvez mais próxima desse Código de Processo Civil, como veremos adiante), mesmo assim é interessante ver que “a aplicação ope judicis no caso do efeito suspensivo tem o condão de alterar, casuisticamente, a previsão abstrata daquele efeito realizada pelo legislador, que iniciativa que se sintoniza perfeitamente com o ‘modelo constitucional do direito processual civil’. É o momento estático do ordenamento processual civil convertendo-se em sua dinâmica” [47].

A oportunidade perdida[48] reforça uma velha análise, sustentada, em especial, por Marinoni que uma tutela sumária não há efeito suspensivo em seu recurso enquanto a tutela exauriente, cuja cognição fora mais profunda, tem sobre si um efeito suspensivo de forma automática. A aparente incongruência legislativa gera espaço para a doutrina.

Antes mesmo da edição do Código de Processo Civil de 2015, o tema já era polêmico[49]. Agora, com o advindo da tutela de evidência (que prescinde do critério urgência para a sua concessão) o debate parece ter se fortalecido.

Há quem se preocupe com a possibilidade de uma sentença poder ser cumprida de imediato, “argumentando que não é possível confiar na sentença do juiz singular” [50], como destaca Marinoni. Contudo, “o conflito entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à adequada cognição da lide deve ser solucionado a partir da evidência do direito do autor”.

E assevera a crítica: “Se o autor deseja obter o bem que postula o quanto antes, é certo que nem sempre o juiz pode vislumbrar a verossimilhança do direito no curso do processo para conceder a tutela antecipatória. Entretanto, quando é proferida a sentença e declarada a existência do direito, não há razão para o autor ser obrigado a suportar o tempo do recurso. Ora, a sentença, até prova em contrário, é um ato legítimo e justo. Assim, não há motivo para a sentença ser considerada apenas um "projeto" da decisão de segundo grau, nessa perspectiva a única e verdadeira decisão. A sentença, para que o processo seja efetivo e a função do juiz de primeiro grau valorizada, deve poder realizar os direitos e interferir na vida das pessoas.

Nessa esteira, somados os argumentos já mencionados, a respeito da distribuição do ônus do tempo do processo entre as partes, perceba-se, ademais, que o recurso, na hipótese de sentença de procedência, serve unicamente para o réu tentar demonstrar o desacerto da tarefa do juiz. Assim, por lógica, é o réu, e não o autor, aquele que deve suportar o tempo do recurso interposto contra a sentença de procedência. Se o-recurso interessa apenas ao réu, não é possível que o autor – que já teve seu direito declarado – continue sofrendo os males do tempo do processo”[51].

O efeito suspensivo próprio da apelação encontra exceções no § 1º do art. 1.012 do novo Código de Processo Civil, no qual prevê, ao ver de Daniel Amorim Assumpção Neves, um rol exemplificativo de hipóteses em que a apelação não terá efeito suspensivo:

“O rol é exemplificativo porque, apesar de exaurir as hipóteses de apelação sem efeito suspensivo próprio previstas no novo Código de Processo Civil, há normas em legislação extravagante no mesmo sentido: art. 14 da Lei 7.347/1985, na ação civil pública ( na ação popular o Superior tribunal de justiça  prefere a aplicação do art. 19 da Lei 4.717/ 1965, de apelação no duplo efeito ( STJ, 2ª turma, REsp.. 1.188.564/SP, rel. min. Mauro Campbell Marques, J. 10/08/2010, DJe 10/09/2010; informativo 501/STJ, 3.ª REsp 1.280.171- SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.08.2012, SJe 15.08.2012), art. 14, § 3ºda Lei 12.016/2009, no mandado de segurança, art. 58, v, da Lei 8.245/1991, nas ações regidas pela Lei de locações e art. 14 da lei 5.478/1968 ( ação de alimentos, também aplicável à ação exoneratória ( informativo 501/ STJ), 3º turma, Resp 1.280.171- SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.08.2012,Dje 15.08.2012)”[52].

E acrescenta:

“Além disso, a previsão do art. 1.012,§ 1.º, V do novo CPC tem um potencial de aumentar consideravelmente a quantidade de apelações sem efeito suspensivo. E isso porque a sentença que confirma ou concede a tutela de evidencia passa a ser recorrível por apelação sem efeito suspensivo. Caso a aposta do legislador em aumentar significativamente a eficácia vinculante de precedentes criados com essa exata finalidade pelos tribunais, será extremamente comum a concessão de tutela da evidencia nos termos do art. 311, II, do Novo CPC, com o que as sentenças que a venham a confirmar serão impugnadas por apelação sem efeito suspensivo.

Por fim, cabe uma observação quanto a apelação que impugna decisão interlocutória nos termos do art. 1.009, §1º do CPC. Nesse caso, apesar da omissão legal, parece correto concluir que quando as decisões interlocutórias impugnadas por sentença a apelação não terá efeito suspensivo. Realmente não teria qualquer sentido suspender os efeitos de uma decisão que já vem gerando normalmente seus efeitos desde sua prolação em razão da apelação. Ademais, mesmo que recorrida em apelação, o tratamento procedimental destinado a essa situação deve ser o do agravo de instrumento, que não tem efeito suspensivo legal”[53].

Naturalmente quando há a concessão da tutela provisória, pela probabilidade do direito e o perigo de dano é possível, pode-se efetivar a tutela no curso do procedimento de primeiro grau de jurisdição (tutela antecipatória). Portanto, conclui Marinoni: “a grande contradição do nosso sistema processual está em se poder obter antecipação da tutela no curso do procedimento de 1ºGrau e não se poder executar a sentença[54] na pendência da apelação” [55].

Na verdade, um sistema que trabalha com a antecipação da tutela e não admite a execução imediata da sentença, ao menos nos casos em que a tutela antecipatória é aceita[56], é, no mínimo, contraditório[57], alerta o autor[58].

Viabilizando uma solução, diga-se: um tanto criativa, Marinoni sugere que “na mesma folha de papel e no mesmo instante, o juiz deve proferir a decisão interlocutória e a sentença, a primeira concedendo a antecipação da tutela e a segunda confirmando a tutela concedida. Neste caso, porque concedida antecipação de tutela na sentença, então, e só por isso, a apelação será recebida no efeito só devolutivo. Do contrário, ter-se-ia uma sentença que, embora reconhecendo razão ao autor, não se presta para praticamente nada”[59] eis que, para o autor é a única saída racional, e reitera a tese, em outros termos que é necessário “admitir a tutela antecipatória ao final do processo – quando o juiz está pronto para proferir sentença –, por meio de decisão interlocutória, recorrível através de agravo de instrumento, que não deve ser recebido no efeito suspensivo, e, assim, não pode suspender os efeitos da decisão e da tutela”[60].

Não à toa, a proposta engenhosa de Marinoni sofre críticas, no qual citamos a de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“Há problemas a resolver a respeito do recurso cabível ao réu, que, além de perder a demanda, tem contra si concedida uma tutela antecipada na sentença. Esses problemas, entretanto, jamais poderão servir de desculpa ou impedimento para que o juiz não conceda a tutela antecipada na sentença, ou, como preferem alguns doutrinadores, monte uma pequena encenação, com a concessão por decisão interlocutória momentos antes da prolação da sentença, ainda que numa mesma folha de papel. Funcionaria assim o engodo: estando o processo pronto para julgamento, o juiz chama os autos à conclusão e prefere antes uma conclusão e profere antes uma decisão interlocutória concedendo a tutela antecipada e depois uma sentença julgando procedente o pedido do autor. Quem sabe abre até duas decisões diferentes e autônomas. O problema recursal estaria resolvido, mas à custa de uma encenação, uma simulação que não pode ser saudavelmente admitida”[61].

E assevera a crítica:

“Ainda pior a opinião doutrinária a defender que mesmo que o juiz tenha materialmente proferido somente uma decisão, que naturalmente, será uma sentença com um capitulo de concessão da tutela antecipada, deve-se imaginar que existem duas decisões, uma de natureza interlocutória e outra de natureza sentencial. Afirma-se que formalmente há somente uma decisão, mas materialmente existem duas. Nesse verdadeiro exercício de ficção jurídica o problema recursal estaria novamente resolvido, mas enxergar duas decisões onde só existe uma não parece ser a técnica mais apropriada para a solução de problema de qualquer natureza”[62].

O §5º do art. 1.013, do novo CPC, prevê expressamente que o capitulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela antecipada é impugnável por apelação[63], como já vinha decidindo o Superior Tribunal Federal na vigência do CPC/1973(STJ, 2ª TURMA, AgRg NO AREsp 394.257/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 18/03/2014, DJe 27/03/2014)[64].

Outra situação bastante peculiar ocorre no julgamento parcial de mérito, recorrível por meio de agravo de instrumento[65]. Nesse contexto, nota-se que, não obstante seja uma decisão de cognição exauriente, o seu recurso não é dotado de efeito suspensivo, ao contrário da apelação cabível na sentença que julga todos os pedidos[66].

Respeitados todos os posicionamentos, há de convir que a existência de uma incongruência legislativa, no qual, uma decisão sumária (tutela provisória) é eficaz de imediato e a sentença, cuja análise fora mais profunda, tem seus efeitos automaticamente suspensos.

Pensamos que a melhor solução seria a análise caso a caso, com a adoção do critério ope judicis para concessão dos efeitos. Entretanto, o novo Código de Processo Civil já está em vigor e, ainda que o critiquemos, o efeito automático da apelação está previsto no caput do 1.012.

Por sua vez, outra solução, justamente no equilíbrio entre os litigantes, está na possibilidade que há diante da evidência do direito do autor em conceder uma das tutelas provisórias, se houver urgência, caberá a aplicação do artigo 300, e caso não haja, poderá ser aplicada as hipóteses do artigo 311, ainda que no corpo da sentença, eis que não há impedimentos, como vimos.


4. Conclusão

Dentre muitas oportunidades, o novo Código de Processo Civil perdeu mais uma: a de excluir o critério ope legis na concessão automática do efeito suspensivo, pelo menos é essa a nossa opinião.

A solução para a incoerente opção legislativa, de dar efetividade imediata à decisão de cognição sumária e ao mesmo tempo inviabilizar a efetividade da decisão de cognição exauriente, postergando, assim, a efetividade da sentença apenas após a reanalise do caso pelo Tribunal, traz, da doutrina, soluções Ímpares, como vimos ao longo do trabalho.

Com a possibilidade de concessão de tutela provisória (ou antecipada, como preferem alguns doutrinadores) sem o critério urgência, que é a hipótese da tutela de evidência, há mais uma possibilidade para o autor equilibrar o ônus do tempo do processo em seu favor, considerando que ao ajuizar sua demanda, por si só, já sai em desvantagem em relação ao réu, pois necessariamente terá que aguardar uma série de procedimentos (como citação, defesa, réplica, produção de provas etc.) até que veja o seu direito reconhecido, considerando que o autor de fato detenha o direito pleiteado. Pensar que ainda lhe impõe o ônus de aguardar mais um trâmite, perante o Tribunal, é possibilitar vantagem demasiada ao réu, que pode dormir tranquilamente, mesmo quando já se evidencia sua condição de devedor, enquanto ao autor, que poderia usufruir do seu direito, resta esperar pacientemente a reanalise da decisão. Nessa hipótese, o autor poderá pleitear a tutela de evidência, a fim de que lhe seja possível efetivar o seu direito, sem sofrer com o ônus do tempo.

De igual sorte e ainda mais escancarado é o direito do autor que sofre pela urgência, cujo seu direito pode perecer ou agravar em razão do decurso do tempo. Para esse caso poderá pleitear a consequente tutela de urgência.

Em ambas as situações a decisão, confirmada ou até concedida na sentença, será dotada de efeitos imediatos, no qual a apelação só suspenderá se assim entender o relator, por meio de pedido expresso do recorrente, seja no corpo da apelação (para aquele que não demanda de tamanha urgência e pode aguardar a remessa dos autos ao tribunal) ou por meio de uma petição simples, protocolada diretamente no tribunal junto da comprovação da interposição da apelação no juízo a quo.

Dessa forma, no confronto entre o “efeito suspensivo” e a “tutela provisória” ou, sob outra ótica, a “segurança jurídica” e a “efetividade da tutela de imediato”, podemos concluir que se é confiado ao julgador a possibilidade de conceder, conforme o caso, uma decisão de cognição sumária que tem eficácia imediata (até pela natural necessidade do jurisdicionado em obter tal tutela de forma célere), consecutivamente podemos entender que à decisão exauriente, cujas provas foram analisadas de forma aprofundada, também pode ser confiada a imediatidade do seu cumprimento.

Ainda que alguns defendam que a sentença não é o espaço adequado para a concessão da tutela provisória, certamente o novo Código de Processo Civil permitiu essa concessão. Sendo assim, quando se evidencia o direito do autor, ainda que em sentença, e principalmente quando há urgência, emerge o direito de uma decisão eficaz de imediato.


5. Referências Bibliográficas:

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NOTAS

[1] A limitação temporal da eficácia da tutela provisória soa como um aparente pleonasmo: justamente porque provisória ela conserva sua eficácia até que a tutela definitiva prevaleça – embora a lei não use exatamente e essa terminologia. Por ser provisória, ela pode ser revogada ou modificada, conforme regra do art. 296; que reeditou a norma do art. 807 do CPC 1973, com a amplificação acima mencionada – foi da espécie tutela cautelar para o gênero da tutela provisória. (...) como as possibilidades de cognição próprias do devido processo legal ainda não se esgotaram; e considerando que o caráter definitivo do provimento está assentado na ideia de adequada cognição (o que, por exemplo, é ilustrado pelas regras do art. 503, §§ 1º e 2º), é lógico e coerente estabelecer que a tutela seja ainda provisória.

http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-tutela-provisoria-cautelar--e-antecipada-no-novo-cpc--grandes-mudancas-ii/15645

[2] MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela, da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos Tribunais. 2ª edição. 2014. Página 19. Acrescenta o autor: Não é possível confundir a técnica antecipatória com a tutela cautelar. A primeira consubstancia-se essencialmente em uma inversão procedimental e constitui uma técnica processual. É um meio para realização de uma finalidade. A segunda é um dos fins possíveis resultantes do emprego do meio – é uma espécie de tutela jurisdicional do direito. Dito de maneira clara, a antecipação é tão somente uma técnica processual que visa à concessão de tutela satisfativa ou de tutela cautelar aos direitos. A técnica antecipatória é o meio que visa à obtenção do fim tutela jurisdicional do direito

[3] Ressalta Flávio Luiz Yarshell em sua coluna mensal do site Carta Forense: “o tema ganhou complexidade – pela adoção das regras dos artigos 273 e 461 do CPC (dentre outras) – e substanciais estudos foram feitos a respeito do tema. Aparentemente e sem embargo de continuarem os debates doutrinários, havíamos – até o advento do novo CPC – chegado a relativo conforto expresso no seguinte: tutela cautelar e tutela antecipada – as duas marcadas pelo caráter provisório – seriam espécies do gênero tutela de urgência. Elas seriam diferentes pelos requisitos e pela finalidade: a primeira, fundada na plausibilidade do direito alegado e na urgência, com a função de tutelar o processo; a outra, fundada em maior grau de certeza (“prova inequívoca” indutora da “verossimilhança” das alegações), com o objetivo de proporcionar, total ou parcialmente, a eficácia substancial reclamada pelo demandante. E, embora sendo elas diferentes, a lei passou a admitir a fungibilidade (CPC, art. 273, § 6º)”. Consultado em 18.05.2016, às 10h40min, no seguinte link, em 02.06.2016, às 11h20min:

http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-tutela-provisoria-cautelar--e-antecipada-no-novo-cpc--grandes-mudancas-i/15528

[4] Pois, como alertamos, o objetivo central é o confronto dos demais, não necessariamente debruçar-se sobre eles individualmente.

[5] MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela, da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos Tribunais. 2ª edição. 2014. Página 19.

[6]  Ressalta Flávio Luiz Yarshell em sua coluna mensal do site Carta Forense. Consultado em 18.05.2016, às 10h40min, no seguinte link, em 02.06.2016, às 11h20min:

 http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-tutela-provisoria-cautelar-e-antecipada-no-novo-cpc-grandes-mudancas-v/15968

[7] Nos artigos mensais, publicados pela Carta Forense, o professor Flávio Luiz Yarshell complementa que “(...) não se pode negar a tutela apenas pelo argumento da falta de evidência: como positivou o art. 300, a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos indicativos da “probabilidade” do direito. Portanto, há aqui uma alteração digna de nota: enquanto o CPC 1973 exigia expressamente para a tutela antecipada – na sua perspectiva, satisfativa – o requisito de “prova inequívoca” (art. 273, caput), o CPC 2015 admite que a tutela antecipada satisfativa, sob a roupagem de tutela provisória de urgência, seja deferida com base em menor grau de certeza, isto é, com base apenas em “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” (art. 300, caput)”. Se isso, por um lado, é correto (porque, como dito acima, não se pode recusar tutela provisória diante de situação de urgência apenas pelo argumento da falta de “evidência”), por outro lado é preciso considerar também que tutela antecipada significa produção antecipada (total ou parcial) da eficácia substancial pretendida pelo autor na demanda. Ou seja: tutela provisória de urgência não é apenas a cautelar, destinada a assegurar a eficácia do provimento principal; tutela provisória de urgência pode, no sistema do CPC 2015, ser satisfativa, e, dada a exigência contida no inciso LV do art. 5º da CF, é preciso que provimento de tal natureza seja embasado em maior grau de certeza quanto à existência do direito afirmado. Acessado no site: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-tutela-provisoria-cautelar-e-antecipada-no-novo-cpc-grandes-mudancas-v/15968, as 10h30, no dia 05.03.2016

[8] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil, 2016, p. 614.

[9] Não obstante a regra das tutelas de urgência tenha unificado os conceitos de cautelar e antecipada, o legislador por bem manteve o conceito de cautelar distintamente, nos artigos 305 a 310, no qual falamos especificamente em artigo publicado no site: https://jus.com.br/artigos/49756/a-dificuldade-do-legislador-em-nos-libertar-da-cautelar-propriamente-dita

[10] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. Vol. 2. 2015, p 201

[11] Ibidem, p 201. Acrescentam os autores: “Na realidade, o conceito de defesa inconsistente – que tem sua inspiração no direito francês, em que se subordina a concessão do référé provision à existência de uma obrigação não sérieusement contestable, art. 809 do Code de Procédure Civile – já seria suficiente para abarcar todas as hipóteses previstas no art. 311”.

[12] Ibidem, p 201. Acrescentam os autores: “Na verdade, os fundamentos que estão por detrás da ideia de distribuição do ônus do tempo do processo foram muito mal compreendidos pelo legislador. Bem por isso, perdeu-se a oportunidade pata traçar, de modo claro e autônomo, a tutela antecipada em caso de "defesa de mérito indireta infundada". Essa forma de tutela, entretanto, obviamente pode ser concedida com base em abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório da parte”.

[13] Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo civil, vol. 05, p. 257

[14]  Ibidem, p 257.

[15] Ibidem, p 258

[16] Ferreira, William Santos. Tutela Antecipada no Ambito Recursal. Editora RT, 2010, p. 207.

[17] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis, p. 388. Dentre outros autores que debatem o tema com a mesma propriedade: Fredie Didier Jr. Vol. 03 f. 142 e 143 – (...) Havendo recurso previsto em lei, dotado de efeito suspensivo, para que aquele tipo de ato judicial, esse, quando proferido, já é lançado aos autos com sua executoriedade adiada ou suspensa, perdurando essa até, pelo menos, o escoamento do prazo para interposição do recurso. Havendo recurso, a suspensidade é confirmada, estendendo-se até seu julgamento pelo tribunal. Não sendo interposto o recurso, opera-se o transito em julgado, passando-se, então, o ato judicial a produzir efeitos e a conter executoriedade; Marinoni f. 525 - Na realidade, quando se afirma que determinado recurso possui efeito suspensivo, quer se dizer que a decisão impugnada não poderá produzir efeitos senão depois de escoado o prazo recursal. Isso quer dizer que a decisão não é eficaz justamente porque suscetível de recurso.

[18] Alerta Flávio Cheim Jorge. Teoria geral dos recursos cíveis, p. 388.

[19] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. 2016, p.1637. O autor ainda explica que dessa forma, existem dois critérios para a concessão do efeito suspensivo: o primeiro critério: ope legis, no qual a própria lei se encarrega da previsão de tal efeito como regra; e segundo critério: ope judicis, no qual caberá ao juiz no caso concreto, desde que preenchidos os requisitos legais a concessão do efeito suspensivo.

[20] Luiz Rodrigues Wambier denomina o efeito suspensivo em típico e atípico. Quem explica é Luiz Orione Neto. Recursos Cíveis. Saraiva. 2006, p. 133.

[21] Termo utilizado por Fredie Didier Jr. Vol. 03 f. 143 –

[22] Daniel Amorim Assumpção Neves f. 1638 – A distinção é interessante porque no primeiro critério- efeito suspensivo próprio – a decisão que recebe o recurso no efeito suspensivo, além de não depender de provocação da parte, tem uma natureza declaratória, com efeitos ex tunc, considerando-se que reafirma e prorroga a situação de ineficácia natural da decisão recorrida. Já no segundo critério – efeito suspensivo impróprio –, a decisão que depende de expresso pedido do recorrente, é a responsável pela concessão do efeito suspensivo, que somente existirá a partir dela, sendo portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc.

[23] Fredie Didier Jr.. Idem p. 143.

[24] Fredie Didier Jr.. Idem p. 143.

[25] Luiz Orione Neto. Recursos Cíveis. Saraiva. 2006,p 133.

[26] Interessante lembrar que no anteprojeto apresentado pela comissão de juristas não continha o efeito suspensivo automático da lei. Ou seja, todo o efeito suspensivo naquele momento seria ope iudicis.

[27] Interessante situação é observada por Luiz Orione Neto: “a sentença que declarou inadmissível a resolução de mérito tem seus efeitos suspensos com a interposição do recurso, não porque se dê ao ato de recorrer o efeito de revogar a decisão recorrida, e sim porque a preclusão não se opera[27]”.

[28] DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de Sentença. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p 18: “[...] é pertinente repartir os doutrinadores entre (a) os que desenvolvem a teoria dos capítulos de sentença somente em relação aos componentes do decisório, chegando Chiovenda ao ponto de limitar esses cortes verticais ao âmbito das decisões sobre as diversas partes do objeto do processo (pedidos cumulados, reconvenção etc) – excluídas, portanto, as conclusões referentes às preliminares; b) os que alargam o discurso, mas sempre limitando-se ao decisório, para incluir também os preceitos emitidos sobre os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito (Liebman); c) os que ficam somente no exame das questões (Carnelutti); d) os que consideram elementos do decisório e também da motivação” (Sergio Costa, Andrioli, Allorio).

[29] Como bem destaca Fredie Didier Jr. Vol. 03 f. 143 -

[30] Didier Jr., Fredie. Idem. p. 143.

[31] Ferreira, William Santos. . op cit. p. 207. Destaca-se, também, a elucidação de Luiz Orione Neto p. 133 - O efeito suspensivo do recurso não tem o apanágio de retardar o transito em julgado da decisão, pois o adiamento ocorre em razão do efeito devolutivo. Nesse sentido é o magistério de Agostin. A. Costa, Barbosa Moreira, João Claudio de Oliveira e Cruz, Manuel I. Frocham, Marco Aurélio Bortowiski. Nelson Nery Junior, Sergio Bermudes e Vicente Greco Filho, dentre outros.

[32] Luiz Orione Neto, f. 133 e 134, observa o que foi dito por Barbosa Moreira, no qual nos países germânicos é habitual conceber-se o efeito suspensivo como impedimento à formação da coisa julgada. Daí talvez a confusão.

[33] Com exceção das previsões do § 1º do artigo 1.012, que deverão ser formulados nos moldes dos §3º e §4º do mesmo artigo.

[34] Art. 1.012.  A apelação terá efeito suspensivo.

[35] Art. 987.  Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1o O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

[36] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis, p. 392. Para o autor, como já dissemos ao longo do trabalho, o efeito suspensivo liga-se diretamente à efetividade da tutela jurisdicional, em que o legislador estabelece as decisões que terão ou não eficácia imediata.

[37]Idem, ibidem.

[38] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis, Editora RT, 2015, p. 392: “a atuação oficiosa do juiz quanto ao efeito suspensivo encontra limites traçados pelo próprio legislador. Segundo os ditames estabelecidos pelo legislador o juiz deverá, independentemente de qualquer provocação, exercer uma atividade voluntária e irrestrita quanto à produção de eficácia da decisão recorrida, quer dizer, o reconhecimento ou não da existência de efeito suspensivo”.

[39]Em sentido contrário manifesta-se Nelson Nery Jr., Princípios fundamentais: toeira geral dos recursos. P. 387: “Essa decisão sobre os efeitos em que é recebido o recurso integra o juízo de admissibilidade dos recursos. Portanto, na ocasião em que o juiz proferir a decisão de recebimento ou indeferimento do recurso, deve também pronunciar-se ex officio, sobre os efeitos em que o está recebendo”.

[40] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. Vol. 2. 2015, p. 525

[41] Ibidem. p. 525.

[42] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. Cit. p 1638.

[43] Ibidem, p 1638.

[44] Ibidem, p 1638.

[45] Ibidem, p 1638.

[46] Bueno, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. Vol. 5, p. 76

[47] Bueno, Cassio Scarpinella. Op. cit. 76 e 77. Não há mais, portanto, rigidez no que se diz respeito ao efeito suspensivo dos recursos. O que há, bem diferentemente, é a possibilidade sistemática de esse efeito ser afastado ou concedido caso a caso, consoante sejam demonstradas ao magistrado determinadas situações concretas de risco e de plausibilidade de direito. Ao lado de um sistema legal que prevê, em determinados casos, o efeito suspensivo (ope legis), é absolutamente correto o entendimento de que o direito processual civil da atualidade possui um inequívoco sistema ope judici- dependente, pois, da atuação concreta, caso a caso, do magistrado- de retirada e de concessão deste mesmo efeito.

[48] Não por acaso, o anteprojeto do Código de Processo Civil de 2015, apresentado pelo Senado, propôs que os recursos não seriam dotados de efeito suspensivo, ou seja, uma mudança radical no sistema recursal.

[49] Orione Neto, Luiz. Op. cit. p. 260 - Luiz Guilherme Marinoni admite a concessão de tutela antecipada antes da sentença, através de pronunciamento interlocutório e topologicamente paralelo ao ato sentencial. Diz com efeito, o eminente jurista: “ A antecipação, portanto, deve ser concedida, quando for o caso,  através de decisão interlocutória , antes da sentença. No mesmo instrumento  em que é proferida a sentença, o juiz poderá , antes da sentença, e através de decisão interlocutória, conceder a tutela antecipatória’’. Contudo, Marinoni não admite a concessão da antecipação no mesmo ato sentencial “não só  porque o recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugnação de antecipação é o agravo de instrumento. Admitir a antecipação na sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses iguais e retirar do réu, em caso de antecipação na sentença, o direito no recurso adequado. Mas a doutrina dominante – Nelson Nery Junior, Marcelo M. Bertoldi. Athos Gusmão Carneiro, Jorge Pinheiro Castelo, José Roberto dos Santos Bedaque, Fernando César Zeni – tem sufragado entendimento diverso.

[50] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIERO, Daniel. Op. cit. p. 1000.

[51] Ibidem. p. 1000. Nesse ponto, os autores renovam a crítica: Se a execução imediata da sentença fosse regra - mas, infelizmente, não é, no direito brasileiro -, seriam desestimulados os recursos meramente protelatórios, que não só atentam, diante dos diversos casos particulares, contra o direito fundamental à duração razoável do processo, como também prejudicam a própria administração da justiça, uma vez que um tribunal abarrotado de recursos com fins espúrios evidentemente impede os juízes de se desincumbirem de suas tarefas com maior qualidade e presteza. Ademais, e isto encerra grande importância, a execução da sentença na pendência do recurso de apelação também valorizaria a figura do juiz singular, já que esse, ao proferir sentença que somente pode produzir efeitos depois de confirmada pelo tribunal, assume a feição de um mero "instrutor" do processo, distanciando-se da verdadeira função de juiz. Uma alteração no Código de Processo Civil, transformando a execução imediata da sentença em regra, é imprescindível para a distribuição isonômica do ônus do tempo entre os litigantes. É claro que um sistema que admite a execução mediata da sentença como regra deve abrir oportunidade para o juiz, ou mesmo o tribunal, exigir caução, obstar ou suspender a execução imediata em vista de situações particulares ou especiais.

[52] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Op. Cit. p. 1672.

[53] Ibidem. p. 1672.

[54] A respeito da possibilidade de concessão de tutela antecipada na sentença, ou seja, qual sentido há o autor obter a tutela definitiva e ao mesmo uma antecipada, Daniel Amorim destaca que a “duvida só tem alguma justificativa para aqueles que desconsideram que o instituto processual chamado comumente de tutela antecipada na realidade não antecipa a tutela, mas seus efeitos executivos, ou seja, a tutela só pode ser concedida definitivamente, sendo objeto da antecipação somente os efeitos práticos dessa tutela. Dessa forma, sempre que o recurso contra a sentença de procedência tiver efeito suspensivo, o autor, apesar deter obtido a tutela definitiva em sentença, não terá recebido os efeitos executivos de tal tutela, porque o recurso impedirá a geração de efeitos da sentença, obstando a satisfação imediata de seu direito. A utilidade da tutela antecipada nesse caso mostra-se evidente, entregando ao autor algo que ele não ganhou com a sentença de procedência: os efeitos práticos da tutela obtida. Dessa forma, restou pacificado o entendimento do Superior Tribunal de justiça pelo cabimento da antecipação de tutela na sentença (STJ, 3.ª TURMA. AGrG NO Ag. 940.317/SC, rel Min. Nancy Andrighi, j. 19.12.2007,Dj 08.02.2008, p. 677)”. Neves, Daniel Amorim Assumpção. Op. Cit. 1681 e 1682.

[55] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIERO, Daniel. Op. cit. p. 1002.

[56] Acrescenta o autor: “o problema surgia quando a tutela antecipatória era negada. Ou melhor, o real problema (não resolvido nem naquela época – da Lei 10.352/2001 –, nem no código atual) dizia respeito à situação em que juiz negava a verossimilhança do direito, deixando de conceder a tutela antecipatória, e depois declarava o direito na sentença, julgando procedente o pedido. (...) a solução legislativa é ter dito que a sentença pode ser executada na pendência da apelação quando estiver presente o fundado receio de dano (o outro pressuposto para a antecipação da tutela), pouco importando se a tutela antecipatória foi ou não concedida, e, assim, se a sentença a está confirmando ou não”. Ibidem. p. 1002.

[57] Ibidem. p 1002.

[58] Luiz Guilherme Marinoni já dizia isso desde o CPC 1973: “Quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou quando não houver a necessidade de produção de provas, o julgamento antecipado do mérito poderia encontrar efetividade se fosse viável a 'execução provisória' da sentença fora dos casos previstos no art. 520. Ora, se é possível execução provisória nas hipóteses dos incisos do art. 273, com maior razão deveria ser possível a execução provisória da sentença fundada nos mesmos motivos expostos nos referidos incisos. Fica a sugestão”. Novidades sobre a tutela antecipatória. RePro 69/109.

[59] Ibidem. p 1002.

[60] Ibidem. p 1002.

[61] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit. p. 1682.

[62] Ibidem. p. 1682.

[63] “Não resolve o problema recursal a adoção da elegante teoria dos capítulos da sentença imaginando-se recorrível por agravo de instrumento o capitulo da sentença que concedeu a tutela antecipada e por apelação o capitulo da sentença que concedeu a tutela antecipada e por apelação o capitulo que julgou procedente o pedido do autor. O principio da singularidade impede a divisão da decisão em capítulos para fins de recorribilidade, de forma que a sentença, independentemente de conter capítulos que resolvem questões incidentais, caberá a apelação”, salienta Daniel Amorim Assumpção Neves. Ibidem. p 1682.

[64] Ibidem. p. 1682.

[65] Art. 356.  O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. (...) § 5o A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

[66] Trouxemos essa questão, muito embora mereça um trabalho próprio, apenas para acrescer ao ponto de reflexão central do trabalho, que envolve o confronto entre decisões que sofrem efeito imediato e outras, que sem razão, a não ser o critério legal, são dotadas de efeito suspensivo automático.


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Autor

  • Adriano Ialongo

    Advogado sócio do escritório ialongo advocacia. Graduado na Faculdade de Direito de Santos (UniSantos). Especializado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera. Pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito. Formado em cursos de PNL e Coaching pelo Instituto Vencer. MBA em Gestão Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LALONGO, Adriano Ialongo. Efeito suspensivo e tutela provisória com base no novo Código de Processo Civil: um confronto entre a segurança e eficiência jurídica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5705, 13 fev. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/54856. Acesso em: 13 out. 2019.