Abono de permanência: suporte fáctico, preceito e a impossibilidade de conversão em abono de afastamento

Sumário: 1. Introdução. 2. Noções prévias: suporte fáctico e preceito. 3. Suporte fáctico do Abono de Permanência. 4. Preceito do Abono de Permanência. 5. Cessação do benefício: data do pedido de aposentadoria voluntária ou da homologação pelo Tribunal de Contas? 6. Conclusões. Referências

Resumo: O objetivo deste artigo é ofertar uma descrição dogmática acerca da regra constitucional do abono de permanência, analisando o seu suporte fáctico e o seu preceito, a fim de se fixar as premissas necessárias à resolução dos conflitos interpretativos surgidos, com destaque para o momento de cessação do benefício.

Palavras-chave: Abono de Permanência. Suporte Fáctico. Preceito. Cessação do benefício.

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1. Introdução.

O servidor público percebe abono de permanência e pede aposentadoria voluntária, em que momento deve perder esse benefício: assim que dá entrada no pedido de aposentadoria voluntária ou após a homologação do ato pelo Tribunal de Contas?

Por outro giro, o servidor público recebe, quando já se encontrava em gozo do abono de permanência, por meio de precatório judicial, determinadas verbas remuneratórias não pagas no tempo devido, nesta situação deve incidir contribuição previdenciária sobre estas verbas?

Poder-se ia seguir com outros exemplos nos quais se discutem eventuais direitos lastreados no abono de permanência, e em qualquer dos casos a perfeita compreensão do instituto depende da prévia análise do seu suporte fáctico e do seu preceito, sendo válida aqui a observação de que boa parte dos equívocos interpretativos oriundos do debate acerca de novas disposições normativas origina-se da pouca importância e atenção dedicados aos contornos jurídicos desses respectivos institutos por parte dos operadores do direito, ávidos em encontrar direitos (portanto, efeitos do fato jurídico) independentemente da análise e compreensão do suporte fáctico abstrato de cada norma, e do seu consequente fato jurídico[1].

Dito isso, a respeito do papel da dogmática, mais precisamente da dogmática analítica, assim se posicionou João Maurício Adeodato:

A dogmática jurídica consiste justamente na sistematização e no manejo das regras que garantem que esses processos de revisão e atualização permanecerão dentro dos limites fixados pelas próprias normas jurídicas, estabelecendo modos interpretativos e integradores para adaptação da norma ao fato.

[...]

quanto mais diversificados os conflitos, mais gerais e abrangentes – conseqüentemente abstratos – precisam ser os parâmetros dogmáticos, a fim de serem capazes de absorver e diluir aqueles conflitos.

[...]

eis aqui o principal aspecto de como a dogmática jurídica estabelece a conexão entre o dogma que lhe é posto e a realidade fática: a generalização abstrata para a absorção da contingência.[2]

O saber dogmático opera através de modelos generalizantes, capazes de traduzir a norma em formas gerais e abstratas, a um só tempo dotadas de sentido e aplicáveis ao conjunto das situações fático-conflitivas, a fim de resolver os conflitos instalados, fornecendo caminhos para a decidibilidade desses.

O objetivo deste trabalho é analisar, na perspectiva dogmática, o suporte fáctico e o preceito desse instituto constitucionalmente previsto, fornecendo com isso um modelo teórico capaz de conferir alguma estabilidade aos inúmeros conflitos de interesse que vêm surgindo, de modo a apresentar a explicação jurídico-teórica ausente de contradição interna e dotada do maior poder argumentativo no presente caso, isso sem perder de vista a objetividade necessária ao tratamento do tema.

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2. Noções prévias: suporte fáctico e preceito

Tome-se por fato tudo aquilo que aconteceu, está acontecendo e acontecerá no futuro (mudança de estado), pois, como afirma Pontes de Miranda, “todo fato é, pois, mudança no mundo”.[3]

Desse mundo total o legislador (em regra) retira alguns fatos, considerados relevantes para a vida humana em sua interferência intersubjetiva, e os coloca em normas jurídicas, procurando regulá-los num determinado sentido, de modo a imputar-lhes consequências todas as vezes que acontecerem no mundo real.

Fica patente que só esses fatos (previstos em normas) vinculam a conduta humana, implicando a produção de efeitos jurídicos (direito » dever; pretensão » obrigação, etc.).

E o suporte fáctico equivale a essa previsão dos fatos relevantes pela norma jurídica, correspondendo ao fato ou conjunto de fatos previstos abstratamente pela norma (por terem sido considerados relevantes), e de cuja ocorrência, no mundo dos fatos, decorre a incidência.

O preceito, por sua vez, corresponde às consequências atribuídas àquele fato pela norma jurídica.

Enfim, a norma é completa sempre que tiver um suporte fáctico e um preceito, vinculando efeitos aos fatos previstos.

Fixada a premissa de que a norma jurídica seleciona alguns fatos, considerados relevantes para a vida humana em sua interferência intersubjetiva, e os normatiza (faz com que estes sejam suporte fáctico), atribuindo consequências para as relações interpessoais toda vez que estes aconteçam no mundo real, importante analisar que (quais) fato (s) pode (m) fazer parte do suporte fáctico.

Primeiramente, é ponto de supina importância a observação quanto à possibilidade de suportes fácticos complexos, é dizer, formados por vários fatos.

Ou seja, o suporte fáctico de uma norma pode prever apenas um fato qualquer (suporte fáctico simples), ou vários fatos (complexo), hipótese esta na qual só haverá concreção ao se realizarem todos esses fatos previstos.

Pontes de Miranda denomina suporte fáctico suficiente aquele em que todos os elementos previstos já ocorreram, e insuficiente aquele em que isso não se deu (falta algum (ns) elemento (s) acontecer (em)). Só o suporte fáctico suficiente sofre a incidência da norma.[4]

E quais elementos podem compor o suporte fáctico?

Em simplificadora visão, Marcos Bernardes de Mello enumera: fatos da natureza (desde que relacionados a alguém); atos humanos (volitivos ou não); dados psíquicos; estimações valorativas; probabilidades; fatos jurídicos e efeitos jurídicos (a norma prevê no seu suporte fáctico fatos já juridicizados por outras normas); a causalidade física; o lapso temporal (o tempo é fato de outra dimensão: aquela em que os fatos ocorrem, mas o intervalo temporal é comumente usado como elemento da previsão normativa); elementos positivos ou negativos (omissões, silêncio ...).[5]

É de se acrescer que para domar e influir sobre a complexa realidade social, o Direito precisa necessariamente estabelecer presunções e ficções como elementos dos mais variados suportes fácticos, sob pena de não conseguir atingir os ideais de certeza e praticabilidade.

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3. Suporte Fáctico do Abono de Permanência

A Emenda Constitucional nº 41/03 instituiu o abono de permanência em três situações: a) para os servidores que adquirirem direito à aposentadoria proporcional, mas fizerem expressa e voluntária opção por permanecer em atividade, nos termos da disciplina do art. 2º, § 5º, da EC nº 41/03[6]; b) servidores que vierem a adquirir direito à aposentadoria integral, mas fizerem expressa e voluntária opção por permanecer em atividade, nos termos da disciplina do art. 40, § 19, da CF[7]; c) servidores que já possuíam direito adquirido à aposentadoria antes da entrada em vigor da EC nº 41/03, nos termos da disciplina do art. 3º, § 1º, da EC nº 41/03[8].

Em todas essas regras estão presentes os elementos: a) completar as exigências para a aposentadoria voluntária e; b) optar por permanecer em atividade.

No caso do § 1º do art. 3º da EC nº 41/03, foi acrescido o elemento tempo de contribuição (25 anos, se mulher, 30 anos, se homem), tratando-se de regra transitória aplicável apenas às situações já consolidadas antes da entrada em vigor da EC nº 41/03, e por isso desperta menos interesse pragmático nos dias atuais, passados mais de doze anos desde então. Além disso, cuida-se de requisito objetivo que não desperta maiores dúvidas – contribuir por certo tempo -, razão pela qual se focará a análise nos elementos “a” e “b” retro mencionados.

O elemento “a” – completar as exigências para a aposentadoria voluntária –, deve ser compreendido como preencher os requisitos objetivos das regras de aposentadoria mencionadas nos dispositivos retro transcritos, sendo importante ter-se na retentiva que quando o servidor satisfaz esses requisitos surge para ele o direito de manifestar a sua vontade requerendo o abono de permanência, e com isso submeter o Estado a conceder dito benefício.

Chegamos então ao elemento “b” - optar por permanecer em atividade -, que não tem merecido uma análise mais acurada da doutrina, e talvez por isso venha gerando controvérsias interpretativas e judiciais.

Para compreender a mens legis, importante iniciar-se pelo sentido da palavra “opção”, que segundo o dicionário significa: “Ato, faculdade ou resultado de optar; livre escolha, preferência; [...] Faculdade, concedida e assegurada por lei, pela qual uma pessoa pode escolher entre duas ou mais maneiras de exercer seus direitos.”[9]

Assim, ao optar por permanecer em atividade, o servidor que já pode se aposentar voluntariamente faz uma escolha em sentido oposto, dizendo ao Estado que pretende continuar em atividade. Entre dizer que irá se aposentar e dizer que irá permanecer em atividade, o servidor opta por dizer ao Estado que continuará em atividade.

Eis uma manifestação de vontade considerada relevante pela Constituição, que em diversos dispositivos usa o termo “opte”, pondo-o em relevo como símbolo de respeito à liberdade de escolha do servidor.

Segundo Pontes de Miranda “As declarações e as manifestações de vontade são as exteriorizações de vontade, aptas a serem elemento de suporte fáctico de fato jurídico, com ou sem o intuito de se ter eficácia jurídica de tal fato.”[10]

 “A declaração de vontade é a exteriorização declarada, tornada “clara”.”[11]Portanto, para fazer jus ao abono de permanência o servidor público deve comunicar à Administração, de forma clara, esta sua vontade.

Esta vontade declarada, para compor o suporte fáctico de normas jurídicas, compreende o conteúdo da declaração de vontade - o conhecimento, pelo declarante, do sentido daquilo que se declarar -, e a vontade de declarar em si, de comunicar este conteúdo a terceiros, in casu, à Administração.[12] Sem esta exteriorização de vontade inocorre a incidência da norma.

Agora, nada impede que a Administração Pública discipline a forma pela qual essa declaração de vontade, optando por permanecer em atividade, deve chegar ao seu conhecimento, podendo ir do necessário preenchimento de um termo, até o estabelecimento de uma presunção relativa de que o continuar laborando, por si só, é suficiente como forma de declarar essa sua vontade.

Cabe à Administração regular essa forma, e em caso de omissão a declaração tem de ser expressa, pois não tem como se adivinhar o querer do servidor, afora hipóteses devidamente reguladas e informadas a este, por meio do estabelecimento de presunções.

Explicitado o sentido de “optar”, resta checar-se o conteúdo do enunciado linguístico “permanecer em atividade”, que significa continuar laborando, manter a relação funcional com o Estado, persistir prestando seus serviços efetivamente, admitidas apenas as ausências relativas a férias, repouso semanal remunerado e licenças legalmente previstas.

“Optar por permanecer em atividade” significa declarar e fazer chegar ao conhecimento do Estado a vontade de continuar laborando, mesmo após poder optar por se aposentar voluntariamente.

Dito isso, se o servidor declarar que pretende permanecer em atividade, porém deixar de trabalhar (afora as hipóteses de licenças legalmente previstas, etc.), ainda assim ele faz jus ao referido abono?

A resposta é negativa, pois isso equivaleria a violar, por meios indiretos, o texto constitucional. Daí se percebe que à declaração de “optar por permanecer em atividade” deve se seguir uma ação humana, correspondente a um “permanecer em atividade”.

Não basta declarar, é preciso efetivamente “permanecer em atividade”. A Constituição não exige como requisito, exclusivamente, uma declaração da opção do servidor, a este elemento se agrega um outro, extraído das suas dobras, implícito, não repetido posto desnecessário, relativo ao “permanecer em atividade”.

Portanto, o elemento “b” – opção por permanecer em atividade -, quando lido de forma atenta, pode ser desdobrado em dois: uma declaração de opção, seguida da permanência do servidor em atividade. Ou, por outras palavras: opção + permanecer em atividade.

Repita-se, para fazer jus ao abono de permanência, consoante a disciplina constitucionalmente estabelecida, é preciso que o servidor declare a sua vontade, opte, bem como permaneça em atividade, pois não teria sentido, frustrando a finalidade da norma, o servidor declarar e ao mesmo tempo deixar de trabalhar.

Caso isso fosse admissível, o Estado ficaria com um servidor a menos - sequer poderia substituí-lo, posto que ele teria declarado pretender continuar laborando -, e ainda teria de pagar um adicional a este, como uma espécie de prêmio à sua “esperteza”, que geraria um enriquecimento ilícito (sem causa) em ofensa ao telos constitucional.

Eis o ponto nevrálgico da proposta aqui defendida: a permanência em atividade é elemento do suporte fáctico da regra constitucional do abono de permanência. Não basta o “optar”, é preciso a essa declaração se agregar a efetiva “permanência em atividade”.

Dito por outras palavras, o suporte fáctico do abono de permanência prevê dois elementos: a) completar as exigências para a aposentadoria voluntária e; b) optar por permanecer em atividade, sendo que este segundo elemento se subdivide em dois: optar + permanecer em atividade, sob pena de se violar a finalidade constitucionalmente buscada pelo instituto - retardar a necessidade de contratação de novos servidores, pelo fato de servidores que já podem se aposentar voluntariamente decidirem postergar o seu efetivo desligamento da ativa -, e como forma de evitar o triunfo do venire contra factum proprium.

Segundo a doutrina:

“Se por qualquer razão o titular do direito tiver agido activa ou passivamente de modo a criar em outrem uma confiança legítima relativa ao exercício do direito, não poderá frustrar essa confiança que tenha criado ou contribuído para criar. A frustração de expectativas criadas corresponde ao tipo doutrinário de má fé tradicionalmente designado como venire contra factum proprium. Esse tipo de má-fé assenta na inadmissibilidade de comportamentos contraditórios”[13]

Não é preciso muito esforço para perceber que se o servidor declarar que pretende permanecer em atividade, mas ficar em casa, sem trabalhar, ele estará agindo de forma contraditória e desleal.

Consequência dessa descrição dogmática que enxerga a “permanência em atividade” como elemento do suporte fáctico do abono de permanência é o fato do servidor só fazer jus ao benefício enquanto “permanecer em atividade”, pois no momento em que ele se afasta da ativa (exceto situações de repouso semanal, férias, licenças, e eventualmente outras desse jaez) deixa de satisfazer um dos requisitos constitucionais previstos no suporte fáctico da norma, que passa a ser “insuficiente”, deixando de incidir e, por consequência, de produzir efeitos.

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4. Preceito do Abono de Permanência

Uma vez preenchido o suporte fáctico de qualquer uma das regras constitucionais acerca do abono de permanência, o efeito jurídico é um adicional – um acréscimo na remuneração do servidor - que toma por base o valor da contribuição previdenciária por ele devida.

Quanto ao conceito de adicional, Helly Lopes Meirelles leciona:

“Adicionais são vantagens pecuniárias que a Administração concede aos servidores em razão do tempo de exercício (adicional de tempo de serviço) ou em face da natureza peculiar da função que exige conhecimentos especializados ou um regime próprio de trabalho (adicional de função). Os adicionais destinam-se a melhor retribuir os exercentes de funções técnicas, científicas e didáticas, ou a recompensar os que se mantiveram por longo tempo no exercício do cargo. O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor.” [14]

O abono em testilha se amolda a esse conceito. Uma simples leitura do preceito da regra constitucional em exame já é o bastante para a sua compreensão, como se percebe do seguinte enunciado linguístico (que se refere à aposentadoria integral, hipótese “b”, referida no item “3”, retro):

Art. 40.

[...]

§ 19.   O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (grifamos).

O abono de permanência é equivalente ao valor da contribuição previdenciária, ele não significa uma isenção, mas sim um adicional pago ao servidor que toma por base de cálculo o valor da contribuição previdenciária.

Tanto assim que o respectivo ente federado deve continuar pagando a contribuição previdenciária, é dizer, o regime de previdência próprio deve continuar sendo abastecido com as verbas relativas à contribuição previdenciária dos servidores em gozo do abono de permanência.

Isso porque o objetivo deste adicional é o equilíbrio financeiro do regime previdenciário. Ele foi instituído para retardar o pagamento das aposentadorias aos servidores que já têm esse direito, bem como para postergar a contratação de novos servidores – que teriam de substituir àqueles que se aposentam.

Acrescente-se ainda que ao se falar em adicional, refuta-se, também, a tese de ser o abono de permanência uma verba indenizatória, posto não visar recompensar o servidor por nenhuma despesa ou trabalho extraordinário. Nesse sentido, correto o entendimento jurisprudencial, como se percebe do seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL  CIVIL.  AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. ABONO DE   PERMANÊNCIA.   INCIDÊNCIA   DE   IMPOSTO   DE  RENDA.  NATUREZA REMUNERATÓRIA. RECURSO REPETITIVO.

1.  Não  se  configura  a  ofensa  ao art. 535 do Código de Processo Civil,  uma  vez  que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2.  A  Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.192.556/PE, submetido ao   rito  dos  repetitivos  do  art.  543-C  do  CPC,  pacificou  o entendimento  de  que  incide  Imposto  de  Renda  sobre  o Abono de Permanência  previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal; nos arts.  2º,  § 5º, e 3º, § 1º, da Emenda Constitucional 41/2003; e no art. 7º da Lei 10.887/2004.

3. Recurso Especial parcialmente provido.[15]

Ele – abono de permanência – é um plus, algo a mais, um adicional que acresce à remuneração ordinária do servidor, em razão da sua situação subjetiva de já ter direito a se aposentar, mas preferir continuar trabalhando.

Do ponto de vista da dogmática jurídica, não existe óbice a essa fórmula. Com efeito, existe uma norma tributária que prevê a cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração do servidor. E existe uma outra norma, de natureza administrativa, que tem como suporte fáctico o fato do servidor poder se aposentar, mas preferir continuar em atividade, e como preceito (consequência) institui um adicional, chamado abono de permanência, que tem como base de cálculo o valor da contribuição previdenciária devida.

Esta norma administrativa apenas toma o valor da contribuição previdenciária como base para o cálculo do valor do adicional a ser pago ao servidor. Esta norma administrativa não mutila nenhum dos elementos da norma tributária - ela não pré-exclui a juridicização nem do elemento material, nem do temporal, nem do espacial, nem da base de cálculo, nem da alíquota, nem do sujeito ativo, nem do sujeito passivo da regra-matriz de incidência da contribuição previdenciária -, nem tampouco encobre a eficácia da norma tributária, enfim, ela não afeta nem a existência, nem a validade, nem a eficácia da norma tributária.

Fixada a premissa, cabe averiguar se existe alguma relação entre a isenção de que tratava o art. 3º, § 1º, da EC 20/98 e o Abono de Permanência previsto na EC nº 41/03.

Eis a redação do § 1º do art. 3º da EC nº 20/98, in verbis:

Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º - O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40,  § 1º, III, "a", da Constituição Federal.

Ao falar em isenção de contribuição previdenciária, poder-se-ia supor que essa norma ainda estaria em vigor, de modo a incidir para isentar o servidor em gozo de abono de permanência do pagamento de tributos por ocasião do recebimento de verbas pretéritas.

Todavia, desde logo se advirta que a EC nº 41/03 converteu essa isenção tributária em abono de permanência, ou seja, os servidores que já se encontravam no gozo dessa isenção passaram a receber abono de permanência, daí a previsão do abono de permanência pela hipótese “c” supra transcrita (no item 3) – modalidade direito adquirido antes da entrada em vigor da EC nº 41/03.

Para espantar qualquer dúvida a esse respeito, veja-se a expressa previsão da Lei Federal nº 10.887/04 (que regulamentou a EC nº 41/03, explicitando a conversão de regime posta em prática pela referida Emenda Constitucional):

Art. 16. As contribuições a que se referem os arts. 4^o, 5^o e 6^o desta Lei serão exigíveis a partir de 20 de maio de 2004.

§ 1^o Decorrido o prazo estabelecido no caput deste artigo, os servidores abrangidos pela isenção de contribuição referida no § 1o do art. 3o e no § 5o do art. 8o da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, passarão a recolher contribuição previdenciária correspondente, fazendo jus ao abono a que se refere o art. 7^o desta Lei.[16]

Despiciendo maiores explicações: houve uma expressa conversão da isenção prevista na EC nº 20/98 em abono de permanência e o abono de permanência não pré-exclui a juridicidade da norma que prevê a contribuição previdenciária. Com tais explicações evita-se confusões entre os diferentes institutos.

Descrito o preceito, pode-se responder ao seguinte questionamento, constante da introdução: o servidor público recebe, quando já se encontrava em gozo do abono de permanência, por meio de precatório judicial, determinadas verbas remuneratórias não pagas no tempo devido, nesta situação deve incidir contribuição previdenciária sobre estas verbas?

A resposta é afirmativa, diante do fato, já explicitado, do adicional em tela não ser uma isenção de contribuição previdenciária[17].

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5. Cessação do benefício: data do pedido de aposentadoria voluntária ou da homologação pelo Tribunal de Contas?

Uma vez feita a análise dogmática do suporte fáctico e do preceito das regras referentes ao abono de permanência, passa-se ao confronto entre o modelo ofertado e algumas questões práticas ora em debate.

Se o servidor requer o abono de permanência, permanece na ativa, mas antes de completar a idade limite para aposentadoria compulsória dá entrada no pedido de aposentadoria voluntária, quando deve cessar o recebimento do abono em comento: a partir da data do protocolo do pedido de aposentadoria ou da homologação pelo respectivo Tribunal de Contas?

Inicialmente, advirta-se que a aposentadoria voluntária é um direito do servidor, e apesar das regras constitucionais do abono de permanência mencionarem que referido benefício perdurará até que o beneficiado complete a idade limite para aposentadoria compulsória, por óbvio que esta hipótese não é impeditiva da aposentadoria voluntária a qualquer tempo.

Ou seja, o servidor pode declarar que pretende permanecer em atividade e continuar na ativa por certo período, e caso resolva mudar de ideia, a qualquer tempo antes de implementar a idade limite para aposentadoria compulsória, simplesmente pode requerer a aposentadoria voluntária, inexistindo regra proibitiva disso.

Agora, ao pedir a aposentadoria voluntária o servidor não é automaticamente aposentado, tanto assim que o art. 188 da Lei Federal nº 8.112/90 é expresso ao dizer: “Art. 188.  A aposentadoria voluntária ou por invalidez vigorará a partir da data da publicação do respectivo ato.”

Portanto, até que seja finalizado o processo administrativo e publicado o ato de aposentadoria pela autoridade competente pode o servidor continuar laborando. Outrossim, nada impede que determinado ente federado faculte aos seus servidores se afastar do serviço após determinado período (trinta dias, por exemplo), contado a partir do pedido administrativo de aposentadoria voluntária.

Nesse ponto, importante salientar inexistir regra legal determinando que pedido de aposentadoria voluntária, por si só, é suficiente para encobrir a eficácia do fato jurídico do abono de permanência.

Com efeito, a declaração da intenção de se aposentar não é suficiente para impedir o servidor de continuar laborando, situação a ser alcançada apenas ao final do respectivo processo, com a publicação do ato de aposentadoria, a menos que alguma regra legal autorize, desde logo, o afastamento do servidor das suas funções, e ele efetivamente decida se afastar.

Como os requisitos constitucionais do abono de permanência incidem ao se realizarem os elementos “fazer a opção + permanecer em atividade”, numa relação de trato sucessivo, a insuficiência do suporte fáctico é vinculada a cessação das atividade, ao fato do servidor efetivamente se afastar do serviço.

Se o servidor declara pretender se aposentar, mas continua laborando até a publicação do respectivo ato, continuará incidindo a regra e sendo produzido o fato jurídico do abono de permanência até o efetivo afastamento (até a publicação do ato).

A declaração de querer se aposentar não produz efeitos quanto ao gozo do abono de permanência, trata-se de regra diversa, inexistindo lei que preveja referido efeito. O que importa para tanto, fazendo cessar o direito ao benefício, é o efetivo afastamento do servidor, seja pela publicação do ato de aposentadoria, seja em momento anterior caso a lei assim autorize, pois só nesta hipótese o elemento do suporte fáctico “permanecer em atividade” deixa de se realizar.

O servidor pode optar por permanecer em atividade e posteriormente optar por se aposentar, porém continuando em atividade até a publicação do ato, e nesta hipótese continuar gozando do benefício em tela, o que importa é o momento do efetivo afastamento.

De outra banda, seria sem sentido o servidor se afastar do serviço (exceção a férias, licenças, etc.) e ainda assim receber o abono em foco, seja porque a regra constitucional exige a “permanência em atividade” como um dos seus requisitos, seja por contrariar a interpretação teleológica do instituto – se o servidor se afasta é preciso substituí-lo -, seja pela ausência de lei prevendo isso (e se houvesse seria inconstitucional, por violar as regras disciplinadoras do instituto), seja porque tal procedimento equivaleria à criação de nova despesa sem previsão orçamentária – o orçamento quantifica pagar esse benefício para servidores em atividade, até como forma de evitar uma nova contratação.

Assim, juridicamente inviável o recebimento do abono de permanência posteriormente à publicação do ato de aposentadoria pela autoridade competente, momento no qual há alteração da relação jurídica entre Estado e servidor, vedando-se ao servidor continuar laborando.

Dito isso, o ato de homologação pelo Tribunal de Contas não pode ser levado em conta como termo final do direito ao abono sub oculi, sob pena do Estado pagar um adicional pelo simples fato do servidor ficar em casa, sem trabalhar, tendo ainda que contratar alguém para substituí-lo, tudo isso em afronta ao texto constitucional.

Insista-se, a Constituição, ao colocar a palavra “permanência” no suporte fáctico das regras referentes ao abono de permanência instituiu um âmbito de incidência limitado, não podendo o intérprete, sob pena de transbordar os limites constitucionalmente autorizados, entender que servidores já “desligados” do serviço ativo podem continuar recebendo pelo fato de permanecerem na ativa, seria uma contradição lógica, um alargamento contraditório e antijurídico daquilo que o texto constitucional autorizou.

Assim, a título exemplificativo, data venia, transborda dos limites autorizados pelo texto constitucional a conclusão do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás, ao estender o pagamento do benefício em testilha até o ato final do processo de aposentadoria, ou seja, até o ato de homologação pelo Tribunal de Contas, como se percebe do seguinte julgado (objeto de Repercussão Geral no RE 956304/GO):

MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MEMORANDO CIRCULAR N° 3/2013- GEGP. DECLARAÇÃO DO SERVIDOR QUE PRETENDE PROSSEGUIR EM ATIVIDADE. PEDIDO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ANTES DO IMPLEMENTO DA IDADE LIMITE PARA A SAÍDA COMPULSÓRIA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DA VANTAGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRA VO REGIMENTAL PREJUDICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

[...]

o artigo 40, § 19, da Constituição Federal deve ser interpretado ao lado dos outros dispositivos de regência, igualmente aplicáveis à hipótese dos autos. Assim, irrecusável a influência dos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e razoabilidade (artigos 1º, III, 5°, caput e LIV) sobre o instituto do abono de permanência e sua forma de pagamento.

IV - Ao amparo do sistema normativo, inaceitável a suspensão do pagamento da vantagem pelo fato da protocolização do pedido de aposentadoria voluntária. Enquanto aguarda o desfecho do processo de jubilação - o qual traduz ato complexo sujeito à aprovação pelo Tribunal de Contas e que sabidamente demanda expressivo tempo de tramitação - o servidor continua em pleno desempenho de suas atividades não obstante já tenha implementado os requisitos para a aposentadoria voluntária. De se reconhecer, dentro de tal perspectiva, que suspender o pagamento do abono de permanência nas condições prenunciadas pelo Memorando 3/2013, Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, contraria a própria finalidade constitucional do beneficio.

V - Não transparece hígido admitir que, em cabal exercício de suas atividades habituais, já que aguarda em atividade a conclusão da extensa marcha do processo de aposentadoria voluntária, seja retirado do servidor o abono de permanência. E tampouco soa justo permitir que funcionários, tendo igualmente preenchido os requisitos para a aposentadoria voluntária, sejam distintamente tratados, conferindo-se a um o pagamento da abonação e ao outro não. Como afinadamente lembrou a Procuradoria-Geral de Justiça, ao editar o Memorando Circular n° 3/2013-GEGP a Secretaria de Estado da Fazenda de Goiás, acolhendo a recomendação da Nota Técnica n° 2/2013, da Procuradoria-Geral do Estado de Goiás, conferiu interpretação restritiva à garantia prevista no artigo 40, § 19, Constituição Federal, criando obstáculo, sem qualquer previsão na legislação vigente à percepção do benefício. A conclusão inarredável é de que o pagamento do abono de permanência para o servidor que o requereu deve subsistir até a perfectibilização do ato de aposentadoria, seja ela compulsória ou voluntária, à míngua de permissivo legal a ensejar interpretação diversa[...][18]

De fato, a permanência na ativa só pode persistir, no máximo, até a publicação do ato governamental que defere a aposentadoria voluntária, ou em momento anterior, caso a legislação local permita que o servidor se afaste de suas atividades no curso no processo e ele assim faça, não podendo se prolongar até a respectiva homologação pelo Tribunal de Contas.

Mas em qualquer caso, é a data do efetivo afastamento do servidor que deve ser levada em conta, e não o ato final do processo, sob pena de violação à autorização constitucional.

Outrossim, no tocante à isonomia, importante ter-se em mira o critério de discriminação, que no caso do abono de permanência é o fato do servidor poder se aposentar voluntariamente, mas permanecer laborando. Se todos os servidores que satisfazem essa condição receberem o mencionado adicional respeitado estará o princípio da isonomia.

De modo inverso, caso se escolha como critério de discriminação o fato jurídico processual da finalização do processo de aposentadoria, o abono de permanência será pago conforme a duração de cada processo.

Exemplificando, se dois servidores em gozo de abono de permanência pedirem aposentadoria voluntária na mesma data e continuarem laborando até a publicação do ato aposentatório pela autoridade competente, também em data análoga, porém a homologação pela Corte de Contas de um for finalizada em dois meses, e a do outro em 5 (cinco) anos, o primeiro receberá o benefício apenas por mais dois meses, o segundo por mais 5 (cinco) anos, conforme o tempo de tramitação de cada processo.

Tal critério feriria a isonomia, pois seria arbitrário, injustificável, por não guardar relação lógica entre o fator de discrímen e a discriminação produzida – o tempo de tramitação do processo não serve como incentivo ao servidor que pode se aposentar continuar trabalhando, pelo contrário, estimularia que este pedisse aposentadoria e torcesse pela demora da respectiva homologação -, ser desproporcional – nos casos de demora na tramitação, o Estado teria prejuízo, pois pagaria um benefício ao servidor afastado por longo período, superando o que economizaria com a postergação da aposentadoria, enfim, provocar-se-ia um mal maior do que o benefício pretendido -, além de claramente ofender a finalidade do instituto.[19]

Enfim, a efetiva permanência na ativa é o elemento a ser levado em conta para demarcação do marco temporal de cessação do adicional em tela, a menos que se queira defender a criação, por via interpretativa, de um suposto abono de afastamento, com suporte fáctico diferente do abono de permanência, não previsto na Constituição e ofensivo ao princípio da isonomia.

Ademais, ainda que não houvesse lesão à isonomia, na hipótese de eventual criação desse verdadeiro “abono de afastamento” com espeque nesse fundamento, o Judiciário estaria violando as regras orçamentárias de contenção de gastos e transparência no planejamento fiscal, além de funcionar como legislador positivo, o que é vedado segundo remansosa jurisprudência do STF, nos seguintes termos:

Servidor Público. Decreto-Lei 2.225/85. - Falta de prequestionamento da questão relativa ao artigo 37, caput, da Carta Magna. - No tocante à alegada violação ao artigo 5º, caput, da Carta Magna, o que pretendem os recorrentes é que, com base no princípio constitucional da igualdade, lhes seja estendida a transferência determinada pelo Decreto-Lei 2.225/85. Ora, se esse Decreto fosse inconstitucional nessa parte por violação do princípio da igualdade, sua declaração de inconstitucionalidade teria o efeito de tê-lo como nulo, não podendo, portanto, ser aplicado às categorias por ele beneficiadas, e não o de estender a transferência por ele concedida a outra categoria que ele não alcança. Em se tratando de inconstitucionalidade de ato normativo, o Poder Judiciário atua como legislador negativo, jamais como legislador positivo. Portanto, a acolhida da pretensão dos ora recorrentes é juridicamente impossível por parte do Poder Judiciário. Recurso extraordinário não conhecido.[20] (grifamos).

Ainda nesse ponto, tal proceder feriria, também, o princípio da Separação dos Poderes. Desse modo, não caberia ao Judiciário, nem mesmo em nome da isonomia, criar esse novel adicional.

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6. Conclusões

À guisa de conclusão, pode-se dizer que:

O suporte fáctico do abono de permanência prevê dois elementos: a) completar as exigências para a aposentadoria voluntária e; b) optar por permanecer em atividade, sendo que este segundo elemento se subdivide em dois: optar + permanecer em atividade, sob pena de se violar a finalidade constitucionalmente buscada pelo instituto - retardar a necessidade de contratação de novos servidores, pelo fato de servidores que já podem se aposentar voluntariamente decidirem postergar o seu efetivo desligamento da ativa -, e como forma de evitar o triunfo do venire contra factum proprium.

Consequência dessa descrição dogmática que enxerga a “permanência em atividade” como elemento do suporte fáctico do abono de permanência é o fato do servidor só fazer jus ao benefício enquanto “permanecer em atividade”, pois no momento em que ele se afasta da ativa (exceto situações de repouso semanal, férias, licenças, e eventualmente outras desse jaez) deixa de satisfazer um dos requisitos constitucionais previstos no suporte fáctico da norma, que passa a ser “insuficiente”, deixando de incidir e, por consequência, de produzir efeitos.

Quanto ao preceito do abono de permanência, a regra diz ser este equivalente ao valor da contribuição previdenciária, ele não significa uma isenção, mas sim um adicional pago ao servidor que toma por base de cálculo o valor da contribuição previdenciária.

Existe uma norma tributária que prevê a cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração do servidor. E existe uma outra norma, de natureza administrativa, cujo preceito (consequência) institui um adicional, chamado abono de permanência, que tem como base de cálculo o valor da contribuição previdenciária devida.

Feita a descrição e à luz dos contornos do modelo teórico apresentado, desde logo se pode analisar duas questões práticas de grande relevo:

Primeiro, a efetiva permanência na ativa é o elemento a ser levado em conta para demarcação do marco temporal de cessação do adicional em tela, a menos que se queira defender a criação, por via interpretativa, de um suposto abono de afastamento, com suporte fáctico diferente do abono de permanência, não previsto na Constituição e ofensivo ao princípio da isonomia.

Segundo, se o servidor público recebe, quando já se encontrava em gozo do abono de permanência, por meio de precatório judicial, determinadas verbas remuneratórias não pagas no tempo devido, nesta situação deve incidir contribuição previdenciária sobre estas verbas, pois o preceito do adicional em comento não tem natureza jurídica de uma isenção tributária.

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Referências.

ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1583122/PI, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25.05.2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 196590/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.11.1996, p. 44492.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Goiás, Mandado de Segurança nº 335536-22.2013.8.09.0000, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Beatriz Figueiredo Franco, julgado em 25/11/2014, DJe 1682 de 02/12/2014.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., 12ª tir, São Paulo: Malheiros, 2004.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Substituição Tributária Progressiva no ICMS: Teoria e Prática, Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2008.

MICHAELIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php>. Acesso em: 16 jul. 2016.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, t. 1.

VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 8ª ed., Coimbra: Almedina, 2015, p. 242.

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Notas

[1] Referida advertência também foi lançada em estudo anterior: MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Substituição Tributária Progressiva no ICMS: Teoria e Prática, Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2008, p. 24.

[2] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 31-33.

[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, t. 1, p. 5.

[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 4 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1974, t. 1, p. 25 e ss.

 [5] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da existência. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 40 e ss.

[6] Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

  I - tiver cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

  II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;

  III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

  a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

  b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.

  [...]

  § 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

[7] Art. 40. [...]

  § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

[8] Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

[9]MICHAELIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php>. Acesso em: 16 jul. 2016.

[10] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, Tomo I, p. 80.

[11] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, Tomo I, p. 81.

[12] Sobre o assunto, vide MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 141 ss.

[13] VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 8ª ed., Coimbra: Almedina, 2015, p. 242.

[14] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 496.

[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1583122/PI, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25.05.2016.

[16] Art. 7^o O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para  aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1o do art. 40 da Constituição Federal, no § 5o do art. 2o ou no § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de  dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1o do art. 40 da Constituição Federal.

[17] Diga-se de passagem, ainda que fosse não seria possível desjuridicizar a pseudonorma isentiva da contribuição previdenciária no abono de permanência, uma vez que esta seria restrita às verbas mensais e não poderia ser ampliada a verbas anteriores, sob pena de violação ao art. 111 do CTN.

[18] BRASIL. Tribunal de Justiça de Goiás, Mandado de Segurança nº 335536-22.2013.8.09.0000, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Beatriz Figueiredo Franco, julgado em 25/11/2014, DJe 1682 de 02/12/2014.

[19] Para uma visão mais profunda das premissas teóricas aqui sucintamente utilizadas, confira-se: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., 12ª tir, São Paulo: Malheiros, 2004.

[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 196590/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.11.1996, p. 44492.