A relação entre o jus postulandi das partes e os honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho.

1. INTRODUÇÃO 

De acordo com a definição trazida no artigo 791, caput, da CLT, “Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.”. Ainda, reza o art. 839, alínea “a” do mesmo diploma legal que a reclamação poderá ser apresentada pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe.

Esta possibilidade conferida pela lei às partes, para que elas possam comparecer pessoal e diretamente à Justiça do Trabalho e apresentar suas reclamações é o que se conhece, no Direito Processual Trabalhista, como ius postulandi. Em termos técnicos, nada mais é do que a capacidade postulatória que a parte detém de ingressar em juízo e praticar pessoalmente todos os atos processuais, independentemente de patrocínio de advogado.

Com base nessa faculdade de assistência por advogado nos dissídios, costuma-se justificar o não cabimento dos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, já que, se a parte optou por estar assistida por advogado particular, abrindo mão também do benefício oferecido pelo sindicato, deveria arcar com esse ônus. Nesse sentido, apesar de não haver lei expressamente vedando os honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, existem em vigência as Súmulas 219 e 329 do Colendo TST que o fazem. Daí a relação causa-efeito criada, pois, havendo ius postulandi das partes, via de regra, não cabem honorários de sucumbência.

Ocorre que a manutenção das referidas Súmulas é justificada ante a vigência plena do art. 791 da CLT, aliada às disposições contidas na Lei 5.584/70, a qual disciplina a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no âmbito da Justiça do Trabalho, dispositivos estes que supostamente colidiriam com o texto expresso no art. 20 do Código de Processo Civil de 1973, que garante ao advogado o pagamento de seus honorários pelo perdedor da demanda, e nos artigos 22 e 23 do Estatuto da Advocacia, Lei 8.096/94,que igual o fazem, o que se pretende desconstituir neste trabalho.

Com efeito, busca-se na jurisprudência, na doutrina e, sobretudo, na análise hermenêutica, feita à luz das regras atinentes ao conflito das leis no tempo, fulcro disposições da Lei de Introdução ao Código Civil, elementos que possam demonstrar a inexistência de incompatibilidade entre os dispositivos legais acima citados, culminando na plena possibilidade de condenação da parte sucumbente ao pagamento dos honorários do advogado particular constituído.

Ainda, busca-se na etimologia e no conceito jurídico atual do termo “honorário” - relacionando este à sua natureza contra prestativa, e portanto, alimentar - mais um argumento apto a reconstruir o entendimento até então sedimentado, o qual, nos parece que, mesmo vagarosamente, vem perdendo força, ante a imprescindibilidade de se remunerar o trabalho do causídico.

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2.  AS PARTES E A CAPACIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO

2.1. Conceito de parte

Para que se compreenda o estudo do tema capacidade no processo do trabalho, é necessário abordar, primeiramente, o conceito de parte que, na definição de Cândido Rangel Dinamarco (2002, v. 2, p. 246), “consiste no sujeito interessado da relação processual”. O jurista utiliza a expressão “interessado” porque, no seu entendimento, aqueles que integram a relação jurídico-processual sempre estão na busca da defesa de algum interesse. Pela doutrina clássica, podemos conceituar parte como “aquele que pede ou aquele contra quem se pede algo em juízo” (MIRANDA, 1997, p. 5).

Em que pese a “parte” seja encarada como uma categoria processual, já que se refere a quem é sujeito de uma relação processual, é o direito material, e não o direito processual, quem estabelece aquele possui capacidade de ser parte. Nesse sentido, a capacidade processual é gênero do qual se identificam três espécies: a capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória.

Merece destaque, no entanto, que o fato de alguém possuir capacidade de ser parte não significa necessariamente ter esta pessoa, também, capacidade para estar em juízo, bem como o fato de ter capacidade de estar em juízo não significa capacidade postulatória, e assim sucessivamente, conforme passaremos a estudar.

2.2. A capacidade de Direito

Antes que adentremos ao estudo das capacidades processuais, é necessário abordar o instituto da capacidade na órbita civilista, pois a definição daquelas resulta diretamente do preconizado no Código Civil/2002. Assim, podemos conceituar o instituto da capacidade de Direito como sendo a capacidade de se assumir direitos e obrigações na ordem jurídica (CC, art. 2º e 3º),

 Consoante ensina Gustavo Tepedino (2007, p.5) “a capacidade de direito, também chamada de capacidade de gozo ou capacidade de aquisição é a ‘faculdade abstrata de gozar os seus direitos’. Cuida-se de critério quantitativo, que se opõe ao critério qualitativo da subjetividade”.

Ou seja, para o respeitável doutrinador, não há que se confundir personalidade com capacidade, pois aquela consiste na “aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, da qual todo homem é dotado”, enquanto esta é consequência jurídica da primeira, e consiste na intensidade (aspecto quantitativo) do sujeito.

James de Oliveira (2009, p.11) salienta que “toda pessoa é sujeito de direitos e deveres na ordem civil. A personalidade, advinda do nascimento com vida, confere à pessoa a denominada capacidade de direito, prerrogativa que lhe habilita ingressar, como protagonista, no mundo do direito. A capacidade de direito resulta da personalidade e é imanente à pessoa”. Ressalta ainda que toda pessoa, por possuir personalidade, tem capacidade de direito.

Parece adequado, no entanto, ressalvar que atualmente a doutrina e a jurisprudência vêm se solidificando no sentido de que o nascituro, muito embora não possua capacidade de exercício, possui capacidade de Direito. Neste sentido, refere Maria Helena Diniz (2011, p. 229-230) “O nascituro tem capacidade de direito, mas não de exercício, devendo seus pais ou, na incapacidade ou impossibilidade deles, o curador ao ventre ou ao nascituro zelar pelos seus interesses”.

2.3. A capacidade de ser parte

Uma vez discorrido sobre a capacidade de Direito, para o presente estudo também é necessário que se conceitue e delimite acerca da capacidade do indivíduo de ser parte na seara trabalhista. Neste sentido, conceitua César Reinaldo Offa Basile:

A capacidade de ser parte (atributo da personalidade civil ou jurídica) da pessoa física (natural) começa com o nascimento com vida (CC, art. 2º); das pessoas jurídicas começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (CPC, art. 45) e dos entes despersonalizados (massa falida; espólio; condomínio; sociedade comum etc.) a partir de sua constituição. (BASILE, CÉSAR REINALDO OFFA; 2012, p. 79) 

Cabe aqui nova ressalva quanto ao mesmo aspecto já abordado anteriormente, o nascituro, já que doutrina majoritária entende que o mesmo, justamente por ser detentor da capacidade de Direito, possui a faculdade de ser parte no processo. Assim, para Nelson Nery Júnior (2004, p. 408), “mesmo o incapaz e o nascituro têm capacidade de ser parte, porque possuem capacidade de direito.”

Ainda, muito embora em linhas gerais a capacidade de ser parte esteja relacionada com a personalidade jurídica, nem sempre com ela anda atrelada, haja vista que a lei processual reconhece a entes desprovidos de personalidade jurídica a possibilidade de ocuparem a posição de parte no processo, o que é de suma importância para o Direito e para o Processo do Trabalho. 

Neste diapasão, segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, 

“[...] a alguns entes despersonalizados é reconhecida a capacidade para estar em juízo, como é o caso do espólio (CPC 12 V), da massa falida (CPC 12 III), do condomínio de apartamentos (CPC 12 IX), das sociedades sem personalidade jurídica (CPC 12 VII e § 2º), da massa insolvente civil, das instituições financeiras liquidadas extrajudicialmente, dos órgãos públicos de defesa do consumidor (CDC 82 III), dos órgãos públicos com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidência de Tribunais, Chefias de Executivo, Ministério Público, Presidência de Comissões Autônomas etc.) [...].” Salientam que “esses entes não tem personalidade jurídica, mas sim personalidade judiciária, isto é, podem estar em juízo como partes ou intervenientes” (NERY JUNIOR, e NERY. Código..., 11ª ed., 2010, p. 200)

2.4. A capacidade de estar em Juízo ou capacidade processual em sentido estrito

A capacidade de estar em juízo (atributo da personalidade judiciária) é inerente a todo aquele que se encontre no exercício de seus direitos (CPC, art. 7º), sendo chamada de capacidade processual em sentido estrito. Assim é conceito que, diferentemente da capacidade de ser parte, possui natureza estritamente processual, sendo, em outras palavras, a aptidão genérica de ir a juízo, sem precisar estar representado, assistido ou presentado.

No Direito Processual do trabalho, a capacidade de estar em Juízo coincide com a capacidade exigida para os atos da vida civil, ou seja, apenas dispõe de capacidade aquele que tem aptidão para a prática dos atos e negócios jurídicos em geral, conforme artigos 1º a 5º e 40 a 46 do Código Civil. Nesse sentido, o art. 793 da CLT disciplina, quanto ao empregado que “A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo”.

Para as pessoas naturais que não gozam de capacidade para os atos da vida civil por motivo que não o etário, o Direito atribui a outrem o exercício dos titulares que não podem por si exercê-los, suprindo-se a incapacidade processual por meio do instituto da representação, também disciplinado nos artigos supra referidos.

Já em relação ao empregador, conforme ensina Carla Tereza Martins Romar (2009, p.73) “não existe nenhum dispositivo celetista específico disciplinando a questão da capacidade processual, de modo que aplica-se as regras dos artigos 1º a 5º do Código Civil quanto aos empregadores pessoas físicas e dos artigos 40 a 46 do mesmo diploma legal no que tange aos empregadores pessoas jurídicas.”

2.5. A capacidade postulatória ou jus postulandi

Tendo em vista o que já foi estudado, cabe salientar que não se confunde a capacidade processual, ou capacidade de ser parte, com a capacidade postulatória. Isso porque esta, diferentemente daquela já enfatizada em item anterior, vem a ser a aptidão para realizar os atos do processo de maneira eficaz.

Ocorre que o Processo Civil e o Processo do Trabalho adotam princípios legais antagônicos, de forma que o primeiro reserva a capacidade postulatória apenas à figura do advogado (art. 36 do Código de Processo Civil anterior) – com a exceção dos Juizados Especiais Cível e da Fazenda, fulcro disciplina das leis 9.099/90 e 12.153/2009 – enquanto o segundo confere esta mesma capacidade ao empregado e ao empregador pessoalmente, caracterizando o chamado jus postulandi, conforme art. 791 da CLT, o que será pormenorizado no tópico a seguir.

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3. O JUS POSTULANDI NO PROCESSO DO TRABALHO

3.1. Histórico

A Justiça do Trabalho foi instalada no Brasil no ano de 1941, em pleno transcurso da 2a Guerra Mundial, tendo o seu primeiro esboço na forma de um órgão eminentemente administrativo e carente de estrutura, caracterizando-se pela celeridade, singeleza, informalidade e gratuidade. Fora isso, até mesmo ante a carência de fontes de Direito acerca das relações de trabalho, as matérias discutidas eram absolutamente triviais e ausentes de complexidade, ocupando-se, então, a instituição de procedimentos como anotação de carteira de trabalho, indenização por despedida injusta, férias e horas extras, etc.

Editada em 1943, a CLT manteve, em parte, a vertente administrativa, bem como a simplicidade, a praticidade e a informalidade da Justiça preexistente, reunindo no mesmo texto o direito material e processual. Assim, os órgãos judiciais estruturados por ela, inicialmente, restringiam-se a um pequeno número de Juntas de Conciliação e Julgamento, além do Conselho Nacional do Trabalho e duas Câmaras da Justiça do Trabalho, todos, segundo registros, dotados de instalações precárias.

Sobre este primeiro momento da Justiça do Trabalho, pode-se ter uma ideia através das palavras do Ministro Clóvis Ramalhete, ao escrever, em 1983, a 1ª edição da Obra “Conceitos  sobre Advocacia, Magistratura, Justiça e Direito”: 

“Aquela época, presidentes de Junta tinham  paciência  e  dispunham  de  tempo. Tornavam manifesto o princípio do moderno Processo da intervenção condutora do Juiz. No caso, porém, acrescentavam a refração do propósito de tutela do trabalhador. Era de vê-los. Encaminhavam acordo, sem forçar. Supriam de coragem os depoentes toscos. Aqueles Juízes despiam-se da pompas, em benefício da descontração dos tímidos. No ato de julgar, esses fundadores do Direito do Trabalho no Brasil foram criando Direito, também, dada a legislação fragmentária e lacunosa de então.” (RAMALHETE; CLÓVIS, 1983,p. 101)

Este caráter simples da Justiça do Trabalho manteve-se mesmo depois da Constituição de 1946, que a integrou ao Poder Judiciário, já que a mesma não perdeu suas características básicas, nem seu sistema processual sofreu, pelo menos até o advento da Lei 2.244/58, alguma alteração substancial.

Nesse contexto de singeleza e simplicidade, e consideradas as peculiaridades do processo trabalhista, além da “debilidade dos sindicatos e a inexistência de órgãos públicos capazes de propiciar assistência jurídica aos trabalhadores/reclamantes, foi apropriada, necessária, útil e adequada a outorga às partes do direito de se autorrrepresentarem até o final do processo.” 

Todavia, com passar do tempo, aliado à mudança das condições sociais, econômicas, políticas e culturais do país, a Justiça do Trabalho expandiu-se, tornou-se técnica e absorveu boa parte da complexidade e formalidade da Justiça Comum, com modernas Varas e Tribunais instalados ao longo de todo o território nacional. Logo o processo do trabalho passou a incorporar um emaranhado de institutos processuais civis, tendo a CLT sido acrescida de mais de mil disposições, decorrentes de alterações nos seus dispositivos, parágrafos, letras, alíneas e incisos. 

Fora isso, criou-se, paralelamente, uma legislação extravagante, mais extensa do que a própria CLT, de maneira que sequer aos advogados tem sido fácil acompanhar as incessantes alterações normativas nessa área, o que pode-se bem exemplificar através da atual implantação do processo eletrônico no país, traduzindo a constante mutação e inovação pelas quais passam tanto o direito material quanto o direito processual do trabalho.

3.2. A contextualização do jus postulandi na Justiça do Trabalho hoje

Conforme visto, o jus postulandi no direito processual do trabalho corresponde ao direito da parte de exercer privativamente a capacidade postulatória, de maneira que, para o seu exercício, esta necessita ter capacidade de Direito e capacidade de estar em juízo. Nesse sentido:

“Tem capacidade para ser parte toda pessoa, física ou jurídica, detentora da capacidade de direito, isto é, da aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações (art. 1º do Código Civil). Contudo, somente tem capacidade de estar em juízo a pessoa que estiver no exercício dos seus direitos (art. 7º do CPC) Quem não se encontrar no exercício de seus direitos, embora possa ser parte, deverá ser representado ou assistido em juízo, conforme o grau de sua incapacidade” (arts. 8º do CPC e 793 da CLT). (DE ALMEIDA, CLEBER LÚCIO; 2008, p. 262)

Cumpre observar, no entanto, que a capacidade postulatória conferida à própria parte no processo de trabalho restringe-se às relações de emprego, não abarcando as demais relações de trabalho abrangidas pela competência da Justiça do Trabalho. Assim, podemos concluir que, mesmo após o advento da EC nº. 45/2004, que ampliou a competência desta Justiça especializada, o jus postulandi permanece restrito às relações de emprego:

“Logo, em caso de ação trabalhista concernente à relação de trabalho não subordinado, as partes deverão estar representadas por advogados, a elas não se aplicando o art. 791 da CLT, restrito a empregados e empregadores.” (SARAIVA, 2009, p.41)

Nesse mesmo sentido:

“Vale dizer, se os sujeitos da lide não forem empregado ou empregador, não poderão, em linha de princípio, exercer o jus postulandi. Logo, para as ações trabalhistas não oriundas da relação de emprego a representação das partes por advogado, passará a ser obrigatória.” (LEITE, 2011, p. 410)

Outro aspecto que merece ser destacado diz respeito à interpretação e aplicabilidade do art. 791, da CLT, o qual é taxativo ao estabelecer que é permitido às partes acompanhar as reclamações trabalhistas até o final. Assim, podemos concluir que se aplicaria o jus postulandi a todas as instâncias e fases processuais, inclusive ao complexo momento da execução trabalhista, diferentemente do que ocorre no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, por exemplo, onde a parte atua privativamente usufruindo da capacidade postulatória apenas na fase de conhecimento.

Desta feita, seria de se concluir que é dado à parte interpor os sofisticados – em termos de tecnologia processual – recursos atinentes ao processo do trabalho, até mesmo aqueles que demandam aprimorado conhecimento e capacidade técnica do postulante, como o Recurso de Revista, o Recurso Ordinário para o TST, e ainda o recurso constitucional denominado Recurso Extraordinário, dirigido ao  STF.

Todavia, justamente dada a complexidade e o nível técnico exigido para a confecção de recursos dirigidos aos tribunais superiores, é que o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 425, pronunciou-se acerca dos limites ao exercício do jus postulandi da parte. Segundo a jurisprudência consolidada, empregador e empregado só podem exercer a capacidade postulatória nos juízos de primeiro e segundo graus: 

O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 2010)

Dessa forma, a partir da análise do texto normativo e da súmula 425, do TST, verifica-se que o exercício da capacidade postulatória pela própria parte pode resultar num grave prejuízo ao litigante, que, em regra, desconhece as normas jurídicas que possuem elevada complexidade, sendo esse o entendimento de Valentin Carrion (2009, p. 605), o qual diz que “pelo texto da CLT, a parte está autorizada a agir pessoalmente; é uma armadilha que o desconhecimento das leis lhe prepara, posto que ou não é necessitado e poderia pagar, ou, sendo-o, teria direito à assistência judiciária gratuita e fácil da L 1.060/50 (e não à limitada da L. 5.584/70); v. art. 789/11”

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4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

4.1. Conceito e espécies

O vocábulo "honorário" provém do latim, e seus primeiros registros remontam à Roma Antiga, derivando do latim honorarius, cujo radical honor também dá origem à palavra honra. O termo tem sua acepção clássica como sendo toda a coisa ou valor dado em contraprestação e que é recebida em nome da honra, sem conotação pecuniária, porque, nos primórdios, o recebimento de honorários como forma de pagamento não fazia parte dos objetivos do indivíduo que exercia a função de advocatus.

Atualmente, podemos conceituar, de forma breve, os honorários como sendo a contraprestação econômica paga em favor do profissional liberal, pelos serviços técnicos por ele prestados, abarcando-se em tal conceito não apenas o profissional da advocacia, mas todo e qualquer profissional liberal que possa assim ser remunerado. Dessa forma, verifica-se que a verba honorífica assumiu contornos diferenciados com o advento de uma nova forma de sociedade, consequência natural do transcurso do tempo e da evolução social. 

A Lei 8.906/94, mais conhecida como Estatuto da Advocacia, em seu artigo 22, consagra esta atual concepção acerca da verba honorária, ante a natureza especial do munus que o advogado exerce, acrescendo a necessidade de sustento e manutenção do profissional. Fora isso, podemos sinalizar que o termo “honorário” possui, também, uma função didática, já que está claro que entre profissional e cliente não há vínculo de emprego, posto que nítido é o liame da prestação de serviços. A utilização do termo honorário colabora nesta distinção, posto que distingue, semanticamente, as diferentes formas de remuneração: salário (além de suas outras denominações: ordenado, vencimento, soldo, subsídio, etc) e honorário.

Como consequência disso, sabe-se que a prestação de qualquer serviço profissional do advogado não pode ser presumida como gratuita. Nesse sentido, a norma insculpida no artigo 658 do Código Civil estabelece, no tocante ao contrato de "mandato", presunção de onerosidade quando o mandatário exerce o objeto do contrato como ofício ou profissão lucrativa.

Há muito tempo resta claro ao legislador que o profissional da advocacia em se obrigando a prestar serviços faz jus à percepção de honorários, posto que esta é a verba, por excelência, remuneratória dos serviços prestados pelo advogado, dela retirando o advogado a fonte de seu sustento.

Dessa forma, não há como afastar do conceito de honorário sua natureza remuneratória e alimentar, sendo diversos os precedentes jurisprudenciais que corroboram o entendimento de que os honorários possuem natureza alimentar, conforme será pormenorizado analisado adiante. Neste sentido, vale reproduzir:

CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. PAGAMENTO NA FORMA DO ART. 33 DO ADCT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS: CARÁTER ALIMENTAR. ART 33, ADCT.I – Os honorários advocatícios e periciais têm natureza alimentar. Por isso, excluem-se da forma de pagamento preconizada no art. 33 do ADCT; II – R. E. não conhecido. [...] Os honorários advocatícios e periciais remuneram serviços prestados por profissionais liberais e são, por isso, equivalentes a salários. Deles depende o profissional para alimentar-se e aos seus, porque têm a mesma finalidade destes. Ora, se vencimentos e salários têm a natureza alimentar, o mesmo deve ser dito em relação aos honorários. Não conheço do recurso. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1997)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CARATER ALIMENTAR. I – Os honorários advocatícios constituem verba de caráter alimentar, achando-se incluída na ressalva do art 100, caput, da Constituição. II – Recurso ordinário improvido. (BRASIL, Superior tribunal de Justiça, 1995) 

Por último, dispõe o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), que existem três espécies de honorários advocatícios: os convencionais ou contratuais, os de sucumbência e os honorários arbitrados judicialmente, os que passaremos a analisar individualmente a seguir.

4.2. Honorários contratuais ou convencionais

A primeira hipótese de recebimento de honorários pelo advogado decorre da própria contratação dos seus serviços enquanto profissional liberal, o que assegura não só a estabilidade de sua relação com a clientela, como também cumpre o dever ético previsto como um todo no Código de Ética e Disciplina da OAB. 

Assim, pode-se dizer que é dever ético do advogado, para reduzir o potencial de risco e desgaste com o cliente – o que repercute mal na profissão - contratar seus honorários por escrito, conforme preceitua o art. 35 do aludido Código de Ética. Desta forma, os honorários convencionados tornam-se inquestionáveis e permitem, em situação extrema, a execução judicial, “devendo ser utilizados parâmetros seguros, tais como: valor fixo na moeda de curso forçado; atualização mediante indexador determinado, quando for o caso; percentual sobre o valor da causa, desde já determinado” (LÔBO, 1994, P. 96).

São considerados convencionais, também, aqueles honorários pactuados verbalmente e na presença de testemunhas, todavia, em caso de execução, estes tomarão uma feição muito semelhante aos honorários por arbitramento, posto que a figura do magistrado e sua valoração serão determinantes para a sua fixação.

Não obstante o dever ético de formalização contratual dos honorários, a forma do contrato é livre, e em não havendo pactuação expressa quanto à forma de pagamento, observar-se-á o que dispõe o § 3º do artigo 22 da lei 8.906/94, que determina o pagamento em três parcelas, a primeira no início da demanda, a segunda quando da decisão de primeira instância sobre o litígio, e a última ao término da contenda.

Cumpre salientar que, como decorrência do próprio reconhecimento da natureza alimentar e remuneratória dos honorários de advogado, não mais se discute, no direito brasileiro, necessidade de fixação de honorários através da chamada cláusula de quota litis, a qual vincula a remuneração do advogado ao sucesso de sua propositura. 

Essa conclusão se extrai da Lei 8.906/94, que não faz qualquer objeção ou obrigatoriedade a esta forma de pactuação, havendo apenas uma pequena restrição incrustada no Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu artigo 38, que determina que a cláusula quota litis só pode ser estipulada em pecúnia e que o proveito financeiro do profissional nunca poderá ser superior ao de seu cliente. 

Ainda, quando da fixação dos honorários contratuais, e mesmo sendo o caso de estipulação de uma cláusula de quota litis, o advogado deverá observar certos parâmetros (subjetivos e objetivos), diretrizes básicas estas que estão elencadas no art. 36 do Código de Ética e Disciplina da OAB, entre elas a relevância, complexidade e a dificuldade das questões versadas, o trabalho e o tempo necessário, o valor da causa e a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional.

4.3. Honorários arbitrados judicialmente

Segundo Antônio José Xavier Oliveira, conceitua-se honorários arbitrados judicialmente como sendo aqueles “que, ante a ausência de contratação por escrito com o cliente, necessitam da intervenção judicial e da mensuração do magistrado, para serem fixados.”. Acrescenta, ainda, que “apesar da indispensável provocação judicial, não se confundem com os honorários de sucumbência pois não possuem natureza processual e independem do resultado da demanda proposta pelo profissional na defesa do interesse de seu cliente.”

Assim, o arbitramento diante da ausência de contratação é determinação legal extraída do art. 22, §2º, da Lei 8.906/94, destacando-se que, apesar da intervenção do Estado, o arbitramento do valor a ser pago ao profissional não ficará ao arbítrio do magistrado, devendo este levar em conta os critérios inscritos no art. 20, § 3º do CPC e observar as tabelas das Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil como parâmetros mínimos para a fixação dos honorários.

4.4. Honorários sucumbenciais

Honorários de sucumbência, na definição de Paulo Luiz Neto Lôbo (1994, p, 96) “são os que decorrem do êxito que seu trabalho propiciou ao cliente na demanda judicial. São fixados de acordo com a regra definida no art. 20, do CPC, entre um mínimo de 10% (dez por cento) e um máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (§3º), ou consoante apreciação eqüitativa do juiz, nas causas de pequeno valor ou de valor inestimável (§4º). 

Atualmente, podemos conceituar a sucumbência como sendo nada mais que o ônus imposto ao vencido para o pagamento das custas e despesas processuais, dos honorários e de outras cominações como juros e correção monetária, sendo a aplicação do princípio da sucumbência um efeito de ordem secundária da derrota da parte em juízo.

Em termos históricos, podemos perceber que o pagamento de verbas devidas pela sucumbência do perdedor do processo justificava-se no fato de o vencido ter demandado (ou resistido à pretensão) em juízo sem ter direito à proteção jurisdicional. A busca do aparelho estatal de distribuição da jurisdição de forma ilegítima equivaleria a um ato ilícito, o que implicava, necessariamente, na aplicação de uma pena ao sucumbente, o que denominou-se Teoria da Pena.

Todavia, com o passar do tempo e com o aprimoramento do Direito Processual, pautado no desenvolvimento de ideais liberais, passou-se a interpretar a aplicação da sucumbência como forma de ressarcimento ao vencedor pelos gastos com a demanda (ou a resistência) ante a culpa presumida do vencido. Assim, passou-se a enxergar a sucumbência não mais como punição ao vencido que supostamente agira de má-fé ao opor-se ao vencedor em juízo, mas sim como forma de ressarcir os gastos deste. Tratava-se da Teoria do Ressarcimento, que perdurou por séculos e dava ensejo a uma aplicação desajustada do princípio no tocante aos honorários.

Sob a égide da Teoria do Ressarcimento, estabeleceu-se o entendimento, hoje afastado pela própria legislação, de que estes honorários pertenceriam não ao causídico, mas sim à própria parte vencedora. (OLIVEIRA, Antônio José Xavier; 2007, p. 02)

Por evidente que a concepção de sucumbência estava equivocada, uma vez que se compare com a definição que temos hoje. Nesse sentido, preciosa foi a lição do ilustre doutrinador Giuseppe Chiovenda, que desenvolveu a ideia hoje consagrada nos artigos 20 do Código de Processo Civil e 23 da Lei 8.906/94, no sentido de que a sucumbência não se relaciona com o dolo ou a culpa do vencido, mas apenas com o resultado da demanda. Assim, ainda que o vencido tenha agido de boa-fé, realmente acreditando que sua pretensão ou resistência fossem legítimas, arcará com o ônus decorrente da sucumbência.

 [...] Giuseppe Chiovenda afastou-se das teorias do dano e da culpa, criando uma terceira que hoje é dominante. Afastada a culpa e o dano, Chiovenda leciona que o vencido, ainda que tenha agido com manifesta boa-fé, responde pelas despesas porque foi vencido, desimportando as razões de sua derrota.  (CAHALI, Yussef Said. Op. cit. p. 38.)

Abordada a questão histórica, cumpre dar destaque ao que dispõe o artigo 23 do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), o qual deixa claro que não se discute a quem pertence os honorários oriundos da aplicação do princípio da sucumbência, pertencendo os mesmos ao advogado, tendo, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.    

Fora isso, vale ressaltar que, apesar da natureza processual, os honorários decorrentes da sucumbência não perdem sua natureza alimentar, conforme abordado em item anterior e consoante será melhor trabalhado a seguir, já que mesmo sendo incerta a sua obtenção pelo profissional, a natureza alimentar não pode ser afastada ante a finalidade do instituto.

Ainda, é necessário abordar os casos de sucumbência recíproca e sucumbência parcial, de maneira que quanto a estas se aplica a chamada proporcionalidade na repartição (sucumbência recíproca) e na aferição (sucumbência parcial) do ônus. A exceção se encontra no § único do artigo 21 do CPC, nos casos em que a parte for vencida apenas em parte diminuta de sua pretensão, aplicando-se o princípio da proporcionalidade também nos casos em que vários litigantes ocupem o mesmo polo, ativo ou passivo, na demanda.

 A sistemática do CPC prevê, ainda, a possibilidade de perda, pelo vencedor, dos honorários decorrentes do princípio da sucumbência, quando dilatar sem motivo justo o andamento da lide, não arguindo, no momento propício, fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor (art. 22, CPC).

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5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NO PROCESSO DO TRABALHO

5.1. Aspectos jurídicos

Nos termos da atual redação da súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho, são cabíveis os honorários sucumbenciais na justiça do trabalho apenas  nas seguintes hipóteses:

“I - Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15 %, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por Sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salários inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. 

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.” (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 1985)

Conforme se percebe, o entendimento do Colendo TST é no sentido de que os honorários advocatícios, em se tratando de reclamatória trabalhista, não decorrem unicamente da sucumbência do vencido, sendo obrigatória a assistência da parte por parte do sindicato da categoria, além da comprovação acerca da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo nacional ou da miserabilidade da parte ao ponto que não a permita litigar sem prejuízo do próprio sustento ou da família.Ainda, preceitua a OJ 305 da SBDI-I do TST:

 “Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por advogado”. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 2003)

Neste sentido, sabe-se que a edição da referida súmula foi realizada no ano de 1985, ou seja, antes da vigência da Constituição Federal promulgada no ano de 1988, a qual trouxe consigo a figura do advogado como essencial à administração da justiça.

Inobstante, o fundamento do Tribunal Superior do Trabalho, quando da edição da referida súmula, consubstanciou-se no texto das leis 1.060/50 e 5.584/70, a primeira dispondo sobre a assistência judiciária gratuita em âmbito geral, e a segunda restringindo-se apenas ao processo do trabalho. Esta, traz em seu artigo 14 a regra de que, na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. E em relação aos honorários, aponta que os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do sindicato assistente.

Posteriormente, no ano de 1993 o Tribunal Superior do Trabalho edita nova súmula, consolidando o entendimento já exposto na Súmula 219, e ratificando que a validade desta não foi alterada pela vigência da Constituição Federal de 1988:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.” (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 1993)

 Dessa forma, é com fulcro nos dispositivos legais citados – leis  1.060/50 e 5.584/70 -, bem assim nas Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, aliados à faculdade de que dispõe a parte pelos art. 839 e 791 da CLT,  que a maioria dos juízes e tribunais do trabalho vem isentando empregadores do pagamento de honorários de sucumbência aos patronos dos reclamantes, posicionamento que, felizmente, vem, ainda que a passos curtos, perdendo força junto ao ordenamento jurídico, conforme se tratará mais adiante.

5.2. O jus postulandi da parte como fundamento para a não condenação do sucumbente em honorários

Em uma breve consulta jurisprudencial, pode-se perceber que ainda impera em nosso ordenamento jurídico o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à parte vencedora da relação jurídico-processual, ao fundamento das Súmulas 219 e 329 do TST, as quais têm como forte fundamento a existência do jus postulandi no processo do trabalho.

O argumento utilizado é o de que a contratação de advogado é faculdade utilizada pela parte. Assim, já que esta, por opção voluntária, não teria feito uso da faculdade de postular direta e pessoalmente junto à justiça do Trabalho, ou não teria utilizado da assistência do sindicato, não haveria porquê o sucumbente arcar com o ônus das despesas de advogado. Nesse sentido, vejamos a seguinte ementa de julgado proferido Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, o qual, a exemplo da maioria, utiliza tais fundamentos:

“HONORÁRIOS DE ADVOGADO. JUS POSTULANDI. Na Justiça do Trabalho ainda persiste o jus postulandi, o que impede a condenação de indenização com despesas relativas a honorários advocatícios, na forma do art. 404 do Código Civil, ressaltando que a contratação de advogado é faculdade utilizada pelo reclamante (art. 791 da CLT), não sendo devidos na forma do art. 14 da Lei nº 5.584/70 e Súmulas nº 219 e 329 do C. TST. De outra via, os honorários advocatícios sucumbenciais não são devidos nas lides decorrentes da relação de emprego, conforme art. 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 do C. TST” (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 2012).

E novamente o Colendo TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - DEMANDA DECORRENTE DA RELAÇÃO DE EMPREGO - JUS POSTULANDI . O acórdão recorrido deixou consignado que a parte não se encontra assistida pelo sindicato da categoria, o que evidencia o não preenchimento dos requisitos para a condenação em honorários advocatícios. A decisão recorrida está, portanto, em harmonia com as Súmulas nºs 219 e 329 desta Corte. Acrescente-se, por oportuno, que, conforme o teor das citadas súmulas, inexiste exceção às hipóteses não alcançadas pelo jus postulandi. Ademais, resta patente, que a causa deriva da relação de emprego, não havendo que se falar em violação do art. 20, § 3º, do CPC. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, 2012)

Com o devido respeito ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, bem como da maioria dos juízes e tribunais do trabalho pátrios, discorda-se acerca do aludido posicionamento, na medida em que o acesso à justiça, o direito de petição e o direito à assistência por advogado estão entre os mais basilares fundamentos da Constituição Federal de 1988, e se mostram pilares de sustentação da ordem democrática e social quando os conflitos de natureza jurídica se formam, além de trazer, o jus postulandi, nefastas consequências ao causídico e ao próprio trabalhador, bem assim a assistência obrigatória tratar-se verdadeiro monopólio sindical.

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6. DO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO

6.1. O jus postulandi como “faculdade-punitiva” e ilegitimidade do monopólio sindical

Não se olvida que a faculdade de o trabalhador dirigir-se diretamente ao Judiciário trabalhista constituiu uma nobre e valiosa conquista em um país repleto de desigualdades - sobretudo no contexto dos anos 1940 à 1970 - e rico em vícios estamentais de uma sociedade ainda refém das consequências deixadas por um Brasil imperial, somando à concretização de uma justiça material mais abrangente. Entretanto, as vicissitudes da evolução histórica das relações jurídicas de trabalho, cuja complexidade cada vez maior demandou regramento vasto e métodos específicos, permitiram que aquela conquista fosse ultrapassada em sua natureza, o que levou a um descolamento contextual e anacronismo institucional. 

Assim, a capacidade postulatória do trabalhador passou a ter a natureza, nas palavras de diversos doutrinadores, de uma “faculdade-punitiva”, o que é fácil e metodologicamente demonstrável a partir da constatação de que, uma vez que a parte abdique desta prerrogativa, bem como da assistência do sindicato, ou seja, contrate advogado particular para a lide trabalhista, acaba por ter de arcar com uma verdadeira sanção de ordem econômica, uma vez que o pagamento do causídico dar-se-á com parte dos direitos patrimoniais antes violados.

Já em situação contrária, acaso opte por demandar pessoal e diretamente na Justiça do Trabalho, o suposto benefício culminará, certamente, em igual prejuízo econômico, ao passo que não contará com o conhecimento técnico necessário ao adequado deslinde do feito, o que engloba a sua situação hipossuficiente, já que o empregador, no mais das vezes, possui condição econômica que lhe permite contratar advogado capacitado. Ainda, existe a dificuldade na condução do processo, destacando-se aqui a complexidade da legislação processual e material, esta sobrelevada pelas inúmeras variáveis envolvendo os cálculos trabalhistas, por exemplo.

Dessa forma, conclui-se que, conquanto fundamental para o exercício da cidadania, o efetivo acesso à justiça é direito de difícil exercício para o cidadão comum, sujeito e destinatário da ordem constitucional. A linguagem excessivamente técnica, a enorme complexidade dos writs processuais, assim como da organização judiciária, e a própria racionalidade científica do Direito, com seus princípios, métodos e teorias, conspiram contra o acesso direto e pessoal à Justiça, exsurgindo a importância do papel do advogado tal como prescrito no texto constitucional, em seu essencial munus público.

Assim, tendo em vista o hermético e erudito discurso jurídico com o qual se articula atualmente o direito, e a classe social que é normalmente a usuária da Justiça do Trabalho, percebe-se que o jus postulandi é, da maneira como está colocado hoje, uma afronta a princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, isonomia e paridade de armas entre as partes, sendo cediço que um leigo sem advogado torna-se um personagem sem voz no processo, visto que a construção da verdade processual exige muito mais do que a posse da verdade real, demandando habilidade para prová-la e construí-la aos olhos do Juiz.

Ressalva-se, no entanto, que o nosso entendimento não é no sentido da exclusão da figura do jus postulandi do ordenamento jurídico, visto que em raras exceções o mesmo pode se mostrar benéfico ao trabalhador, mas sim da dissociação de sua figura da impossibilidade de condenação da parte sucumbente aos honorários de advogado. Nesse sentido, entende-se que o patrocínio forense decorre tanto do interesse privado, já amplamente abordado no presente trabalho, quanto do interesse público, eis que a participação do advogado, ao lado da parte, além de favorecê-la, também atua de forma decisiva no funcionamento pleno e eficaz da justiça, observado que a realização de uma justiça efetiva e célere possui relevante função social.

“[...] participações dos patrocinadores correspondem também a um interesse público, quando favorece a parte. A justiça, cujo funcionamento tem altíssima importância social, não poderia proceder sem graves obstáculos se os juizes, em vez de se encontrarem em contato com os defensores técnicos, tivessem de tratar diretamente com os litigantes, desconhecedores do procedimento, incapazes de expor com clareza sua pretensões, perturbados coma paixão ou a timidez. As formas processuais servem, não obstante a opinião contraria que possam ter os profanos, para simplificar e acelerar o funcionamento da Justiça, como a técnica jurídica serve para facilitar, com o uso de uma terminologia de significado rigorosamente exato, aplicação das leis aos casos concretos [...]” (NASCIMENTO, Amauri Nascimento.Op. cit., p.338)

Neste ínterim, é precioso destacar, ainda, que inexiste amparo legal ao entendimento que pretende conferir aos sindicatos exclusividade ou privacidade na prestação da assistência judiciária ao trabalhador, cabendo destacar o constitucional principio da legalidade, segundo o qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, estando a parte livre para ingressar em juízo assistida pelo profissional que melhor lhe atender as necessidades.

Desta feita, em se aceitando o contrário, se estaria expressamente privilegiando a entidade sindical através de um monopólio do qual jamais foi possuidora, e menosprezando toda a classe advogada, já que se premia alguns poucos profissionais vinculados aos sindicados, em detrimento de outros tão qualificados quanto para o ofício.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região já se pronunciou inúmeras vezes em sentido que corrobora com este entendimento, ratificando que a assistência judiciária não deve ser encarada como monopólio do ente sindical. Nesse sentido, o seguinte julgado

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO DA RECLAMANTE. Tendo sido deferido à recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita e não se reconhecendo a prevalência do monopólio sindical para a assistência judiciária, são devidos os honorários advocatícios porque a assistência judiciária é direito fundamental e a Súmula nº 450 do STF autoriza tal condenação. Provido. (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, 2015)

Aliás, este mesmo Tribunal, brilhantemente, em publicação recente, datada de 08/06/2015, editou Súmula confirmando que são devidos os honorários de sucumbência ainda que o advogado constituído não esteja credenciado junto a sindicado. Está a se falar da Súmula de nº. 61, que traz a seguinte redação:

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional. (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, 2015)

6.2. Do fundamento legal para a concessão dos honorários advocatícios no processo do trabalho

A essencialidade da presença do advogado no direito brasileiro está alçada ao texto constitucional, que, em seu art. 133, determina que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Conforme se sabe, o art. 791 da CLT é o ponto básico de referência legal para o instituto da capacidade postulatória dos empregados reclamantes, tendo sido a partir deste dispositivo normativo que se construiu todo o atual entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do mesmo. Neste sentido, deve-se observar, primeiramente, que o art. 791 da CLT utiliza a expressão “poderão” e, não, “deverão”, de maneira que, por mais óbvia que seja tal observação, merece ser destacada, pois é por meio dela que se pode iniciar a (re)construção de entendimento mais adequado para o instituto. 

Assim, da interpretação semântica do texto de lei, pode-se concluir que o legislador jamais pretendeu obrigar ou desobrigar o trabalhador no que tange à constituição do advogado para o acesso à Justiça Laboral, sendo sua intenção apenas criar uma faculdade aos hipossuficientes, uma vez que é da própria natureza dos conflitos trabalhistas a dicotomia econômica da sociedade capitalista, onde, via de regra, uma das partes possui menos recursos que a outra.

Além disso, entende-se que as leis 1.060/50 e 5.584/70 coexistem no mundo jurídico, na medida em que, conforme já dito, a primeira trata do benefício da assistência judiciária gratuita em seu aspecto geral e sua aplicabilidade ao processo judicial, seja ele de qual natureza for, ao passo que segunda disciplina o assunto no que tange ao processo trabalhista, limitando-se a declinar que a assistência judiciária é uma das atribuições do sindicato e enfatizando que o empregado que preencher os requisitos legais contidos no art. 14 e seguintes faz jus o referido benefício, além de ser possível a cobrança da verba de sucumbência, que reverte ao próprio ente.

Ou seja, a regra insculpida na lei 5.584/70 coexiste em harmonia com a Lei nº 1.060/50 e com a Constituição Federal de 1988, posto que não proíbe a utilização do benefício da assistência judiciária gratuita e nem a cobrança dos honorários advocatícios, desde que o cidadão demonstre a insuficiência de recursos, independentemente do patrocínio de advogado particular ou vinculado ao ente sindical, expressando, quanto a este último, que a verba é devida ao próprio sindicato.

Ademais, é importante sopesar para o que dispõe a Súmula nº. 450 do Supremo Tribunal Federal, a qual, indistintamente, traz a seguinte redação: “São devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita”, tendo o próprio Pretório Excelso se manifestado taxativamente quanto ao assunto, sem trazer à baila qualquer exceção.

Fora isso, extrai-se que a conjuntura jurisprudencial, fomentada pelas Súmulas 219 e 329 do TST, viola frontalmente também a Lei 8.906/94, o Estatuto da Ordem dos Advogados, a qual garante a percepção dos honorários de sucumbência ao advogado, sem qualquer exceção, o que depreende-se da leitura de seu artigo 22, onde refere que “a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento e aos de sucumbência.”

Em termos teóricos, podemos concluir que o Estatuto em comento, a exemplo do Código de Processo Civil, abraçou a teoria de Chiovenda já referida no corpo deste trabalho, onde o vencido responde pelas despesas simplesmente porque foi vencido, não importando as razões de sua derrota, doutrina essa que deu origem ao artigo 20 do Diploma Processual Civil

Neste ponto do estudo, é oportuno lembrar que a CLT, no art. 769, prevê que ‘nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto em que for incompatível’, destacando-se, ainda, que o Título X do diploma celetista é omisso em relação aos honorários, do que se conclui pela plena aplicabilidade da regra atinente aos honorários do processo civil ao processo do trabalho, e somente nos casos específicos abrangidos pela lei 5.584/70, pela aplicação desta.

Isso porque, mesmo sendo esparsa a Lei 5.584/70, rege as normas processuais trabalhistas, contudo, conforme antes exposto, seu texto não permite concluir pela vedação dos honorários de sucumbência àquele não pertencente ao sindicato e, por conseguinte, não há incompatibilidade entre essa norma e o CPC. Plenamente viável, assim, o emprego do artigo 20 do Diploma Processual Civil ao processo do trabalho.

Destarte, a percepção dos honorários de sucumbência é direito legalmente garantido pelo Código de Processo Civil e pelo Estatuto da Advocacia e, ainda que a Lei 5.584/70 vedasse a obtenção dessa verba pela simples sucumbência - como quer fazer crer o Enunciado 219 do TST -, pelo disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, estaria esse dispositivo revogado em face da incompatibilidade com a Lei 8.906, de 1994, já que lei posterior.

 Impende salientar, por absolutamente oportuno, que o pleno do TST, ao editar a Instrução Normativa nº 27/2005, acabou por afastar definitivamente o jus postulandi nos processos que tramitam perante a Justiça Laboral quando os sujeitos da lide não forem empregado e empregador. Assim, resta claro, com a edição da referida Instrução, que, para o Colendo Tribunal, o motivo para a não aplicação da sucumbência no Processo do Trabalho nos demais casos é o mandamento do artigo 791 da CLT, que possibilita a parte ingressar com a ação trabalhista sem se fazer representar por advogado.

Mais tarde, em 30 de abril de 2010, o TST divulgou a Súmula 425: “O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.”, tendo flagrantemente flexibilizado a incidência do instituto, justamente em razão das inúmeras dificuldades técnicas que uma pessoa leiga enfrentaria acaso desejasse levar sua reclamatória às vias recursais superiores, o que não nos parece razoável tenha incidência tão limitada, já que as mesmas ou mais acentuadas dificuldades podem ser facilmente encontradas ao se tratar, por exemplo, da realização de uma audiência de instrução, das razões recursais ao próprio Tribunal Regional do Trabalho, ou mesmo nos procedimentos executórios.

Conforme foi defendido anteriormente, o ordenamento jurídico caminha, ainda que a passos curtos, no sentido de excluir a figura do jus postulandi das lides trabalhistas, o que entende-se não ser o melhor caminho, já que ante a inexistência de incompatibilidade entre o disposto no art. 791 e o disposto na Lei 5.584/70, acredita-se que ambos os regramentos podem coexistir pacificamente, concluindo-se, assim, que a melhor solução ao impasse seria, unicamente, a revisão ou o cancelamento, por parte Tribunal Superior do Trabalho, das Súmulas 219 e 329, já que foram editadas antes do advento da Lei 8.906/94 e conflitam diretamente com o disposto no art. 20 do CPC - observada a primariedade da lei como fonte do Direito - bem como na Súmula nº. 450 do Supremo Tribunal Federal, e porque, diante da conjuntura legal e social, não possuem mais aplicabilidade.

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7. O TRABALHO DO ADVOGADO E A NECESSIDADE DE REMUNERÁ-LO

Para além da fundamentação jurídica que justifica a aplicação do principio da sucumbência com a condenação do vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, é necessário abordar o tema sob a ótica do profissional e sua subsistência. 

Nesse sentido, vale dizer, que o trabalho do advogado deve ser sempre remunerado, não sendo possível no ordenamento jurídico a realização de trabalho sem a devida contraprestação, o que, sem se tratando da Justiça Laboral, nos apresenta o caso de um perfeito paradoxo, já que o judiciário especializado trabalhista, encarregado de zelar e jurisdicionar buscando a proteção do trabalhador, seja ele empregado, autônomo ou prestador de serviços, por meio das súmulas e orientações jurisprudenciais de seu tribunal superior, acaba por afastar essa prerrogativa do profissional advogado, que pode acabar por trabalhar até mesmo por anos frente a uma reclamatória trabalhista e ao final não ser recompensado.

Essa sistemática nada mais é do que aquilo que mais repudia o Direito do Trabalho, sendo necessária uma urgente reforma jurisprudencial quanto ao tópico, a qual deve partir do próprio TST, sob pena de se estar coadunando com verdadeira perpetuação de práticas há muito ultrapassadas em qualquer ordenamento moderno, sobretudo tendo em vista o caráter protetivo da legislação celetista e os preceitos constitucionais que regem as relações de trabalho.

7.1. A natureza alimentar dos honorários

Independentemente da espécie dos honorários advocatícios, estes representam a renumeração dos profissionais da advocacia, e possuem caráter alimentar, significando, assim, a fonte de sustento do advogado e de sua família. Tanto é, que são impenhoráveis, de acordo com o disposto no artigo 649, inciso IV do Código de Processo Civil.

Conforme já abordado anteriormente, a prestação do serviço profissional do advogado não é presumida como gratuita, mas, do contrário, existe presunção legal de onerosidade insculpida no artigo 658 do Código Civil, que a estabelece no tocante ao contrato de "mandato" quando o mandatário exerce o objeto do contrato como ofício ou profissão lucrativa.

Assim, embora conceitualmente distintas as concepções de salário e honorário, o mesmo não ocorre com suas finalidades que, em princípio, possuem idêntico objetivo, representando um dos direitos constitucionais do trabalhador, devendo ser capaz de atender as necessidades suas, e de sua família, com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, etc. 

O que importa para o presente estudo são as regras dos arts. 22, caput, e 23 da Lei 8.096/94, onde, de acordo com os dispositivos, o trabalho do advogado é remunerado cumulativamente pelos honorários contratados com o seu constituinte e pelos honorários da sucumbência, deixando claro, ainda, que esses honorários pertencem ao advogado, não a seu constituinte, e, portanto, integram sua remuneração pelo serviço prestado. Quando não houver prévia estipulação ou acordo entre o advogado e seu constituinte, os honorários serão arbitrados judicialmente, observando-se o disposto no § 2o do art. 22 da Lei n. 8.906/1994, também de percepção cumulável.

Conforme nos conta Cassio Scarpinella Bueno, em seu estudo “A natureza alimentar dos honorários advocatícios sucumbenciais”, p. 04, “Houve tempo em que se entendeu pela restrição da natureza alimentar dos honorários advocatícios limitando-a aos honorários contratuais. Somente esses representariam a verba necessária para subsistência e provento do advogado; não, contudo, os sucumbenciais. Isto porque nem sempre se poderia contar com a verba decorrente da sucumbência e, consequentemente, restaria afetado o caráter de sua imprescindibilidade para o sustento do profissional da advocacia.”

A questão de terem ou não natureza alimentar os honorários advocatícios já recebeu amplo enfrentamento pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente no RE 141.639/SP, 1ªTurma, Rel. Min. Moreira Alves, j.un. 10.5.1996, DJ 13.12.1996, p. 50179; RE 146.318, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j.un. 13.12.1996, DJ 4.4.1997, p. 10.537; e RE 143.802/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, j.un. 3.11.1998, DJ 9.4.1999, p. 34, onde vinha se reconhecendo, até então, a natureza alimentar apenas aos honorários contratuais.

Todavia, no RE 141.639/SP, o Relator Min. Moreira Alves reconheceu o caráter alimentar aos honorários, fazendo, porém, uma distinção entre as possíveis origens dos honorários advocatícios. Segundo o decidido:

“Quando a Constituição excepciona do precatório para a execução de créditos de natureza outra que não a alimentícia os créditos que tenham tal natureza, a exceção só abarca a execução da condenação em ação que tenha por objeto cobrança específica desses créditos, inclusive, portanto, dos honorários de advogado, e não a execução de condenação a pagamentos que não decorrem de créditos alimentares, ainda que nessa condenação haja uma parcela de honorários de advogado a título de sucumbência, e, portanto, a título de acessório da condenação principal”. (…) “Sucede porém”, prosseguiu Sua Excelência, “que a execução com relação a créditos dessa natureza ou se faz por serem eles o objeto da ação de cobrança específica (ação de cobrança de honorários de advogado) por parte do advogado a que eles são devidos, ou como acessório de condenação (e isso ocorre em se tratando de honorários advocatícios resultantes da sucumbência) que dá margem a execução por precatório relativo a créditos sem natureza alimentícia (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 1996)”.

Conforme o entendimento do Ministro à época, a exceção do art. 33 do ADCT, que trata da ordem dos créditos alimentares constituídos através de precatório, só abarcaria a execução da condenação em ação que tivesse por objeto a cobrança específica do crédito alimentar, inclusive honorários de advogado. Não se aplicaria à execução de condenação a pagamentos que não decorrem de créditos alimentares, ainda que nessa condenação haja uma parcela de honorários de advogado “a título de sucumbência”.

Nota-se, assim, que o Min. Moreira Alves, no citado julgado, não negou o caráter alimentar aos honorários advocatícios generalizadamente. Apenas entendeu que a verba devida pela sucumbência é que não tinha esse caráter. 

Aberto o precedente pelo Pretório Excelso, com o passar o tempo o entendimento foi se modificando, ao ponto de, na atualidade, a questão receber percepção pacífica diversa daquela que prevaleceu no julgamento do RE 141.639/SP. 

Foi o que aconteceu em 2006 no julgamento do RE 470.407/DF, relator o Ministro Marco Aurélio, que, ampliando a interpretação anteriormente fixada por aquele mesmo Tribunal recusou, com unanimidade de votos, a distinção entre os honorários advocatícios contratuais e os honorários advocatícios sucumbenciais, que merecem, em qualquer caso, tratamento de verba alimentar por representarem a contraprestação de um serviço prestado e, como tal, têm como finalidade primeira a de prover a subsistência do profissional que o prestou e de sua família.Assim, é correto sustentar que o entendimento solidificado do Col. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os honorários advocatícios, sejam eles os contratuais, sejam eles os sucumbenciais, têm natureza alimentar, do que se extrai que está absolutamente ultrapassado o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, ao insistir na manutenção das suas Súmulas de nº. 219 e 329, privando o advogado particular constituído de verba essencial à sua subsistência e à de sua família, sendo este outro importante motivo para que se conceba como devida a condenação do sucumbente ao pagamento de honorários em caso de reclamação trabalhista.

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8. Conclusão

De todo o exposto, após terem sido contextualizados os conceitos de parte e de capacidade postulatória no processo do trabalho, com destaque à figura do jus postulandi, consagrado nos artigos 791 e 839 da CLT, entende-se que são devidos os honorários de sucumbência ao advogado da parte vencida na reclamatória trabalhista, independentemente de estar este vinculado ao sindicato da categoria econômica, desde que atendidos os preceitos da lei 1.060/50 (situação de hipossuficiência econômica que a impeça parte de litigar sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família).

Tal conclusão só foi possível uma vez que foi estudado acerca da conceituação e da natureza jurídica dessa contraprestação denominada “honorário, que representa o retorno econômico recebido pelo profissional liberal, no caso o advogado, pelos serviços técnicos por ele prestados.

Conforme foi visto, prescinde distinguir acerca da origem do crédito honorário, já que a jurisprudência e a doutrina se solidificaram no sentido de considerar esta parcela como de natureza alimentar indistintamente, o que é preponderante para a construção jurídica do entendimento ora defendido, eis que, dados os princípios constitucionais que norteiam as relações de trabalho, e aqui falamos em trabalho em sentido amplo, não é possível admitir que haja a prestação sem a devida contraprestação.

De acordo com o que foi abordado, muito embora a jurisprudência do Egr. TST, consubstanciada nas Súmulas 219 e 329, mantenha posicionamento diverso, tal merece ser imediatamente revisto, já que mantido sob a ultrajada justificativa de que a Lei 5.584/70 vedaria a percepção da parcela honorária a qualquer profissional que não estivesse credenciado ao sindicato da categoria. Do contrário, restou demonstrado que na verdade nenhum dos dispositivos legais contidos em tal diploma trazem consigo óbice ao recebimento de honorários de sucumbência por parte do causídico da parte vencedora quando houver contratação particular.

Aliás, é justamente neste sentido que entende o Supremo Tribunal Federal, o qual mantém em plena vigência, e sem admissão de qualquer exceção, a Súmula de nº 450, a qual preconiza que são devidos honorários de advogado sempre que o vencedor for beneficiário de justiça gratuita, rechaçando-se também a formação de monopólio entre as entidades sindicais no que tange à assistência judiciária no pleito trabalhista.

Consoante se sabe, o artigo 20, § 3º do CPC é taxativo em definir que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento, entre outros, da parcela honorária, em percentuais entre 10 e 20% sobre o valor da condenação, o que aliado ao disposto nos artigos 22 e 23 da Lei 8.096/94, permite que tranquilamente se conclua que, sem exceções, a parcela é direito em absoluto do patrono, cumprindo destacar, neste tópico, que sequer se vislumbra qualquer hipótese de incompatibilidade entre estes dispositivos legais e o quanto disposto na anterior lei 5.584/70.

Como forma de argumentação, foi colocado, ainda, que acaso se pudesse cogitar acerca de hipotético e eventual conflito entre o que dispõe o Código de Processo Civil e o Estatuto da Advocacia e aquilo que determina a lei 5.584/70, ainda assim, por força do art. 2º, § 1º da LICC, este diploma estaria, de maneira tácita, parcialmente revogado, já que em vigência leis posteriores em sentido contrário.

Ademais, conforme já mencionado, foi analisada a natureza alimentar sobre a qual repousa a parcela em comento, do que se extraiu que, dados os preceitos constitucionais que a delimitam, bem assim a sua importância no que se refere ao sustento e à subsistência do profissional, é indubitavelmente devida a condenação do vencido aos honorários do patrono constituído particularmente.

Em suma, uma vez abordados todos os tópicos acima mencionados, chegou-se à conclusão de que a pacificação da controvérsia amplamente instalada nas pautas de nossos tribunais se daria pela simples revisão da jurisprudência adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho, de maneira que, uma vez canceladas as aludidas Súmulas 219 e 329, se estaria pacificando a matéria no sentido que melhor beneficia tanto o trabalhador quanto o advogado, já que, conforme exaustivamente alertado, o óbice ao recebimento dos honorários por parte destes não existe no plano legal, mas tão somente no plano jurisprudencial.

Por último, ressalva-se, apenas como medida de clareza acadêmica e didátic, que não se defende a exclusão da figura do jus postulandi do ordenamento jurídico, visto que em raras exceções o mesmo pode se mostrar benéfico ao trabalhador, mas sim sua mera dissociação como elemento que proíba a condenação do vencido em honorários de sucumbência no processo do trabalho quando a parte não estiver litigando em causa própria e tampouco assistida por advogado credenciado, destacado, por último, que a participação do advogado, ao lado do litigante, além de favorecê-lo, também atua de forma decisiva no funcionamento pleno e eficaz da justiça, observado que a realização de uma justiça efetiva e célere possui relevante função social.

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