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Regime constitucional da liberdade de expressão

Regime constitucional da liberdade de expressão

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Aborda-se o tratamento dado pela Constituição de 1988 à liberdade de expressão, suas origens históricas, o direito internacional e comparado, o direito à informação, limites e a forma de controle jurisdicional.

Sumário: 1. Introdução – 2. Evolução histórica da liberdade de expressão – 3.Liberdade de expressão e direito à informação.- 4. Limitações ao Direito à liberdade de expressão – 5. Controle Jurisdicional da Liberdade de expressão – 6.Considerações Finais.


1. Introdução

A Constituição Brasileira estabelece que o país constitui um Estado Democrático de Direito (art. 1o.). Isso significa que a população participa do processo político de tomada de decisões. A participação popular pressupõe que a população deva ser esclarecida sobre esse processo.

O direito à liberdade de expressão se apresenta como direito essencial à efetivação da democracia, pois

“desempenha função determinante de acesso à informação e conseqüente politização da opinião pública e nas democracias constitucionais, tem capacidade de exercer um controle crítico sobre os órgãos dos três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.”[2]

Assim, o presente trabalho objetiva demonstrar qual o tratamento dado pela Constituição de 1988 ao direito à liberdade de expressão.

Na primeira parte, será feito um estudo da evolução histórica do direito à liberdade de expressão e informação, a título de introdução, pesquisando-se as origens do direito à liberdade de expressão, passando pelas declarações internacionais de direitos, bem como por constituições estrangeiras e pelas brasileiras, culminando na Constituição de 1988.

Após o histórico, o tema será desenvolvido em três partes.

Na primeira, será feita uma análise comparativa entre o direito à liberdade de expressão e o direito à informação, que constituem direitos diferentes, embora complementares.

Na segunda serão analisadas as disposições constitucionais que estabelecem restrições à liberdade de expressão, e qual o fundamento dessas restrições.

Na terceira, trataremos do controle jurisdicional efetuado pelos órgãos do poder Judiciário, quando houver lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5o., XXXV, CF) em decorrência do exercício abusivo da liberdade de expressão.


2. Evolução histórica do direito à liberdade de expressão

O direito à liberdade de expressão (ou de manifestação do pensamento) - direito fundamental do ser humano - enquadra-se no grupo dos direitos individuais, os quais reclamam a abstenção ou a limitação da atividade do Estado, impedindo que este interfira no seu exercício. A declaração desse direito, num primeiro momento, foi importante para limitar/restringir a intervenção do soberano (Estado Absolutista) no âmbito privado da vida dos súditos (Estado Liberal).

A origem do direito à liberdade de expressão encontra-se no direito inglês, mais precisamente, na Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, a qual dispunha, em seu art. 8º:, que “a liberdade de expressão no seio do Parlamento, assim como nos debates ou encaminhamentos, só pelo próprio Parlamento pode ser restringida ou questionada”.

Essa disposição constitui apenas o embrião do direito à liberdade de expressão conforme consagrado atualmente, garantido a todos e não somente “no seio do parlamento”, mas merece destaque por se tratar da disposição originária.

Posteriormente, o direito à liberdade de expressão vem expresso na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já assumindo caráter de direito humano, nos seguintes termos: “Art. XI – A livre comunicação do pensamento e da opinião é um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidadão pode, pois, falar, escrever, imprimir livremente, salvo quando tiver que responder ao abuso desta liberdade, nos casos previstos em lei.”

A Constituição do México de 1917 previu, em seu art. 6o, que “a manifestação da liberdade de pensamento é ampla, ressalvadas as restrições fundadas na moral, nos direitos de terceiros, na perturbação da ordem pública, na prática de crime”, e no art. 7o que “é inviolável a liberdade de imprensa e nenhuma lei ou autoridade poderá estabelecer a censura prévia, respeitada a vida privada, a moral e a paz pública.”

Outro texto paradigma do primeiro pós-guerra, a Constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar) previa, no capítulo concernente aos direitos e deveres fundamentais da pessoa individual, a liberdade de pensamento e de imprensa no art. 118, in verbis :

“Dentro dos limites estabelecidos pelas Leis gerais, os alemães terão direito à livre emissão de suas idéias pela palavra, por escrito ou pela imprensa, pela imagem ou por qualquer outro meio; nenhuma condição de trabalho ou emprego pode privá-los desse direito, bem como ninguém poderá prejudicá-los por fazerem uso deste direito.

“Não existirá censura; porém, por meio de lei do Reich, poderão ser estabelecidas exceções, no que concerne às películas cinematográficas. Poderão também ser ditadas medidas legislativas especiais contra a literatura imoral e pornográfica e para a proteção da juventude em matéria de representações e espetáculos públicos.”

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU), de 1948, assim dispôs: “Artigo XIX - Todo homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.”

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), realizada em 1969, da qual o Brasil é parte (Dec. 678, de 6/11/92), dispôs sobre a liberdade de pensamento e expressão no art.13, in verbis:

“1. Toda pessoa tem Direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessária para assegurar:

a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas, ou

b) à proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para a proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor de guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso, que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”[3]

No Brasil, a Constituição Política do Império, de 1824, dedicou o Título VIII às Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, o qual foi inspirado na declaração francesa de 1789, dispondo sobre a liberdade de manifestação do pensamento, com a previsão de responsabilização pelos abusos cometidos no exercício desse direito no art.179, n.4.

A Constituição Republicana de 1891 foi igualmente influenciada pela Declaração Francesa, mas revela também influência da “concepção anglo-americana dos direitos individuais”[4], notadamente a 1a Emenda da Constituição dos EUA, prevendo, junto ao direito à liberdade de manifestação do pensamento, a ampla liberdade de imprensa, “respondendo cada um pelos abusos que cometer” (art.72, parágrafo 12).

Já a Constituição de 1934, promulgada sob influência das citadas constituições mexicana e alemã, inovou em relação à anterior ao prever, além da liberdade de manifestação do pensamento e da responsabilidade por abusos, a vedação do anonimato e “a proibição de propaganda de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política e social” (art. 113, 9, finis). Esta Constituição previu, ainda, expressamente, a possibilidade de censura a espetáculos e diversões públicas.

A Constituição autoritária de 1937, no art. 122, inciso 15, dispôs que o exercício do direito à liberdade de expressão poderia sujeitar-se a condições e limites impostos por lei, os quais poderiam (a) estabelecer censura prévia da imprensa, do teatro, do cinema e da radiodifusão, (b) impedir manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes, especialmente a proteção da infância e da juventude e (c) tomar providências destinadas à proteção do interesse público, bem estar do povo e segurança do Estado.

A Constituição Brasileira de 1946 disciplinava direito à liberdade de expressão (ou de manifestação do pensamento) no art. 141, parágrafo 5o, retomando a disposição da Constituição de 1934 quanto à possibilidade de censura aos espetáculos e diversões públicas, e à proibição “propaganda de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política e social”, acrescentando a intolerância a “preconceitos de raça ou de classe.” Mantém-se aqui a responsabilização pelos abusos cometidos no exercício do direito.

A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1 de 1969 previram o direito à liberdade de expressão no art. 150, parágrafo 8o e no art.153, parágrafo 8o, respectivamente, trazendo a mesma redação da anterior, com a diferença da censura a publicações que fossem “contrárias à moral e aos bons costumes” (que segundo a dicção do próprio artigo, “não serão toleradas”). Competia à Policia Federal (!) prover a censura a espetáculos e diversões públicas (art. 8o., VIII, d).

Esta Constituição impôs outra limitação à manifestação do pensamento ao dispor, no art. 151, que o exercício abusivo desse direito, “para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, determina a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador Geral da República.”

“Do ponto de vista do direito constitucional, censura significa todo procedimento do Poder Público visando a impedir a livre circulação de idéias contrárias aos interesses dos detentores do Poder Político. Vale dizer, o Estado estabelece previamente uma tábua de valores que deve ser seguida pela sociedade. Os censores oficiais aniquilam qualquer manifestação diferente da ideologia do Estado.”[5]

“Censura é a submissão à deliberação de outrem do conteúdo de uma manifestação do pensamento,como condição prévia de sua veiculação. Costuma ser associada a uma competência discricionária da Administração Pública, pautada por critérios de ordem política ou moral.”[6]

A censura seria prévia se houvesse intervenção oficial antes da divulgação da idéia (matéria jornalística, livros, música, etc.), e posterior se tal intervenção se desse após a impressão ou gravação, mas antes da divulgação, impedindo sua veiculação pelos meios de comunicação.

A liberdade de expressão foi amplamente discutida no período exatamente anterior à Constituição de 1988, e após o fim da ditadura militar, quando ainda vigorava a Lei de Segurança Nacional, que permitia a censura para preservar a moral e os bons costumes, vedando a publicação ou divulgação de idéias de “subversão da ordem”, além de propagandas de guerra e preconceitos de religião, raça ou classe.

É notória a dificuldade de diversos artistas nesse período ditatorial em divulgar suas obras, bem como a perseguição sofrida por aquelas pessoas contrárias ao regime dominante; eram “subvertores da ordem”. Da mesma forma, a censura mascarou situações reais e de relevância social, levando ao alheamento da população em relação a questões de interesse público (este entendido como interesse da coletividade), como por exemplo a não divulgação de um surto de meningite, a fim de não comprometer a “boa” imagem do governo.

Nesse sentido, mostra-se pertinente o desabafo de LUÍS ROBERTO BARROSO:

“Em todos os tempos e em todos os lugares, a censura jamais se apresenta como instrumento da intolerância, da prepotência ou de outras perversões ocultas. Ao contrário, como regra, ela destrói em nome da segurança, da moral, da família, dos bons costumes. Na prática, todavia, oscila entre o arbítrio, o capricho, o preconceito e o ridículo. Assim é porque sempre foi.”[7]

Desta forma, o sentimento de repulsa à censura e de necessidade de comunicação livre, seja nos meios de comunicação ou nas obras científicas, culturais e artísticas, tomou vulto no período da redemocratização do país, ocorrendo seminários e propostas sobre o tema, que visavam à inserção na nova ordem constitucional.

A atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, que rompeu com o passado e assumiu um compromisso com o futuro, proibiu qualquer forma de censura, dispondo, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5o, inciso IV, que “é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato”, e no inciso IX, que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

Adiante, no mesmo sentido, no Capítulo destinado à Comunicação Social, a Constituição estabelece que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo, ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” (art.220, caput) e que “é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística.” (art. 220, parágrafo 2o.)

Com tais disposições a Carta Magna visa assegurar a “liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública; a liberdade de pensar e dizer o que se crê verdadeiro.”[8]

“A liberdade de expressão e informação, portanto, consiste na faculdade de expressar livremente o próprio pensamento, idéias e opiniões, por qualquer meio de difusão, bem como no direito de comunicar ou receber informações verdadeiras, sem discriminações ou impedimentos” [9]

Nota-se, portanto, que a Constituição estabeleceu, expressamente, como princípio[10] a ampla liberdade de expressão. A importância da consagração da ampla liberdade de expressão como princípio constitucional está em que os princípios, entendidos como normas, são dotados de eficácia, aplicabilidade e impositividade, e servem de fundamento para o ordenamento jurídico, balizando sua interpretação e integração, como expressão imediata do pensamento e dos anseios populares.

Não obstante, a Constituição não a concebe como direito absoluto (na verdade, direitos absolutos não existem), admitindo a possibilidade deste direito vir a sofrer restrições, em razão do exercício de outros direitos fundamentais ou de outros valores constitucionais.


3. Liberdade de Expressão e Direito à Informação

Ainda em relação à liberdade de expressão, que pode ser caracterizada como gênero, a Constituição previu, entre suas espécies, o direito à informação geral, no art. 5o, XIV - “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”, no capítulo dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais[11] . Também previu, no capítulo referente à Comunicação Social, o direito à informação jornalística, no art. 220, parágrafo 1o – “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5o, IV, V, X, XIII, XIV.”.

O direito à liberdade de expressão e o direito à informação estão intimamente relacionados, mas não se confundem, embora se complementem. Interessa aqui fazer a diferenciação de ambos, pois é relevante para a demarcação do âmbito de proteção do direito, bem como dos limites e responsabilidades decorrentes do seu exercício.

A liberdade de expressão é um direito individual, caracterizando-se pela não interferência do Estado ou de outras pessoas no seu exercício. O direito à informação, por sua vez, é um direito coletivo, pois é entendido como o direito da coletividade de ter acesso a acontecimentos, fatos, situações de interesse geral ou particular.

Esse direito compreende as liberdades de informar e de ser informado. Segundo Albino Greco[12],

“a primeira coincide com a liberdade de manifestação do pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difusão; a segunda indica o interesse sempre crescente da coletividade para que tanto os indivíduos como a comunidade estejam informados para o exercício consciente das liberdades públicas.”

Outra diferença refere-se ao objeto desses direitos, pois

“O objeto da liberdade de expressão compreende os pensamentos, idéias e as opiniões,enquanto que o direito à informação abrange a faculdade de comunicar e receber livremente informações sobre fatos, ou seja, sobre fatos que podem ser ‘considerados noticiáveis’. Fatos noticiáveis são aqueles sobre os quais o comunicador procura acautelar-se no sentido de verificar a idoneidade dos mesmos antes de divulgá-los.”[13]

Percebe-se que a informação sujeita-se a prova da verdade (veracidade), ou seja, os fatos noticiados/expressados podem ser submetidos a comprovação.

“Essa veracidade diz respeito à verdade subjetiva, que consiste no dever de diligência em busca da idoneidade da fonte dos fatos e conseqüente seriedade da notícia antes de qualquer divulgação, uma vez que a verdade objetiva não existe, pois está unicamente na atitude espiritual do observador e não na objetividade das coisas. Portanto, a veracidade da informação não constitui qualidade desta, mas diz respeito à atitude diligente do sujeito com relação à notícia a ser divulgada.”[14]

Opiniões, idéias e juízos de valor (objetos da liberdade de expressão), ao contrário, por serem subjetivos, expressam vivências, crenças, e não podem ser comprovados. Assim, o limite da veracidade a que se submete a informação não se aplica à liberdade de expressão, decorrendo daí que esta possui âmbito de proteção mais amplo do que aquela.

O direito à informação tem sua expressão máxima quando exercido através dos meios de comunicação, pois estes assumem, na sociedade contemporânea, o papel de críticos dos governos, de indivíduos ou grupos, agindo como formadores de opinião e difusores de ideologias, ditando valores e modos de vida.

Esta liberdade de informação jornalística, que também pode ser chamada de liberdade de comunicação, é a antiga liberdade de imprensa, reestruturada para abranger os meios não impressos de comunicação, como o rádio, a televisão e a internet, uma vez que “as novas técnicas de conservação, reprodução e transmissão à distância, inclusive satélites de comunicações, abriram novas e inimagináveis expectativas de difusão e propagação das obras intelectuais.” [15]

A liberdade de informação jornalística deve concretizar o direito coletivo à informação. Nesse sentido, convém reproduzir a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA:

“A liberdade de informação [jornalística] não é simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalística ou do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial. A liberdade dominante é a de ser informado, a de ter acesso ás fontes de informação, a obtê-la. (...) Reconhece-se-lhes o direito de informar ao público os acontecimentos e idéias, mas sobre ele incide o dever de informar à coletividade tais acontecimentos e idéias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrário se terá não informação, mas deformação.”[16]

Conforme vimos, o primeiro limite a que se sujeita a liberdade de informação é o da veracidade das informações. No entanto, há outros limites que atingem tanto a liberdade de expressão quanto a liberdade de informação. Esses limites serão tratados no próximo tópico.


4. Limites da liberdade de expressão

A Constituição Federal proíbe que a liberdade de manifestação do pensamento, de expressão, de criação e de informação sujeitem-se a censura ou licença, bem como sofram qualquer restrição que não esteja fundada na própria Constituição (art. 5o, IV e IX c/c art. 220). E, efetivamente, a Constituição estabelece limites ao exercício da liberdade de expressão, que não constituem cerceamento ao direito, mas garantia de que o exercício desse direito não seja abusivo.

Neste sentido, o art. 220, parágrafo 1o, prevê que a liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social deverá observar o disposto no art. 5o., IV (vedação do anonimato), V (direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem), X (inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas), XIII (liberdade de exercício profissional, com atendimento das qualificações profissionais que a lei estabelecer) e XIV (resguardo do sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional).

A proibição do anonimato garante a identificação do comunicador, ou seja visa a identificar “a autoria do produto do pensamento manifestado, para, sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros”[17]

“O direito de resposta ou direito de retificação é a faculdade que a lei dá ao interessado de corrigir uma publicação ou transmissão errônea ou ofensiva, que contra ele foi divulgada pelos veículos de comunicação, como jornal, periódico, emissora de rádio e televisão, cinema, agência de notícias. Quer dizer, o direito de resposta – e vamos frisar, direito de retificação – acode ao interessado mesmo quando erroneamente ele seja elogiado, porque o objetivo é restabelecer a verdade que não foi colocada na versão publicada ou transmitida pelo meio de comunicação.”[18]

Com relação aos chamados direitos de personalidade, direitos fundamentais invioláveis inscritos no art. 5o., X, estes são considerados como componentes da dignidade humana, que por sua vez, é fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro (art. 1o , III, CF). Tanto o direito à liberdade de expressão como os direitos de personalidade têm o status de princípio constitucional, positivado como direito fundamental.

Quando o exercício do direito à liberdade de expressão conflita com o direito à honra, à intimidade, à vida privada ou à imagem das pessoas, ocorre o que a doutrina chama de colisão de direitos fundamentais. Os critérios clássicos para solução de antinomias, a saber: (a) cronológico – lei posterior revoga a anterior, (b) hierárquico – lei superior revoga a inferior e (c) especialidade – lei especial revoga a geral, não podem ser utilizados neste caso, pois tratam-se de normas de igual hierarquia, de igual valor, de igual importância no sistema jurídico.

Deve-se ter em mente o princípio da unidade da Constituição, segundo o qual as normas constitucionais devem ser interpretadas em relação ao conjunto, que constitui um todo harmônico; pois, tratando-se de resultado de uma vontade unitária (a popular), voltada para o mesmo fim de desenvolvimento humano, a Constituição não pode conter contradições, devendo suas normas serem harmonizadas ou otimizadas, para produzir um equilíbrio, sem comprometer a eficácia de qualquer delas.

“Havendo colisão entre valores constitucionais (normas jurídicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar é a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordância prática, que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o ‘melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes’(LERCHE)”[19]

Não se trata, pois, de estabelecer um peso, ou uma prevalência absoluta de um valor em detrimento de outro, mas de buscar, diante das peculiaridades de cada caso, atendendo ao princípio da proporcionalidade[20], a solução que se mostre mais adequada ao caso concreto, com o menor prejuízo possível aos direitos em colisão.

No que tange à expressão por meio dos veículos de radiodifusão de sons e de sons e imagens (rádio e televisão), a Constituição estabelece, ainda, no art. 221, princípios que devem ser seguidos na sua produção e programação: ”(I) preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; (II) promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; (III) regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; (IV) respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.”

Além disso, ainda sobre a tutela dos veículos de radiodifusão, a União detém a titularidade dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, que pode explorar diretamente ou por delegação à iniciativa privada, mediante autorização, concessão ou permissão (CF, art. 21, XII, a). A propriedade das empresas é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou empresas brasileiras constituídas sob as leis brasileiras, co sede no país, aos quais caberá a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual (art. 222). Compete ao poder público outorgar e renovar a concessão, permissão ou autorização, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal (art.223). A outorga e a renovação da concessão ou permissão deverão passar pelo crivo do Congresso Nacional (art. 223, parágrafos, 1o, 2o e 3o). A Concessão ou permissão terá prazo de 10 anos para emissoras de rádio e de 15 anos para as emissoras de televisão (art. 223, parágrafo 5o.)

A informação divulgada através dos meios de radiodifusão de sons e imagens constitui forma de comunicação entre “interlocutores ausentes”[21], qualificando-se pelo potencial conhecimento da informação por um grande número de pessoas indeterminadas (que podem possuir menor maturidade ou discernimento). Desta forma, mostram-se pertinentes as disposições constitucionais no sentido de regulamentar a atuação dos veículos de radiodifusão enquanto difusores e formadores de opinião, de maneira a preservar a cultura nacional e os valores ético-sociais.

No parágrafo 3o do art. 220, a Constituição autoriza a lei federal a (I) “regular diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendam, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada”; (II) “estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariarem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.”

E no parágrafo 4o, afirma a Constituição que “a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios que decorrem de seu uso.”

Nota-se que a norma constitucional que estabelece a liberdade de expressão é norma de eficácia contida, ou seja, é norma “em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer e nos termos de conceitos gerais nela enunciados.”[22]

Sobre a eficácia das normas constitucionais, cumpre ainda lembrar que o parágrafo 1o. do art. 5o. da Carta Constitucional estatui que “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, sendo capazes de produzir efeitos jurídicos, regulando, desde a edição da Constituição, as relações jurídicas que lhe são submetidas.

O caso da liberdade de expressão, entretanto, possui uma peculiaridade, pois a norma constitucional estabelece quais as hipóteses em que poderá ser estabelecida norma restritiva do direito à liberdade de expressão, sendo vedado ao legislador infraconstitucional estabelecer qualquer limite fora dessas hipóteses.

Em relação às disposições contidas no art. 220, parágrafos 3o, II, e 4o, interessa ainda notar que não está autorizada a atuação direta do Estado para a defesa dos interesses referidos no parágrafo 3o, mas tão somente a criação de mecanismos que possibilitem que os indivíduos se defendam; ao contrário, no parágrafo 4o, estabeleceu atuação positiva do Poder Público, que além de impor restrições legais à propaganda de determinados artigos, poderá determinar a divulgação de advertências sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

No mesmo sentido, a Constituição estabeleceu a competência da União para exercer a classificação, com caráter indicativo, de diversões públicas e programas de rádio e televisão (art. 21, XVI), o que significa que as empresas concessionárias de rádio e televisão poderão discordar da classificação efetuada pelo poder público, exibindo programas em desacordo com aquelas orientações, pois a expressão “indicativo” tem o significado de facultativo, não obrigatório. Não obstante, as emissoras deverão informar aos telespectadores sobre a natureza do programa, podendo, ainda, sujeitar-se a responsabilização por desrespeito aos princípios constantes do art. 221. Saliente-se que a concessão ou permissão de emissoras de rádio e televisão pode ser cancelada, antes de vencido o prazo, por decisão judicial (art. 223, parágrafo 4o)

As limitações de que tratamos até agora referem-se a estados de normalidade, mas em estados de exceção, como o estado de defesa e estado de sítio, a liberdade de expressão poderá sofrer outras restrições, enunciadas nos art.136, parágrafo 1o, I, c – “o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de duração , especificará as áreas a serem abrangidas e indicará,nos termos da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I-restrição aos direitos de:(...) c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica” e art. 139, III – “na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137,I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...) III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei”

A liberdade de expressão é, pois, a regra, e sua limitação, a exceção. Assim,

“o Poder Público, ao pretender restringir o âmbito de proteção dessa liberdade para atender os limites supracitados, terá que justificar a necessidade da intervenção e só poderá efetivar a restrição por meio de lei (reserva de lei explícita ou implícita autorizada pela Constituição). A restrição deverá ainda satisfazer a máxima da proporcionalidade, de forma que resulte intacto o núcleo essencial da liberdade de expressão e informação.”[23]


5. Controle Jurisdicional da Liberdade de Expressão

A Constituição Federal previu a liberdade de expressão, independente de censura ou licença, mas não a concebeu como direito absoluto, comportando restrições fundadas na própria Constituição. Essas restrições decorrem do exercício de outros direitos fundamentais, bem como de valores coletivos consagrados na Constituição, e seu alcance varia de acordo com o conteúdo da expressão e do meio que utiliza.

Havendo violação, por parte do transmissor da informação ou expressão, dos limites constitucionalmente impostos à liberdade de expressão, qualquer pessoa que se sentir lesada está legitimada a pleitear a reparação do dano. ( art. 5o, V)

O meio de controle por excelência dos indivíduos que se sintam lesados em decorrência do exercício do direito à liberdade de expressão é o Poder Judiciário, pois, conforme prevê o art. 5o, XXXV da Constituição, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

“O exercício da liberdade de expressão pode, em diferentes situações, violar a ordem jurídica e afetar a esfera de direitos de outrem, sujeitando o agente a conseqüências jurídicas de natureza civil ou penal. O controle judicial singulariza-se pela independência e imparcialidade do órgão que o exerce, e obedece a um devido processo legal , que inclui o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5o, LIV e LV)”[24]

Questão que se coloca, quanto à apreciação pelo Poder Judiciário dos abusos cometidos no exercício da liberdade de expressão está em saber se este Poder poderá agir antes de acontecido o dano, impedindo a veiculação de informação lesiva ao direito de terceiros ou se somente poderá verificar a ocorrência de danos após a difusão da informação, quando a reparação deverá converter-se em perdas e danos.

Há, na doutrina pátria, opiniões em ambos os sentidos. Transcrevemos algumas manifestações

Entendendo que a tutela jurisdicional somente poderá ocorrer após a divulgação da informação:

“Não pode o Estado impedir uma informação ou idéia de circular, ainda que essa informação ou idéia afronte direitos fundamentais. A pessoa ou órgão que, no exercício de seu direito de expressão ou informação, violar direitos de terceiros deverá responder civil, penal e mesmo administrativamente pelo abuso, nos termos da legislação infraconstitucional em vigor. A indenização expressamente prevista no art. 5o, V e X, da Constituição terá nessa hipótese uma dupla função: a satisfação material e moral do ofendido e a punição do infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima.”[25]

“Qualquer restrição deve ser determinada por ordem judicial, mediante o devido processo legal. E, mesmo o Poder Judiciário só deve impor qualquer restrição à liberdade de expressão quando for imprescindível para salvaguardar outros direitos que não possam ser protegidos ou compostos de outro modo menos gravoso. Especialmente, a concessão de liminares só deve ocorrer em casos muitíssimos excepcionais. Na maioria das vezes, o direito invocado pode ser perfeitamente composto com a indenização por dano moral, o que é melhor solução do que impedir a livre expressão.” [26]

Em sentido contrário, entendendo que a atuação do Poder Judiciário poderá ser anterior à divulgação da informação:

“Os direitos de personalidade não podem ser garantidos adequadamente por uma espécie de tutela que atue somente após a lesão do direito. Admitir que tais direitos apenas podem ser tutelados por meio da técnica ressarcitória é o mesmo que dizer que é possível a expropriação destes direitos, transformando-se o direito ao bem em direito à indenização. Não é preciso lembrar que uma tal espécie de expropriação seria absurda quando em jogo direitos invioláveis do homem, assegurados constitucionalmente.”[27]

“O Poder Judiciário pode intervir previamente, de modo cautelar na liberdade de informação jornalística, sem que tal atuação se confunda com a censura prévia. O cidadão não pode ser obrigado a aguardar a efetivação do dano nem pode ficar inerme diante de uma ameaça a um direito, ainda que essa ameaça provenha do exercício da liberdade de informação jornalística. Assim, o controle jurisdicional prévio dos abusos da liberdade de imprensa, exercido sempre e exclusivamente pelo Poder Judiciário, é cabível e admissível pela ordem constitucional democrática vigente.” [28]

Além da hipótese de violação de direitos individuais, se os direitos lesados ou sob ameaça de lesão forem direitos coletivos, como por exemplo, no caso de desrespeito aos princípios constantes do art. 221, é cabível ação civil pública para tutelar esses direitos.

A ação civil pública vem prevista constitucionalmente no art. 129, III, que estabelece entre as funções institucionais do Ministério Público a promoção desta ação “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. A ação civil pública encontra-se regulamentada pela Lei n. 7. 347/85, para a tutela dos direitos metaindividuais ali nominados (meio ambiente, direitos do consumidor, etc.) e de “outros interesses difusos e coletivos” (art. 1o, IV). Por sua vez, o art. 81,I, da Lei n. 8.078/90 dá o conceito legal de interesse difuso, como “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.”

Como vimos, o direito à informação é direito coletivo e, assim, a ação civil pública constitui remédio idôneo para a proteção deste direito.


6. Considerações Finais

O presente estudo procurou explicitar o tratamento dado pela ordem constitucional vigente ao direito à liberdade de expressão.

Verificamos que a atual Constituição, opondo-se à ordem anterior, repudiou a censura à expressão sob qualquer forma ou veículo, estabelecendo como princípio a ampla liberdade de expressão, por entendê-la alicerce do Estado Democrático de Direito.

A Constituição previu também, os limites a que deve se sujeitar a liberdade de expressão, no sentido de garantir que seu exercício não seja abusivo e atinja outros direitos ou valores consagrados constitucionalmente.

A fim de garantir que a sociedade e os indivíduos se protejam e defendam dos abusos da liberdade de expressão a Constituição estabeleceu a competência do Poder Judiciário para apreciar as questões envolvendo essa liberdade, objetivando o respeito ao direito de terceiros a aos valores constitucionais, sem, no entanto depreciar a liberdade de expressão.


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TORRES, José Henrique Rodrigues. A censura à imprensa e o controle jurisdicional da legalidade. Revista dos Tribunais, n. 705, p. 25-33. jul./1994.


Notas

[2] GARCIA, Guiomari Garson da Costa, Estado Democrático de Direito e liberdade de expressão e informação, p.259.

[3] REZEK, Francisco. O Direito Internacional no Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2002.

[4] HORTA, Raul Machado. Constituição e direitos individuais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 20, n.79, p.147-164, jul/set.1983

[5] FARIAS, Edilsom. Democracia, censura e liberdade de expressão e informação na Constituição Federal de 1988 . Jus Navigandi, Teresina, a.5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2195>. Acesso em: 26 jan. 2004.

[6] BARROSO, Luís Roberto, Liberdade de expressão , censura e controle da programação televisiva. RT/ 790, p.132.

[7] BARROSO, Luís Roberto, Liberdade de expressão , censura e controle da programação televisiva. RT/ 790, p.131.

[8] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1997.p.235.

[9] GARCIA, Guiomari Garson da Costa, Estado democrático de Direito e Liberdade de Expressão e Informação, op.cit. p.285.

[10] Segundo VEZIO CRISAFULLI (La Constituzione e le sue Disposizione di Principio, Milão, 1952, p.15) “princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.” Apud, BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros Editores, 2003. p. 257.

[11] Ainda com relação ao direito de informação, a Constituição garantiu o direito de receber de órgãos públicos informações de interesse pessoal ou de interesse coletivo ou geral (art. 5o., XXXIII) e previu o instrumento do habeas data para assegurar o conhecimento ou retificação de informações constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.(art. 5o., LXXII)

[12] Apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1997.p. 239.

[13] LANER, Vinícius Ferreira, Algumas considerações sobre o direito à informação e à liberdade de expressão no Brasil. Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 18, jul./dez. 2002. p. 78.

[14] GARCIA, Guiomari Garson da Costa, Estado democrático de Direito e Liberdade de Expressão e Informação, op.cit. p.288-9.

[15] SILVA FILHO, Artur Marques da . A inserção dos músicos nos direitos conexos. Revista de Direito Civil: Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 14, n. 52, p. 83, abr./jun. 1990.

[16] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1997. p. 240.

[17]SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1997. p. 238.

[18] LANER, Vinícius Ferreira, Algumas considerações sobre o direito à informação e à liberdade de expressão no Brasil. Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 18, jul./dez. 2002. p. 88.

[19] LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/2625>. Acesso em: 26 jan. 2004.

[20] adequação dos meios aos fins.

[21] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1997.p.237.

[22] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. p.116. Apud GARCIA, Guiomari Garson da Costa, op. cit. p. 288.

[23] FARIAS, Edilsom. Democracia, censura e liberdade de expressão e informação na Constituição Federal de 1988 . Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2195>. Acesso em: 26 jan. 2004.

[24] BARROSO, Luís Roberto, Liberdade de expressão , censura e controle da programação televisiva. RT/ 790, p.134.

[25] SUIAMA, Sérgio Gardenghi, Censura, liberdade de expressão e colisão de direitos fundamentais na constituição de 88. apud GARCIA, Guiomari Garson da Costa, Estado democrático de Direito e Liberdade de Expressão e Informação, op.cit. p.290. nota de rodapé, este autor está de acordo com esta posição.

[26] CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti de. Apud BARROSO, Luís Roberto, Liberdade de expressão, censura e controle da programação televisiva. RT/ 790, p.141.

[27] MARINONI, Luis Guilherme. Questões do do novo processo civil brasileiro.Curitiba: Juruá,1999. Apud GARCIA, Guiomari Garson da Costa, Estado democrático de Direito e Liberdade de Expressão e Informação, op.cit. p.290. nota de rodapé

[28]TORRES, José Henrique Rodrigues. A censura à imprensa e o controle jurisdicional da legalidade. Revista dos Trribunais,, n. 705, jul./1994. p. 32.



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ANDRADE, Camila Cardoso de. Regime constitucional da liberdade de expressão . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4968, 6 fev. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/55276. Acesso em: 28 mar. 2024.