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O contraditório, a ampla defesa e a responsabilidade civil do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

O contraditório, a ampla defesa e a responsabilidade civil do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

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Cabe reparação civil pelo INSS quando houver suspensão de benefício previdenciário, sem que seja oportunizada qualquer defesa administrativa por parte do beneficiário.

Introdução

Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é uma autarquia do Governo Federal brasileiro acoplada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social que tem como finalidade receber as contribuições para a sustentação do Regime Geral da previdência social, sendo também responsável pelas concessões dos benefícios previdenciários previstos pelo ordenamento jurídico.

No presente trabalho abordaremos de forma sucinta o modo de como os direitos previdenciários são concedidos pela autarquia e quais são os tipos de benefícios ofertados.

Após, e com enfoque especial trataremos o modus operandi de como os benefícios previdenciários são suspensos e/ou extintos, quais os procedimentos devem ser seguidos, e se há responsabilidade civil quando não forem respeitados os procedimentos previstos em lei, sempre tendo como guia o art. 37, §6° da Constituição Federal que trata da responsabilidade civil objetiva da Administração Pública.

Por último colacionamos jurisprudências acerca do tema de diferentes tribunais, inclusive dos tribunais superiores.


 1. Instituto Nacional de Seguro Social

A criação do INSS tem como fundamento a lei 8.029 de 12 de abril de 1990, que em seu artigo 17 asseverou que “o Poder Executivo está autorizado a instituir o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, como autarquia federal, mediante fusão do Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social - IAPAS, com o Instituto Nacional de Previdência Social - INPS”

O acrograma INSS significa “Instituto Nacional do Seguro Social”, é uma autarquia do Governo Federal brasileiro acoplada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social que tem como finalidade receber as contribuições para a sustentação do Regime Geral da previdência social.

O INSS por receber as contribuições para a Previdência Social fica responsável pelo pagamento dos benefícios previdenciários, tais como: aposentadoria, auxílio-doença, pensão por morte, auxílio-acidente e outros direitos.

Para ser um beneficiário do INSS em regra o cidadão necessita colaborar de modo mensal com a previdência, essa contribuição pode ser realizada de forma autônoma ou mediante descontos realizados pelo empregador em um emprego registrado.

1.1. Tipos de benefícios previdenciários

De acordo com o site institucional da previdência “Benefícios consistem em prestações pecuniárias pagas pela Previdência Social aos segurados ou aos seus dependentes” como “forma a atender a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; maternidade e adoção; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes”.

No ordenamento jurídico brasileiro existem diversos auxílios previdenciários, vejamos alguns deles, sempre indicando e citando a legislação que os ampara:

a) Amparo assistencial ao idoso (Lei n°  8742 de 1993);

b) Amparo assistencial ao portador de deficiência (Lei n° 8.742/93);

c) Aposentadoria especial (Lei n° 8.213/91);

d) Aposentadoria por idade (Lei n° 8.213/91);

e) Aposentadoria por invalidez por acidente do trabalho (Lei n° 8.213/91);

f) Aposentadoria por invalidez previdenciária (Lei n° 8.213/91);

g) Aposentadoria por tempo de contribuição (Lei n° 8.213/91);

h) Aposentadoria por tempo de serviço de professor (Emenda Constitucional n° 20/98);

i) Auxílio-acidente por acidente do trabalho (Lei n° 8.213/91);

j) Auxílio-acidente previdenciário (Lei n° 8.213/91);

k) Auxílio-doença por acidente do trabalho (Lei n° 8.213/91);

l) Auxílio-doença previdenciário (Lei n° 8.213/91);

m) Auxílio-reclusão (Lei no 8.213/91);

n) Salário-maternidade (Lei no 8.213/91)

o) Dentre outros

Todos esses benefícios acima indicados devem ser requeridos obrigatoriamente de forma administrativa por aqueles que se acham no direito de receberem, ou seja, aqueles que a lei indicar como beneficiários.

1.2. Requerimento do Benefício

Os benefícios devem ser obrigatoriamente requeridos juntos a uma das agencias do INSS espalhadas pelo País, sendo a forma costumeira de realizar os pedidos por meio de agendamentos que podem ser realizados junto ao site institucional do INSS (http://www.previdencia.gov.br/ ) ou por telefone de modo gratuito no n° 135.

1.3. Obrigatoriedade da prévia negativa administrativa para ingresso judicial

Em regra não se precisa para ingressar no Poder Judiciário protocolar qualquer pedido administrativo, com a consequente recusa do requerimento pela Administração Pública, quando houver direitos lesados, pois o art. 5° da Constituição Federal aduz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O Poder Judiciário pode e deve ser acionado quando o titular de algum direito tiver suas garantias não observadas, exemplos: foi submetido à tortura (art. 5°, III da CF); b) teve sua casa penetrada sem seu consentimento (art. 5°, XI da CF); c) foi compelido a associar-se alguma entidade (art. 5, XX da CF); todos esses acontecimentos são espécies de lesões a direitos subjetivos, no qual pode o interessado buscar a tutela jurisdicional sem que necessariamente precise-se de uma negativa junto ao Poder Executivo, ou seja, negativa administrativa.

Mas, quando o assunto é de matéria previdenciária (conforme são os benefícios previdenciários) tal como abordado neste artigo, o ordenamento jurídico é bastante claro que se deve obter uma negativa administrativa para que nasça o direito de ingressar com o pedido judicial, constituindo-se uma exceção à regra.

Apenas tem que se ter em mente que a exigência do prévio requerimento administrativo não deve ser confundida com o exaurimento da via administrativa.

O exaurimento denota que o interessado não precisa recorrer até a última instância administrativa para depois provocar o Judiciário, bastando apenas que o órgão da administração negue seu requerimento, ou seja, ofereça resistência a sua pretensão.

Para elucidar a questão seguem jurisprudências sobre o assunto:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE REVISÃO DA RMI. PENSÃO POR MORTE ORIGINÁRIA DE BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE. ART. 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO FEITO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ART. 267, VI, DO CPC. HIPÓTESE DO ENUNCIADO Nº 103 DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS FEDERAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.  I - Caso em que a apelante se insurge contra a sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, ante a ausência de requerimento administrativo, em ação ajuizada com o fim de obter a revisão da RMI de seu benefício previdenciário de pensão por morte, originária de benefício de incapacidade, para que fossem considerados, no cálculo inicial, os 80% maiores salários-de-contribuição, nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. II - Observa-se que o INSS sequer teve oportunidade de tomar ciência da possível alteração dos salários-de-contribuição, a ensejar a pretendida revisão, o que acarreta a carência de uma das condições da ação, tornando-se impossível o seu prosseguimento. III - A exigência do prévio requerimento administrativo não deve ser confundida com o exaurimento da via administrativa. Este último significa que o autor não precisa recorrer até a última instância administrativa, interpondo recursos enquanto possível, para depois provocar o Judiciário. Basta que o órgão da administração negue seu pedido, ou seja, ofereça resistência à pretensão, ou que demore por tempo superior ao aceitável para analisar o pleito. IV - Considerando, ademais, que quando a autora ingressou com a ação, como bem destacou o i. magistrado na sentença, já havia sido restabelecido o entendimento que vigorava antes da edição do Memorando nº 19, que suspendeu o processamento da revisão em comento, verifica-se haver falta de interesse de agir da segurada na presente demanda judicial, em 13/06/2011, quando ajuizado o feito, encontrava-se em vigor o Memorando Conjunto nº 21/DIRBEN/INSS, de 15/04/2010, dispondo sobre a revisão administrativa de acordo com o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, assim constando no seu item 4.3: “as revisões para o recálculo dos benefícios serão realizadas mediante requerimento do interessado ou automaticamente, quando processada revisão por qualquer motivo”. V - Precedente desta Corte, bem como Enunciado nº 103 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais do Estado do Rio de Janeiro (“Considerando que o INSS vem implantando administrativamente a revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte (concessão originária) e auxílio-reclusão (concessão originária), na forma do art.29, II, da Lei nº 8.213/91, falece ao segurado interesse de agir na ação judicial que postula tal revisão, ajuizada após a publicação deste enunciado, sem prévio requerimento administrativo ou inércia da Administração Pública por período superior a 45 dias, se requerido administrativamente. Fundamentos: Atos Administrativos Memorandos-Circulares nº 21/DIRBEN/PFEINSS e 28/INSS/DIRBEN”). VI - De outra parte, não há violação ao preceito do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), posto que não há necessidade de provocação do Judiciário ante a ausência de lesão ou ameaça a direito, eis que este ainda não foi examinado na via própria. É preciso que se compreenda que o Judiciário não é sempre a primeira ou única via para a obtenção de prestação que sequer foi solicitada perante o obrigado a cumpri-la. Este entendimento não se contrapõe ao princípio constitucional do livre acesso à justiça, por não impedir um posterior ajuizamento da ação, em caso de negativa do pleito, demora excessiva ou exigência de documentação incompatível ou desnecessária, na esfera administrativa. VII - Apelação a que se nega provimento. (grifos nossos).

PREVIDENCIÁRIO- PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA DIRETAMENTE PELO JUDICIÁRIO - AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - CARÊNCIA DE AÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO - NÃO VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ENUNCIADO Nº 77 DO FONAJEF. 1. A ausência de prévio requerimento administrativo junto ao órgão previdenciário importa em ausência de interesse de agir, uma das condições da ação, não se confundindo com a desnecessidade de exaurimento da via administrativa. Como no presente caso não há requerimento administrativo formulado pela autora, constata-se que a Administração Pública não examinou a pretensão, não havendo como saber se esta poderia ser satisfeita sem a necessidade da via judicial, ainda que haja contestação pela autarquia ré, pois o interesse processual é condição da ação, e não sendo provado de plano, dá ensejo à extinção do processo sem julgamento do mérito. 2. Mesmo considerando que cada caso possui as suas próprias peculiaridades, e há precedentes, com base no princípio da celeridade e economia processual, em que se supera esta questão, especialmente quando o processo já tramitou por tempo razoável e chega ao Tribunal com uma sentença de mérito, o fato é que, in casu, restou evidenciado que a autora não pretendia, desde o início, ingressar com pedido administrativo para obter a concessão do seu benefício. A via judicial não pode ser usada para substituir a via administrativa como meio mais eficaz de se conquistar o pleito, fazendo do Poder Judiciário um trampolim para deixar de submeter o pleito à via administrativa, que é a regra.  3. De outra parte, não há violação ao preceito do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (•a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito–), posto que não há necessidade de provocação do Judiciário ante a ausência de lesão ou ameaça a direito, eis que este ainda não foi examinado na via própria. É preciso que se compreenda que o Judiciário não é sempre a primeira ou única via para a obtenção de prestação que sequer foi solicitada perante o obrigado a cumpri-la. Este entendimento não se contrapõe ao princípio constitucional do livre acesso à justiça, por não impedir um posterior ajuizamento da ação, em caso de negativa do pleito, demora excessiva ou exigência de documentação incompatível ou desnecessária, na esfera administrativa.4. •o ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo– (Enunciado 77 do FONAJEF). 5. No caso em tela, não há nenhuma situação excepcional que autorizaria superar a regra geral para os pedidos de concessão de benefício. 6. Apelação a que se nega provimento.” (negritei).

De acordo com o enunciado 77 do FONAJEF (Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais)  “O  ajuizamento  da  ação  de  concessão  de  benefício  da  seguridade  social  reclama  prévio requerimento administrativo” entendimento também  que se coaduna com a melhor doutrina.


2. Procedimento de suspensão e/ou extinção de benefício previdenciário

Depois de todos os procedimentos para obtenção do benefício previdenciário, seja ele qual for, e do jeito que fora realizado (perícia, análise documental e etc), o beneficiário receberá mensalmente um quantia no qual poderá viver de dignamente, ou pelo menos de modo mais digno.

Preenchidos os requisitos da lei, o requerente fará jus ao seu benefício, e as garantias que ele lhe traz, só podendo seu benefício ser suspenso ou extinto caso sejam respeitados os mesmos procedimentos administrativos resultantes do deferimento do benefício, ou seja, devem ser respeitados os princípios do contraditório e ampla defesa previsto no art. 5, LV da Constituição Federal (e legislação complementar), verbis:  “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A Administração Pública jamais deverá suspender e/ou extinguir benefício previdenciário sem ofertar espaço de defesa para o beneficiário, pois é direito constitucional dos brasileiros e residentes no país o uso do contraditório e da ampla defesa, seja no processo administrativo ou judicial, com os meios e recursos a ele inerentes.

O contraditório pode ser definido pela expressão latina audiatur et altera pars, que quer dizer “ouça-se também a outra parte”. Este princípio consiste no direito do beneficiário da previdência de ser ouvido antes da suspensão e/ou extinção do benefício, e caso não seja, a decisão de suspender e ou mesmo extinguir o auxílio será tido por nula, vez que afronta direito constitucional.

Oportuno transcrever a definição de contraditório do festejado processualista Nelson Nery Junior:

“Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para   demonstrar   a   existência   de   seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.”

O contraditório é corolário do Estado de Direito, a sua não observação em qualquer das instâncias e procedimentos, inclusive quando trata-se de beneficio previdenciário, leva o processo a uma ilegalidade tão profunda que não pode ser convalidada pela Administração Pública.

O princípio da ampla defesa é o princípio que afiança a defesa no domínio mais abarcante admissível. É a segurança de que a defesa é o mais autêntico dos direitos do homem. É princípio básico da ampla defesa que não pode haver restrição infundada de defesa, ou seja, se existir falta de defesa mesmo no processo administrativo de suspensão e/ou extinção de benefício previdenciário este poderá ser invalidado.

Além dos princípios acima citados, a Administração Pública deve necessariamente observar os seguintes princípios: a) da legalidade; b) finalidade; c) motivação; d) razoabilidade; e) proporcionalidade; f) moralidade; g) ampla defesa; h) contraditório; i) segurança jurídica; j) interesse público; k) e eficiência (Lei 9784 de 1999 que regula o procedimento administrativo no âmbito federal).

È certo que se Administração Pública tentar suspender o benefício ela terá de observar os princípios acima citados, ofertando espaço para que o beneficiário venha a se defender no processo, não o fazendo, a Administração estará incorrendo em erro, sujeito a reparação por danos morais e materiais.


3. Responsabilidade Civil

Responsabilidade civil é o dever de reparar o dano que uma pessoa, seja ela física ou jurídica, ocasiona a outrem. No direito, a teoria da responsabilidade civil investiga e tenta definir em que condições uma pessoa pode ser considerada culpado pelo dano suportado por outra pessoa e em que alcance está constrangido a repará-lo.

A reparação do dano é realizada por meio de indenização moral ou material, que é quase sempre de ordem patrimonial. O dano pode ser em relação à integridade física, à honra ou aos bens do cidadão.

Nos ensinamentos de César Fiúza a fórmula “responsabilidade” “revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato”.

Sérgio Cavalieri Filho afirma que o vocábulo, no sentido jurídico, designa o “dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico”.

Os elementos da responsabilidade civil, quais sejam, conduta, dano, nexo causal e culpa, devem ser citados e estudados para uma melhor compreensão do tema.

3.1 Elementos da Responsabilidade Civil

3.1.1. Conduta

Por conduta temos que se versa da exteriorização do comportamento do homem que, de caráter voluntário, por ação ou omissão ocasionar resultados proeminentes para o Direito.

Maria Helena Diniz ao tratar do tema alude que conduta é o “ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.”

A conduta pode ser classificada em comissiva que é aquela que se consubstancia numa ação, em um comportamento positivo que se materializa no plano fático; ou omissiva, que é atitude de status negativo, é a conduta contrária ao que se espera, de forma a atingir bem juridicamente tutelado, brotando daí o evento danoso. Gandini e Salomão nos ensinam:

“Por ser uma atitude humana, exclui os eventos da natureza; voluntário no sentido de ser controlável pela vontade do agente, quando de sua conduta, excluindo-se, aí, os atos inconscientes ou sob coação absoluta; imputável por poder ser-lhe atribuída a prática do ato, possuindo o agente discernimento e vontade e sendo livre para determinar-se.”

Tem-se ainda a diferença entre conduta lícita e ilícita como fato gerador da Responsabilidade Civil, podendo citar como exemplo o art. 186 e 187 do Código Civil como forma de explicar a importância da distinção entre licitude e ilicitude quando da reparação de ordem civil. Vejamos na íntegra os artigos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Ato ilícito de acordo com a legislação civilista tanto é a conduta que viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, podendo ela ser comissiva ou omissiva, tanto aquela que excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Somente a conduta classificado como ilícita gera o dever de indenizar.  

 3.2.2. Dano

O dano é elemento primordial na configuração da responsabilidade civil. Isso porque não que falar em dever de ressarcir ou reparar sem a presença do dano.

Conforma-se o dano quando há prejuízo, sofrido pelo lesado, em seu conglomerado de valores agasalhados pelo direito em um determinado ordenamento jurídico.

Cavalieri Filho ao conceituar o dano assevera: “A subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.”

No entanto, não é qualquer dano que é passível de indenização, somente o dano tido por injusto, advindo de ato ilícito conforme discriminado na lei deve ser indenizado, afastando-se daí o dano permitido juridicamente.

No sentido de dano reparável, tem-se os ensinamentos do festejado autor de Diógenes Gasparini, que segundo ele::

“o dano deve ser certo (possível, real, efetivo, aferível, presente – exclui-se, pois, o dano eventual, i. e., o que poderá acontecer); especial (individualizado, referido à vítima, pois, se geral, configuraria ônus comum à vida em sociedade); anormal (excedente aos inconvenientes naturais dos serviços e encargos decorrentes do viver em sociedade); referente a uma situação juridicamente protegida pelo Direito (incidente sobre uma atividade lícita; não são protegidos, por exemplo, os danos decorrentes da destruição de uma plantação de maconha); e de valor economicamente apreciável (não tem sentido a indenização de dano de valor econômico irrisório).”

Esgotado o tema dano, passamos a tratar do conceito de relação/nexo causal.

3.2.3. Relação Causal

O nexo de causalidade versa sobre relação de causa e efeito entre a conduta perpetrada pelo agente causador e o dano suportado pela vítima.

Gisele Leite alude que “A relação causal estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano”. Afirmando ainda que o nexo causal “determina se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente”.

Em suma, o nexo causal é um componente referencial entre a conduta e o efeito. É por meio dele que poderemos apontar fielmente quem foi o ocasionador do dano. Pode-se ainda afiançar que o nexo de causalidade é componente imprescindível em qualquer espécie de responsabilidade civil, seja ela subjetiva - que é aquela que depende do elemento culpa - ou objetiva - que independe do conceito de culpa - bastando que o comportamento do agente seja o ocasionador do dano para que nasça o dever de reparar, tal como é a responsabilidade civil dos servidores do INSS quando produzem qualquer tipo de lesão indenizável em seus beneficiários.

3.2.4. Culpa

Apesar de a culpa ser um componente fundamental na caracterização da responsabilidade civil subjetiva e não tenha nenhuma importância para a responsabilidade civil objetiva é importante avaliar seus traços.

Para a responsabilidade civil quando se fala em culpa toma-se a expressão pela sua acepção mais abarcante, ou seja, a culpa lato sensu. Esta abrange tanto a culpa strictu sensu, quanto o dolo, isto é, o conglomerado de comportamentos adversos ao direito, seja intencional ou não, mas sempre atribuídos ao gerador do dano.

De modo pueril temos a acepção de que a culpa stricto sensu seria a transgressão de uma obrigação, legal ou contratual, por imprudência, negligência ou imperícia; e o dolo seria o abuso de tais deveres de propósito, buscando o efeito que aquele ato irá ocasionar ou, ainda, admitindo o risco de ocasioná-lo.

Passemos a tratar da responsabilidade civil dos servidores do INSS, vez que tal assunto é o objeto do presente artigo.

3.3. Responsabilidade Civil Objetiva do INSS

A responsabilidade objetiva é a responsabilidade advinda do exercício de um comportamento ilícito ou de uma transgressão ao direito de outrem que, para se evidenciar em juízo, independe da aferição de culpa do agente gerador da lesão.

É a responsabilidade de reparação sem o elemento culpa, seja lato sensu ou stricto sensu. Caso em que há a obrigação de indenizar sem que tenha existido culpa do causador do dano.

A chamada responsabilidade objetiva foi consignada no parágrafo único do artigo 927 do atual Código Civil Brasileiro e no art. 37, §6º da Constituição Federal, que possuem as seguintes redações respectivamente: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” e “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Sobre o tema da responsabilidade objetiva prevista no §6° do art. 37 da Constituição Federal, também denominada de teoria do risco administrativo, o ilustre ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello aduz que:

“A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão.

Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público.

Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventusdamni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.”

Para que possamos entender de maneira eficaz o instituto da responsabilidade objetiva do Estado, é imprescindível ponderar a relação jurídica entre Administrador e administrado sob o manto do Estado Democrático de Direito, assegurador dos direitos e garantias fundamentais

Frente a magnificência que possui o Estado para estabelecer a vida em sociedade e conduzir os serviços que deve proporcionar ao cidadão, este se depara em evidente hipossuficiência, ou seja, não tendo condições de rivalizar juridicamente com o Estado.

Ricardo Ramos Rodrigues orientado Renato Duro Dias ao tratar do tema alude:

Em face do princípio da isonomia, que em uma leitura atualizada reza que se trate de forma igual os iguais e desigual os desiguais na medida de sua desigualdade, o instituto em tela vêm para equilibrar a relação entre Estado e administrado, tendo em vista que afasta-se a necessidade de prova da culpa, esta a maior dificuldade encontrada pelo cidadão comum em uma relação jurídica.

Portanto se Administração Pública, aqui representada pelo INSS almejar a suspensão ou o cancelamento de benefício previdenciário já concedido, mas sobre o qual paira a dúvida da irregularidade, mister a instauração de procedimento prévio à prática do ato, com a observância do devido processo legal, no qual está inserto o esgotamento de todas as possibilidades de recurso na via administrativa.

Se houver a  suspensão  de  benefício previdenciário antes  de  oportunizada  qualquer  defesa à apelante, haverá frontal violação dos postulados do contraditório e da  ampla defesa.

O comportamento do INSS não irá encontrar respaldo constitucional indo em clara afronta ao inciso LV do art. 5° da Constituição Federal que diz “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, devendo ela responsabilizar materialmente e moralmente o cidadão, possuidor de benefício previdenciário.

3.3. Jurisprudências sobre o tema

Existem inúmeras jurisprudências que tratam acerca da responsabilidade objetiva do INSS quanto ao tema, condenando a autarquia a reparar materialmente e moralmente o cidadão que teve seu benefício previdenciário extinto ou suspenso sem que haja sido oportunizada qualquer defesa no processo administrativo. Seguem os julgados:

APELAÇÃO CIVEL. PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. RESTABELECIMENTO DE  APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO.  PROCEDIMENTO. AMPLA DEFESA. DEVIDO. PROCESSO LEGAL. INOBSERVÂNCIA.  REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. CONCESSÃO  DEVIDA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Se a Administração Pública almeja a suspensão ou o  cancelamento de benefício previdenciário já  concedido, mas sobre o qual paira a dúvida da irregularidade, mister a instauração de procedimento  prévio à prática do ato, com a observância do devido processo legal, no qual está inserto o esgotamento de todas as possibilidades de recurso  na via administrativa. 2. A suspensão do benefício ocorreu antes de oportunizada defesa à apelante, em frontal violação dos postulados do contraditório e da ampla defesa. 3. O entendimento jurisprudencial se consolidou no sentido de que é possível se comprovar a condição de rurícola por meio de dados do registro civil, como em certidão de casamento ou de nascimento dos filhos e, ainda, em assentos de óbito, no caso de pensão - em suma, por meio de quaisquer documentos que contenham fé pública, prerrogativa que é extensível, inclusive, ao cônjuge do segurado, sendo certo que o art. 106 da Lei n. 8.213/91 contém rol meramente exemplificativo, e não taxativo. 4. Restou comprovado o efetivo exercício de atividade rural, em número de meses igual à carência. Como início razoável de prova material, a autora juntou aos autos a certidão de casamento com a qualificação de rurícola do nubente. 5. Os depoimentos testemunhais colhidos no Juízo de origem corroboram a prova documental no sentido de que efetivamente houve o exercício de atividade rural, na condição de rurícola, por período igual ao número de meses correspondentes à respectiva carência, a concessão da pleiteada aposentadoria é medida que se impõe. 6. Apelação a que se dá provimento para, reformando a sentença, condenar o INSS a restabelecer o benefício de aposentadoria rural por idade da autora, bem como pagar as parcelas vencidas desde a data da suspensão e declarar nulo e sem nenhum efeito o ato administrativo de parcelamento de débito efetuado pela autarquia sob o nº 36.070.031-4. (TRF-1 - AC: 381 BA 2008.33.07.000381-3, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 06/12/2012, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.129 de 19/03/2013)

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DE TRABALHADOR RURAL. RECADASTRAMENTO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. 1. A Administração pode, a qualquer tempo, rever seu ato para cancelar ou suspender o benefício de natureza previdenciária ou assistencial, desde que se observe a presença do contraditório e da ampla defesa, mediante prévio e regular procedimento administrativo. 2. In casu, o INSS não poderia ter suspendido o pagamento do benefício da autora sem o devido  processo legal, uma vez que o inciso LV do art. 5º da Constituição assegura aos litigantes o contraditório e a ampla defesa em quaisquer processos, sem ressalva. 3. No caso concreto, o benefício da autora foi suspenso, sem a instauração do devido processo administrativo. É ilegal a suspensão de benefício previdenciário ao argumento de o beneficiário não realizou o seu recadastramento, sobretudo porque ausente norma legal que ampare essa conduta (de interrupção), e porque não demonstrado que o autor teve conhecimento da necessidade desse procedimento. Isto posto, não merece reforma ar. sentença que concedeu parcialmente o provimento. 4. A responsabilidade pelo censo previdenciário é do INSS e não da instituição bancária, uma vez que cabe a esta apenas a coleta e transmissão de dados cadastrais dos beneficiários ao INSS. Diante disso, não há que se falar em ilegitimidade passiva do INSS nesse  caso. 5. Não há prescrição de fundo de direito quanto à concessão de benefício previdenciário suspenso ou cessado. O fundo de direito dos  benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social não prescreve, uma vez que tal instituto apenas atinge as parcelas sucessivas anteriores ao prazo prescricional. 6. Juros e correção monetária ajustados aos termos do entendimento firmado pelo Pleno deste e Tribunal, na sessão do dia 17.06.2015, segundo o qual, na vigência da Lei nº 11.960/09, os Juros Moratórios deverão incidir à razão de 0,5% ao mês, mesmo com relação à matéria  previdenciária, e a Correção Monetária, de acordo com os termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. No que pertine às custas processuais, importa salientar que o INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual (Súmula 178 do STJ). Entretanto, em sendo o autor beneficiário da justiça gratuita, inexistem despesas processuais a serem ressarcidas pela autarquia. 8. Verba Honorária mantida em R$1.000,00 (mil reais), observados os termos da Súmula nº 111-STJ. 9. Apelação a que se dá parcial provimento. (TRF-5 - AC: 00011525820154059999 SE, Relator:Desembargador Federal Alexandre Costa de Luna Freire (Convocado), Data de Julgamento: 14/01/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: Diário da Justiça Eletrônico TRF5 (DJE) - 04/02/2016 - Página 30)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO SEM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A suspensão ou cessação de qualquer benefício previdenciário deve vir acompanhada da observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Inadmissível a suspensão de benefício pela simples constatação de irregularidades, sem que se garanta ampla defesa no processo administrativo. (TRF4 5009900-50.2013.404.7102, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 26/02/2015). (Destaquei).

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. PROCEDIMENTO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. 1. A jurisprudência do STF e do STJ firmou-se no sentido de que a suspensão ou cancelamento do benefício previdenciário somente é possível após o esgotamento da esfera administrativa, em que devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa. (…). (AC Nº 5009933-08.2011.404.7200/SC, 6ª T, Rel. Des. Federal Celso Kipper, dec. un. Em 17/12/2014). (Destaquei).

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA VIA ELEITA. ANÁLISE DA LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 7/STJ.1. (…). 2. Ainda que ultrapassado o óbice acima apontado, é firme a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a suspensão de benefício previdenciário deve observar o contraditório e a ampla defesa, e só poderá ocorrer após o esgotamento da via administrativa. (…). (STJ, AgRg no AREsp 92215/AL, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 29/05/2013).

A jurisprudência é clara no sentido de que o INSS não pode suspender  pagamento de benefício da autora sem o devido  processo legal, vez que o inciso LV do art. 5º da Constituição assegura aos litigantes o contraditório e a ampla defesa em quaisquer processos, sem ressalva, devendo ressarcir materialmente os meses nos quais houve a suspensão de modo arbitrário.

São também cada vez mais freqüentes as decisões que advogam em favor da reparação por danos morais quando há suspensão arbitrária de benefício previdenciário, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM REEXAME NECESSÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. SUSPENSÃO ARBITRÁRIA E ABRUPTA DO BENEFÍCIO. DECISÃO ACERTADA. 1. A Autarquia, em que pese ter deixado de interpor recurso de apelação, uma vez que reconheceu ser indevido o cancelamento do benefício em questão, ora questiona a sua condenação ao pagamento de danos extrapatrimoniais. 2. Entendeu-se devida a condenação do INSS em danos morais, uma vez que restou comprovado nos autos que a autora vinha recebendo pensão por morte desde 01 (um) ano de vida, e que, após decorridos mais de 61 anos, a parte ré cessou o benefício, sem realizar qualquer procedimento administrativo, a fim de assegurar as garantias constitucionais do segurado.

3. Quedou-se claro que a Administração Previdenciária, a despeito de ter causado lesão indevida à autora e de ter reconhecido o errôneo cancelamento do benefício de natureza alimentar, não cuidou de reativá-lo. 4. É inquestionável que da cessação - arbitrária e indevida - do benefício pela autarquia previdenciária decorreu prejuízos, tanto de ordem material, quanto moral, à autora, que permaneceu durante anos sem receber a renda necessária à preservação de sua dignidade, sendo obrigada a recorrer à via judicial no intuito de ver restabelecido um benefício que, notoriamente, lhe era devido. 5. A natureza alimentar do benefício, por si só, configura elemento suficiente para demonstrar a presunção do prejuízo advindo da suspensão indevida, sendo desnecessária, portanto, qualquer exigência de prova concreta nesse sentido. Precedentes do Eg. TRF da 2ª Região. 6. A decisão recorrida encontra-se, pois, bem fundamentada, não merecendo qualquer reparo. As razões expostas no presente agravo interno não são suficientes ao juízo positivo de retratação, pois não trouxeram qualquer alegação que pudesse convencer esta Relatora em sentido contrário ao decidido. 7. Agravo interno conhecido e desprovido. Processo REO 200951100040495 Orgão Julgador SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA Publicação 14/01/2013 Julgamento 18 de Dezembro de 2012 Relator Desembargadora Federal LILIANE RORIZ

De acordo com a Desembargadora Federal LILIANE RORIZ “a natureza alimentar do benefício, por si só, configura elemento suficiente para demonstrar a presunção do prejuízo advindo da suspensão indevida, sendo desnecessária, portanto, qualquer exigência de prova concreta nesse sentido”.

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA. SUSPENSÃO INDEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AFASTADA. DANOS MORAIS. DEVIDOS. 1. Para a concessão do benefício previdenciário aplica-se o princípio tempus regit actum. Nos termos da legislação previdenciária vigente à época do óbito, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independente de carência para a sua concessão. Inteligência dos artigos 26, I e 74 da Lei nº 8.213/91. 2. A filha é beneficiária do Regime Geral da Previdência Social na qualidade de dependente de 1ª classe do segurado e sua dependência econômica é presumida. 3. Constatado o equívoco do INSS, que cancelou o benefício da incapaz após o óbito da mãe, cadastrada irregularmente como titular, plenamente configurada a culpa da autarquia previdenciária ensejadora do dano moral, arbitrado com razoabilidade, no importe de 5 (cinco) vezes o valor mensal do benefício. 4. A prescrição não corre contra o menor impúbere (art. 169, I, do CC/1916, vigente à época do óbito, e art. 198, I, do CC/2002). 5. Remessa necessária improvida.

O comportamento do INSS em extinguir e/ou suspender beneficio previdenciário, enseja além do restabelecimento do pagamento do benefício e também do retroativo (reparação por dano material) a reparação por dano moral conforme as jurisprudências colacionadas acima.


Conclusão.

Há responsabilidade civil por dano material e moral quando há suspensão e/ou extinção de benefício previdenciário, sem que seja oportunizada qualquer defesa administrativa por parte do beneficiário, ou seja, sem respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.


Referências:

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FIUZA, César. Para uma leitura da Teoria geral da responsabilidade civil. 2007.Disponível:http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/171006q.pdf

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