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Princípios implícitos e explícitos do direito penal na Constituição Federal

Princípios implícitos e explícitos do direito penal na Constituição Federal

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Analisam-se os princípios constitucionais implícitos e explícitos do direito como instrumentos de efetivação da ordem jurídica justa.

Resumo: A análise dos princípios constitucionais implícitos e explícitos do direito penal na Constituição Federal no contexto do ordenamento jurídico brasileiro se apresenta como instrumento de efetivação democrática à ordem jurídica justa. Eles legitimam a função jurisdicional, possibilitando acesso à justiça ao cidadão, substancialmente pela proporcionalidade, razoabilidade e duplo grau de jurisdição, bem como através das garantias processuais e substanciais do Devido Processo Legal.

Palavras-chave: Acesso à justiça. Proporcionalidade. Razoabilidade. Devido Processo Legal.  

Sumário: 1 Introdução. 2 Princípios do Direito Penal na Constituição Federal. 3 Princípios Implícitos. 3.1 Proporcionalidade. 3.2 Razoabilidade. 3.3 Duplo Grau de Jurisdição. 4 Princípios Explícitos. 4.1 Dignidade da Pessoa Humana. 4.2 Devido Processo Legal.  4.3 Proibição da Prova Ilícita. 4.4 Juiz e Promotor Natural. 4.5 Contraditório e Ampla Defesa. 4.6 Presunção de Inocência ou Não-Culpabilidade. 4.7 Celeridade e Razoável Duração do Processo. 5 Conclusão.


1 INTRODUÇÃO

O presente artigo científico possui como objetivo metodológico estudar e analisar a importância dos princípios constitucionais explícitos e implícitos que tenham relação com o direito processual criminal à luz da República Federativa do Brasil, concepções doutrinárias e jurisprudenciais pátrias.

De forma objetiva explicar-se-á as melhores posições doutrinárias conceituais sobre princípios, bem como, as diferenças relevantes entre princípios e regras. É imprescindível compreender a natureza dos princípios para explicar qualquer princípio implícito ou explícito na Carta Magna.     

O Estado Democrático de Direito brasileiro, ao prescrever os princípios constitucionais criminais, deve disponibilizar à  população mecanismos capazes de fazer com que as garantias processuais formais e substanciais às partes sejam observadas, coibindo condutas ilegais e imorais. Assim, supracitados princípios formados por direitos humanos e fundamentais são indispensáveis para a democracia e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático.    

Dessa forma, este trabalho limitar-se-á a estudar os princípios constitucionais criminais implícitos da proporcionalidade, razoabilidade e duplo grau de jurisdição, bem como, os explícitos da dignidade da pessoa humana, devido processo legal, proibição da prova ilícita, juiz e promotor natural, contraditório e ampla defesa, presunção de inocência ou não-culpabilidade, celeridade e razoável duração do processo.


2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

É sabido que os princípios constitucionais são ideias fundamentais que constituem a base do ordenamento jurídico brasileiro, valores supremos da sociedade que podem, ou não, se constituir em normas jurídicas.

Para a doutrina tradicional brasileira, conforme Luís Virgílio Afonso da Silva, princípios são definidos como “mandamentos nucleares” ou “disposições fundamentais” de um sistema, ou ainda, como “núcleos de condensações”. (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 27).

Existem diferentes concepções doutrinárias sobre princípios. Entretanto, é pacífico que todos concordam que os princípios possuem relevante valor moral. Para José Afonso da Silva, “princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”. Para François Ewald “princípios são regras não-escritas e latentes, o juiz os extrai da tradição jurídica e exprime um direito objetivo, assegurando continuidade e estabilidade à ordem jurídica vigente, homogeneizando o sistema jurídico”. Para Ronald Dworkin “os princípios são normas que possuem alto grau de generalidade, ao passo que as regras são normas com baixo nível de generalidade”. Para Robert Alexy, “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas, portanto, são mandamentos de otimização”. Para Luís Roberto Barroso, “os limites jurídicos são capazes de restringir a otimização do princípio, regras o excepcionam em algum ponto e princípios conflitantes procuram se maximizar, impondo a necessidade de ponderação”. Lenio Luiz Strek “sustenta a ideia de que os princípios fecham o sistema porque somente permitem uma resposta correta obtida pela tradição da linguagem” (CARVALHO, 2009, p. 5 a 10).   

José Joaquim Gomes Canotilho (1999, p. 1160 e 1161) vislumbra novos critérios que distinguem os princípios das regras:

A) Grau de Abstração: princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem abstração relativamente reduzida. B) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta. C) Caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico. D) Proximidade da ideia de direito: os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. F) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos das regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. 

Os princípios são classificados em quatro grupos: princípios jurídicos fundamentais (recepção expressa ou implícita no texto constitucional), princípios políticos constitucionalmente conformadores (expressam valores políticos fundamentais do legislador constituinte), princípios constitucionais impositivos (todos os princípios que impõem aos órgãos do Estado, a realização de fins e execução de tarefas) e princípios garantias (instituem direta e indiretamente garantias aos cidadãos) (CANOTILHO apud NERY JÚNIOR1, 2009, p. 30 e 31).  

Por todo o exposto, abordamos as posições doutrinárias mais relevantes sobre as concepções e classificações dos princípios. Nesse sentido, considero para desenvolver o presente trabalho, a corrente doutrinária que pressupõe que os princípios constitucionais criminais são princípios jurídicos fundamentais no atual contexto do ordenamento jurídico brasileiro.


3 PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

No Brasil, embora os princípios implícitos não estejam previstos expressamente na Constituição da República de 1988, é inquestionável a importância dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e duplo grau de jurisdição.

Mesmo sabendo que não existe hierarquia entre os princípios constitucionais, ouso discordar, e considero que os princípios constitucionais implícitos da proporcionalidade, razoabilidade e duplo grau de jurisdição são instrumentos mais valiosos do que os princípios constitucionais explícitos. Considerando que sem a aplicação do princípio da proporcionalidade, não seria possível, por exemplo, que determinado magistrado solucionasse um conflito entre princípios fundamentais; ou que sem a aplicação da razoabilidade, por exemplo, não seria possível que determinado legislador constituinte ordinário fixasse parâmetros razoáveis para legislar sobre leis ordinárias; ou que sem a aplicação do duplo grau de jurisdição, por exemplo, o plenário do Supremo Tribunal Federal definisse novos critérios de julgamentos para reformar decisões judiciais injustas doutros Tribunais. 

Partindo dessa premissa, a violação de quaisquer desses princípios supracitados geram insegurança jurídica, clamor público social, decisões injustas, impunidade, imoralidade administrativa, judicial e descrença ao próprio Estado Democrático de Direito brasileiro.  

3.1 Proporcionalidade  

Existem três corrente doutrinárias brasileiras sobre a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade: a primeira corrente defende que ele deriva do Estado de Direito; a segunda corrente a fundamentam do próprio conteúdo dos direitos fundamentais; e a terceira corrente acredita derivar do devido processo legal (os que entendem ser a proporcionalidade e a razoabilidade conceitos fungíveis). (BRAGA, 2008, p. 104).  

Posicionamo-nos através da terceira corrente doutrinária, proporcionalidade e razoabilidade são corolários do devido processo legal, entretanto, entendo que proporcionalidade e razoabilidade não são conceitos necessariamente fungíveis, pois dependerá da aplicação deles em determinado caso em concreto, podendo ou não ser fungíveis. Por exemplo, o julgamento do Ministro Carlos Veloso na ADIn. 1.511-7∕DF do Supremo Tribunal Federal utilizou isoladamente a razoabilidade, no sentido de que as leis do Poder Legislativo devem ser elaboradas com justiça. Ao passo, que noutras decisões judiciais, o Ministro Gilmar Mendes menciona isoladamente a proporcionalidade com sentidos diferentes: ora decorre do Estado de Direito; ou dos direitos fundamentais; ou do princípio da reserva legal; ou do devido processo legal substancial. 

A Professora Doutora Valeschka e Silva Braga (2008, p. 101) define critérios para aplicação do princípio da proporcionalidade:

Na aplicação do princípio da proporcionalidade em face do conflito entre dois bens constitucionais, deve-se verificar, mesmo que implicitamente, se a medida impugnada afigura-se adequada (apta a produzir o resultado almejado), necessária (insubstituível por outro meio menos gravoso) e proporcional em sentido estrito (relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).

A proporcionalidade gera uma situação semelhante à legítima defesa e ao estado de necessidade, nos quais é possível o sacrifício de um bem em virtude de uma ameaça injustificada. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, conforme artigo 23, II, do Código Penal brasileiro. Considera-se estado de necessidade quem pratica o fato para se salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, nos termos do mencionado diploma legal. Assim, para que haja exclusão de antijuridicidade, deverá haver proporção entre o afastamento da agressão e o dano causado.

De acordo com Karl Larenz, a proporcionalidade é um princípio jurídico material, tendo em vista que decorre diretamente da noção de justiça, de “justa medida”, sendo, inclusive, capaz de modificar o princípio da igualdade. Para Juarez Freitas, a proporcionalidade significa uma coordenação proporcional de bens, que faz às vezes de um critério orientador contido no próprio sistema, similarmente ao que ocorre com a concepção de justiça, sendo o critério que melhor cumpre a tarefa de otimização, pois indica o rumo no qual se encontra uma solução justa, bem como dá o sustentáculo para a harmonia entre as normas constitucionais. (BRAGA, 2008, p. 97).

Portanto, a proporcionalidade implica uma apta, necessária relação entre meio e fim, podendo ser vista na Carta Magna como critério estrutural de controle e exercício dos direitos fundamentais. Os administrados e todas as esferas do Poder Público a ele devem reverência. A prevalência de determinado princípio fundamental não seria possível sem o sopesamento dos valores fundamentais em conflito para harmonizar os princípios em colisão.     

3.2 Razoabilidade

Vários doutrinadores tentam definir o princípio da razoabilidade, vejamos: a) para Carmén Lúcia Rocha a razoabilidade é a razão suficiente justa e adequada, fundada na norma jurídica e amparada em uma necessidade social específica; b) Helenilson Pontes, citando as lições de Gustavo Zagrebelsky, destaca que a razoabilidade é conceito utilizado no discurso jurídico como complemento do princípio da igualdade, exigência de racionalidade sistêmica e imperativo de justiça; c) Neil Maccornick entende que a razoabilidade é um componente comum de conceitos jurídicos indeterminados, pois seu conteúdo é variável; d) Luís Roberto Barroso argumenta que razoabilidade é a verificação de compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como, a aferição da legitimidade dos fins. (BRAGA, 2008, p. 64 a 67).

Entendo que o princípio da razoabilidade diz respeito ao conteúdo e não à forma, sendo verificado expressamente através de enunciados jurídicos: normas, princípios e conceitos, servindo como fundamento técnico-jurídico de controle dos atos do poder público.   

A presente explicação limitar-se-á aos sentidos aplicados pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da razoabilidade dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Inicialmente o Supremo Tribunal Federal fundou o controle da razoabilidade de lei e atos normativos na teoria francesa do desvio de poder[1]. Além dos procedimentos formais, o conteúdo dos atos passou a ser avaliado à luz da razão, isto é, proveniente do bom senso do homem, sendo proibido abuso de poder.  

Entende-se desvio de poder quando o agente público pratica ato visando finalidade diversa da prevista, explícita ou implicitamente, na lei. O Administrador Público, desviando-se do escopo da regra legal, pratica ato: 1) sem observar o interesse público; ou 2) sem atenção ao fim específico previsto em lei, ainda que atendendo à finalidade coletiva. (BRAGA, 2008, p. 77).

Posteriormente noutro sentido, a Suprema Corte brasileira reconheceu, através do voto do Ministro Celso de Mello, na ADIn 1.158-AM, que o conteúdo do princípio da razoabilidade é o devido processo legal substancial. Para ele, in casu, dada a lentidão no ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (quase seis anos da norma impugnada), não restou configurado o perigo da demora a ensejar a concessão de liminar requerida, pois a essência do devido processo legal substancial reside na necessidade de proteger os direitos e a liberdade das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva, ou como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.

Assim, a doutrina e jurisprudência pátria é unânime em fundar o princípio da razoabilidade no devido processo legal substantivo, tendo o Supremo Tribunal Federal chegado a fundamentá-lo no artigo 5º, § 2º, da Carta Magna. A tendência da razoabilidade é abranger todos os ramos do ordenamento jurídico brasileiro, pois o mesmo é insuscetível de supressão pelo constituinte derivado, em razão de se constituir cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.

3.3 Duplo Grau de Jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição não é garantido expressamente na Constituição Federal[2], mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir competência recursal a vários órgãos da jurisdição (artigos 102, III, 105, II, e 108 II)[3], prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (art. 93, II, da CF/88∕88). O Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organização judiciária prevêem e disciplinam o duplo grau de jurisdição (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 81).

O Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969, da qual o Brasil é signatário, estabelece em seu artigo 8º, 2, “h”, o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. Segundo o professor Nelson Nery Júnior a adoção da garantia do duplo grau de jurisdição é resumida apenas a matéria penal, isto é, o direito de o réu, no processo penal, interpor recurso de apelação, sendo absoluto no processo penal e relativo no processo civil e trabalhista, tendo em vista que a Suprema Corte não adotou uma posição de garantia. (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 283). 

Atualmente, Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos que ingressam no ordenamento jurídico brasileiro possuem status de norma constitucional, conforme o artigo 5º, §§2º e 3º, da Carta Magna brasileira. Entretanto, Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos anteriores a EC 45/04, a Suprema Corte brasileira entende que seu egresso no ordenamento jurídico pátrio possui força de norma supra-legal.

A corrente doutrinária majoritária, bem como, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, após a aprovação da EC 45/04, entende que tratados internacionais sobre direitos humanos, particularmente, o Pacto de São José da Costa Rica, possui status de norma supra-legal. Assim, predomina o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o princípio do duplo grau de jurisdição foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com força de norma supra-legal, isto é, acima das normas infraconstitucionais e abaixo das normas constitucionais, dessa forma, o duplo grau de jurisdição é um princípio de observação compulsória pelo Poder Judiciário, sob pena de nulidade do processo judicial.

O duplo grau de jurisdição é a possibilidade de revisão de uma decisão, por via de recurso, a um órgão hierarquicamente superior, correspondente a um novo julgamento do processo originado no órgão inicial (a quo) por parte do juízo superior (ad quem). Funda-se na possibilidade da decisão de primeiro grau estar injusta ou errada, havendo a necessidade de reforma em grau de recurso. Em princípio é efetivada quando o vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau.


4 PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS

Todos os princípios explícitos do direito penal na Constituição Federal abordados no presente trabalho são provenientes da Constituição Federal de 1988: a) princípio da dignidade da pessoa humana, artigo 1º, III, 5º, III, CF/88; b) princípio do devido processo legal, artigo 5º, LIV, CF/88; c) princípio da proibição da prova ilícita, artigo 5º, LVI, CF/88; d) princípio do Juiz e Promotor Natural, artigo 5º, LXXVII, LIII, CF/88; e) princípio do contraditório e da ampla defesa, artigo 5º, LV, CF/88; f) princípio da presunção de inocência ou não-culpabilidade, artigo 5º, LVII, CF/88; g) princípio da celeridade e razoável duração do processo, artigo 5º, LXXVIII, CF/88.  

Vários são os princípios explícitos do direito penal na Constituição Federal, entretanto, trataremos apenas dos princípios supracitados. Além do mais, é pacífico na doutrina e jurisprudência pátria que todos os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas no atual ordenamento jurídico brasileiro, inclusive os princípios mencionados, não podendo ser objeto de proposta de emenda constitucional tendente a abolir tais direitos, conforme artigo 60, § 4º, IV, da Carta Magna.

4.1 Dignidade da Pessoa Humana

A noção de dignidade da pessoa humana ganhou nova dimensão racional e passou a irradiar efeitos jurídicos, por influência de Immanuel Kant[4]. O homem, deixou de se fundar da ideia do direito divino e da moral religiosa, e lança-se no racionalismo, ele passa a ser compreendido por sua natureza racional, adquire capacidade de autodeterminação. O princípio em tela aspira reconhecimento universal, a partir de sua inclusão no artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem[5], da ONU, de 1948. (CARVALHO, 2009, p. 25 e 26).  

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Sendo todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, pois ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante, de acordo com os artigos 1º, III, 5º, caput, III, da Carta Magna.

A forma do Estado brasileiro é nitidamente Democrático de Direito, e possui como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, mencionado princípio é também um direito fundamental, seu próprio sentido restringe tratamento desumano ou degradante. Entretanto, existem duas correntes doutrinárias sobre a restrição da dignidade da pessoa humana: a primeira sustenta a tese da impossibilidade de imposição de limites à dignidade da pessoa humana por princípios constitucionais; a segunda admite sua restrição pela ponderação, no caso em concreto. Compartilho entendimento da segunda corrente, pois nenhum direito é absoluto no direito processual penal, é necessário impor restrições à dignidade da pessoa humana, por exemplo, quando o juiz elabora autorização judicial para mandado de busca e apreensão domiciliar ou até mesmo mandado de prisão.

A essência do próprio Estado é assegurar a dignidade das pessoas. Para Ingo Wolfgang Sarlet, o princípio da dignidade da pessoa humana possui a maior hierarquia valorativa de todos os princípios reconhecidos constitucionalmente e, assim, os direitos fundamentais constituem explicitações da dignidade da pessoa humana. Para Daniel Sarmento, a dignidade humana é o epicentro da ordem constitucional e critério para integração dela, prestando-se para conhecimento de direitos fundamentais atípicos. (CARVALHO, 2009, p. 26).  

Portanto, a República Federativa do Brasil assegura a dignidade da pessoa humana, um Direito Processual que confere ao acusado o direito a ser acusado de forma legal e justa, um direito de provar, contra provar, alegar e defender-se de forma ampla, em processo público, com paridade de condições às partes.     

4.2 Devido Processo Legal

O Devido Processo Legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 88).

O princípio constitucional do Devido Processo Legal é utilizado como forma de proteção das garantias individuais, em especial as expressamente previstas no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988, a vida, a liberdade e a propriedade. Conforme (MORAES, 2006, p.93):

O Devido Processo Legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção do direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

A classificação doutrinária do princípio constitucional do Devido Processo Legal é proposta em formal ou processual e em material ou substancial. O aspecto procedimental é mais restrito do que o substancial e sua característica principal é o respeito aos dispositivos legais. Ao passo que o substancial possui um alcance mais amplo que o lado procedimental, pois se manifesta em todos os ramos do Direito, tutelando o direito material do cidadão em processos judiciais, civis, criminais, tributários, procedimentos administrativos, militares e até nos procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

São manifestações da cláusula do Devido Processo Legal, em sentido processual, garantir-se aos litigantes: acesso à justiça (direito de ação e de defesa), igualdade de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidade do procedimento, contraditório e ampla defesa, realização de provas, julgamento por um juiz imparcial (natural e competente), julgamento de acordo com provas obtidas licitamente e fundamentação das decisões judiciais (NERY JÚNIOR2, 2006, p. 134).

O Devido Processo Legal, processualmente, proporciona forma e matéria ao Estado Democrático de Direito brasileiro, agregando noções de justiça, igualdade jurídica, respeito aos direitos fundamentais e à possibilidade efetiva das partes em obter o acesso à justiça, da forma mais ampla possível. O objetivo é tornar o processo judicial (civil, penal, tributário ou administrativo) pleno de direitos às partes em juízo, garantindo um processo justo, com direito aos seus corolários. O tipo de processo é que determina a forma e o conteúdo da incidência do princípio.

O aspecto material ou substantivo do Devido Processo Legal corresponde aos elementos materiais necessários para a caracterização de um Estado Democrático de Direito brasileiro. É responsabilidade do Poder Legislativo compreender o princípio constitucional do Devido Processo Legal, para que possa respeitá-lo e editar atos razoáveis, pois é incoerente admitir a produção de lei arbitrária. Através do controle de constitucionalidade dos Atos do Poder Legislativo[6], o Poder Judiciário aplicará o Devido Processo Legal, controlando as demais normas da Constituição Federal.

O Devido Processo Legal substancial se manifesta no direito administrativo (princípio da legalidade), no direito civil (liberdade de contratar e direito adquirido), no direito penal (proibição de retroatividade de lei penal), no direito tributário (princípios da anualidade e incidência única), no próprio direito constitucional (garantias dos direitos fundamentais) (NERY JÚNIOR2, 2006, p. 134).

O Devido Processo Legal substancial está previsto no próprio direito de ação (art.5º, XXXV, da CF/88/88) e na obrigatória fundamentação de todas as decisões judiciais e administrativas (art.93, IX e X, da CF/88/88). Ele é aplicável a todos os ramos do direito.

A existência do Devido Processo Legal substancialmente é reforçada pela Constituição Federal, e, como decorrência, exige zelo à razoabilidade e à proporcionalidade das leis. Para (FERREIRA, 2009, p.02): “a razoabilidade e a proporcionalidade das leis e os atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo”.

O conteúdo do Devido Processo Legal é indispensável a um processo com garantias mínimas de meios e de resultados. Processualmente, pela observância dos princípios e garantias estabelecidas pela Constituição Federal e legislações infraconstitucionais, e materialmente por um julgamento justo.

4.3 Proibição da Prova Ilícita

Decorrência direta do Devido Processo Legal (art.5º, LIV, da CF/88⁄88), a regra da proibição da prova ilícita reflete no cenário constitucional como proteção, no âmbito do processo, dos direitos à inviolabilidade da intimidade e da privacidade, bem como o sigilo da correspondência e das comunicações (art. 5º, X e XII, da CF/88⁄88). Aplica-se a vedação das provas ilícitas a todos os ramos processuais do direito brasileiro. 

As provas obtidas por meios ilícitos[7] são consideradas inadmissíveis e, portanto, inutilizáveis no processo administrativo ou judicial, nos termos do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988. A regra geral é a admissibilidade das provas lícitas, nos termos do artigo 332 do Código de Processo Civil: “todos os meio legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

A prova é proibida quando caracteriza violação de normas legais ou de princípios do ordenamento no âmbito processual ou material. A doutrina divide as provas em ilícitas, as que são vedadas pelo ordenamento jurídico, tendo em vista o interesse Público na condução do processo, e ilegítimas, as que ferem normas de Direito Processual no momento da produção da prova, podendo ser declarada a nulidade absoluta a qualquer tempo pelo juiz.

É pacífico que caso a prova seja derivada, direta ou indiretamente, de prova obtida ilicitamente, terá sido contaminada e, portanto, igualmente ilícita, não podendo produzir efeitos no processo penal. Assim, é vedado no ordenamento jurídico brasileiro a teoria americana dos frutos da árvore envenenada. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas.  

4.4 Juiz e Promotor Natural

A doutrina aponta um tríplice aspecto do juiz natural: 1) Não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) Todos têm o direito de se submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído nas normas constitucionais; 3) O juiz competente tem de ser imparcial (NERY JÚNIOR1, 2009, p.126).

O juiz deve ser alguém estranho às partes, sob pena de desobediência do princípio do juiz natural, que exige não só um órgão com competência constitucional preestabelecida, mas também um juiz imparcial, sob pena de violar a garantia do processo justo (CÂMARA, 2007, p.48). 

O princípio do juiz natural visa garantir a atuação de um juiz competente indicado nas normas constitucionais do Estado Democrático de Direito. Reza o texto constitucional que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, XXXVII, da CF/88/88) e que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art.5º, LIII, da CF/88/88), comandos que, em conjunto, consubstanciam o princípio do juiz natural. Somente pode ser reputado como órgão jurisdicional aquele que esteja investido de jurisdição.

O artigo 129, I, da Carta Magna conferiu ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública. Dessa forma, o acusado tem o direito não apenas de ser julgado por um órgão independente do Estado, mas, até mesmo antes disso, o de receber a acusação por um Promotor de Justiça independente do Ministério Público, escolhido previamente segundo critérios e atribuições legais, abolidos não só o procedimento de ofício e a acusação privada, como também o acusador público de encomenda, escolhido pelo Procurador-Geral de Justiça. (NERY JÚNIOR1, 2009, p.167).

O Supremo Tribunal Federal entende que o princípio do promotor natural[8] consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada a proteger tanto o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente de seu ofício, através das cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da instituição, bem como, quanto a tutelar a própria coletividade.

Para que seja respeitado o princípio do promotor natural é necessário observar quatro requisitos: a) investidura no cargo de Promotor de Justiça; b) a existência de órgão de execução; c) a lotação por titularidade e inamovibilidade do Promotor de Justiça no órgão de execução, exceto nas hipóteses legais de substituição e remoção; d) a definição em lei das atribuições do órgão. (CARNEIRO apud NERY JÚNIOR1, 2009, p.167).

Portanto, a pré-constituição de um juiz e promotor natural, investido das atribuições constitucionais antes do fato a ser perseguido, atende ao comando do princípio em análise.

4.5 Contraditório e Ampla Defesa

A combinação do princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV da CF/88∕88) com os princípios da inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV da CF/88∕88)[9], da plenitude do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88∕88), afirmam as garantias processuais do indivíduo no Estado Democrático de Direito (PAULO e ALEXANDRINO, 2008, p.71).

O princípio do contraditório e da ampla defesa são corolários do Devido Processo Legal, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Conforme (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 63):

Tratando-se de direitos disponíveis, não deixa de haver o pleno funcionamento do contraditório ainda que a contrariedade não se efetive. É o caso do réu em processo cível que, citado em pessoa, fica revel (CPC, art. 319). Sendo indisponível o direito, o contraditório precisa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o réu em processo crime, o juiz dar-lhe-á Defensor (CPP, arts. 261 e 263) e entende-se que, feita uma defesa abaixo do padrão mínimo tolerável, o réu será dado por indefeso e o processo anulado (Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal).

O contraditório[10] corresponde ao binômio informação e possibilidade de manifestação ou reação (ciência bilateral dos atos e termos do processo com a possibilidade de impugná-los). É o direito que tem o requerido de contraditar tudo o que é levado pelo requerente ao processo. Ambos têm o direito de tomar conhecimento de todos os atos processuais da questão deduzida em juízo, mediante os atos de comunicação processual representados pela citação[11], intimação[12] e pela notificação[13]. O contraditório imediato ocorre quando a prova é produzida em audiência, por exemplo, produção de oitiva de testemunhas; ao passo que o contraditório mediato é o adiamento da produção de determinada prova, por exemplo, prova pericial.

A ampla defesa assegura às partes o direito de trazer ao processo, administrativo ou judicial, todos os elementos das provas licitamente obtidas para provar a verdade, possibilitando iguais oportunidades no plano processual, de contraditar as provas produzidas, contra provar, contra alegar e recorrer em face dos provimentos jurisdicionais (para fazer valer as razões perante as instâncias superiores), objetivando a persuasão racional do magistrado.

Da ampla defesa decorre o interesse Público, ela é direito essencial no Estado de Direito brasileiro e é aplicável a qualquer processo que envolva o poder sancionador do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas. Ambas as partes possuem o direito de igualdade de armas, mediante o equilíbrio no processo civil, e da acusação e defesa no processo penal. Objetiva-se o direito ao procedimento adequado, não apenas conduzido pelo contraditório e pela ampla defesa, mas também é imprescindível a análise da relação de direito material das pessoas que provocam o Poder Judiciário (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p.89). (Grifos Nossos).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o postulado da ampla defesa e do contraditório incluem: a) direito de as partes obterem informação de todos os atos praticados no processo; b) direito de manifestação, oral ou escrita, das partes acerca dos elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) direito das partes de ver seus argumentos considerados (PAULO e ALEXANDRINO, 2008, p.73). 

Decorre da ampla defesa o princípio da auto-incriminação, segundo o qual o acusado não pode se incriminar, sendo ineficaz qualquer ato que importe auto-incriminação no processo penal e nula a sentença que tiver sido proferida com fundamento apenas no ato de auto-incriminação, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo[14].   

4.6 Presunção da inocência ou não-culpabilidade

A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU acolheu-o em 1948. A partir daí, o princípio foi sendo introduzido em diversas legislações. Pela primeira vez, o Brasil, através da Constituição Federal de 1988 reconheceu o princípio da não-culpabilidade: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do artigo 5º, LVII, da Carta Maga”. Outro ponto digno é que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos o consagra no artigo 8º, nº. 2, estende a inocência enquanto não se comprove a culpabilidade do réu.    

Existe uma corrente doutrinária que diferencia presunção de inocência de não-culpabilidade. A tese argumenta que não é possível presumir a inocência do réu, se contra ele já estiver sido instaurada ação penal, pois há suporte probatório mínimo. O que é possível presumir é a não-culpabilidade, até que sobrevenha trânsito em julgado da sentença penal condenatória.   

Para Girolamo Bellavista, a presunção de inocência é uma presunção legal de natureza política, mais próxima das funções judiciais do que das presunções judiciais, que é um procedimento lógico pelo qual o juiz deduz fato desconhecido daquele que é conhecido. Assim, para supracitado autor, não há qualquer diferença entre presunção de inocência e presunção de não-culpabilidade: “quando não é presumível a culpa, é presumível a inocência”, esse princípio fundamenta o in dúbio pro reo, agasalhado no artigo 386, VI do Código de Processo Penal. Ferrajoli vislumbra no vínculo jurisdicional em sentido lato, que não haja culpa sem juízo, e em sentido estrito, que não haja juízo sem que a acusação se sujeite à prova e à refutação, sendo a presunção de inocência do imputado até prova contrária pela sentença definitiva de condenação. (CARVALHO, 2009, p. 162).  

Entendo que não existem diferenças entre o princípio da presunção de inocência e não-culpabilidade. Entretanto, outro ponto digno de nota é que a doutrina majoritária entende a presunção de inocência como princípio político que conecta o processo penal com as escolhas político-constitucionais que o hospedam e governam, concretizando a ponderação dos bens da segurança social e do direito à liberdade. A presunção de inocência evita a ideia de reformatio in pejus, reforçando a ampla defesa.

Em virtude do princípio da presunção da inocência, no sistema processual brasileiro admitem-se duas modalidades de prisão: definitiva, em razão de condenação; e cautelar, em virtude de uma cognição provisória para resguardar o fim do processo e da pena. Dessa forma, é admitida constitucionalmente a prisão em flagrante, conforme artigo 5º, LXI, da Carta Magna, bem como, infraconstitucionalmente, através das prisões preventiva e temporária, conforme artigo 312 do Código de Processo Penal.

Antigamente o Supremo Tribunal Federal tinha posição entendendo legítima a expedição de mandado de prisão, mesmo havendo sido interposto recurso especial e extraordinário. Atualmente, porém, a Suprema Corte tem entendido que somente o trânsito em julgado autoriza a expedição do mandando de prisão, vejamos:

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LXVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

O artigo 637 do CPP estabelece que “o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do translado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu artigo 5º, LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequadas a ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no artigo 637 do CPP. Disso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. STF. RHC 89.550-SP, 2º Turma, DJU 27/04/2007, Min. Eros Grau.  

Por fim, tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que se o réu respondeu solto ao processo, pode apelar solto, mas se respondeu preso, deve apelar preso. E qualquer dispositivo infraconstitucional que ordene prisão deve ser interpretado conforme a Constituição, devidamente em conformidade com o princípio constitucional da presunção da inocência e o direito de permanecer em silêncio, artigo 5º, LVII e LXIII.  

4.7 Celeridade e Razoável Duração do Processo

A Emenda Constitucional número 45, promulgada em 02.12.2004, acrescentou ao rol dos direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o inciso LXXVIII, estabelecendo o princípio constitucional da celeridade e razoável duração do processo: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O princípio da celeridade razoável duração do processo é corolário do Devido Processo Legal e desdobra-se no direito de ação (CF/88 5º. XXXV), pois visa a garantir o direito de se obter a tutela jurisdicional.  Conforme (NERY JÚNIOR1, 2009, p. 315), a celeridade e a razoável duração do processo devem ser aferidas mediante critérios objetivos:

a) A natureza do processo e complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus procuradores; c) a atividade e do comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; d) a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa. 

A efetivação da ação não depende apenas de técnicas processuais (tutela antecipatória contra o receio de dano e tutela cautelar) capazes de impedir que o dano interino ao processo possa causar prejuízo de direito material. O direito de ação exige que o tempo para a concessão da tutela jurisdicional seja razoável, mesmo que não exista qualquer perigo de dano (MARINONI, 2008, p. 224).

O princípio da duração razoável do processo considera a duração que o processo tem desde seu início até o final do trânsito em julgado, e auxilia com adoção de meios alternativos de solução de conflitos, aliviando a carga dos órgãos jurisdicionais e abreviando a duração média do processo. O objetivo é tornar mais amplo o acesso à justiça e mais célere a prestação jurisdicional.


5 CONCLUSÃO

Os princípios constitucionais implícitos e explícitos do direito penal na Constituição Federal fundamentam a garantia do acesso à justiça proporcionando o direito de ação ou direito à prestação jurisdicional e o direito de defesa ou direito à resistência da parte adversa. O direito ao processo justo não compreende a simples ordenação de atos, através de um procedimento qualquer. O procedimento necessariamente deve estar dotado do direito ao contraditório e da ampla defesa, englobando todas as garantias do princípio constitucional do Devido Processo Legal, bem como, das prerrogativas constitucionais dos Advogados, Procuradores, Promotores e Defensores Públicos, para que as partes possam sustentar suas razões, produzir provas e influir na formação do convencimento do juiz.

É sabido que uma defesa no processo penal, somente pode ser considerada obediente à garantia do Devido Processo Legal se for efetiva, ou seja, substancial e não meramente formal, pois somente com uma defesa efetiva é que se estará garantindo o acesso a uma ordem jurídica justa, sendo imprescindível o respeito aos demais corolários do Devido Processo Legal: contraditório e ampla defesa, igualdade processual, inafastabilidade da jurisdição, duplo grau de jurisdição, juiz e promotor natural, publicidade dos atos processuais, razoável duração do processo, bem como, as demais garantias penais constitucionais explícitas e implícitas na Carta Magna.

O direito a um processo justo implica igualdade de armas e de oportunidades entre a acusação e a defesa, de modo que o direito a defender-se das acusações aparece como elemento essencial em um Estado Democrático de Direito. Quando respeitado o direito processual criminal, através das garantias penais constitucionais explícitas e implícitas na Carta Magna, se garante isonomia, indistintamente, aos sujeitos processuais.

O direito de defesa é uma decorrência lógica do princípio do Devido Processo Legal, sendo inerente ao processo e atuando em oposição à ação. A defesa pode ser vista como direito, princípio ou garantia; como direito é visto sob a ótica de um interesse coletivo, em detrimento do particular; como garantia, privilegia-se o interesse Público, na medida em que a defesa é necessária para a existência de um processo justo; e como princípio, porque a ampla defesa permeia todo o sistema processual.

O Estado Democrático de Direito brasileiro assegura tratamento igualitário que supra as desigualdades naturais que existam entre as partes. A igualdade substancial corresponde à exigência de um processo justo, pois somente com uma defesa efetiva é que se estará garantindo o acesso a uma ordem jurídica justa. Essa tese é garantida pela cláusula do Devido Processo Legal. Em virtude da natureza constitucional da ampla defesa e do contraditório, eles devem ser observados não apenas formalmente, mas, sobretudo substancialmente, sendo inconstitucionais as normas que não os respeitem. A fundamentação de decisões legítimas e úteis tem implicação substancial e não meramente formal. O juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão, observando necessariamente o princípio da dignidade da pessoa humana.  (Grifo nosso).

Em síntese, os princípios constitucionais implícitos e explícitos do direito penal na Constituição Federal dão uma dimensão democrática à ordem jurídica justa. Eles legitimam o exercício da função jurisdicional, possibilitando ao cidadão verdadeiro ingresso ao Poder Judiciário, proporcionando substancialmente o direito da proporcionalidade, através de decisões judiciais justas, da razoabilidade, através da elaboração de leis razoáveis, do duplo grau de jurisdição, através de reforma das decisões judiciais arbitrárias por um Tribunal Superior, bem como, através da garantia formal e aplicação substancial das garantias processuais concedidas às partes do Devido Processo Legal: proibição da prova ilícita, juiz e promotor natural, contraditório e ampla defesa, presunção de inocência ou não-culpabilidade e razoável duração do processo. O processo justo é um direito e instrumento político que objetiva a solução pacífica dos conflitos sociais, dessa forma, é indispensável a observação pelo Poder Público das garantias processuais penais garantidas constitucionalmente às partes.


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Notas

[1] A Suprema Corte brasileira já aplicou a teoria do desvio de poder à função legislativa, entendendo que, embora haja discricionariedade do legislador em decidir pela edição de normas, elas não podem se desviar do interesse público. (STF. MS nº. 7.243, 20/01/1969).

[2] STF, Pleno, RO em HC 79785-7-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.03.2000, m.v, DJU 22.11.2002, p.57, RTJ 183⁄1010.

[3] Ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais.

[4] Filósofo racionalista que afirmou que o fim último da filosofia é que o homem se conheça e o objeto supremo da metafísica é a pessoa humana. O homem apreende a si mesmo como pessoa moral, caracterizado pela liberdade de vontade, a imortalidade e a existência de Deus.

[5] Art.1º. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para os outros em espírito e fraternidade.

[6] Em relação à atividade do Poder Legislativo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o Devido Processo Legal autoriza o Poder Judiciário a verificar a razoabilidade de uma lei (ADIn. 223-6/DF, Ministro Sepúlveda Pertence, p.39, do ementário 1.587-1).  

[7] É todo instrumento pessoal ou material que se leva ao processo para convencer o juiz sobre a verdade de um fato, instrumento este que foi obtido pelo particular ou pelo Estado por meio de ato contrário ao direito, como, por exemplo, o furto ou o roubo de documento, a ameaça ou ofensa à integridade física da testemunha para obtenção de depoimento e a quebra do dever de sigilo.

[8] STF, HC 67759, rel. Min. Celso de Mello, j. 6.8.1992, DJU 1.7.1993, p. 13143. No mesmo sentido, entendendo ter sido adotado o princípio do promotor natural pela CF art.5º, LIII: RSTJ 39/461.

[9] Artigo 5º, XXXV, Constituição Federal de 1988: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

[10] Conhecido também como princípio da audiência bilateral (audiatur et altera pars).

[11] Art. 213 do Código de Processo Civil brasileiro: Citação é ato pelo qual se dá conhecimento ao réu ou interessado da instauração de um processo, chamando-o a participar da relação processual a fim de se defender.  

[12] Art. 234 do Código de Processo Civil brasileiro: Intimação é ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

[13] Ato pelo qual se dá ciência de um ato futuro.

[14] Pacto de San José da Costa Rica- CIDH, artigo 8º, 2, “g”, força de norma supra-legal no ordenamento jurídico brasileiro, prevê o direito de ninguém ser compelido a produzir prova contra si mesmo.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA, Eduardo Bello Leal Lopes da. Princípios implícitos e explícitos do direito penal na Constituição Federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6351, 20 nov. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/55700. Acesso em: 25 nov. 2020.