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Limitando o limite

Limitando o limite

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O ensaio, baseado nos estudos sobre princípios e regras, pretende revisitar o "princípio" da unidade da Constituição, questionando suas principais proposições teóricas: a sua natureza jurídica e os seus limites.

            Sumário: 1 – Introdução; 2 – Princípios, regras e postulados normativos aplicativos; 3 – Postulado normativo aplicativo da unidade; 4 – Limitações do postulado da unidade; 5 – Proposta de superação; 6 – Conclusão; 7 – Notas; e 8 – Referências bibliográficas.

             Resumo: Este ensaio, estribado nos modernos estudos brasileiros sobre princípios e regras, pretende revisitar o "princípio" da unidade da constituição, a fim de questionar as suas principais proposições teóricas, quais sejam: a sua natureza jurídica e os seus limites.


1. Introdução

            Nos últimos anos, o "princípio" da unidade da constituição ganhou foros de unanimidade1. Os constitucionalistas, sem pensar nos fundamentos do sobredito "princípio", o repetem de forma acrítica, até mesmo, empirista2. A falta de uma maior reflexão sobre o tema, empanou uma das possíveis leituras do mencionado "princípio", quiçá, a mais acertada.

            Para tentar purificar os conceitos relacionados ao tema, o presente trabalho enfrentará os seguintes pontos: tipos de normas constitucionais; traços distintivos destas; natureza jurídica do "princípio" da unidade; os limites do retro aludido "princípio"; e uma proposta de superação dos limites do "princípio" da unidade.

             Com base nas premissas anteriormente alinhavadas e em arremate deste intróito, ficam as quatro indagações que serão respondidas neste trabalho: qual a natureza jurídica do "princípio" da unidade? O "princípio" da unidade é ilimitado? Se a resposta for negativa, quais limites ele possui? Havendo limites, como superá-los?


2. Princípios, regras e postulados normativos aplicativos

            As normas jurídicas constitucionais, tradicionalmente, são divididas em princípios e regras3-4. Entretanto, recentemente, o prof. Humberto Ávila incluiu uma terceira espécie normativa nesta classificação: os postulados normativos aplicativos5.

            As regras são normas imediatamente comportamentais, ou de meio, e mediatamente finais. Os princípios são normas imediatamente finais e mediatamente comportamentais, ou de meio6. Por fim, os postulados normativos aplicativos são normas voltadas para a forma de aplicação das outras normas jurídicas, isto é, não existem por si, mas como instrumentos de aplicação dos outros dois tipos de normas: as regras e os princípios7.

            Em que pese a contenda terminológica que existe para se conceituar o fenômeno aqui designado de postulados normativos aplicativos, como bem lembra o prof. Humberto Ávila8, pouca importância há neste embate, desde que fique explícito que o fenômeno designado neste trabalho pelo signo postulado não pode ser confundido nem com as normas-princípio e nem com as normas-regra, sendo uma terceira espécie de norma jurídica.

            Ainda sobre os pontos que extremam os princípios das regras, três são as características fundamentais que os distanciam, quais sejam: o modo de aplicação9; o peso na decisão10; e o caráter inicial11.

            O modo de aplicação dos princípios, por serem normas eminentemente finalistas, limita-se à análise da adequação do caso sub judice aos limites tracejados por seu respectivo fim. Por exemplo: se uma norma editalícia permite que homens e mulheres inscrevam-se para um concurso de juiz federal, ao não criar um motivo desequiparador para os homens e mulheres participarem do certame, ela respeita o fim imposto pelo princípio da igualdade, sendo, por isso, válida.

            Já no caso das regras, quanto ao seu modo de aplicação, o exame de sua conformação a uma destas, limitar-se-á, em regra, a uma apreciação meramente subsuntiva entre o caso e a regra. Por exemplo: num caso de um aluno pretender se transferir de uma universidade federal para outra devida à remoção do seu pai que é funcionário público, esta pretensão do aluno que estuda em universidade federal, quando for externada, deverá ser deferida, já que se amolda perfeitamente à hipótese descrita (ou meio) na lei.

            Contudo, caso a hipótese não se circunscreva exatamente à regra prevista na lei, não significa que ela deva ser liminarmente indeferida. Afinal, como se disse alhures, as regras são normas mediatamente finalistas. Assim, mesmo que não haja uma subsunção na hipótese de incidência legal, caso a finalidade da norma não seja também afrontada, a transferência deverá ser permitida. Exemplo: no caso já narrado, se o motivo da transferência for uma doença grave que o aluno tenha, a qual só possa ser medicada num hospital situado noutro ente da federação, a sua transferência deve ser imediatamente concedida. Isto ocorrerá porque, sobrejacentemente a regra em comento, há a finalidade de se impedir que alunos que façam vestibular em faculdade com processo seletivo mais fácil, se comparada aos processos seletivos de outras faculdades, possam, burlando o princípio da igualdade, ter um ingresso facilitado numa faculdade de processo seletivo mais difícil. Entretanto, havendo outras razões de maior importância, como a frágil saúde do aluno somado ao tratamento médico especial que ele deve receber, a sua transferência há de ser possibilitada, haja vista que ela não desvirtuará a finalidade legal.

            No tocante ao peso da decisão, os princípios são, na expressão do prof. Humberto Ávila12, normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, tendo em vista que, por serem imediatamente finalistas, não traçam uma hipótese de incidência definitiva, clara ou abarcante, limitando-se à delinear uma moldura dentro da qual a norma concreta poderá perambular. Exemplificando: o artigo 37 da Constituição Federal, ao dizer que um dos princípios que a Administração Pública deve seguir é o da eficiência, não diz de que forma, ou por quais condutas, este princípio deverá ser aplicado, mas tão-somente que os seus atos devem ser eficientes, independentemente, ao menos em relação a este princípio, de sua forma.

            Por outro lado, as regras são, também nas palavras do prof. Ávila13, normas preliminarmente decisivas e abarcantes, vez que, a priori, delimitam integralmente a hipótese de incidência de determinada norma jurídica, não dependendo de outra norma para ser aplicada. Por exemplo: as medidas provisórias só podem ser editadas nos casos de relevância e urgência. Ora, para esta norma ser aplicada, a princípio, não será necessário nenhuma outra norma para completar a sua parte descritiva. Basta por si. Todavia, se houver uma edição desenfreada de medidas provisórias, já se pode pensar de somá-la, na análise de sua aplicação, ao princípio da separação dos poderes, visto que, como elas são uma medida excepcional – pelo princípio da separação dos poderes –, não podem se tornar regra, sob pena de serem declaradas inconstitucionais.

            Por fim, mas não por último, o caráter inicial. Cabe ressaltar, antes de se iniciar a sua conceituação, que o principal referencial teórico deste trabalho, o prof. Humberto Ávila, não adota abertamente esta distinção, o fazendo apenas de modo indireto14. Já o prof. Canotilho, assim define esta característica que aparta os princípios das regras: "Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante." (2002:1145)

             Da definição do prof. Canotilho deflui a seguinte conseqüência lógica fundamental: toda regra jurídica possui um princípio que lhe dá amparo axiológico. Logo, a regra válida sempre terá, pelo menos, um princípio sobrejacente, ao passo que o princípio, como se intui da sua própria carga semântica, nem sempre terá um outro princípio axiologicamente superior. Por exemplo: o artigo 5°, inciso II, da CF, assegura que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Neste caso, esta regra jurídica tem como fontes principiológicas o Estado de Direito e a segurança jurídica, segundo os quais as pessoas devem ser obrigadas a fazer apenas o que órgão legítimo do Estado lhe determinarem e, ainda, desde que essas obrigações sejam previamente conhecidas pelos obrigados. Por outro lado, no caso do princípio republicano, não haverá um único princípio que lhe seja axiologicamente sobrejacente, por ser da espécie, na classificação definição do prof. Canotilho, dos princípios estruturantes, isto é, dos princípios fundantes do Estado.


3. Postulado normativo aplicativo da unidade

            Os postulados normativos aplicativos, como foi dito adrede, são normas voltadas para a forma de aplicação das outras normas jurídicas, isto é, não existem por si, mas como instrumento de aplicação dos outros dois tipos de normas: as regras e os princípios.

            Antes de se partir para um enquadramento jurídico do "princípio" da unidade, cabe lembrar a sua tradicional definição. Para a quase totalidade doutrinária, o "princípio" da unidade é um princípio de interpretação da Constituição, segundo o qual não pode haver antinomias no texto constitucional, principalmente as originárias – as que remanescem num texto constitucional inaugural –, sendo, as existentes, consideradas meramente aparentes. Logo, se houver um possível conflito entre duas normas constitucionais, se não for o caso de norma constitucional inconstitucional superveniente, isto é, a oriunda de emenda constitucional que desrespeite os limites implícitos (o próprio processo de emenda constitucional, por exemplo), explícitos (a cláusulas pétreas, exempli gratia) ou circunstanciais (no momento em que houver decretação de Estado de Sítio, por exemplo) do poder de emenda, deve-se pressupor que uma das normas constitucionais excetua a outra15.

            Um exemplo tornará tudo mais claro: o artigo 5°, caput, da CF, afirma que todos são iguais perante a lei, ao tempo em que o artigo 45, §1°, da CF, ao definir a quantidade de deputados federais por unidade federativa, diz que haverá, levando-se em consideração os dados populacionais, o número mínimo de 8 deputados e o máximo de 70 deputados em cada unidade federativa. Ora, ao definir um número mínimo e máximo de deputados federais por unidade federada, a Constituição estabeleceu uma aparente antinomia entre esta regra jurídica e o princípio da igualdade, uma vez que, por aquela regra, o voto de um acreano valerá mais do que o voto de um paulista, pois um deputado federal em São Paulo, segundo os dados da eleição de 2002, necessita de 282.135 votos16 para ser eleito, ao passo que no Acre, segundo os mesmos dados, um deputado federal é eleito com 33.112 votos17. Portanto, um voto de um acreano vale, aproximadamente, o voto de 8,5 paulistas18.

            Contudo, apesar disso, pelo "princípio" da unidade da Constituição, não há qualquer antinomia, pois o princípio da igualdade, em relação a esta regra jurídica, não se aplica, por ser uma exceção ao seu comando.

            O "princípio" da unidade da Constituição, assim como a revelia no processo civil (art. 319 do CPC), é uma ficção jurídica, pois, ainda que os fatos alegados pelo autor na petição inicial não sejam verdadeiros, eles serão considerados como se fossem, salvo quando o próprio código dispuser de modo distinto (art. 320). Em relação ao "princípio" da unidade da Constituição, também não é diferente, haja vista que, ainda que exista uma antinomia entre duas normas constitucionais, como no exemplo da representatividade dos votos para deputados federal em face do princípio da igualdade, ela será considerada inexistente. Este ponto é de capital importância, sendo conveniente guardá-lo na retentiva.

            Delineado os primeiros traços do "princípio" da unidade da Constituição, é hora de se perquirir se ele pode mesmo ser considerado um princípio, como é tradicionalmente afirmado19. Segundo as características básicas dos princípios elencadas na seção anterior, o "princípio" da unidade da Constituição não pode ser considerado um princípio, visto que não é uma norma mediatamente descritiva, não é uma norma primariamente complementar e preliminarmente parcial e muito menos tem caráter inicial.

            Não é mediatamente descritiva, uma vez que independe de uma situação fática própria para ser aplicada, já que tem por escopo a regulação da aplicação de outras normas. Por exemplo: no caso do número de votos para se eleger os deputados federais em face do princípio da igualdade, o substrato fático – 8 deputados eleitos pelo Acre e 70 por São Paulo, com os respectivos números mínimos de votos – não tem qualquer relevância para a aplicação do "princípio" da unidade da Constituição, mas sim do princípio da igualdade e da regra do número mínimo e máximo de deputados federais por unidade federativa. Até porque, qualquer que seja o substrato fático, o "princípio" da unidade da Constituição será aplicado sempre da mesma forma, devido à sua invariabilidade ou independência em relação ao caso concreto.

            Não é uma norma primariamente complementar e preliminarmente parcial, tendo em vista que, como foi visto no parágrafo anterior, não há variabilidade na sua aplicação, vez que ele não pode ser ponderado ou restringido, limitando-se a ser aplicado, nos casos em que haja aparente antinomia constitucional, ou não, se não houver a aparente antinomia constitucional.

            Também não tem caráter inicial, mas sim instrumental, uma vez que não se encontra sobrejacentemente, axiologicamente falando, às regras jurídicas e aos princípios. Exemplificando: não se pode falar que o "princípio" da unidade da Constituição é o fundamento jurídico de qualquer regra ou princípio jurídico, como se pode fazer, verbi gratia, com o princípio democrático em relação às regras jurídicas que determinam as eleições diretas ou ao princípio que assegura a igualdade de oportunidade na disputa por cargos públicos.

            Desse modo, o "princípio" da unidade da Constituição não pode ser definido como um princípio, e sim como um postulado normativo aplicativo, visto que, conforme a definição dada acima a este instituto jurídico, o "princípio" da unidade se caracteriza por servir de instrumento a aplicação de outras normas jurídicas - as normas-princípio e as normas-regra -, o que é a nota diferencial do "princípio" da unidade da Constituição.

             Logo, diante destas constatações teóricas, passar-se-á a denominar o "princípio" da unidade da Constituição como o postulado normativo aplicativo da unidade da Constituição, ou, simplesmente, postulado da unidade20.


4. Limites do postulado da unidade

            Nos trabalhos consultados, pelos que defendem o postulado da unidade em sua forma tradicional, isto é, como barreira intransponível da existência de norma constitucional inconstitucional originária, não há uma única referência aos seus limites, concluindo-se, assim, que os estudiosos já mencionados nas notas de rodapé anteriores, não conseguem vislumbrar qualquer exceção a sua aplicação.

            Deste modo, pergunta-se se o referido postulado da unidade poderia ser aplicado nos seguintes casos:

            a)Constituição que ao mesmo tempo consagra o princípio democrático como fundamental e, em relação à investidura dos membros do órgão legislativo, preceitua a investidura dos respectivos pela livre escolha do Presidente da República;

            b)Constituição que eleva a princípio fundamental a forma republicana e, concomitantemente, diz que o Presidente da República e os membros do legislativo são vitalícios;

            c)Constituição que define o princípio federativo como um dos princípios fundamentais do país e, simultaneamente, limita toda a receita tributária ao ente federal, o qual, se quiser, poderá reparti-la com os outros entes federativos; e

            d)Constituição que, como a maior parte das Constituições modernas, erige o princípio da dignidade da pessoa humana como preceito reitor de toda a Carta Política21 e, ao mesmo tempo, diz que haverá escravidão de determinada raça tida como inferior.

            Nestes quatro casos paradigmáticos alinhavados, inquire-se se o postulado da unidade poderá ser aplicado? Ou melhor, em termos das ciências exatas, qual o grau de elasticidade do referido postulado? Ele, apesar de ser uma ficção jurídica, lembre-se, é uma varinha de condão capaz de solucionar todos os casos de antinomias, diga-se, com apoio na teoria tradicional, aparente???

            Este é um momento que se exige lucidez e não paixão. Parece, caso não se queira defender a existência de uma Constituição semântica22, na clássica definição de Karl Loewenstein, que a resposta a de ser negativa.

            Os críticos, certamente, objetarão que os casos paradigmáticos aqui relacionados são todos exemplos de laboratório que nunca aconteceram e nem acontecerão, o que retiraria o peso da conclusão aqui feita, tendo em vista que os trabalhos científicos, pelo menos em tese, devem ter alguma aplicabilidade prática. Entretanto, apesar de ser encantadora esta opção argumentativa, ela também, na mesma proporção, é equivocada.

            A atual Constituição italiana cujo caráter democrático nunca foi seriamente questionado, por exemplo, abarca, mutatis mutandis, dois dos casos paradigmáticos referidos no seu artigo 59. Este artigo tem a seguinte redação:

            "É senador de direito e vitalício, salvo a renúncia, os que foram Presidentes da República. O Presidente da República pode nomear senadores vitalícios cinco cidadãos que tenham ilustrado a pátria por elevadíssimos merecimentos no campo social, científico, artístico e literário."

            Como se pode ver, o artigo 59 da Constituição italiana previu a existência de dois tipos de senadores vitalícios: os ex-Presidentes da República; e os cinco cidadãos escolhidos por cada Presidente da República. Este mesmo texto constitucional italiano, ainda em vigor, em nada menos que 4323 dos seus 139 artigos, ou seja, quase um terço dos seus artigos, faz, pelo menos, algum tipo de referência à república, seja como norma-princípio, seja como norma-regra.

            Mas há mais. O mesmo artigo 59 da Carta italiana possibilita a investidura automática de ex-Presidentes da República e cinco cidadãos escolhidos por cada Presidente da República para o cargo de senador vitalício, em franca oposição ao princípio democrático, açambarcado na Constituição italiana em cinco artigos24.

            Os dois outros casos paradigmáticos, mutatis mutandis, frise-se, podem ser observados na Constituição brasileira atual. Em relação ao caso paradigmático que envolve o princípio federativo (art. 1° da CF) e a divisão das receitas tributárias, basta ver que a União detém a competência de instituir, arrecadar e se beneficiar da maior parte dos impostos (art. 153 da CF), da totalidade dos novos impostos (art. 154 da CF), de algumas taxas (art. 145, inciso II, da CF), de algumas contribuições de melhoria (art. 145, inciso III, da CF), da quase totalidade das contribuições sociais (art. 149 da CF) e da totalidade dos empréstimos compulsórios (artigo 148 da CF). Por conta disso, a Federação brasileira, notem a contradictio in terminis, é conhecida como centrípeta.

            Já no seu artigo 7°, § único, da CF, afrontado diretamente a dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III, da CF), consagra a existência dos escravos modernos, quais sejam, os empregados domésticos, os quais, sem nenhum motivo plausível, não têm direito, por exemplo, a indenização compensatória, nos casos de despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7°, inciso I, da CF c/c o art. 7°, § único, da CF). Qual a razão desta distinção?

             Após a análise dos quatro exemplos reais, atuais e constitucionais aqui alinhavados, indaga-se: o postulado da unidade tem o poder, como diz a doutrina tradicional, de tornar estas antinomias em meramente aparentes? São meras exceções aos princípios aqui comentados? A mera exceção pode atingir o núcleo inviolável de um princípio? Ela teria o poder de transmudar o verde para o vermelho como mera exceção?


5. Proposta de superação

            A proposta que passa a ser desenvolvida limitar-se-á a demonstrar quais são os limites do postulado da unidade, sem adentrar, registre-se, em algumas possíveis variáveis do tema, quais sejam: como seria declarada esta inconstitucionalidade originária? Por qual órgão seria declarada? Qual o amparo constitucional para tal procedimento? O órgão incumbido a realizar tal declaração não desvirtuaria o princípio da separação dos poderes, na medida em que teria um poder quase incomensurável? E como um órgão constituído poderia reformar a obra do órgão constituinte sem a sua autorização expressa?

            Apesar de totalmente cabíveis estas indagações, caso fossem respondidas neste artigo, o desvirtuaria, tendo em vista que ele desviar-se-ia do seu objeto inicial e tornar-se-ia uma monografia25.

            Delimitado o objetivo desta seção e lembrando, como foi dito na seção dois deste trabalho, que os princípios têm caráter inicial e que as regras não o possuem, passa-se a dissertação da proposta de superação dos limites do postulado da unidade.

            Preliminarmente, cabe ressaltar, como faz a doutrina abalizada26, que todo princípio tem, pelo menos, dois tipos de eficácia: a positiva e a negativa. Pela primeira, afirma-se que todo princípio tem uma determinada quantidade de hipóteses de incidência em que eles, na análise isolada de determinado princípio, possibilitarão a aplicação de algumas regras, por o concretizar. Já pelo segundo, assevera-se que há determinadas hipóteses de incidência em que, na análise isolada de determinado princípio, algumas regras sempre deverão deixar de ser aplicadas, sob pena de violá-lo.

            Alguns exemplos esclarecerão o que foi dito no parágrafo anterior: se há uma regra jurídica que assegura o direito de todos os cidadãos se alimentarem pelo menos três vezes por dia, esta norma, numa análise isolado do princípio da dignidade humana, sempre deverá ser aplicada; por outro lado, se determinada regra jurídica impõe que pessoas com menos de 60 anos da raça "x" passem a ser consideradas escravas, esta norma padeceria do vício de inconstitucionalidade, por colidir com o princípio da dignidade da pessoa humana.

            Os dois tipos de eficácia narrados geram três tipos de situações, em relação à regra jurídica: a positiva, pela qual uma regra será válida, pois o princípio regula determinada situação jurídica da mesma forma que a regra; a neutra, que também assegura a validade da regra, uma vez que não regula a situação jurídica que é a hipótese de incidência da regra; e a negativa, pela qual uma regra deverá ser considerada inconstitucional, se infraconstitucional, ou válida, se constitucional, segundo a teoria tradicional sobre o postulado da unidade, independentemente de está amparada por outro princípio constitucional.

            Talvez uma imagem esclareça melhor o que se disse aqui. Supondo que o sol é um princípio constitucional e a terra é uma regra, ter-se-á três situações: a primeira, em que uma parte da terra estará totalmente iluminada pelo sol; a segunda, em que uma outra parte da terra ficará na penumbra, ou zona cinzenta, por ter ficado entre a zona iluminada e a zona escura; e a terceira, em que a última parte da terra ficará totalmente escura. No primeiro caso, a regra será iluminada pelo princípio constitucional, sendo, portanto, constitucional; no segundo, a regra será constitucional, pois, apesar de não está iluminada por um princípio constitucional, também não estará na escuridão; e no último caso, a regra será inconstitucional, por está na escuridão, se for infraconstitucional, será constitucional, se for uma regra constitucional, por está iluminada por outro princípio constitucional (outro sol), ou, sem está ampara por outro princípio constitucional, se constitucional, por ficção jurídica, segundo a doutrina tradicional sobre o postulado da unidade, ela será considerada constitucional, pois, ainda que escura, a área deverá ser considerada iluminada.

            Já no caso de possibilidade de conflito constitucional de mais de dois princípios em relação à aplicação de uma regra jurídica, o quadro luminoso será um pouco diferente do delineado acima, uma vez que, com dois sóis, a tendência é que: em relação à parte luminosa, ela diminua, pois agora, para ser considerada uma hipótese de eficácia positiva, deverá ser iluminada pelos dois princípios simultaneamente; no tocante à parte de penumbra da terra, ela aumente, visto que agora será incrementada pela zona de conflito – parte iluminada por um princípio e não iluminada pelo outro; e, por fim, no que concerne à parte de total escuridão, ela diminua, já que agora haverá a possibilidade de dois princípios iluminarem uma de suas partes.

            Nesta nova imagem, houve o surgimento da zona de conflito, a qual representa os já conhecidos postulados da concordância prática e da ponderação de interesses. A concordância prática é a tentativa de se conciliar a aplicabilidade, no máximo possível, de dois princípios constitucional incidentes num mesmo substrato fático27. Uma decisão da Corte Constitucional de Portugal ilustra bem o caso, servindo de guia interpretativo, qual seja, a qual discutiu a possibilidade ou não de a mãe interromper uma gravidez. De um lado, há o direito à vida do feto. Do outro lado, há o direito de disposição do próprio corpo da mãe (princípio da liberdade). Diante deste conflito, o Tribunal Constitucional português, conciliando os dois princípios, decidiu que o direito da mãe de abortar só existir até a décima segunda semana de gravidez, pois, após esse prazo, o aborto é considerado inconstitucional, em respeito ao direito à vida do feto.

            Por sua vez, o postulado da ponderação de interesses tem operacionalidade quando dois princípios constitucionais, um princípio e uma regra constitucionais, ou duas regras constitucionais, colidem por aparentemente incidirem num mesmo substrato fático28. Neste caso, a partir de uma ponderação, por não haver como se conciliar os dois, um deles prevalecerá em determinado caso concreto. Por exemplo: o artigo 5°, inciso LVI, da CF, diz que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Entretanto, o mesmo artigo 5°, inciso LV, assegura o direito à ampla defesa. Então, quando um acusado, num processo penal, pretender se utilizar duma prova ilícita, pergunta-se: qual das duas regras deve preponderar? Atualmente, prevalece na doutrina o entendimento de que o direito à ampla defesa deve preponderar, já que pode evitar a prisão de milhares de inocentes.

            Deste modo, retomando a maior parte das premissas até aqui fincadas – o caráter inicial dos princípios, o fato do postulado da unidade ser, em alguns casos, uma ficção, os casos paradigmáticos que o postulado da unidade não pode resolver e as conclusões atingidas nesta seção – ver-se que, devido ao caráter inicial dos princípios e às limitações do postulado da unidade, haverá hipóteses – como nos quatro casos paradigmáticos enumerados – em que a declaração de inconstitucionalidade originária de uma regra jurídica constitucional tornar-se imperativa.

            Para que essa medida excepcionalíssima possa ser adotada, duas circunstâncias devem ser combinadas: não deve haver um único princípio constitucional expresso iluminando-a; e ela – a regra jurídica – deverá está em desacordo com o núcleo essencial de algum princípio constitucional. Satisfeito estes dois pressupostos, a exclusão constitucional original torna-se obrigatória. Exemplificando: A regra jurídica insculpida no art. 7°, § único, da CF, cujo texto limita os direitos dos trabalhadores domésticos, os novos escravos, a alguns dos direitos dos trabalhadores stricto sensu, não tem um único princípio constitucional expresso que lhe seja axiologicamente sobrejacente. Além disso, atinge o núcleo essencial do princípio da dignidade humana. Portanto, esta é uma norma passível de exclusão constitucional original29.

            Uma crítica que certamente vai ser levantada contra a tese aqui defendida, baseada no principal referencial teórica deste trabalho, o prof. Humberto Ávila, é a da dissociação em alternativas inclusivas30. Por esta designação, o prof. Ávila refere-se à possibilidade de um mesmo dispositivo – isto é, texto normativo – abarcar duas ou mais espécies de normas. Exemplificando: quando o artigo 5°, caput, da CF, diz que todos são iguais perante a lei, poder-se-á distinguir, neste trecho normativo, três espécies de normas, quais sejam: o princípio da igualdade, pela simples análise literal da lei; a regra da igualdade, a partir de uma re-criação teórica do dispositivo da igualdade31, ou seja, inferindo do texto, por re-ligação semântica-axiológica, esta outra norma; e, ainda, o postulado normativo aplicativo da unidade, pela mesma forma da inferência da regra da igualdade.

            Apesar do prof. Humberto Ávila, ao comentar esta técnica interpretativa, dizer que se pode enxergar e/ou vislumbrar alternativas inclusivas em determinado dispositivo, o que quer dizer que nem sempre poder-se-á fazê-lo, se se admitisse que as regras defendidas aqui como passíveis de exclusão – a partir do postulado normativo aplicativo da exclusão constitucional original – abarcam um princípio axiologicamente sobrejacente, um dos pressupostos tidos como essenciais na aplicação do postulado da exclusão constitucional original deixaria de existir, tornando inócua a proposição teórica aqui defendida.

            Exemplo: no segundo caso paradigmático, duas normas se contrapuseram: o princípio republicano e a regra que possibilita que cada Presidente da República italiano escolha até cinco cidadãos italianos para serem senadores vitalícios. Neste caso, se se considerasse que a regra retro mencionada, de acordo com a proposta de dissociação alternativa inclusiva do prof. Humberto Ávila, também alberga um princípio, digamos, o da vitaliciedade, poder-se-ia questionar a tese aqui defendida do postulado da exclusão constitucional original, uma vez que, o pressuposto de não ter nenhum princípio axiologicamente sobrejacente, estaria afastado.

            Contudo, indiretamente, o próprio prof. Humberto Ávila também rechaça esta tese, haja vista que, num dos seus artigos, afirma que os argumentos institucionaislingüísticos e sistemáticos – devem prevalecer sobre os argumentos transcendenteshistóricos (os quais tentam remontar o significado de um texto legal através de outros textos legais) e genéticos (dizem respeito à vontade do legislador, tanto no que se refere ao significado que o legislador teria ligado a determinada expressão quanto à finalidade que ele pretendia atingir)32 –, devido aos seguintes motivos arrolados pelo prof.:

            "Em decorrência do princípio da separação dos poderes e do princípio democrático, e também por razões de segurança jurídica, pode-se afirmar que os argumentos imanentes ao sistema jurídico (argumentos lingüísticos e sistemáticos) devem ter prevalência sobre os argumentos a ele transcendentes (argumentos genéticios e históricos), na medida em que aquilo que foi finalmente estabelecido pelo Poder Legislativo deve prevalecer sobre aquilo que deixou de ser estabelecido. Além disso, a própria racionalidade imanente ao Estado de Direito conduz à idéia de previsibilidade. Previsibilidade essa que só é concebível se as normas puderem ser compreendidas: não é sequer praticável, para que cada norma venha a ser compreendida e seguida, fazer uma pesquisa histórica para ver se o legislador não pretendeu, talvez, dizer algo diferente do que acabou dizendo. As normas devem poder ser compreendidas e seguidas pelos seus destinatários, por isso mesmo que são discutidas, votadas e publicadas. E se assim é, aquilo que foi dito (argumentos lingüísticos e sistemáticos) deve prevalecer sobre o que deixou de ser (argumentos genéticos)." (2001b:26-27)

             Assim, no caso do conflito entre o princípio republicano e a regra que possibilita que cada Presidente da República italiano escolha até cinco cidadãos italianos para serem senadores vitalícios, não se pode trazer à colação a teoria da dissociação alternativa inclusiva para afastar a incidência do postulado da exclusão constitucional original, vez que, segundo o próprio prof. Ávila, os argumentos imanentes (o princípio expresso) excluem, quando satisfatórios, os argumentos transcendentes (o princípio implícito)33. Logo, com esta exclusão dos argumentos transcendentes, a regra em comento, por exemplo, deixará de ter o princípio da vitaliciedade iluminando-o, deixando intacto um dos pressupostos de aplicabilidade do já referido postulado da exclusão constitucional original.


6. Conclusão

            Em face do exposto, chega-se as seguintes conclusões:

            A. Existem três espécies de normas constitucionais: os princípios, as regras e os postulados normativos aplicativos.

            B. Dentre os pontos que distanciam os princípios das regras destaca-se o caráter inicial dos princípios.

            C. O "princípio" da unidade da Constituição, em verdade, é um postulado normativo aplicativo.

            D. O postulado da unidade, assim como a revelia, é uma ficção jurídica.

            E. Os postulados da unidade têm limites, como são exemplos os quatro casos paradigmáticos delineados na seção quatro deste artigo.

            F. Os princípios têm eficácias positivas e negativas.

            G. Por causa dos seus dois tipos de eficácia, três situações podem ocorrer: a de iluminação, a de penumbra e a de escuridão.

            H. Nos casos de conflitos entre princípios, em relação á aplicabilidade de alguma regra, as três situações se repetem, incluindo-se, porém, a zona de conflito.

I. A forma de se superar o postulado da unidade é a criação de um novo postulado, qual seja, o postulado da exclusão constitucional original, o qual, para ser aplicado, deve satisfazer dois pressupostos: primeiro, não haver um único princípio constitucional expresso iluminando-a; e, segundo, ela – a regra jurídica – deverá estar em desacordo com o núcleo essencial de algum princípio constitucional.


7. Notas

            (1) - A expressão é do professor Humberto Ávila, ao se referir à distinção entre princípios e regras. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 18.)

            (2) - Numa pesquisa feita na internet no site de buscas www.google.com.br, ao se pesquisar a expressão "princípio da unidade da constituição", foram encontrados mais de cento e setenta endereços eletrônicos, sendo que em mais de 95% deles, sem uma maior perquirição teórica sobre as suas causas, os autores repetem a velha definição de J. J. Gomes Canotilho sobre o "princípio" da unidade, como se esta fosse um axioma – aquilo que se prova por si.

            (3) - Cfr.: ÁVILA, Humberto. Op. cit. ps. 21-31; BARROSO, Luís Roberto, e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ps. 291-297; SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. RT 798/27, São Paulo, 2002. ps. 24-27; SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1.ª ed., 3.ª tiragem. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. ps. 42-52; COELHO, Inocêncio Mártires. Repensando a Interpretação Constitucional. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n.º 5, agosto, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25.Mar.2004. ps. 8-16.

            (4) - Todas as referências neste trabalho a regra ou a princípio devem ser entendidas como referências às regras ou princípios constitucionais.

            (5) - Ver: ÁVILA, Humberto. Op. cit. ps. 79-117; BARROSO, Luís Roberto, e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. ps. 311-317. Os segundos, apesar de usarem outra nomenclatura - princípios constitucionais instrumentais -, dizem que estes são os mesmos postulados normativos aplicativos referidos pelo prof. Humberto Ávila; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5.ª ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1207. Para o prof. Canotilho, dever-lhe-iam chamar de princípios de interpretação constitucional; COELHO, Inocêncio Mártires. Op. cit. p. 17. O prof. Inocêncio também adota a nomenclatura sugerida pelo prof. Canotilho; SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 27. O prof. Daniel Sarmento, ainda que de uma forma tópica, chama-lhes de postulados essenciais.

            (6) - Neste sentido: ÁVILA, Humberto. Op. cit. ps. 63 e ss.

            (7) - Por todos: ÁVILA, Humberto. Op. cit. p. 80.

            (8) - Cfr.: ÁVILA, Humberto. Op. cit. p. 17.

            (9) - Ver: ÁVILA, Humberto. Op. cit. p. 65 e ss.

            (10) - Neste sentido: ÁVILA, Humberto. Op. cit. p. 68 e ss.

            (11) - Ainda: ÁVILA, Humberto. Op. cit. p. 119; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 1145; e SARMENTO, Daniel. Op. cit. ps. 42-43.

            (12) - Cfr. nota de rodapé número nove.

            (13) - Vide a nota anterior.

            (14) - Assim: ÁVILA, Humberto. Op. cit. p. 119. Neste trecho, diz o prof. Humberto: "As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade de abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade de que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, (...)" – grifos não contidos no original

            (15) - Neste sentido: BARROSO, Luís Roberto, e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. p. 314; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. ps. 1167-1168 e 1207-1208; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. ps. 425-426; SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 29; e COELHO, Inocêncio Mártires. Op. cit. p. 17.

            (16) - 19.749.403 (votos válidos) divididos por 70 (número de candidatos) = 282.134,32.

            (17) - 264.889 (votos válidos) divididos por 8 (número de candidatos) = 33.111,12.

            (18) - 282.135 (número de votos necessários para se eleger um deputado federal em São Paulo) divididos por 33.112 (número de votos necessários para se eleger um deputado federal no Acre) = 8,52.

            (19) - Repise-se, mais uma vez, que não se trata de mero deleite doutrinário esta discussão, e sim de nomear, independentemente da nomenclatura, por uma questão de clareza e controle argumentativos, fenômenos distintos por signos distintos.

            (20) - Apesar de não fazer a digressão que aqui foi feita, o idealizador, ao menos no Brasil, dos postulados normativos aplicativos também chegou a esta conclusão. Vide: ÁVILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: conteúdo e alcance. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 3, junho, 2001a. Disponível em: . Acesso em: 18.Mar.2004. p. 6.

            (21) - Em sentido próximo ao do texto: SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 59.

            (22) - É a simbólica, decorativa, ilustrativa, isto é, só tem a finalidade de ludibriar o povo.

            (23) - Artigos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 9°, 10, 12, 16, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 45, 46, 47, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 87, 91, 92, 114, 117, 118, 119, 121, 123, 125, 128, 130, 132, 133 e 139.

            (24) - Artigos 1°, 10, 39, 49 e 52.

            (25) - Em ocasião próxima, a mencionada monografia será redigida e todas essas perguntas ganharão respostas adequadas.

            (26) - Vide: BARROSO, Luís Roberto, e BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit. ps. 319-321; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 1149; e SARMENTO, Daniel. Op. cit. ps. 70-71.

            (27) - Cfr.: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 1209; e ÄVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 88.

            (28) - De forma similar: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. ps. 1221-1222 e 1224-1225; e ÄVILA, Humberto. Op. cit. p. 86.

            (29) - Sublinhe-se que o sempre lembrado prof. Canotilho, nos casos em que o postulado da unidade é discutido pela doutrina tradicional, não nega a possibilidade de existência das normas constitucionais inconstitucionais, em vez disso, limita-se a dizer que não conhece um único método que comprove esta teoria a ponto de ser digno de registro. Cfr.: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. ps. 1216-1217.

            (30) - Para mais detalhes, ver: ÄVILA, Humberto. Op. cit. p. 60.

            (31) - Uma das funções dos hermeneutas

            (32) - Cfr.: ÁVILA, Humberto. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 5, agosto, 2001b. Disponível em: . Acesso em: 18.Mar.2004. p. 17.

            (33) - Assim: ÁVILA, Humberto. Op. cit. p. 21.


8. Referências bibliográficas

            1 - ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

            2 - ___________. Estatuto do Contribuinte: conteúdo e alcance. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 3, junho, 2001a. Disponível em: . Acesso em: 18.Mar.2004.

            3 - ___________. Argumentação jurídica e a imunidade do livro eletrônico. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 5, agosto, 2001b. Disponível em: . Acesso em: 18.Mar.2004.

            4 - BARROSO, Luís Roberto, e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

            5 - BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

            6 - CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5.ª ed. Coimbra: Almedina, 2002.

            7 - COELHO, Inocêncio Mártires. Repensando a Interpretação Constitucional. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n.º 5, agosto, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25.Mar.2004.

            8 - SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1.ª ed., 3.ª tiragem. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.

            9 - SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. RT 798/27, São Paulo, 2002.


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SÁ, Christian de. Limitando o limite. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 414, 25 ago. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5627. Acesso em: 29 mar. 2024.