Um caso de interpretação conforme em ADI

I – A INTERPRETAÇÃO CONFORME

O princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição é, como alertou J.J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4º edição, pág. 1189), fundamentalmente um princípio de controle e ganha relevância autônoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentro de vários significados da norma.

Para J.J.Gomes Canotilho (obra citada) essa formulação comporta várias dimensões: a) o princípio da prevalência da Constituição impõe que, dentre as várias possibilidades de interpretação, só se deve escolher-se uma interpretação não contrária ao texto e programas da norma ou normas constitucionais; b) o princípio da conservação de normas afirma que uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a Constituição; c) o princípio da exclusão da interpretação conforme a Constituição, mas “contra legem” impõe que o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma intepretação conforme a Constituição, mesmo que  através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais. Assim, quando estiverem em causa duas ou mais interpretações – todas essas em conformidade com a Constituição – deverá procurar-se a interpretação considerada como a melhor orientada para a Constituição.

Na lição de Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, 2ª. Edição, Coimbra, Ed. Coimbra, 1983, p..233) a interpretação conforme à Constituição não consiste tanto em escolher, dentre os vários sentidos possíveis e normais de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Constituição, e sim, em discernir no limite – na fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, conquanto não aparente ou decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por virtude da forma conformadora da Lei Fundamental.  

Ao intérprete cabe escolher a compatível com a Constituição e a regra é a conservação da validade da lei e não a declaração de sua inconstitucionalidade, como lembrou Marilda Watanabe de Mendonça(A interpretação conforme. Análise constitucional de suas peculiaridades).

Observou o ministro Luís Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição. 7ª. Edição revista, S.P., Ed. Saraiva, 2010) que há necessidade de se  decompor  o processo de "interpretação conforme" em 04 (quatro) elementos distintos: a) escolha de uma interpretação em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que a norma admita; b) a busca de um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta do texto; c) admissão de uma linha de interpretação e exclusão de outra (s) que não seria(m) incompatível(s) com a Constituição; d) além de mecanismo de interpretação, é um mecanismo de controle de constitucionalidade porque se declara ilegítima uma determinada leitura da normal.

A partir da lição de Lúcio  Bittencourt (O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, 1968, pág. 93) , o ministro Gilmar Mendes(Jurisdição constitucional, 5ª edição, pág. 347) aduziu que os tribunais devem partir  do princípio de que o legislador busca positivar uma norma constitucional.

Assim a interpretação conforme à Constituição passou a ser utilizada, igualmente, no controle abstrato das normas. Como ainda ensinou o ministro Gilmar Mendes(obra citada, pág. 347), consoante a prática vigente, limita-se o tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado conforme a Constituição.

A favor da admissibilidade da interpretação conforme à Constituição milita ainda a presunção da constitucionalidade da lei, fundada na ideia de que o legislador não tenha pretendido votar lei inconstitucional, como aduziu Bittencourt(obra citada, pág. 95).

A interpretação conforme, porém, tem seus limites.

Ensinou o ministro Gilmar Mendes que “não se deve conferir a uma lei com sentido inequívoco significação contrária assim como não deve falsear os objetivos pretendidos pelo legislador".

Disse ainda o ministro Gilmar Mendes(obra citada, pág. 349) que segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme à Constituição conhece limites. Eles resultam tanto da expressão literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação conforme à Constituição é, por isso, apenas admissível se não configurar violência contra a expressão literal do texto e não alterar o significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador.

Não se pode esquecer da lição formulada pelo ministro Moreira Alves que reconheceu a interpretação conforme à Constituição, quando fixada no juízo abstrato das normas, corresponde a uma pronúncia de inconstitucionalidade. Disse o ministro Moreira Alves:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o Tribunal – em sua função de Corte Constitucional – atua como um legislador negativo”.

Ora, o mesmo ocorre quando a Corte dessa natureza, aplicando a interpretação conforme à Constituição, declara constitucional uma lei com a interpretação que a compatibiliza com a Constituição, pois nessa hipótese há um caso de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, implicando dizer, como ensinou o ministro Gilmar Mendes (obra citada, pág. 352), que o Tribunal Constitucional “elimina – e atua, portanto, como legislador negativo – as interpretações por ela admitidas, mas inconciliáveis com a Constituição. Concluiu o ministro Gilmar Mendes (obra citada): “Porém, a interpretação fixada, como única admissível, pelo Tribunal Constitucional, não pode contrariar o sentido da norma inclusive decorrente de sua gênese legislativa inequívoca, porque não pode Corte dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, o que cria norma nova”.

Há, conforme ensinou o ministro Alexandre de Moraes(Direito Constitucional, 24ª.Ed., S.P., 2009) três espécies de interpretação conforme:

a) Interpretação conforme com redução de texto. Nesta espécie se declara a inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando a partir dessa exclusão do texto, uma interpretação compatível com a Constituição. Ex. ADIN 1.127-8 ( O STF excluiu a expressão desacato do art. 7º, § 2º. do Estatuto da OAB concedendo à imunidade material aos advogados, compatibilizando o dispositivo com o artigo 133 da C.F./88.

b) Interpretação conforme sem redução de texto. Nesta espécie o Supremo não suprime do texto nenhuma expressão, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade. São exemplos: Adin 1371 ; ADI 1521-MC; AGA nº 311369/SP.

c) Interpretação conforme sem redução de texto, excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade. Ex. ADI 1719-9 (Rel. Min. Moreira Alves)

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II – A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Trata-se de ação de competência originária do STF que tem como objetivo a declaração de conformidade de uma lei ou ato normativo federal autônomo (não regulamentar) com a Constituição Federal. Nesse tipo de ação, é feita a análise em abstrato da norma impugnada, sem avaliar sua aplicação a um caso concreto. A legitimidade ativa para propor a ação está prevista no art. 103 da CF/1988. No Supremo Tribunal Federal, essa ação é representada pela sigla ADC (glossário jurídico do STF).

Fundamentação Legal:

• Artigo 102, I, "a", da CF/1988.
• Artigos 13 a 21 da Lei 9868/1999.
• Artigo 101 do RISTF

É certo que não se pode ajuizar ação declaratória de constitucionalidade contra dispositivo de norma estadual.

Houve recentemente debate, no caso concreto, sobre questão preliminar de conhecimento ou não de ação direta de inconstitucionalidade(ADI 5540) que visa discutir norma estadual de Minas Gerais sobre  se é necessária a autorização da Assembleia Legislativa de Minas Gerais (AL-MG) para o recebimento de denúncia de crime comum contra governador pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Consoante site do STF, de 2 de março de 2017, a sessão foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal,  porque não foi atingido o quórum majoritário de seis votos exigido em temas de controle concentrado de constitucionalidade.

Segundo a publicação referenciada a  preliminar foi suscitada pelo ministro Dias Toffoli, que considera o pedido do partido Democratas (DEM) – autor da ação – incompatível com o instrumento processual utilizado, a ADI. Segundo ele, o objetivo do partido é que o STF declare a constitucionalidade da norma, mas, como não há a previsão na Constituição de ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) contra norma estadual, apenas federal, o partido optou por ingressar com uma ADI. Toffoli salientou que tanto a Procuradoria Geral da República quanto a Advocacia-Geral da União opinaram pelo não conhecimento da ação.

“Não há a previsão constitucional para tanto. A ação direta de inconstitucionalidade não é veículo processual instrumental a ser acionado para se declarar a constitucionalidade ou se dar uma interpretação conforme de uma norma”, afirmou.

Até o momento, os ministros Edson Fachin (relator), Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia (presidente) votaram pelo conhecimento parcial da ação, para dar interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 92, parágrafo 1º, inciso I, da Constituição mineira, determinando que não há necessidade de autorização prévia da AL-MG para processar e julgar o governador por crime comum perante o STJ, e pela improcedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade da expressão "ou queixa", do artigo 92, parágrafo 1º, inciso I. Os ministros Dias Toffolli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello se pronunciaram pelo não conhecimento da ADI. Como nenhuma corrente atingiu os seis votos, a presidente decidiu suspender o julgamento e retomar a discussão com o quórum do Plenário completo.

Penso que a melhor solução para o problema é votar pelo conhecimento parcial da ADI dando a norma questionada interpretação conforme. A uma, porque não pode haver negativa de jurisdição pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando existem mecanismos outros para discussão da matéria; a duas, pelo princípio da fungibilidade, uma vez que um remédio deve ser recebido para discutir o mérito(pedido) da ação, em tema essencial para a sociedade. Repito a lição do ministro Roberto Barroso no que concerne aos limites dessa  espécie de interpretação: a) escolha de uma interpretação em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que a norma admita; b) a busca de um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta do texto; c) admissão de uma linha de interpretação e exclusão de outra (s) que não seria(m) incompatível(s) com a Constituição; d) além de mecanismo de interpretação, é um mecanismo de controle de constitucionalidade porque se declara ilegítima uma determinada leitura da normal.

A preliminar impede o julgamento do mérito(lide, pedido, pretensão), propriamente dito, ao contrário da prejudicial que influencia nesse julgamento.

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III – A AUTORIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA ESTADUAL PARA PROCESSAR GOVERNADOR

Sobre o mérito já escrevi (A questão da autorização prévia para processar governador - Jus Navigandi):

 “Estabelece o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal competência privativa da União Federal para legislar sobre tema de processo. Ora, no artigo 22 da Constituição Federal se deu competência privativa (não exclusiva) à União para legislar sobre questões específicas relacionadas nesse artigo. Há uma diferença entre competência exclusiva e competência privativa, como revela José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 413). A competência exclusiva é indelegável e a competência privativa é delegável. Quando se quer atribuir competência própria a uma entidade ou a um órgão com possibilidade de delegação de tudo, ou de parte declara-se que compete privativamente a ele a matéria indicada.

Assim no artigo 22 se deu competência privativa (não exclusiva) à União para legislar sobre assuntos de processo, dentre outros, porque o parágrafo único faculta à lei complementar autorizar aos Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Sendo assim não poderia a Constituição Estadual incluir no processo, sem autorização constitucional, uma verdadeira condição de procedibilidade exigindo que para se dar seguimento à ação penal proposta contra Governador de Estado seria exigida autorização prévia da Assembleia Legislativa.”

Respeite-se o devido processo legal  em sentido processual (procedural due process) na medida em que no direito processual tal cláusula significa o dever de propiciar ao litigante um juiz imparcial de forma que não se fique ao sabor se o órgão legislativo, em função de seus interesses partidários e ideológicos, decidirá dessa ou daquela maneira, usurpando o papel que é dado ao Poder Judiciário.

Ademais a Constituição Federal fixa zona de determinações e o conjunto de limitações à capacidade organizatória dos Estados quando manda que suas Constituições e leis observem a seus princípios segundo se lê do artigo 125 da Constituição da República, que podem ser classificados em dois: a) sensíveis; b) estabelecidos. Os princípios constitucionais sensíveis são aqueles que dizem respeito basicamente à organização dos poderes governamentais dos Estados que envolve outros princípios particulares, de forma que estão conjugados no artigo 34, VII, da Constituição, dentre os quais a formação republicana e o regime democrático que exige a necessária separação de poderes, que devem ser autônomos.

Sabido é que, no Estado Democrático de Direito e no Regime Republicano, a interpretação há de ser feita com base nos valores sociais e republicanos que a guarnecem de sorte a permitir que os maus governantes sejam responsabilizados política e juridicamente pelas condutas praticas com abuso ou desvio de finalidade, que sejam em prejuízo do bem comum. Condicionar o andamento de ação penal promovida contra Governador de Estado seria, data vênia, conceder um passaporte para a impunidade do agente político, criando uma dificuldade absolutamente incontornável para a instauração da ação penal, de sorte a ser uma verdadeira cláusula desproporcional, pois excessiva.

Os princípios constitucionais estabelecidos são os que limitam a autonomia organizatória dos Estados, são aquelas regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, bem como os princípios de organização política, social e econômica, que determinam o retraimento da autonomia estadual. No particular, tem-se a organização da Justiça (artigo 125) e a inconstitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais.

Ademais quando a Constituição dá competência privativa à União, em matéria relacionada ao artigo 22, apresenta limitação implícita vedatória ao Estado de legislar sobre a matéria. Se não bastasse a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito. Pois ao criar condicionamento ao exercício da ação penal não previsto na Constituição Federal ou por ela não autorizado, a Constituição Estadual está a afrontar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição firma duas ideias: a uma, de que toda controvérsia, portanto, poderia ser levada ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-la, respeitada a forma adequada de acesso a ele disposta pela leis processuais; a duas, que toda decisão definitiva sobre controvérsia jurídica só poderia ser exercida pelo Poder Judiciário. Não haveria jurisdição fora deste, nem no Poder Legislativo e nem no Poder Executivo. Assim, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário uma  discussão sobre lesão ou ameaça a direito.

Disse bem o ministro Marco Aurélio em opinião que foi publicada no jornal O Globo, edição de 3.3.17: 

“Não consigo conceber que órgão politico estadual acabe por manietar órgão do Judiciário federal(...) É difícil o governador não ter na assembleia mais de um terço de votos”.