Direitos autorais ou da propriedade literária, científica e artística

I - OS DIREITOS AUTORAIS

O grupo de direitos autorais, ou da propriedade literária, científica e artística, pertence à classe de propriedade incorpórea na qual se compreende, ainda, a propriedade industrial, incluindo-se, ainda, a de bens imateriais, como a patrimonialidade de certos ofícios e os direitos sobre as cartas missivas.

Há controvérsia quanto à natureza jurídica dos direitos autorais. Para alguns, trata-se de autêntico direito de propriedade, enquanto para outros o traço distintivo dos direitos autorais é o seu componente de direito de personalidade. É comum a adoção de uma solução conciliatória, que adota ambas as concepções ao afirmar que os direitos autorais são de natureza híbrida. Esta estratégia inclusive veio a ser incorporada em diversos ordenamentos jurídicos distintos, de modo que por força de lei existe um núcleo de direitos morais, de todo inalienáveis, no qual se inserem direitos como os de paternidade e de integridade da obra, e um núcleo de direitos patrimoniais, abrigando direitos como os de controle sobre a reprodução, edição e tradução da obra.

Para alguns, o direito autoral é parte integrante do conceito de propriedade intelectual de natureza sui generis, visto que é presente na lei brasileira, salvo raras exceções, o autor deve ser pessoa física. A doutrina contemporânea tem criticado este conceito, sob o fundamento de que associar os direitos autorais à ideia de propriedade visa tão somente justificar o monopólio privado de distribuição de obras intelectuais.

Quanto à autonomia deste ramo do direito deve-se dizer que ele é considerado ramo autônomo do direito da propriedade intelectual, em função, principalmente, desta natureza dúplice, que engloba tanto aspectos morais quanto patrimoniais e que lhe imprime uma feição única, própria, que não permite seja ele enquadrado no âmbito dos direitos reais, nem nos da personalidade.

A proteção do direito autoral no Brasil é proporcionada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º., parágrafos 27 e 28, bem como pelo Código Civil Brasileiro e pela Lei 9.610/98. A Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, vigorou por muitos anos até ser revogada pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.

O direito autoral também é regido por diversos acordos e convenções onde participam muitos Estados signatários.

O Brasil é membro da Convenção de Berna (revista em Paris em 24.07.71 – Decreto nº. 75.699, de 06.05.75), da Convenção Universal sobre o Direito de Autor (Decreto nº. 76.905/1975) e da Convenção Interamericana sobre os direitos de autor em obras literárias, científicas e artísticas, também conhecida como Convenção de Washington (Decreto nº. 26.675/1949).

Todas estas Convenções corroboram a proteção prevista na legislação pátria, estendendo tanto aos autores nacionais dos demais países signatários das convenções a proteção aos seus direitos no Brasil, como a proteção dos direitos de autores nacionais naqueles países.

O artigo 7º. da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98) lista as principais categorias de obras de arte que são passíveis de proteção, tais como textos literários, artísticos ou científicos, obras de arte dramática, coreografias, composições musicais com ou sem letra, obras audiovisuais, fotografias (desde que sejam criações artísticas) etc. Os programas de computador (softwares) também são protegidos pelo direito do autor, mas gozam de legislação própria (Lei 9.609/98).

O registro da obra, apesar de não ser obrigatório, constitui evidência, num primeiro momento, de prioridade e de autoria da Obra. O registro opcional pode ser feito na Biblioteca Nacional, através do Escritório de Direitos Autorais (EDA) ou da Escola de Belas Artes da UFRJ, de acordo com a natureza da Obra.

Outras Leis e Convenções que protegem o Direito de Autor:

1. Convenção de Roma => Decreto nº. 75.699, de 6 de maio de 1975. Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas de 9 de Setembro de 1886, completada em PARIS em 4 de Maio de 1896, revista em BERLIM em 13 de Novembro de 1908, completada em BERNA em 20 de Março de 1914 e revista em ROMA em 2 de Junho de 1928, BRUXELAS em 26 de Junho de 1948, em ESTOCOLMO em 14 de Julho de 1967 e em PARIS em 24 de Julho de 1971, e modificada em 28 de Setembro de 1979;

2. Convenção de Genebra => Decreto nº. 76.906, de 24 de dezembro de 1975. Convenção de Genebra para a proteção de produtores de fonogramas contra reproduções não autorizadas;

3. Lei nº. 6.533, de 24 de maio de 1978 => Dispõe sobre a regulamentação das profissões de artista e de técnico em espetáculos de diversões, e dá outras providências;

4. Lei nº. 9.615 de 24 de março de 1998 => Institui normas gerais sobre o desporto, tratando do direito de arena, sendo denominada como 'Lei Pelé';

5. Lei nº. 9.472 de 16 de julho de 1997 => Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional 8 de 1995, sendo conhecida como 'Lei Geral de Telecomunicações';

6. Decreto-Lei nº. 980, de 20 de Outubro de 1969 => Dispõe sobre a cobrança de direitos autorais nas exibições cinematográficas;

7. Lei nº. 2.415, de 9 de Fevereiro de 1955 => Dispõe sobre a outorga da licença autoral no rádio e televisão;

8. Decreto nº. 4.857, de 9 de novembro de 1939 => Registro da propriedade literária, científica e artística;

9. Decreto nº. 76.906, de 24 de dezembro de 1975 => Promulga a Convenção para a proteção de produtores de fonogramas contra a reprodução não autorizada de seus fonogramas, concluída em Genebra, em 29.10.1971;

10. Decreto nº. 75.541 - de 31 de março de 1975 => Promulga a Convenção que instituiu a Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI;

11. Decreto nº. 57.125, de 19 de outubro de 1965 => Promulga a Convenção Internacional para proteção aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão, assinada em Roma, em 26.10.1961;

12. Decreto nº. 2.894, de 22 de dezembro de 1998 => Regulamenta a emissão e o fornecimento de selo ou sinal de identificação dos fonogramas e das obras audiovisuais, previstos no art. 113 da Lei nº. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências;

13. Decreto s/ nº. de 13 de março de 2001 => Institui Comitê Interministerial de Combate à Pirataria.

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II - DIREITOS PATRIMONIAIS DO AUTOR

Um direito autoral amplamente reconhecido é o de reproduzir a obra literária, científica ou artística.

A Lei o reconhece de modo exclusivo ao autor, durante toda a sua vida.

Esse direito se transmite aos seus herdeiros e sucessores até 70 anos do falecimento do autor, consoante o artigo 43 da Lei 9.610/98. Veja-se que a Convenção de Berna fixava o prazo de 50 anos.

Morrendo o autor, sem herdeiros ou sucessores, ou decorrido o período de sucessão, a obra considera-se do domínio comum.

O direito de reprodução tem como corolários o direito de tradução e o direito de adaptação. Note-se que o tradutor demonstra personalidade na escolha de expressões equivalentes; na adaptação também se revela uma expressão da personalidade.

É reconhecido o direito do autor, para os efeitos econômicos, ao editor de publicação composta de artigos ou trechos de autores diversos, reunidos num todo, ou distribuídos em séries, tais como jornais, revistas, dicionários, enciclopédias seletas.

Conserva cada autor o direito sobre a sua produção isolada, podendo reproduzi-la em separado.

O editor exerce ainda os direitos do autor, quando publique uma obra anônima ou pseudônima.

Quando, porém, se dê a conhecer, o autor assumirá o exercício de seus direitos, sem prejuízo, porém, dos adquiridos pelo editor.

Atribui-se o direito de autor ao tradutor de obra já entregue ao domínio comum, assim como o escritor de versões permitidas pelo autor da obra original, ou por seus herdeiros ou sucessores.

Esse direito do tradutor não impedirá a publicação de uma nova tradução, salvo se for uma simples reprodução da sua.

Quando uma obra, feita em colaboração, não for divisível, os colaboradores, salvo convenção contrária, terão, entre si, direitos iguais, não podendo nenhum deles reproduzi-la, a não ser quando se trate de inclui-la na coleção de suas obras completas.

No caso de falecer um dos colaboradores, sem herdeiros ou sucessores, o seu direito acresce aos outros.

A ninguém é lícito reproduzir uma obra que ainda não tenha caído no domínio comum, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem o consentimento do seu autor ou representante.

Mas é permitida, entretanto, a publicação isolada dos comentários ou anotações, formando obra sobre si.

A própria cessão ou herança, quer dos direitos de autor, quer da obra de arte, literatura ou científica, não transmite o direito de modifica-la. O autor, porém, poderá fazê-lo, em cada edição sucessiva, respeitando os direitos do autor.

Há o entendimento de que com o consentimento do autor adquire o reprodutor os direitos do autor da obra original.

A reprodução abusiva é considerada plágio, quer se trate de obra literária ou científica ou obra de arte.  

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III - REPRODUÇÃO

É a cópia em um ou mais exemplares de uma obra literária, artística ou científica.

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IV - CONTRAFAÇÃO

É a cópia não autorizada de uma obra, total ou parcialmente.

Toda a reprodução é uma cópia, e cópia sem autorização do titular dos direitos autorais e/ou do detentor dos direitos de reprodução ou fora das demais estipulações legais constitui contrafação, um ato ilícito civil e criminal.

De acordo com o disposto no art. 28 da Lei 9.610/98 “cabe ao Autor, ou ao detentor dos direitos autorais patrimoniais o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica”; art. 29 do mesmo dispositivo legal “depende de autorização prévia e expressa do mesmo para que a obra seja utilizada, por quaisquer modalidades, dentre elas a reprodução parcial ou integral”.

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V - EXPIRAÇÃO

Quanto ao tema, disse bem Fernanda Magalhães Marcial (Os direitos autorais, sua proteção, a liberalidade na internet e o combate à pirataria):

“Segundo as normas e recomendações internacionais aceitas pela maioria dos Países - regra geral, mas não única - a obra autoral inicia-se a partir de sua criação e perdura por 70 anos a contar de 1º. de janeiro do ano seguinte ao do falecimento do Autor, quando entra, então, em domínio público.

No Brasil, atualmente esta matéria é regulada pela Lei nº. 9.610/98. A lei brasileira abriga, sob a denominação direitos autorais, os direitos de autor propriamente ditos, bem como os direitos conexos. No caso do Brasil, os sucessores do autor da obra perdem os direitos autorais adquiridos 70 anos após a morte do mesmo, tal como indica o art. 41 da referida lei.

Com relação às obras em coautoria, este período de 70 anos inicia-se no 1º de janeiro do ano seguinte ao do falecimento do último coautor sobrevivente.

No caso de obras pseudônimas ou anônimas, a proteção é garantida por 70 anos a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação ou publicação da obra.

O prazo de proteção para as obras audiovisuais é, também, de 70 anos, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua divulgação.

No que diz respeito aos direitos conexos (por exemplo, o dos intérpretes), o prazo de proteção é igualmente de 70 anos, a contar de 1º de janeiro do ano imediatamente seguinte à sua fixação, com relação aos fonogramas; à sua transmissão, quanto às emissoras de radiodifusão; e à sua execução pública e apresentação, para os demais casos.

A questão do prazo de vigência dos direitos autorais é de extrema importância para que aquele que deseja se beneficiar da obra não venha a responder por ações de apropriação indevida ou de plágio.

Citemos novamente como exemplo o mercado editorial. Algumas vezes por ano o governo abre edital para os PNBE’s (Programa Nacional Brasil Escola). Neles, a editora tem o prazo de 5 (cinco) dias úteis para o envio de toda a documentação referente às obras inscritas. Em alguns casos a Editora é a detentora dos direitos autorais patrimoniais de algum autor. Quando isto acontece, ela mesma se responsabiliza pelo envio dos documentos pertinentes àquela obra para inscrição naquele edital. Mas na maior parte das vezes, estes direitos cabem aos herdeiros. A editora deve então localizá-los no prazo máximo de 4 (quatro) dias úteis para que eles assinem um por um os “Termos de Autorização” para inscrição daquela determinada obra daquele determinado autor no edital, termo este no qual deverá constar o percentual de remuneração àquele herdeiro para o caso da venda ser concluída. Notemos que se tratam de vendas que envolvem inúmeras escolas públicas e prefeituras atingindo, muitas às vezes, milhões de reais. Outro caso que acontece é que o jurídico da editora deve ter o controle ou saber onde procurar quando uma obra cai em domínio publico. Muitas às vezes, não estamos tratando apenas da obra em si, mas também de sua ilustração, tradução etc., quando devemos ter também a autorização uma a uma destas pessoas.”

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VI –REPRODUÇÕES  QUE NÃO SÃO CONSIDERADAS OFENSA AOS DIREITOS DO AUTOR

São permitidas, de um modo geral:

1. A reprodução de passagem ou trechos de obras já publicadas, bem como a inscrição, ainda que integral, de pequenas composições alheias no corpo de obra maior, contanto que esta tenha caráter científico, ou seja compilação destinada a fim literário, didático ou religioso, indicando, porém, a origem de onde se tomarem os excertos, assim como os nomes dos autores;
2. A reprodução, em diários ou periódicos, de notícias ou artigos, sem caráter literário ou científico, publicados em outros diários ou periódicos, mencionando-se os nomes dos autores e dos periódicos ou jornais, de onde forem transcritos;
3. A reprodução em diários e periódicos de discursos pronunciados em reuniões públicas;
4. A reprodução dos atos públicos e documentos oficiais da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal;
5. A citação em livros, jornais ou revistas, de qualquer obra, com o intuito de crítica ou polêmica;
6. A cópia, feita a mão, de uma obra qualquer, contanto que se não destine à venda;
7. A reprodução, no corpo de um escrito, de obras de arte figurativas, contanto que o escrito seja o principal, e as figuras sirvam somente para explicar o texto, não se podendo, porém, deixar de indicar os nomes dos autores ou fontes utilizadas;
8. A utilização de um trabalho de arte existente nas ruas e praças;
9. A reprodução de retratos ou bustos de encomenda particular, quando feita pelo proprietário dos objetos encomendados. A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem opor-se à reprodução ou exposição pública do retrato ou busto.

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VII - A COMPOSIÇÃO MUSICAL E A OBRA TEATRAL

Colho de Eduardo Espínola (Posse, propriedade, condomínio, direitos autorais, pág. 539) a seguinte lição:

“O autor de composição musical, feita sobre texto poético, pode executá-la publicamente ou transmitir o seu direito independente de autorização do escritor, o qual, porém, será indenizado e conservará o direito de reproduzir o texto sem a musica.

O fato de ter sido publicada e exposta à venda uma obra teatral ou musical indica que o autor consente em que seja representada ou executada em qualquer lugar onde não seja paga a audição.

Aquele que seja autorizado pelo compositor de uma obra musical a fazer ou escrever combinações ou variações sobre os seus motivos, tem a respeito destas os mesmos direitos e garantias que, sobre a obra musical, tem o seu autor.

Quem for autorizado legalmente a reproduzir obra de arte mediante processo artístico diferente, ou pelo mesmo processo introduzindo novidade na composição, será quanto a esta, considerado autor.

Não depende de autorização a reprodução de obra já entregue ao domínio comum.”

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VIII - A EXECUÇÃO RADIOFÔNICA

Cito aqui Antônio Chaves (Proteção Internacional do direito autoral de Radiofusão”, pág. 161:

“Nos últimos anos os problemas do rádio e do direito autoral tem constituído objeto de grande atividade jurídica, reconhecendo-se, em geral, tanto nos congressos internacionais, como por parte dos órgãos, entidades e juristas especializados que a transmissão de um trabalho literário ou musical pelo rádio constitui um meio de reprodução que deve ser remunerado, como qualquer outro, seja quando se verifique diretamente, seja quando se verifique por meio de gravações”.

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IX - A TRANSMISSÃO DE DIREITOS AUTORAIS

A cessão ou herança, quer dos direitos do autor, quer da obra de arte, literária ou ciência, transmite os direitos autorais, entre os quais, porém, não se inclui o direito de modifica-la, o qual é pessoal do autor.

Veja-se o artigo 659 do Código Civil de 1916 que foi revogado pela Lei 9.610, de 1998:

Art. 659. A cessão, ou a herança, quer dos direitos de autor, quer da obra de arte, literatura ou ciência, não transmite o direito de modificá-la. Mas este poderá ser exercido pelo autor, em cada edição sucessiva, respeitados os do editor. (Revogado pela Lei nº 9.610, de 1998)

Parágrafo único. A cessão de artigos jornalísticos não produz efeito, salvo convenção em contrário, além do prazo de vinte dias, a contar da sua publicação. Findo ele, recobra o autor em toda a plenitude o seu direito. (Revogado pela Lei nº 9.610, de 1998)

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X- DESAPROPRIAÇÃO

A  União e os Estados podem desapropriar por utilidade pública, mediante prévia indenização, qualquer obra publicada, cujo autor não queira reeditá-la.

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XI - OBRAS PERTENCENTES AO PATRIMÔNIO PÚBLICO

Pertencem à União, aos Estados e aos Municípios:

1. Os manuscritos, de seus arquivos,  bibliotecas e repartições;
2. As obras encomendadas pelos respectivos governos e publicas à custa dos cofres públicos;

Entende-se, porém, que não são do domínio da União, Estado ou Município, as obras por ele simplesmente subvencionadas.

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XI - DIREITO MORAL DO AUTOR

O direito moral, segundo Planiol, Ripert e PIcard (Traité Pratique, vol. III, 2ª edição, 1952, n. 575, pág. 580), comporta os seguintes atributos: o direito discricionário de publicação, o direito de arrependimento, o direito ao respeito e o direito à paternidade.

Para Filadelfo Azevedo (Direito moral do escrito) há dois aspectos no direito moral do autor: o positivo e o negativo.

Veja-se o aspecto positivo:

I – antes da publicação, compreendendo: o direito do inédito; o respeito ao nome;

II – depois da publicação, compreendendo: faculdade de correção; direito de arrependimento.

Para Antônio Chaves (obra citada) “o direito moral se funda no respeito à personalidade humana, em sua alta manifestação criadora da arte e ciência e apresenta-se com caráter absoluto, perpétuo, intransmissível e irrenunciável”. Consiste:

1. Na segurança da paternidade da obra;
2. Na defesa do inédito;
3. No arrependimento, primando sobre a cessão máxima no caso de inércia do cessionário na publicação e até sobre a desapropriação;
4. Na faculdade imanente de correção, a despeito de quaisquer convenções em contrário, salvo a indenização, se couber, qualquer que seja o caso de solvabilidade do autor;
5. No direito ao respeito, seu aspecto negativo, impedindo quaisquer modificações feitas por outrem, salvo autorização concedida a posteriori, indicados neste caso, a data e autor daquelas;
6. Na sua impenhorabilidade.

Mas, como observou Eduardo Espínola (obra citada, pág. 546) esse caráter intransmissível, absoluto do direito autoral deve ser compreendido em termos hábeis.

Assim é inquestionável o poder discricionário do autor quanto à publicação de sua obra.

Observe-se que só a ele pertence o direito de publicar, mas os seus herdeiros, atendendo às suas intenções expressas ou implícitas, podem decidir se e em que condições a obra pode ser publicada.

Na lição de Planiol, Ripert e Picard (obra citada, n. 575, pág. 581) o escritor e o artista não têm que prestar contas dos motivos por que não querem editar um manuscrito, ou expor à venda um quadro ou uma estátua: sejam considerações de ordem pecuniária ou escrúpulos, ainda que excessivos e arbitrários, de ordem estética ou moral. Depois de sua morte, porém, já os herdeiros não podem invocar suas próprias convicções pessoais para se operem a uma publicação decidida pelo autor, embora como titulares de um monopólio, posam fixar o preço da venda e as modalidades do contrato de edição, a não ser que o próprio autor tenha feito disposições precisas e imutáveis.

Questão de relevância diz respeito ao direito de se arrepender.

Na Itália, a lei declara que o autor, quando ocorram graves razões morais, tem o direito de retirar a obra do comércio, salvo a obrigação de indenizar os que adquiriram direitos de reprodução, difusão, execução, representação; direito este pessoal e intransmissível (artigo 142 de Lei de 1941).

No mesmo sentido, tem-se Lei uruguaia, de 1937, no artigo 13.

Afirmou Eduardo Espinola (obra citada, pág. 547) que, no Brasil, não existia dispositivo de lei referente ao direito de arrependimento.

De um modo geral, a doutrina se concentra na opinião pela inalienabilidade do direito moral do autor.

A respeito escreveu Antônio Chaves (obra citada, n. 85, pág. 302 a 303):

“ Um texto de lei que declare peremptoriamente inalienável o direito moral do autor, se bem que na prática tenha de resultar inócuo e inconsequente, implicaria na proibição do autor conceder a outrem a possiblidade de adaptar a obra para cinematografia ou a radiodifusão etc. Não declaramos, pois, pura e simplesmente e simplesmente, que o direito moral é inalienável como fez a IV Conferência Interamericana de Advogados de Santiago do Chile. Limitemo-nos a afirmar, com toda a energia, que é inalienável o direito moral de paternidade intelectual, até mesmo quando assim não entenda o próprio autor. Nesse sentido está perfeitamente certa a conclusão a que chegou a mesma Conferência: “A substituição do nome é ilícita, ainda quando se faça com o consentimento do autor”.

Veja-se, no entanto, o Código Civil de 1916, no artigo 667, revogado pela Lei 9.610, de 1998:

Art. 667.É suscetível de cessão o direito, que assiste ao autor, de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais. (Revogado pela Lei nº 9.610, de 1998)

§ 1º Dará lugar à indenização por perdas e danos a usurpação do nome do autor ou a sua substituição por outro, não havendo convenção que a legitime. (Revogado pela Lei nº 9.610, de 1998)

§ 2º O autor da usurpação, ou substituição, será, outrossim, obrigado a inserir na obra o nome do verdadeiro autor. (Revogado pela Lei nº 9.610, de 1998)

Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, volume III, 9º edição, 1952) o criticou, dizendo: “O que se contesta é que o autor possa despojar-se dessa irradiação da sua personalidade, que se manifesta vínculo indestrutível entre o seu espírito e a obra que ele criou. E contesta-se, não somente, em nome de lógica jurídica, violentada por essa construção, como também por motivos de ordem moral”.

A Convenção de Washington declara que: o autor de qualquer obra protegida, ao dispor do seu direito por venda ou cessão, ou de outro modo, conserva a faculdade de reclamar a paternidade da obra (artigo 11, pr).

A Convenção de Berna estabeleceu que independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo depois de cessão dos citados direitos, o autor conserva durante toda sua vida o direito de reivindicar a paternidade da obra (artigo 6º).

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XII - OFENSAS AO DIREITO DO AUTOR E SUA DEFESA

DIFERENÇAS ENTRE PIRATARIA E FALSIFICAÇÃO

Pirataria

É a reprodução não autorizada de uma obra existente ou a distribuição de uma cópia fraudada;

Falsificação

 Ocorre quando um infrator não só reproduz e distribui mercadoria fraudada, mas também tenta fazer o seu produto passar por mercadoria legítima, produzida pelo seu verdadeiro fabricante.

Disse bem Fernanda Magalhães Marcial (obra citada) que a violação destes direitos é considerada crime à luz de nossa legislação – arts. 184 e 186 do Código penal brasileiro. A parte ofendida poderá, também, intentar ações cíveis visando cessar a violação de seus direitos e o ressarcimento dos danos causados.

Disse ainda Fernanda Magalhães Marcial:

“No que diz respeito aos remédios cíveis, a busca e apreensão dos bens contrafeitos é também possível e pode ser obtida como tutela antecipada, valendo-se dos princípios “fumaça do bom direito” e “perigo da mora” prevenindo, desta forma, que o ofensor dê continuidade à infração, até que a decisão final da ação principal seja conhecida. A liminar, normalmente, é concedida sem a ciência prévia do ofensor, justamente para evitar o risco de ocultação ou destruição antecipada dos bens contrafeitos.”

Será ajuizado um pedido de tutela de urgência visando a  abstenção de uso e indenização por perdas e danos, bem como da destruição de todos os produtos copiados em até 30 dias após a data da efetiva concessão da tutela. É válido salientar que o ofensor que tiver obtido lucro com a venda de produto contrafeito deverá restituir ao ofendido todo o lucro obtido com esta comercialização; caso não lhe seja possível saber a quantia exata dos produtos vendidos, o cálculo será feito com base na quantidade mínima de 3.000 cópias.

Disse ainda Fernanda Magalhães Marcial (obra citada) quanto a Interpretação do art. 184 δ 4º. do Código Penal (introduzido pela lei nº. 10.695/03) X art. 46 da Lei 9.610/98.

O tipo simples do art. 184, do CP prevê como crime “violar direitos do autor e os que lhe são conexos”, caracterizando a chamada “norma penal em branco em sentido amplo” já que seu objeto – direito do autor e conexos – não se encontra definido pelo Código, demandando a análise de outra norma jurídica, na Lei 9.610/98. Por sua vez, o § 4º. do art. 184, do Código Penal acrescenta que: “§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei de direito autoral, nem a cópia [não se fala aqui na definição expressa se é integral ou parcial, interpretando-se extensivamente pela integral favorecendo o uso coletivo] de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto” deixando bem claro que o disposto nos parágrafos não se aplica quando se tratar de exceção instituída no art. 46 da Lei 9.610/98 ou a cópia da obra autoral, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

A lei  deixou claro a utilização do termo “cópia e não “reprodução”

O capitulo IV  da lei , Das Limitações aos Direitos Autorais, assim dita:

Art 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Brailleou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários [hoje em dia é possível também a reprodução mediante caracteres ampliados para aqueles com deficiência visual parcial e mediante audiolivros]; II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou; V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização; VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fias exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa; VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores”.

- Identificação das obrigatoriedades e limites legislativos internos frente aos compromissos internacionais dos quais o Brasil é signatário, em especial o Acordo TRIPS (Acordo relativo aos aspectos da Propriedade Intelectual Relacionadas ao Comércio, instituído em 1994 pela OMC – Organização Mundial do Comércio – Promulgado pelo Brasil em 30/09/94 pelo Decreto nº. 1.355) e a Convenção de Berna  (1886 – administrada pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI).

Em ambos prevalece a possibilidade dos Estados membros determinarem os limites e exceções à proteção; o direito de reprodução, que compreende o de distribuição e o direito de comunicação ao público como forma de evitar abusos destes direitos.

Convenção de Berna: ART 9º. “às legislações dos países da União reserva-se a faculdade de permitir a reprodução das referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reprodução não afete a exploração normal da obra nem cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do Autor”;

TRIPS: ART 13. “Os membros restringirão as limitações ou exceções aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que não conflitem com a exploração normal da obra e não prejudiquem injustificavelmente os interesses legítimos do titular do direito”.

Ao definir a distribuição e a comunicação ao público, a Lei consagra o princípio da disponibilidade, ou seja, a máxima de que a simples disponibilização da obra ao público já tipifica uma nova modalidade de utilização. Quando expõe o conceito de reprodução, a Lei brasileira abarca expressamente a cópia por meios eletrônicos, referindo-se a “qualquer forma de armazenamento temporário ou permanente”.

Observam-se os limites internos, amparados pelo rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição da República / 1988 no art. 5º. Incisos XXVII e XXVIII.  

Vejam-se os limites:

1) casos especiais; 2) não conflite ou afete a exploração regular da obra; e 3) não prejudique injustificadamente os interesses do autor ou titular.

Veja-se a Resolução 67/2005 do Associação Brasileira de Propriedade Industrial:

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XIII - PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO ARTIGO 46 DA LEI No 9.610/98.

O artigo 46 da Lei 9.610/98 passaria a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais, a reprodução parcial ou integral, a distribuição e qualquer forma de utilização de obras intelectuais que, em função de sua natureza, atenda a dois ou mais dos seguintes princípios, respeitados os direitos morais previstos no art. 24:

I - tenha como objetivo, crítica, comentário, noticiário, educação, ensino, pesquisa, produção de prova judiciária ou administrativa, uso exclusivo de deficientes visuais em sistema Braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários, preservação ou estudo da obra, ou ainda, para demonstração à clientela em estabelecimentos comerciais, desde que estes comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização, sempre na medida justificada pelo fim a atingir;

II - sua finalidade não seja essencialmente comercial para o destinatário da reprodução e para quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais;

III - o efeito no mercado potencial da obra seja individualmente desprezível, não acarretando prejuízo à exploração normal da obra;

Parágrafo Único - A aplicação da hipótese prevista no inciso II deste artigo não se justifica somente pelo fato de o destinatário da reprodução e quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais ser empresa ou órgão público, fundação, associação ou qualquer outra entidade sem fins lucrativos;

Ainda  Allan Rocha de Souza – Advogado. Membro da Comissão de Direitos Autorais da OAB-RJ e da ABPIe João Paulo de Aguiar Sampaio Souza – Defensor Público no Estado do Rio de Janeiro – propuseram os seguintes critérios para identificar a juridicidade da cópia integral privada das obras artísticas vigente em nosso direito:

A) ausência de fins lucrativos;

B) inexistência de dano ao autor ou titular do direito;

C) uso privado do copista;

D) não afete os direitos morais do autor.

B) PRAZO PRESCRICIONAL

A lei em vigor não prevê um prazo prescricional específico para o titular do direito autoral agir contra a infração de seus direitos autorais sobre a obra. Assim, na ausência de uma previsão expressa, a questão ainda se sujeita à livre interpretação e discussão. O entendimento majoritário é de que deva ser aplicado ao caso concreto, o prazo prescricional previsto para a propositura de ação contra a infração de direitos patrimoniais em geral, adotada pelo código civil e penal, respectivamente.

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XIII  - CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

Tais crimes são aqueles que ocorrem contra a atividade criadora das pessoas, que é fruto de seu intelecto e cuja proteção constitucional está prevista no artigo 216 da Constituição Federal.

Podemos listar nesse desiderato os seguintes ilícitos: violação do direito autoral, artigos 184 e 186; aqueles previstos na Lei 9.279/96 (crimes contra as patentes – artigos 183 a 186; crimes contra os desenhos industriais – artigos 187 e 188; crimes contra as marcas - artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marcas – artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda – artigo 191; crimes contra as indicações geométricas e demais indicações – artigos 192 a 194; crimes de concorrência desleal – artigo 195).

 Observar-se que a maioria dos crimes enfocados são de ação penal privada, queixa. Excetuam-se os delitos cometidos em prejuízo de entidades de direito público, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações instituídas pelo poder público e alguns ilícitos de violação de direito autoral, artigo 184, § 1º, º 2º, § 3º, do Código Penal como se lê da redação do artigo 186 do mesmo diploma legal. Sendo assim, procede-se mediante queixa, nos casos previstos no caput do artigo 184 do Código Penal; por ação penal pública incondicionada, nos casos do artigo 184, § 1º e § 2º, do Código Penal e mediante ação pública condicionada à representação, na hipótese do parágrafo terceiro do artigo 184 do Código Penal.

Em sua atual redação, o artigo 184 do Código Penal contém três figuras: a) no caput, violar (infringir, ofender, transgredir) direito autoral; b) no parágrafo primeiro, reprodução (cópia), por qualquer meio, de obra intelectual (criações exteriorizadas do espírito), no todo ou em parte, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente; a reprodução de fonograma (som gravado em suporte material) ou videofonograma (imagem e som fixados em suporte material que são conhecidos como vídeo tape), sem autorização do produtor ou de quem o represente, sempre com intuito de lucro.

Na modalidade prevista no parágrafo segundo do artigo 184 do Código Penal, pune-se a conduta de quem distribui, vende (aliena a título oneroso), expõe a venda (mantém em exposição para indeterminado número de pessoas, com oferecimento expresso ou tácito, de vendas), aluga, introduz no país, oculta, empresa, troca ou tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonogramas produzidos ou reproduzidos em violação ao direito autoral com o indispensável intuito de lucro.

O parágrafo terceiro do artigo 184, do Código Penal, constitui novatio legis incriminadora na medida em que criminaliza a violação se consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente. É o caso da difusão de cópias por meio da internet.

 No entanto, o artigo 184, parágrafo quarto, de redação questionável, determina que o disposto nos parágrafos primeiro, segundo e terceiro não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação do direito do autor ou os que lhe são conexos, de conformidade com o previsto na Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia da obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indevido.

Nos casos de infrações previstas nos parágrafos primeiro, segundo e terceiro do artigo 184 do Código Penal, a autoridade policial procederá a apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos em sua totalidade juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que se destinem a prática do delito, como se lê do artigo 530 – B do Código de Processo Penal.

A formalização da apreensão determinada pela autoridade policial deverá envolver um termo a ser lavrado e subscrito por duas testemunhas, artigo 530 – C do Código de Processo Penal.

Na Lei 9.279/96, há o delito previsto no artigo 191, que é o crime cometido por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda. Na redação do artigo 199 da Lei 9.279/96 tal crime se procede mediante ação penal pública. Os demais crimes previstos naquele diploma legal se procedem via queixa.

Em se tratando de infração que deixa vestígios a lei exige como condição de procedibilidade da ação penal privada, o laudo do exame de corpo de delito, de modo  que a sua propositura só é possível após a homologação do laudo elaborado a partir da medida preparatória de busca e apreensão.

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XIV - A CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PREVISTA PARA O PROCEDIMENTO EM TAIS DELITOS

Prevê, como se vê, o artigo 525 do Código de Processo Penal que no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituirão o corpo de delito.

O  exame de corpo de delito (exame pericial constatando a existência do crime) é condição de procedibilidade para o exercício da ação penal. Sem ele não se poderá falar em recebimento da denúncia (ações penais públicas) e na queixa (ações penais privadas). Não se permite que, nos crimes contra a propriedade imaterial, que o corpo de delito seja formado por testemunhas, sendo imprescindível o laudo pericial devidamente homologado pelo juiz e realizado com relação a coisas que devem ser objeto de apreensão.

Na opinião de Guilherme Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 932 e 933) se a infração deixou vestígios materiais e, no entanto, eles desapareceram é possível a realização do exame do corpo de delito indireto, que é efetivado por peritos, embora fundados em elementos fornecidos por outras fontes, que não o seu contato direto com o resquício direto deixado pela infração penal. Em sua opinião, não se considera como exame de corpo de delito indireto, a produção de prova testemunhal (artigo 167 do Código de Processo Penal). Essa comporia o corpo de delito indireto que não seria admissível no caso, por se tratar de regra especial.

 Sendo assim o interessado, que é o ofendido nas hipóteses de ação penal privada ou ação penal pública dependente de representação e o Ministério Público, no caso de ação penal pública incondicionada, ou a própria vítima, na inércia do Parquet, deve requerer ao juiz a busca e apreensão das coisas a serem objeto de exame pericial, oferecendo, de pronto, seus quesitos.

Na redação original do Código de Processo Penal, via-se que a diligência de busca e apreensão devia ser realizada por dois peritos nomeados pelo juiz que deveriam verificar a existência de fundamento para a apreensão. Deveriam eles uma vistoria, examinando e descrevendo o que for encontrado e que possa constituir prova da infração penal, ficando, a seu critério, a apreensão dos objetos. Devem apreender, como por certo, apenas os exemplares estritamente necessários para a realização da perícia e eventual comprovação do delito não devendo agir de forma genérica e indiscriminada.

 Ora, com a edição da Lei 11.690/2008 que deu nova redação ao artigo 530 – D, o laudo poderá ser elaborado por um perito judicial. Já se entendeu que, nos crimes de ação penal pública, artigo 184, § 1º, §2º, pode a autoridade policial instaurar inquérito policial e proceder a busca e apreensão, na forma do artigo 240, § 1º, do Código de Processo Penal, não se aplicando o artigo 527 do Código de Processo Penal.

 Uma vez feita a diligência de busca e apreensão, os peritos devem realizar o exame e elaborar o laudo pericial correspondente, respondendo os quesitos formulados pelo requerente, pelo Ministério Público e pelo juiz. A diligência é inaudita altera parte, de caráter preliminar.

 A teor do artigo 527, segunda parte, do Código de Processo Penal, o laudo pericial deve ser apresentado no prazo de três dias após o encerramento das diligências. O requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à apreensão.

Uma vez impugnado o laudo, o juiz pode não aceitá-las, mantendo, no todo ou em parte, o ato dos peritos, ou aceitar, também total ou parcialmente, as razões de impugnação. Nessa hipótese, pode mandar que seja efetuada a apreensão ou, entendendo formalmente admissível o laudo e discordando apenas da interpretação dos peritos, ordenar apenas que se faça a apreensão omitida. Encerradas as diligências os autos serão conclusos ao juiz para a homologação do laudo, artigo 528 do Código de Processo Penal.

 Da decisão que homologa o laudo, seja favorável ou desfavorável, cabe recurso de apelação. Homologado o laudo desfavorável, por certo, a ação não pode ser intentada. 3 RT 451/405. 4 RT 631/295, dentre outros.

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XV - DA DECADÊNCIA

Dispõe o artigo 529, do Código de Processo Penal, que não será admitida a queixa com fundamento em apreensão e em perícia se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo.

Júlio Fabbrini Mirabete (Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1991, pág. 546) entendia  que o prazo envolve um instituto inominado no processo penal pátrio em que decorrido o prazo fixado na lei, deixa de existir uma condição para o exercício de queixa.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que se tratava de prazo de caducidade e que a ação deveria ser proposta dentro dos seis meses que se seguem ao conhecimento pelo lesado da autora da lesão; mas iniciado procedimento de apuração, por medida judicial, que objetive estabelecer a prova da autoria e a materialidade do delito, não há que falar na decadência prevista no artigo 105 do Código de Processo Penal, e a queixa deve ser oferecida no prazo de trinta dias fixados pelo artigo 529 do Código de Processo Penal.

 É certo que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento em que foi Relator o Ministro Antônio Neder, DJU de 19 de novembro de 1976, pág. 10.030, consignou que o prazo de caducidade para o ajuizamento da queixa é o de trinta dias, contados estes de quando o ofendido toma ciência da homologação do laudo pericial, se este for indispensável à formalização da peça.

Para Guilherme de Souza Nucci (obra citada), quando se cuidar de ação penal exclusivamente privada tem o interessado o prazo de trinta dias – se conta os exatos trinta dias- para propor a queixa-crime. Os autos, com a homologação do laudo, ficam em cartório à sua disposição para tanto. O prazo não se interrompe. A ciência do ofendido da autoria do crime faz desencadear o prazo decadencial de seis meses para a propositura da ação penal.

Assim, se tomar providências nesse prazo de seis meses, solicitando as diligências preliminares e o laudo for concluído, tem a partir daí, trinta dias para agir.

 O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 15.992/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJe de 8 de junho de 2009, concluiu que nos crimes contra a propriedade imaterial que deixam vestígios, o prazo decadencial para o oferecimento da queixa é de trinta dias após a homologação do laudo pericial, consoante dispõe o artigo 529 do Código de Processo Penal, e não de seis meses contados da ciência da autoria delitiva.

Tal prazo, que tem natureza decadencial, é contado a partir da intimação da homologação do laudo pericial e não da data do despacho.

 O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 336.553/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 24 de março de 2003, entendeu  que o prazo é  peremptório ao aduzir que a norma do artigo 529 do Código de Processo Penal, de caráter especial, prevalece sobre a geral do artigo 38, desse mesmo diploma legal. Em consequência, o direito de queixa é de 30 (trinta) dias, contados da sentença homologatória do laudo pericial.

No mesmo sentido, temos o HC 12.815/SP, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 19 de novembro de 2001

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XVI - DA DESTRUIÇÃO DOS BENS

Dispõe o artigo 530 – F do Código de Processo Penal que, ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução quando apreendida quando não houver impugnação quanto a sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito.

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XVII -HONORÁRIOS DE ADVOCADO E AÇÃO PENAL PRIVADA

Entende o Superior Tribunal de Justiça que é admissível a condenação do vencido no pagamento de verbas sucumbenciais nos crimes de ação penal privada, incluídos  os honorários de advogado, por aplicação analógica do princípio geral da sucumbência.

Aliás, essa a posição do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 620.177/SP, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 29 de novembro de 2004, no sentido de que na ação penal privada incide o artigo 20 do Código de Processo Civil, observado o artigo 3º do Código de Processo Penal.

 A matéria já havia sido objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RECR 91112/SP, Relator Ministro Soares Muñoz, DJU de 10 de agosto de 1979, no mesmo sentido.