Análise crítica da teoria formalmente vinculante dos precedentes

1. Nem Civil Law, Nem Common Law: O hibridismo do ordenamento jurídico brasileiro e a importância da Teoria dos Precedentes

Cândido Dinamarco identifica um “paradoxo metodológico” na tradição processual brasileira.[1] Tal paradoxo em nosso sistema advém da influência das fontes luso-brasileiras[2], da adesão ao constitucionalismo de origem norte-americana – em especial, com a Constituição de 1891[3] - e da aderência a tradição processual civil da Europa continental – esta última, mais notadamente a partir de 1973 com o Código Buzaid[4].

A matriz processual constitucional de common law herdada e desenvolvida no curso da afirmação histórica e cultural do povo brasileiro representa três elementos: inafastabilidade da jurisdição, controle de constitucionalidade e constituição rígida[5]. Por outro lado, a recepção realizada no Código de Processo Civil de 1973, que foi o resultado final de um processo longo, composto em 1916 com o Código Civil e com o primeiro Código de Processo Civil Nacional de 1939, revela a tardia aderência dos instrumentos legais ao Direito Napoleônico[6]. Trata-se da recepção tardia da tradição romano-germânica moderna, fruto da Revolução Francesa, visto que, até esta data, ainda estava presente em nossa experiência forense e na legislação pátria grande quantidade de direito comum europeu decorrente das influências do direito reinol (Ordenações do Reino de Portugal)[7].

Sobre este paradoxo metodológico leciona Hermes Zaneti Jr.:

Dessa dupla recepção, ocorreu o ‘paradoxo metodológico’ de se ter, ao mesmo tempo, uma cultura processual constitucional voltada para a tradição do common law, o que significa dizer, exemplificativamente, que apresentam-se, de um lado, o controle de constitucionalidade (difuso), os  writs constitucionais, o pleito cível lato sensu e, especialmente, a atipicidade das ações – ‘remedies precede rights’ (os remédios precedem os direitos) do direito de common law (art. 5º, XXXV, da CF de 1988: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’), e, de outro lado, a vinculação da ação ao direito subjetivo (art. 75 do Código Civil de 1916: ‘a todo direito corresponde uma ação que o assegura’; art. 126 do Código de Processo Civil de 1973: ‘o juiz... [n]o julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais...’), a cisão das doutrinas do direito administrativo e do direito privado, e a vinculação do juiz à lei escrita, da tradição romano-germânica.[8]

A alteração do paradigma constitucional tem como fato de maior relevância a modificação perpetrada pela Emenda Constitucional de nº 45/04 que acrescentou as súmulas vinculantes (art. 103-A da CF/88). A possibilidade de que os Tribunais emitissem súmulas de atendimento obrigatório pela Administração Pública abriu espaço para a consolidação das regras do direito norte-americano com especial relevo para as do stare decisis. Tal Emenda à Constituição é tida como a recepção dos precedentes como fonte formal do Direito.

O Código de Processo Civil de 2015 consolida a modificação desta estrutura. O CPC/15 necessita ser compreendido em conformidade com a Constituição. Nos termos consagrados no Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1º, “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”[9]. Deste modo, deve-se evitar interpretações bizarras, fruto de ignorância ou inaceitável arbítrio[10]. As exigências interpretativas do novo Código vão além do modelo legalista e da interpretação formalista.

Diversos são os exemplos de exigências do novo Código sobre a Teoria argumentativa e a necessidade de fundamentação das decisões pelos Tribunais. A adequada fundamentação jurídica é parte integrante de um sistema que tem por base a Constituição e que demonstra que seus novos paradigmas são estabelecidos por meio da tentativa de racionalidade/universalidade de suas incidências. Alguns dos exemplos são: O convencimento judicial deixou de ser “livre” (Art. 371 O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.[11]); a fundamentação judicial passou a ser adequada (em atendimento ao listado no §1º do art. 489: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:”[12]) com fundamentação externa e interna, fática e jurídica; a ponderação como método de solução da colisão entre normas (art. 489, §2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão); a exigência de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência (art. 926  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente[13]).

O CPC/15 suplanta, por conseguinte, em definitivo, o paradoxo metodológico do ordenamento jurídico brasileiro civil lato sensu. Temos, hoje, uma só lei processual (simbolicamente, é claro), com elementos de common law e civil law, abaixo de uma só Constituição, ambas, portanto, com natureza híbrida. Equal justice under law, igual justiça sob o Direito[14].

Em outras palavras, definitivamente avançamos em relação aos modelos privatistas e publicistas de processo, ligados ao CPC/73, dando um salto diretamente para o paradigma constitucional que combina, ao mesmo tempo, direitos liberais e direitos sociais, direitos individuais e coletivos, direito público e direito privado, na matriz pluralista do Estado Democrático Constitucional[15].

A Constituição é a fonte legitimadora do Direito brasileiro. Ela é a referência formal e a norma de conhecimento. A razão social, por sua vez, são os direitos fundamentais, sendo os direitos de liberdade exercidos como limites e os direitos sociais como vínculos[16]. A validade das normas infraconstitucionais está atrelada tanto aos parâmetros formais, quanto aos substanciais. A norma constitucional estabelece, assim, também o caminho a ser seguido pelo legislador, determinando a “esfera do não decidivel”[17].

Deste modo, tanto a autoridade do legislador, quanto a do julgador provém de um mesmo centro: os direitos fundamentais. Aliás, conforme afirma Robert Alexy, os direitos fundamentais são posições que são tão importantes que a decisão sobre garanti-las ou não garanti-las não pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples[18]. É certo que a este respeito surge o “paradoxo da democracia” ou “o antigo problema da abolição da democracia pela democracia” no que tange a manutenção do mais amplo possível da competência do legislador democraticamente legitimado. Conquanto, este paradoxo seja de complexa ou impossível resolução com vistas a garantia dos direitos fundamentais, além de fugir ao escopo de estudo desta pesquisa.

Certo é que o zelo pela efetivação dos direitos fundamentais, tanto formal quanto materialmente, serve como instrumento legitimador da ação do legislativo, assim como do judiciário. Nesse sentido, uma “democracia de direitos” traduz uma sociedade vinculada ao projeto constitucional dos direitos fundamentais, não apenas a singela regra da maioria[19].

Desta forma, no tocante à atividade judicial, o controle desta vinculação será feito por meio da verificação da motivação da decisão em relação ao caso concreto e aos direitos fundamentais estabelecidos constitucionalmente. A este respeito vale analisar o que afirma Ferrajoli:

“Existem sempre divergências interpretativas e ‘múltiplas respostas’, plausivelmente discutíveis, cujo número, entretanto, vem reduzido – e não ampliado como se costuma sustentar – pelo ônus da coerência com os princípios constitucionais. O papel de uma abordagem garantista – segundo a qual espaços e os poderes da jurisdição tornaram-se mais essenciais do que amplos – consiste em promover técnicas normativas e garantias jurisdicionais em condições de limitar o arbítrio judicial e de impedir que os juízes criem direito. Para tal fim, também se mostra de grande utilidade uma teoria da decisão [..] assim como, de maneira geral, qualquer teoria da argumentação e do raciocínio jurídico idônea para reduzir o arbítrio e reforçar a racionalidade das decisões”[20].

Os precedentes, que foram tardiamente recebidos no Direito brasileiro, surgem, portanto, como um meio de controle da atividade judiciária. A este respeito, vejamos o que afirmam Misabel Derzi e Thomas Bustamante:

“Devemos seguir os precedentes não mais apenas porque eles constituem direito positivo formalmente produzido por alguma autoridade institucionalmente autorizada a criar direito, mas porque os precedentes passam a ser vistos como uma exigência da própria ideia de ‘razão prática’. Não pode haver um sistema jurídico racional sem um método universalista e imparcial de aplicação do direito positivo. Podemos observar, na interpretação e aplicação dos precedentes, a tensão entre ratio e autorictas que caracteriza o direito positivo de modo geral”[21].

Com a recepção tardia dos precedentes, tornou-se relevante que os juristas passem a ter preocupação elevada e cotidiana com o método e, portanto, com temas como a ratio decidendi, sem a qual se torna inaplicável pragmaticamente o modelo dos precedentes; a distinguishing, que trata da distinção entre os casos julgados e o caso em julgamento; e as diversas formas de derrogação dos precedentes, como o overruling[22], alertanto para a possibilidade de superação dos precedentes anteriores por via legal ou judiciária[23].

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2. A Teoria dos Precedentes como forma de autocontrole do Judiciário e a questão não superada do intérprete

O processo judicial é fenômeno de poder[24]. A técnica vem depois, justificada pela ideologia que a orienta[25]. Com os diversos fenômenos constitucionais dos Estados contemporâneos, nos quais se aperfeiçoou os mecanismos de divisão do trabalho entre os juízes, o legislador e o legislador constitucional, considerando ainda que o fato das constituições terem o papel reservado de vértices do ordenamento jurídico valorizou o papel dos juízes e da jurisdição, na medida em que as instituições de garantia assumiram o papel de controle sobre a ultrapassagem dos limites e vínculos constitucionalmente estabelecidos[26], instituir uma Teoria dos Precedentes como forma de controle das decisões do Poder Judiciário afim de que o poder seja racionalmente utilizado e não sirva a ideologias de maiorias circunstanciais tornou-se imprescindível.

Nesse contexto, é função do jurista negar a visão “técnico-científica”, anti-iluminista, de que o direito é uma espécie de mundo objetivo que os juristas têm apenas a função de analisar (formalismo ou conceitualismo degenerado, no extremo, como legalismo-ético) e também a visão realista extremada de que o direito é apenas o que os juízes dizem que é[27]. Nesta toada é imprescindível o papel normativo, crítico e projetual da ciência jurídica. É reponsabilidade desta ciência indicar qual a responsabilidade da política. Não é possível admitir o uso sensacionalista, demagógico e conjuntural do direito, mesmo em áreas distintas do Direito Penal – ainda que seja este o preferido dos ataques sensacionalistas -, de igual forma deve a ciência jurídica criticar os precedentes que neguem validade à Constituição.

Os precedentes devem, portanto, atender aos seus papéis, entre eles, o de acolmatar as decisões judiciais de modo coerente e racional com a Constituição. É papel dos precedentes no direito penal e no direito civil lato sensu o reforço do garantismo em sua dupla acepção:

a) no direito penal, significa a tutela dos bens jurídicos penalmente relevantes e do direito penal mínimo no marco das normas constitucionais que definem os direitos fundamentais de liberdade, com garantia de igualdade e certeza de aplicação da pena para atingir aos seus fins sociais; b) no direito civil lato sensu, representa garantir racionalidade, igualdade, previsibilidade, segurança jurídica e maior efetividade na prestação jurisdicional[28].

Ainda assim - mas também, principalmente por - a Teoria dos Precedentes não consegue superar o fato de que toda decisão judicial, enquanto fenômeno de demonstração de poder subjugada em maior ou menor grau a ideologia do magistrado, não supera a problemática do interprete. Razão pela qual a Teoria da Interpretação é objeto central para a compreensão da teoria jurídica contemporânea.

O direito é fundamentalmente composto por texto. Textos apenas ganham relevância na vida concreta, na medida em que são interpretados. De modo que, é inconcebível confundir, como outrora já se fez, texto e norma[29].

In claris cessat interpretatio. Esse entendimento que, de certo modo, foi responsável pela confusão entre texto e norma pelos juristas dos últimos séculos necessita de nova visão. A clareza do texto pode contribuir para a sua interpretação, mas não a elimina. As normas não se confundem com os textos e o que se aplica no direito são as normas, não os textos.[30]

As normas são o significado extraído de uma ou mais disposições de lei ou atos normativos considerados como dispositivos, textos ou enunciados, que lhes estabelecem. A norma pode estar em um ou em muitos dispositivos de lei, um só enunciado pode conter muitas normas[31]. A norma somente adquire o seu significado conforme a individualização pelo interprete no momento da aplicação[32]. Por essa razão, a doutrina fala em normas como o resultado, e não o pressuposto da atividade interpretativa[33].

Só o juiz ou o tribunal pode interpretar a norma jurídica para decisão de um caso e, deste caso, extrair o precedente para os casos futuros. Só um juiz ou tribunal está obrigado a justificar/fundamentar sua decisão interna (método lógico-dedutivo) e externa (método lógico-argumentativo) mediante as regras do discurso prático do caso especial que regulamenta o processo judicial[34]. Tudo somado o problema da decisão justa acaba sendo um problema cuja correção da solução se pode aferir a partir de um adequado discurso ligado à fundamentação das decisões judiciais – donde é possível aferir ao mesmo tempo a verdade das proposições de fato e a coerência dos enunciados jurídicos que compõem o esquema lógico-argumentativo em que se consubstancia a decisão judicial como um todo[35].

Não se pode mais negar, no atual estágio da ciência jurídica e da hermenêutica, que os textos, não importa de qual espécie, se constitucionais, legais ou precedentes, não valem por si mesmos, não contém uma clareza que os isente de interpretação, porque interpretar é aplicar e vice-versa[36]. A aplicação não é o emprego posterior de algo universal, compreendido primeiro em si mesmo, e depois aplicado a um caso concreto. É, antes, a verdadeira compreensão do próprio universal que todo texto representa para nós. A compreensão é uma forma de efeito, e se sabe a si mesma como tal efeito[37].

A interpretação, no entanto, é permeada por alguns problemas estruturais. Entre tais problemas encontra-se o descrito por H.L.A. Hart que reconhece indiscutivelmente a existência de porosidade no Direito (open texture of the law)[38]. Da porosidade apontada pelo autor decorre logicamente o surgimento de Zonas distintas: a Zona de Certeza e a Zona de Penumbra[39]. A Zona de Penumbra é o problema central do positivismo que a teoria da argumentação, dos princípios e dos precedentes tenta responder. A razão para tal questão ser central e problemática é que a Zona de Penumbra abre um espaço para a criação do Direito pelo interprete. A tarefa das contemporâneas teorias da argumentação, dos princípios como normas e dos precedentes vinculantes é justamente criar limites discursivos e normativos a esta liberdade[40].

A Teoria dos Precedentes tem, portanto, a função de conferir racionalidade (universalidade), coerência e consistência na interpretação do direito aplicado pelos tribunais[41]. Esta função é conferida através da exigência de que os Precedentes possuam justificativa interna (possibilidade de controle lógico formal do raciocínio judicial a partir do conteúdo do próprio ato decisório[42]) e justificativa externa (que trata da fundamentação das premissas da decisão, sua base fática e jurídica, as quais dependem do controle da correta argumentação do juiz ou tribunal no momento da decisão[43]). Vale frisar que o objeto da justificação externa é o controle da solidez, da correção, das premissas fáticas e jurídicas da decisão[44].

Além de possibilitarem a racionalidade por meio da justificativa interna e externa (ratio decidendi), os precedentes dão racionalidade ao sistema jurídico, na medida em que a decisão do caso concreto é universalizável por meio da ratio decidendi, portanto, na medida em que são passíveis de serem aplicados em todos os casos análogos, vinculando os juízes e os tribunais inferiores (vinculação vertical) e o próprio tribunal que exarou a decisão (vinculação horizontal)[45].

A irredutibilidade da vagueza semântica e necessidade de regulamentação aberta são razões que deixam ao juiz a sua tarefa própria, qual seja, a de interpretar o Direito. Ao legislador, cabe estabelecer a lei; ao juiz cabe interpretá-la. A norma é o resultado da interpretação. A atuação do juiz é reconstrutiva dos significados dados pelo legislador ao texto da norma, inclusive na necessária atualização dos conteúdos normativos às alterações contextuais em razão do tempo, das mudança sociais, etc.[46]. Vejamos o que afirma Daniel Mitidiero a este respeito:

“Dentro dessa linha, é evidente que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não atuam como legisladores, na medida em que não podem decidir sem justificação (art. 93, IX, da CF/88). Ambos, contudo, colaboram estreitamente com o legislador para promoção do império do Direito”[47].

O entendimento aqui defendido foi outrora elencado por Humberto Ávila, quando este afirmou:

“Além de levar às mencionadas conclusões, o exposto também exige a substituição de algumas crenças tradicionais por conhecimentos mais sólidos: é preciso substituir a convicção de que o dispositivo identifica-se com a norma, pela constatação de que o dispositivo é o ponto de partida da interpretação; é necessário ultrapassar a crendice de que a função do interprete é meramente descrever significados, em favor da compreensão de que o interprete reconstrói sentidos, quer o cientista, pela construção de conexões sintáticas e semânticas, quer o aplicador, que soma àquelas conexões as circunstâncias do caso a julgar; importa deixar de lado a opinião de que o Poder Judiciário só exerce a função de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto”[48].

O entendimento de Humberto Ávila de que o interprete reconstrói sentido é fundamental para verificarmos que ao julgador cabe a interpretação por último dos textos legais e, portanto, de dar forma a norma que exsurge dos textos legais. Ora, a Teoria dos Precedentes é uma teoria para Cortes Supremas. Tais Cortes aplicarão estes precedentes de forma a limitar suas próprias decisões aumentando o ônus argumentativo dos que queiram modificar a intepretação dada na formação da norma e uniformizar o direito (vinculação horizontal), bem como a serem centros irradiadores de suas decisões que, em conformidade com o princípio da hierarquia, serão replicadas nos Tribunais submetidos a autoridade superior das Cortes Supremas (vinculação vertical).

No mesmo sentido, somado ao que se depreende das lições de Luiz Guilheme Marinoni e Mauro Cappelletti, verificamos que em um país com controle difuso de constitucionalidade, para que os tribunais cumpram sua função institucional de aplicar a constituição, é necessário adotar um sistema de precedentes através da regra do stare decisis (que inclui a vinculação argumentativa do próprio tribunal que exarou o precedente)[49]. Partilhar dessas premissas faz concluir que as objeções teóricas à adoção de um modelo de precedentes formalmente vinculantes - objeções que se baseiam no princípio da legalidade, no princípio da separação de poderes e na criação judicial do direito pelo juiz (vinculação do juiz somente à lei e independência funcional) – não derroga a necessidade deste modelo, tendo em vista o aspecto de densificação das cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e princípios[50], quanto na correlata função interpretativa e de fechamento das lacunas (fracas e fracas/fortes)[51] e de resolução das antinomias (fracas, fracas/fortes e fortes), com especial relevância porque este modelo prevê o aumento da racionalidade, igualdade, previsibilidade e efetividade do direito[52].

Em outros termos, o que resta nítido é que o fato da decisão judicial possuir força obrigatória não a equipara a uma lei. Isto porque a assertiva de que o precedente passa a ser fonte do direito é muito distinta da que tenta por meio de ilações empreender o entendimento de que o juiz cria o direito de sua própria vontade. Nesta perspectiva, a força obrigatória do precedente, ou a admissão do precedente como fonte do direito, não significa que o judiciário tem o poder para criar o direito[53].

A adoção dos precedentes tem, conforme já anteriormente afirmado, o condão de acrescer ao trabalho judicial o ônus argumentativo mais elevado e com isso a racionalidade verifica-se com maior grau de probabilidade de ser alcançada. Kriele elenca quais as vantagens da adoção de um sistema de precedentes formalmente vinculantes, no que se relaciona ao ônus argumentativo. Verifiquemos nos termos de M. Kriele quais são tais vantagens:

“Existe uma série de elementos relacionados à ‘presunção a favor dos precedentes’, os quais podem ser sintetizados em: a) orientação segundo máximas gerais e, portanto, universalização; b) reforço da cooperação e circularidade entre doutrina, jurisprudência e legislação, pois a doutrina através da dogmática influencia a jurisprudência que, por sua vez, influencia à legislação; c) redução de complexidade para o juiz no momento de julgar, uma vez que este se liberta de percorrer novamente todo o percurso referente às controvérsias dogmáticas já superado pelo precedente; d) aumento gradativo do nível da cultura jurídica em geral; e) motor dialético, compelindo o juiz a observar a relação com o passado (precedente) e com o futuro (consequências de sua alteração), com uma responsabilidade que supera o caso concreto, este último fundado no imperativo categórico kantiano, ou seja, o juiz deverá agir ao exarar a decisão de tal forma que a medida da decisão (ratio decidendi/holding) se transforme em máxima geral”[54]

Neste mesmo propósito também não é adequada a assertiva que tenta transformar o sistema brasileiro como se de exclusividade ao Common Law fosse. Conforme demonstrado anteriormente, o ordenamento jurídico brasileiro pelas suas múltiplas formações históricas é hibrido entre o Common Law e o Civil Law. De todo modo, é notória que a importância da legislação para o common law é semelhante à importância para o civil law. A começar pela quantidade de leis e pela autoridade destas que é bastante similar. A autoridade das legislações é superior à das decisões judiciais, exceto quando se trata de controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, de forma que, os estatutos substituem a decisão judicial contrária, mas não o inverso[55].

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3. A Teoria dos Precedentes: O stare decisis e o papel das súmulas

O precedente é fonte formal no direito contemporâneo brasileiro e tendencialmente existem razões para adotar os precedentes como fontes do direito mesmo em ordenamentos jurídicos de civil law[56]. Diante desta situação é que é possível afirmar que a doutrina sempre esteve voltada ao estudo de percepção da realidade do processo e da aplicação do direito. Vejamos o que a este respeito afirma Pontes de Miranda:

“Tempos houve em que o processo, em vez de realizar, criava o direito. Ainda hoje ele cria. É de esperar-se que, dentro das futuras planificações econômicas, a sua criação, dentro delas, seja enorme. O que lhe é essencial é aplicar o direito. Não há só aplicação de direito preexistente. Aplica-se, também, o direito que se revela no momento, coincidindo então incidência e aplicação judicial, como coincidem incidência e aplicação espontânea quando a lei manda que no dia tal se pratique o ato tal e as pessoas sujeitas a ela, obedecem”[57]

Diversas são as decisões que emanam do Poder Judiciário no direito brasileiro que possuem ou podem vir a possuir efeito vinculativo, entre estas as súmulas. As súmulas surgiram no direito brasileiro em 1963, por emenda regimental do Supremo Tribunal Federal, em 30 de agosto de 1963, sendo que os primeiros 370 enunciados foram publicados apenas em 1º de março de 1964[58].

A primeira proposta de súmulas no direito brasileiro veio no projeto de Constituição do Instituto dos Advogados Brasileiros com inspiração nos assentos do direito português. Essa primeira tentativa, entretanto, não teve resultados o que torna incorreto assimilar as súmulas aos assentos do ponto de vista histórico[59]. À guisa de conhecimento vale conferir o ensinamento de Thomas Bustamante sobre os motivos que fizeram o Estado Português eliminar os assentos do sistema jurídico português: “Foram duas, portanto, as principais razões pelas quais os assentos com força vinculante foram eliminados do sistema jurídico português: o seu efeito vinculante e o seu caráter estático e irrevogável”[60].

A proposta que vingou no Supremo Tribunal Federal foi elaborada pela Comissão de Jurisprudência do Tribunal, constituída pelos Ministros Gonçalves de Oliveira, Victor Nunes Leal e Pedro Chaves[61]. A proposta original pretendia as súmulas como um método de trabalho, proporcionando maior estabilidade à jurisprudência e simplificando o julgamento das questões mais frequentes no tribunal[62].

O Ministro Aliomar Baleeiro, Ministro do Supremo Tribunal Federal à época, alerta que a proposta que vingou teve por modelo o stare decisis e não os assentos. Vejamos: “Essa fórmula do stare decisis et non quieta movere custou muito a ser aceita pelo nosso Supremo Tribunal Federal que, afinal, em 1963, atacou o problema decididamente com a Súmula, em que se compendiam os pontos de jurisprudência predominante”[63].

Muito embora tenha sido esta a história oficial, é bom refletir que, na cultura brasileira, os tribunais acabaram aplicando a súmula como se assentos fossem, com caráter abstrato e genérico, sem se preocuparem com nenhuma relação das súmulas com os fatos dos casos concretos que lhes deram origem ou com a regra individual neles determinada (ratio decidendi/holding)[64].

Neste momento é necessário que façamos as devidas diferenciações entre decisões judiciais, jurisprudência e precedentes. Precedentes consistem no resultado da densificação de normas estabelecidas a partir da compreensão de um caso e suas circunstâncias fáticas e jurídicas[65]. De sorte que não se confundem com a jurisprudência, porque obrigam o próprio Tribunal que decidiu em uma tendência de manutenção e estabilidade. A jurisprudência atua de forma persuasiva o que não faz o menor sentido, quando estamos a falar dos precedentes, pois estes possuem tanto poder vinculativo horizontal, quanto vertical - temos aí, portanto, uma diferença qualitativa entre jurisprudência e precedentes.

Por seu turno, as decisões judiciais, mesmo quando proferidas por Tribunais ou por Cortes Supremas, poderão não constituir precedentes. Não será precedente, a decisão que simplesmente aplicar um caso-precedente já existente, ou a decisão que não tiver conteúdo de enunciação de uma regra jurídica ou de um princípio universalizável. De igual forma, não se tem por precedente, a decisão que apenas se dedicar a indicar a subsunção de fatos ao texto legal, sem apresentar conteúdo interpretativo relevante para o caso-atual e para os casos-futuros[66].

Ainda neste contexto, um outro conceito importante de ser observado é o de stare decisis. Stare decisis é uma expressão latina reduzida de stare decisis et non quieta movere, que, literalmente, significa “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido”[67]. Um sistema que orientado pelo stare decisis significa que os julgadores são instruídos e zelosos em suas ações no respeito a hierarquia das decisões e da formação das normas conforme o já decidido pelas Cortes Superiores. Isto é o mesmo que orientar o ordenamento jurídico na medida adequada (vinculação vertical e horizontal, ônus argumentativo forte em prol dos precedentes etc) da Teoria dos Precedentes.

Em tais sistemas (e este é o caso do ordenamento jurídico brasileiro desde o Código de Processo Civil de 2015) os precedentes devem ser tratados como normas – fonte do direito primária e vinculante – e, por isso, não se confundem com Jurisprudência ou Decisões Judiciais. Isso ocorre seja pela natureza distinta do direito jurisprudencial (reiteradas decisões dos tribunais que exemplificam o sentido provável da decisão, sem caráter obrigatório e vinculante), seja porque não se podem confundir precedentes com decisões de mera aplicação de lei ou de reafirmação de casos-precedentes[68].

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4. Análise dogmática da Teoria dos Precedentes no Direito brasileiro: O Código de Processo Civil de 2015

A produção do Código de Processo Civil de 2015 atendeu as exigências que a doutrina apontava como necessárias a construção de um sistema de precedentes normativos formalmente vinculantes. Para tanto demonstraremos a seguir quais as prescrições utilizadas nesse instrumento normativo que consignou as normas gerais para o direito processual civil lato sensu.

Conforme afirmado anteriormente, a maior de todas as prescrições foi a que alterou o paradigma processual, fazendo com que o processo civil tivesse que ser orientado em conformidade com a Constituição Federal. É o que vemos nitidamente no artigo do novel diploma legislativo. Decorre diretamente desta mudança de paradigma, por exemplo, a vedação a decisão surpresa, conforme previsto no artigo 10 do CPC/15: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”[69]. Com base neste artigo, mas também orientados pelos artigos 926 e 927, o Fórum Permanente de Processualistas Civis, realizado na cidade de Vitória no Espírito Santo, publicou o Enunciado de número 458 que afirma que “para a aplicação de ofício, de precedente vinculante, o órgão julgador deve intimar previamente as partes para que se manifestem sobre ele”[70].

Ocorre que não apenas o princípio do contraditório, previsto constitucionalmente no artigo 5º, inciso LV, foi atendido pelo CPC/15, mas também a regra que exige motivação das decisões prevista no artigo 93, inciso IX. Para tanto o artigo 489 estabeleceu primariamente quais os requisitos essenciais da sentença, deixando para o §1º a listagem de uma extensa lista exemplificativa de decisões que não são consideradas fundamentadas.

Neste sentido, Hermes Zaneti dá especial relevância a dois aspectos da fundamentação da sentença que se correlacionam com a aplicação dos precedentes e estão listados no §1º do artigo 489. São eles: primeiro, que os precedentes são aplicados de forma distinta das leis, exigindo a demonstração da identidade de fundamentos determinantes (unicidade da questão fático-jurídica, ratio decidendi ou holding, pela qual as circunstâncias de fato de um caso devem ser conectadas à solução jurídica dada), que deve ser visualizada entre o caso-precedente e o caso-atual, inclusive quando se trate de enunciados de súmula (art. 489, §1º, V, c/c art. 926, §2º)[71].

Segundo, mas de relevância tal qual o primeiro, versa sobre a obrigatoriedade de motivar a decisão, especialmente, quando da não aplicação de precedentes ou enunciados de súmulas invocados pela parte. Situação na qual será obrigatória a demonstração da distinção do caso em julgamento ou da superação do entendimento sumulado.

Estes aspectos são fundamentais na aplicação dos precedente e, em especial, das súmulas e esta importância é visível quando analisamos o artigo 489, II, que determina como elemento essencial da sentença a descrição dos fundamentos, descrição na qual o Juiz analisará as questões de fato e de direito, e a este dispositivo acrescemos o disposto no artigo 489, §1º, V e VI, que prescrevem que decisões que se limitem a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos ou que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento não poderão ser consideradas decisões fundamentadas. A conclusão da junção destes dois dispositivos, considerando o previsto no artigo 93, IX da CF/88, é que nestes casos a decisão judicial deverá ser considerada nula.

Além do princípio da contraditória e da regra da motivação o CPC/15 preocupado com a uniformidade, integridade, estabilidade e coerência de suas decisões e em decorrência do sistema hibrído do ordenamento jurídico brasileiro optou por estabelecer um sistema de precedente formalmente vinculantes de forma que estabelece no artigo 927 quais as decisões para as quais o novel diploma legislativo dá força de caráter vinculante as cortes judiciais[72].

Na hercúlea tarefa de demonstrar as novas tratativas dadas pelo Código de Processo Civil de 2015 ao microssistema dos precedentes, enfim, concluímos o núcleo central com as prescrições expostas nos artigos 926 e 927. O artigo 926, §2º adentra o sistema jurídico processual brasileiro para modificar a forma cultural pela que as súmulas obtiveram na aplicação prática nos tribunais. Conforme já tratado anteriormente, as súmulas adentraram o sistema jurídico brasileiro com a ideia do stare decisis, mas foram aplicadas em moldes semelhantes aos dos assentos portugueses. Em outras palavras, elas foram prescritas para atentarem as circunstâncias de fato e de direito nas quais foram produzidas, mas acabaram por serem utilizadas de maneira genérica e geral como se normas abstratas fossem.

Esta é a razão para que o artigo 926, em seu parágrafo segundo prescreva que ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Entendemos que a possibilidade de que as súmulas publicadas antes da entrada em vigor do CPC/15 permaneçam em vigência, depende diretamente da modificação da forma como estavam sendo aplicadas, com o fito de que não careçam de ilegalidade. Tal vício de legalidade subsiste ainda contra as súmulas vinculantes, que possuem expressa previsão constitucional. Isto ocorre, porque não é tão somente a respeito da produção da súmula que se exige atenção aos fatos e ao direito discutido, mas também em relação a sua aplicação/interpretação. É certo, entretanto, que tal vício apenas subsiste nos casos em que o microssistema procedimental seja o processual civil ou a ele recorra como subsidiário e não haja regra em sentido contrário (é o caso dos processos do trabalho ou dos processos tributários).

Outro relevante aspecto que também necessita ser levado em consideração é que o trazido à baila pelo artigo 8º do CPC/15 (Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência[73]) que deve ser combinado com o artigo 5º, II da Constituição Federal. O artigo 8º é um claro sinal de que o modelo de precedentes no Brasil não significa o abandono da observância da lei escrita, mas seu complemento necessário, na integração entre a atividade do legislador e a atividade do juiz[74].

Quanto à Teoria dos Precedentes, outros três aspectos ainda se destacam como essenciais ao novel entendimento trazido pelo CPC/15. O primeiro deles é que foi agravado e transformado em mais rigoroso o controle de precedentes formalmente vinculantes normativos fortes (de jure), por exemplo, por meio de “ação de reclamação”, prevista no artigo 988 e que tem cabimento quanto a proteção dos precedentes constitucionais nos casos expressos em lei, através do Supremo Tribunal Federal. O segundo aspecto é a previsão do artigo 1035, com especial relevo em seu §3º, de que constitui repercussão geral e, portanto, atende ao requisito para Recurso Extraordinário, quando a decisão impugnada tenha atingido súmula ou precedente do STF. Por último, a previsão de “agravo extraordinário”, art. 1042, para fazer subir às Cortes Supremas brasileiras os recursos sobrestados em julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos. Note-se, aqui, especialmente, que o modelo projetado permite a alegação de distinção e de superação do precedente tomado como paradigma para a inadmissibilidade do recurso agravado (art. 1042, §1º, II do CPC/15)[75].

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Bibliografia

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31. ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2ª ed. ver. e atual. Salvador: JusPDIVM, 2016.

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Notas

[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3ª ed. V. 1. São Paulo: Malheiros, 2003. P. 176.

[2] FAORO, Raimundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3. Ed. ver. Porto Alegre: Globo, 2001.

[3] BARBOSA, Rui. A Constituição de 1891. Prefácio e revisão de Pedro Calmon. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Saúde. 1946. P. XXXIV

[4] MEDINA, José Miguel Garcia. Do golpe à democracia, ambiente influencia concepção do CPC. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-mar-31/processo-golpe-democracia-ambiente-influencia-concepcao-cpc>. Acesso em 10 de abril de 2017.

[5] ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2ª ed. ver. e atual. Salvador: JusPDIVM, 2016. P. 35

[6] Idem. Ibidem. P. 38.

[7] Idem. Ibidem. P. 38-39

[8] ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2ª ed. ver. e atual. Salvador: JusPDIVM, 2016. P. 39

[9] PLANALTO. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 14 de abril de 2017.

[10] CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell’interpretazione giuridica. Bologna: Mulino, 2007. P. 147.

[11] PLANALTO. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 14 de abril de 2017.

[12] PLANALTO. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 14 de abril de 2017.

[13] PLANALTO. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 14 de abril de 2017.

[14] ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2ª ed. ver. e atual. Salvador: JusPDIVM, 2016. P. 364

[15] Idem. Ibidem.

[16] ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2ª ed. ver. e atual. Salvador: JusPDIVM, 2016. P. 92

[17] Idem. Ibidem. P. 92

[18] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 446

[19] GRIFFIN, Sthepen. Judicial supremacy ande qual pnrotection in a democracy of rights. Journal of Constitutional Law. V. 4. N. 2. P. 281-313. Jan. 2002.

[20] FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o estado de direito. In: Luigi Ferrajoli; Lênio Streck; André Trindade (org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo. Um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. P. 231-254.

[21] DERZI, Misabel de Abreu Machado; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. O efeito vinculante e o princípio da motivação das decisões judiciais: em que sentido pode haver precedentes vinculantes no direito brasileiro? In: Alexandre Freire; Bruno Dantas; Dierle Nunes; Fredie Didier Jr; José Miguel Garcia Medina; Luiz Fux; Luiz Henrique Volpe Camargo; Pedro Miranda de Oliveira. Novas Tendências do Processo Civil: Estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm. 2013. P. 351.

[22] BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. P. 127.

[23] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 63

[24] A este respeito vale conferir: LACERDA, Galeano. Processo e Cultura. Revista de Direito Processual Civil. V. 2. N. 3. P. 74-86. Jul./dez. 1961. MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes. Justificativa do novo CPC. São Paulo: RT, 2014.

[25] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 67

[26] Idem. Ibidem. P. 98-99

[27] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 113

[28] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 113-114

[29] CALIL DE FREITAS, Luiz Fernando. Direitos Fundamentais. Limites e Restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P. 22-28.

[30] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 129

[31] PINO, Giorgio. Diritti e interpretazione. Il ragionamento guiridico nello stato costituzionale. Bologna: Il Mulino, 2010. P. 19.

[32] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 131

[33] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 33.

[34] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 131

[35] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. P. 28.

[36] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 133

[37] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. Nova revisão da tradução por Enio Paulo Giachini. Rio de Janeiro: Vozes, 2008. P. 446-447

[38] HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito [1961]. 5ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. P. 137-168.

[39] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 139

[40] Idem. Ibidem.

[41] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 143

[42] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 147

[43] Idem. Ibidem.

[44] Idem. Ibidem.

[45] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 280

[46] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 170

[47] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas. Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. P. 87.

[48] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 14ª ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 37.

[49] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 75; CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade de leis no direito comparado. Trad.: Aroldo Plínio Gonçalves. Revisão: José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992. P. 76.

[50] HART, Herbert L. A. O Conceito de direito [1961]. 5ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. P. 160-161.

[51] FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto. Roma/Bari: Laterza, 2007. T.1. p. 684-691.

[52] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 293-294

[53] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 38-39.

[54] KRIELE, Martin. Il precedente nell’ambito giuridico europeo-continentale e anglo-americano. Trad. Giuseppe Zaccaria. In: La sentenza in Europa. Metodo, técnica e stile. Padova: Cedam, 1988. 7u7uuuP. 519-521.

[55] MERRYMAN, John; PEREZ-PERDOMO, Rogelio. The civil law tradition: na introduction to the legal systems of Europe and Latin America. 3 ed. Stanford: Stanford University Press, 2007. P. 27.

[56] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 175-176

[57] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Cit. 5. Ed. 1997. V. 1. P. XXVIII.

[58] Idem. Ibidem. P. 178

[59] Idem. Ibidem. P. 178-179

[60] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “Súmulas, praticidade e justiça: um olhar crítico sobre o direito sumular e a individualização do direito à luz do pensamento de misabel de abreu machado derzi”. In: Sacha Calmon Navarro Coêlho. Segurança Jurídica – Irretroatividade das Decisões Prejudiciais aos Contribuintes. Rio de Janeiro: Forense, 2013. P. 88-93.

[61] STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. P. 117-121.

[62] LEAL, Victor Nunes. Passado e futuro da súmula do STF. Ajuris: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Ano 9. N. 25. Jul-1982. P. 46-67.

[63] BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. P. 100.

[64] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 179-180

[65] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 304

[66] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 309

[67] MIRANDA, Tássia Baia. Stare decisis e a aplicação do precedente no sistema norte-americano. 2006. 54 ff. Monografia (Conclusão do curso) – Universidade Federal do Pará, Centro de Ciências Jurídicas, Belém. P. 12.

[68] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 310

[69] PLANALTO. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 14 de abril de 2017.

[70] VIANA Jr, Dorgival. Informações Iniciais – Enunciados interpretativos sobre o Novo CPC do FPPC. Disponível em: < https://www.novocpcbrasileiro.com.br/enunciados-interpretativos-sobre-o-novo-cpc-do-fppc/#Enunciados_aprovados_em_Vitoria>. Acesso em 14 de abril de 2017.

[71] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 345

[72] Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

PLANALTO. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 14 de abril de 2017.

[73] PLANALTO. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 14 de abril de 2017

[74] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 347

[75] ZANETI JR, Hermes. Op Cit. P. 348-349.