O estudo da teoria do erro no direito penal

Publicado em 07/2017. Elaborado em 06/2017.

Um agente que comete um delito por incorrer em equívoco não pode sofrer sanções idênticas ao que perpetra a mesma ação criminosa tendo plena ciência de todas as circunstancias fáticas e jurídicas em que se encontra inserido.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar o instituto do erro no Direito Penal.

Tema de bastante complexidade e que causa muita confusão, o equívoco criminal possui diversas espécies, as quais se distinguem, muitas vezes, apenas por pequenas peculiaridades.

Por isso, este assunto precisa ser tratado com muito cuidado, detalhadamente e ilustrativamente.

Para tanto, o método empregado neste trabalho segue a linha da exposição da evolução histórica do instituto, teorias explicativas e estudo de cada espécie de erro separadamente, com exemplos.

O primeiro Capítulo desta obra destina-se à explanação de um breve histórico sobre o surgimento do estudo do equívoco penal.

Tudo isso para contextualizar a análise do erro na sociedade atual.

Nesta primeira parte, será ainda demonstrada a diferença entre erro e ignorância.

No segundo Capítulo, será tratado a respeito das Teorias que se formaram ao longo do tempo, em razão da tentativa de se entender e de uniformizar as análises e as consequências do erro.

Iniciando-se pelas Teorias do Dolo, trataremos, antes de tudo, da Teoria Extremada do Dolo.

Após, será vista a Teoria Limitada do Dolo.

Em seguida, passaremos a nos debruçar sobre as Teorias da Culpabilidade, com enfoque nas principais: Teoria Extremada da Culpabilidade e Teoria Limitada da Culpabilidade.

Por fim, nesta parte do trabalho, será ainda observada a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, a qual tem relevância no contexto das causas de justificação, porque entende que, quando presente alguma delas, resta existente também um elemento negativo do delito.

No Capítulo 3, será estudado o erro de tipo e as suas espécies.

O erro de tipo é o que incide sobre as elementares circunstânciais ou sobre qualquer dado agregado ao tipo.

A partir daqui, veremos a subdivisão entre erro de tipo essencial e acidental.

O primeiro liga-se aos elementos principais do tipo e divide-se em evitável e inevitável, causa que identifica as consequências para o agente (na primeira hipótese, há exclusão do dolo e punição a título culposo, caso haja previsão em lei, e, na segunda, do dolo e da culpa).

O segundo (acidental) liga-se aos dados secundários do tipo e divide-se em erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa, erro na execução ou aberratio ictus (por acidente ou por erro no uso dos instrumentos da execução), resultado diverso do pretendido e erro sobre o nexo causal (em sentido estrito ou dolo geral).

Ainda neste Capítulo, será visto o erro sobre as qualificadoras.

No Capítulo 4, analisaremos o equívoco determinado por terceiro.

Após, veremos esta modalidade de erro em confronto com o concurso de pessoas.

No Capítulo 5, trataremos de erro de tipo em comparação ao delito putativo por erro de tipo e crime impossível.

Aqui, será explicado em que consiste o termo “putativo” e as consequências jurídicas para o agente que incide em cada um dos três institutos, os quais configuram situações bem distintas.

A seguir, no Capítulo 6, estudaremos as descriminantes putativas.

É sabido que descriminante é uma causa que exclui o delito, cancelando, desta forma, o caráter ilícito do fato típico perpetuado por um sujeito.

Neste contexto, as causas legais autorizadoras deste resultado são: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.

Porém, esta parte do trabalho visa explicar o caso em que o agente, incorrendo em erro sobre a existência fática ou jurídica ou sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude, acredita estar amparado por uma dessas causas, quando não está realmente.

Posteriormente, no Capítulo 7, observaremos o erro de proibição, com suas diversas espécies.

Neste ponto, será visto o erro de proibição com enfoque nas suas modalidades principais: erro de proibição direto, quando o agente se equivoca a respeito de uma norma proibitiva; e o erro de proibição indireto, quando o indivíduo supõe presente uma norma permissiva (excludente de ilicitude).

Ademais, seguiremos analisando o erro de proibição mandamental ou injuntivo, que é aquele incidente sobre os crimes omissivos próprios ou impróprios, quando o equívoco recai sobre uma norma mandamental.

Ainda, será visto o erro de proibição de validade e o hermenêutico ou de interpretação da norma ou de subsunção.

Após isto, será estudada a diferença entre erro de proibição e delito putativo por erro de proibição.

No Capítulo 8, faremos uma breve exposição do erro de tipo permissivo, o qual será analisado mais profundamente no Capítulo seguinte, quando em comparação com outros institutos.

Portanto, no Capítulo 9, distinguiremos o erro de tipo permissivo e o erro de proibição indireto, além do erro de tipo essencial e o erro de proibição direto.

Ao final, no Capítulo 10, exemplificaremos as hipóteses estudadas através de casos reais retirados da jurisprudência e da imprensa.

Neste contexto, este trabalho procura se aprofundar no estudo do erro no Direito Penal, com enfoque no equívoco que recai sobre as causas de antijuridicidade.

Por isso que, à primeira vista, a ideia desta obra é dar mais amplitude para o estudo do erro de tipo permissivo e do erro de proibição indireto.

No entanto, o tema do equívoco penal é todo interligado, não permitindo que se faça uma análise isolada.

Assim, é necessário analisar outros institutos conexos, para que haja uma melhor compreensão do assunto, sem que ocorra confusão, já que o tema, por si só, é bastante carregado de complexidades.

O estudo do erro justifica-se no fato de que não há como impor consequências jurídico-penais aos agentes que praticam o mesmo fato, quando um estava encoberto pelo equívoco e o outro tinha plena noção da conduta que estava sendo perpetrada.

A fim de se impedir a responsabilidade objetiva, necessário se faz a análise particularizada do caso concreto, avaliando o elemento subjetivo que impeliu o sujeito ativo à prática do ilícito.

Diante disso, a análise do equívoco criminal, apesar de ser cheia de peculiaridades, complexa e trabalhosa, é imprescindível, porque aquele que comete uma conduta delituosa motivado pelo engano possui aspectos subjetivos que necessariamente devem ser apreciados pelo julgador.

Não bastasse isso, também devem ser considerados, além dos aspectos subjetivos (internos do agente delituoso), os fatores externos ou fáticos que o influenciaram na perpetração da infração.

Estes são os motivos pelos quais o estudo do erro não pode ser negligenciado pelos estudiosos do Direito.

1 BREVE HISTÓRICO DO ERRO NO DIREITO PENAL

Para fins de situar o presente estudo no contexto social em que estamos inseridos, é mister analisar o histórico dos institutos a serem abordados.

O estudo do erro é um dos assuntos mais complexos do Direito Penal.

Todos os elementos que compõem a estrutura do crime estão relacionados ao erro.

Na antiguidade, os romanos foram os primeiros a investigar e a tentar compreender o erro.

A primeira tentativa de classificação do equívoco penal esteve atrelada à distinção entre o que seria “erro de fato” e “erro de direito”.

Atualmente, o erro é conceituado como vício da vontade, aquele que causa uma falsa percepção da realidade e tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito (erro de tipo), quanto sobre a ilicitude (erro de proibição).

Não pode ser confundido com a ignorância, porque “erro é a falsa ideia ou o falso sentido que se tem de alguma coisa. A ignorância é a falta de conhecimento, pelo que é, então, mais ampla que o erro, pois revela a falta total de ideia.”[1].

Cezar Roberto Bitencourt recomenda, para uma melhor compreensão do estudo do erro, no Direito Penal contemporâneo, que se deixe para trás as antigas concepções romanas a respeito de erro de fato e erro de direito, porquanto não guardam necessariamente identidade com as espécies de equívocos penais que temos atualmente[2].

A antiga classificação de erro de fato e erro de direito baseava-se na situação fática. O que temos hoje é um sistema reestruturado com base no equívoco sobre a tipicidade ou a ilicitude.

Não se pode confundir o desconhecimento da ilicitude de um comportamento com o desconhecimento de uma norma legal. A ilicitude de um fato está na relação de contrariedade que se forma entre o fato e o ordenamento jurídico[3].

Importante destacar a explicação de Alcides Munhoz Netto, para quem “a ignorância da lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados, ao passo que a ignorância da antijuridicidade é o desconhecimento de que a ação é contrária ao Direito. Por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificação jurídica, a quantidade da pena, ou as condições de sua aplicabilidade, possuindo, contudo, representação da ilicitude do comportamento. Por ignorar a antijuridicidade, falta-lhe tal representação. As situações são, destarte, distintas, como distinto é o conhecimento da lei e o conhecimento do injusto”[4].

O erro de proibição refere-se à efetiva inexistência, no sujeito ativo, no momento da ação delituosa, da consciência da ilicitude de sua conduta.

No entanto, nem sempre o dever jurídico coincide com a lei moral ou é intuitivo para todas as pessoas.

Por exemplo, nem todos sabem que, ao encontrar tesouro em terras alheias, devem destinar metade do achado ao dono do imóvel (art. 169 do Código Penal).

Conforme pondera Cesare Beccaria:

Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, como um catecismo, enquanto elas forem redigidas em língua morta e não conhecida do povo, e enquanto forem, de maneira solene, mantidas como oráculos misteriosos, o cidadão que não puder aquilatar por si próprio as consequências que devem ter os atos que pratica sobre a sua liberdade e sobre seus bens estará dependendo de um pequeno número de homens que são depositários e intérpretes das leis. Ponde o texto sagrado das leis nas mãos do povo e, quantos mais homens o lerem, menos delitos haverá[5]

Este problema levou Welzel a reestruturar o conceito de consciência da ilicitude, introduzindo-lhe um novo elemento: o dever de informar-se.

Neste contexto, a culpabilidade passou a exigir a potencial consciência da ilicitude, sendo necessário questionar se houve negligência ou falta do dever concreto de o agente procurar informar-se sobre a ilicitude da conduta perpetrada.

Outra vem a ser a culpabilidade, a partir da concepção do homem como um ser responsável (autodeterminação conforme a um sentido). Com o finalismo se opera um giro copernicano na sistemática jurídica do delito: o atuar humano é uma atividade ordenada finalisticamente, o que exige o exame de seu conteúdo subjetivo (vontade), não se tratando de simples processo de natureza casual, objetivo e “cego”; a tipicidade inclui elementos objetivos (tipo objetivo) e elementos subjetivos (tipo subjetivo); a ilicitude tem conteúdo objetivo e subjetivo, sendo o injusto pessoal (desvalor da ação e desvalor do resultado); e a culpabilidade entendida como normativa pura (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude).[6]

Nesta etapa, a introdução do dolo no elemento subjetivo do tipo facilitou muito a compreensão do crime e, graças à Teoria Finalista, ficou clara a diferença entre “erro de tipo” e “erro de proibição”, os quais serão estudados mais profundamente em tópicos específicos deste trabalho.

2 TEORIAS QUE SE DESENVOLVERAM NA TENTATIVA DE EXPLICAR O ERRO

Para que haja uma melhor compreensão do erro no Direito Penal, assunto de grande complexidade na disciplina, imprescindível se faz o estudo das teorias que se desenvolveram na tentativa de explicar o instituto.

2.1 Teoria Extremada do Dolo

É a mais antiga das teorias.

Aqui, o dolo está inserido na culpabilidade e a consciência da ilicitude (que precisa ser atual) no próprio dolo.

Para esta corrente, há o dolo normativo, que compõe-se de vontade, previsão e conhecimento da realização de uma conduta proibida.

Defende que o erro, exclui sempre o dolo, quando inevitável (por anular o elemento normativo, que é a consciência da ilicitude, ou por anular o elemento intelectual do dolo, que é a previsão) não importando se o caso enquadra-se em erro de tipo ou de proibição. Não distingue as hipóteses e este é o problema desta teoria.

2.2 Teoria Limitada do Dolo

Na busca de preencher as lacunas deixadas pela teoria anterior, esta afirmou que o “conhecimento atual da ilicitude” equivaleria à “cegueira jurídica” ou à “inimizade ao Direito”.

Para Mezger, haveria situações em que o infrator (em geral, um delinquente habitual) demonstraria tamanho desprezo ou indiferença com os valores apresentados pelo ordenamento jurídico, que, mesmo não sendo possível provar que conhecia a ilicitude de sua conduta, deveria ser castigado por crime doloso.

Aqui, Mezger substituiu o “conhecimento atual da ilicitude” pelo “conhecimento presumido” e deu origem ao combatido Direito Penal do Autor.

Seria, portanto, presumido o dolo quando a ignorância da ilicitude decorresse de “cegueira jurídica” ou “animosidade com o Direito”, conceitos cuja incerteza jurídica impossibilitaram a aceitação desta teoria[7].

As teorias do dolo foram expostas neste trabalho apenas pelo valor histórico que apresentam, em virtude do fato de que, com o surgimento das teorias da culpabilidade, perderam importância.

2.3 Teoria Extremada da Culpabilidade

Neste pensamento, o dolo resta separado da consciência da ilicitude. O dolo é transferido para o injusto, passando a fazer parte do tipo penal.

A consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa passam a fazer parte da culpabilidade.

Em conclusão: se o erro incidir sobre elemento intelectual do dolo, certamente o excluirá e, como consequência, o tipo penal também será anulado (erro de tipo); e, se o erro for sobre a potencial consciência da ilicitude, será afastada a culpabilidade (erro de proibição).

No erro de tipo, o erro vicia elemento intelectual do dolo (previsão) e será excluído o dolo, porém, por restar a culpabilidade ilesa, poderá ser configurado crime culposo, caso haja previsão do delito na modalidade imprudente.

No erro de proibição, o erro atinge a consciência da ilicitude, que agora está localizada na culpabilidade, logo, quando inevitável, exclui a culpabilidade e impede a condenação.

Porém, quando evitável, atenua a pena, mas a condenação se impõe ainda por crime doloso.

O problema é que, para a Teoria Extremada, qualquer erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação deveria ser tratado como erro de proibição, da mesma forma que um erro sobre uma justificativa relacionada aos limites ou à existência de uma norma.

2.3 Teoria Limitada da Culpabilidade

O dolo permanece situado no tipo e a consciência da ilicitude na culpabilidade.

Continua a adotar o erro de tipo como excludente do dolo e aceita, quando for o caso, o crime culposo, além de defender o erro de proibição inevitável como causa de exclusão da culpabilidade e consequente impossibilidade de punição a qualquer título (por dolo ou culpa).

No entanto, quando comparada à corrente anterior, esta implica em profundas divergências no referente à hipótese em que o erro recai sobre uma causa de justificação.

Esta teoria distingue o erro que incide sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação e o classifica como erro de tipo permissivo e o erro que atinge a existência ou a abrangência de uma causa de justificação e o categoriza como erro de proibição.

O erro de tipo permissivo tem o mesmo efeito do erro de tipo: exclui o dolo, mas permite a punição culposa, caso haja previsão.

O erro de proibição anula a culpabilidade, se inevitável, ou atenua a pena, se evitável, conforme já visto.

Esta é a corrente adotada pelo sistema penal brasileiro:

O código penal brasileiro de 1984, no seu art 20 § 1, deixou expressa a adoção da teoria limitada da culpabilidade, não obstante, os defensores da teoria estrita da culpabilidade tentaram promover uma releitura do texto legal. De qualquer forma, há um grande continente doutrinário que reconhece a opção legislativa, especialmente porque está explícita no item 17 da exposição de motivos do projeto.[8]

Como já dito, o Código Penal adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, onde temos a potencial consciência da ilicitude como elemento da culpabilidade e dentro da potencial consciência da ilicitude temos o erro de proibição como gênero.

O dolo está no tipo e a conduta passa a ser dolosa ou culposa.

2.4 Teoria dos Elementos Negativos do Tipo

Outra corrente que se esforçou na tentativa de entender melhor e explicar o instituto do equívoco no Direito Penal, foi a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo.

Os seguidores deste pensamento criaram o chamado “tipo total de injusto”, o qual abrangeria também as causas de justificação, como “elementos negativos do tipo”.

Neste contexto, sendo o crime um “injusto tipificado”, tudo que anule o injusto acarretará, também, o desaparecimento da tipicidade.

Há críticas de que esta teoria faz uma identificação inadequada de tipicidade e de antijuridicidade.

Isso porque, se as causas de justificação excluem o injusto, passam a ser características negativas do tipo.

Neste sentido, o dolo abrangeria não somente os elementos constitutivos do tipo incriminador, mas também a ausência de causas de justificação.

Explica-se: não há dolo, quando presente uma causa justificante; assim, o erro nas descriminantes putativas fáticas seria erro de tipo e como tal, excluiria o dolo[9].

No entanto, é muito difícil que, durante a ação, o agente tenha representação além dos elementos estruturais do tipo penal.

Ainda, é pouco defensável que o sujeito ativo da infração tenha plena noção de que, na hipótese, ausentes estão a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito.

Jescheck ensina que:

Se os elementos de justificação fossem elementos negativos do tipo, o dolo deveria referir-se também à sua ausência. Na grande maioria dos casos, o autor não pensa nisso, nem sequer no sentido de uma vaga consciência concomitante (Mitbewusstsein). Tampouco pode dizer-se que mediante a consciência da justificação desapareça já o desvalor da ação do fato delituoso, já que o mesmo não desaparece enquanto o autor crê subjetivamente atuar com apoio no Direito, mas somente quando se unem a consciência da justificação e a situação justificativa.[10]

Assim, pode-se concluir que diversos estudiosos se debruçaram no estudo do erro para o Direito Penal e, ante a complexidade do tema, diversas foram as teorias criadas.

Contudo, para o Brasil, maior relevo deve ser dado ao estudo da Teoria Limitada da Culpabilidade, vista no item anterior, eis que é a adotada pelo ordenamento jurídico vigente, conforme já explanado.

2 ERRO DE TIPO E SUAS ESPÉCIES

O erro de tipo é a ignorância incidente sobre as circunstâncias elementares ou qualquer dado agregado ao tipo.

Trata-se de equívoco/falsa percepção sobre a realidade; o agente não sabe exatamente o que está acontecendo ao seu redor, embora julgue saber.

É um erro fático, no mundo material/real.

Um exemplo de erro de tipo: João se apodera de material de construção que encontrou na rua, imaginando tratar-se de coisa abandonada.

Na verdade, o material era de Pedro, o qual reformava sua casa.

João não sabia que subtraía coisa alheia, incorrendo, portanto, em erro de tipo.

Outro exemplo: um estudante, durante uma festa de formatura, leva para casa o paletó de seu colega, julgando ser o seu, visto que ambos são iguais.

O estudante agia de boa-fé, pois acreditava estar levando seu próprio paletó para casa. Contudo, caso seu colega presenciasse a cena, sabendo que se tratava de seu próprio paletó, poderia considerar a prática de um furto, sem saber que o outro estudante agia em erro e, neste caso, poderia o proprietário do paletó, inclusive, até reagir em legítima defesa, por ato considerado injusto praticado por alguém que está movido por erro.

Portanto, o agente preenche todos os elementos de um tipo penal, concretizando, dessa forma, uma conduta delituosa, sem ter conhecimento de que o faz, eis que age de boa-fé.

O erro situa-se nos pressupostos fáticos de uma circunstância ou de uma elementar.

O erro de tipo possui algumas subespécies, que serão vistas a seguir.

Ele subdivide-se em erro de tipo incriminador e erro de tipo permissivo.

O erro de tipo incriminador, por sua vez, possui como espécies erro de tipo essencial e erro de tipo acidental.

O erro de tipo permissivo, segundo, Luiz Flávio Gomes, trata-se de uma espécie de erro sui generis[11].

2. 1 Erro de tipo essencial

Ocorre quando o agente pensa estar agindo licitamente.

O erro recai sobre dados principais do tipo penal.

Se avisado do erro, o sujeito para de agir criminosamente.

Presente no art. 20 do Código Penal:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Por exemplo: um caçador atira em um arbusto, pensando que lá está escondido um animal, porém, ao se aproximar, percebe que matou alguém.

Neste caso, o infrator ignorava a elementar “alguém” do tipo de homicídio.

Para saber quais serão as consequências deste erro para o sujeito ativo do delito, é imprescindível analisar se o agente incorreu em erro evitável ou inevitável.

2.1.1 Erro de tipo essencial evitável e inevitável e suas respectivas consequências jurídicas

Em primeiro lugar, é imprescindível aferir a possibilidade de se evitar o erro.

Para tanto, existem duas correntes.

1ª Corrente: é preciso que se invoque a figura do “homem médio”. Se o homem médio é capaz de evitar, então o erro é evitável. Esta é a seguida pela maioria da doutrina e da jurisprudência.

2ª Corrente: observa as circunstâncias do caso concreto. Avalia o grau de instrução e a idade do agente, além do momento e local do crime, para saber qual era a previsibilidade do sujeito ativo. A doutrina moderna vem aplicando esta teoria.

Neste sentido: uma vez que se comprove que o erro era inevitável apesar de ter o agente atentado para os cuidados necessários, será excluído o dolo e a culpa; uma vez que se observe que o erro era evitável pela diligência ordinária, será excluído apenas o dolo, restando a responsabilidade a título de culpa, desde que o tipo penal traga esta previsão, já que nem todos os crimes são punidos na modalidade imprudente.

Conclui-se, portanto, que: a) o erro inevitável exclui o dolo, porque não tem consciência, já que se trata de erro essencial e exclui a culpa, porque, se é inevitável, é porque é imprevisível e, se é imprevisível, não tem culpa, a qual precisa de previsibilidade; b) o erro evitável exclui o dolo, porque é erro essencial do mesmo jeito e, portanto, não há consciência e não exclui a culpa, quando prevista no tipo, porque, sendo evitável, era previsível.

2.2 Erro de tipo acidental

Esta espécie ocorre quando o erro recai sobre dados secundários do tipo.

O fato, aqui no erro de tipo acidental, é que o agente visa produzir um ilícito e, quando avisado do equívoco, corrige os caminhos ou sentido da sua conduta, para continuar a agir de forma ilícita.

O agente, sabendo que pratica um fato típico, responde pelo crime. O erro acidental não exclui o dolo.

São várias as espécies, as quais serão vistas separadamente nos tópicos seguintes: erro sobre o objeto; erro sobre a pessoa; erro na execução ou aberratio ictus; resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis; e erro sobre o nexo causal ou aberratio causae (que engloba erro sobre o nexo causal em sentido estrito e dolo geral ou erro sucessivo).

2.2.1 Erro sobre o objeto

Nesta espécie de erro de tipo acidental, o indivíduo imagina estar atingindo um objeto material, mas atinge outro.

Conforme ensina Cléber Masson: “A” imagina estar subtraindo um relógio Rolex, avaliado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), no entanto, acaba furtando uma réplica, que custa aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais)[12].

Aqui, deve ser observada a teoria da concretização, pela qual o agente responde pelo ilícito efetivamente praticado.

No exemplo, responderá pelo furto da réplica.

Neste tipo de erro, é preciso ter cuidado, porque o equívoco não pode interferir na essência do delito, caso contrário, será erro essencial e não acidental, trazendo como resultados os já apreciados no item 2.1.1.

O erro de tipo acidental é irrelevante sob o ponto de vista de interferência na tipicidade penal.

O agente preencheu os requisitos do art. 155 do Código Penal: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” e responderá por furto.

Contudo, na apreciação do caso concreto, o magistrado poderá entender que se trata simplesmente de objeto, cujo valor é irrisório, aplicando, assim, o princípio da insignificância, o qual exclui a tipicidade do fato, quando preenchidos seus pressupostos.

Para a jurisprudência, os requisitos de aplicação do princípio da insignificância são: mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.[13]

2.2.2 Erro sobre a pessoa

Nesta espécie de erro de tipo acidental, o indivíduo, pensando atingir uma vítima, confunde-se, afetando pessoa diversa da pretendida.

Aqui, aplica-se a teoria da equivalência, ou seja, deve-se levar em consideração, para fins de aplicação de pena, as qualidades da pessoa visada, conforme prevê o art. 20, § 3º, do Código Penal: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

Por exemplo: “A” pretende matar seu próprio pai, porém, confunde-se e mata o seu vizinho.

Neste caso, “A” responderá por homicídio com a agravante genérica relativa ao delito praticado contra ascendente [art. 61, inciso II, “e”, do Código Penal - Art. 61 – “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: (...) e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;”], eis que, pela teoria da equivalência, devem ser consideradas as qualidades da vítima virtual.

2.2.3 Erro na execução ou aberratio ictus

Aqui, precisamos ter um pouco mais de cuidado.

O erro na execução incide sobre a pessoa, porque erro sobre a “coisa” é “erro sobre o objeto”.

Está previsto no art. 73 do Código Penal:

Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Explica Cléber Masson[14] que, ao contrário do erro visto no item anterior, o agente não se confunde quanto à pessoa que gostaria de atacar, mas age de forma desastrada, atingindo pessoa diversa apenas por “errar o alvo”, durante a prática dos atos executórios.

O agente, visando atingir determinada pessoa, por inabilidade ou outro motivo, erra na execução do crime, ofendendo pessoa diversa.

No erro sobre a pessoa (visto no item anterior), o infrator, apesar de ter executado perfeitamente o delito, atinge vítima diferente da pretendida.

No erro na execução, embora o sujeito ativo represente de forma correta a vítima, erra na execução do ilícito.

Exemplo: “A”, visando matar “B”, seu desafeto, atira com arma de fogo contra ele, porém, por erro na pontaria, acaba atingindo “C”.

O agente responderá pelo crime considerando-se a vítima pretendida, eis que o art. 73 do Código Penal remete ao 20, § 3º: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

Esta é a simples solução que se dá ao erro na execução com resultado único (é o art. 73, primeira parte, do Código Penal): resolve-se o caso apenas com a aplicação da Teoria da Equivalência.

Contudo, a dificuldade surge quando se trata de erro com resultado duplo ou unidade complexa (art. 73, parte final, do Código Penal).

Nestes casos, o agente atinge também a pessoa pretendida.

Por exemplo: quer matar o pai, mas, por erro na execução, mata o vizinho e causa lesão corporal no pai.

A Doutrina explica que[15], neste caso, o Código Penal determina a aplicação do concurso formal próprio ou perfeito (art. 70, caput, do Código Penal, 1ª parte): o juiz aplica a pena do crime mais grave, aumentando-a de 1/6 a 1/2.

O percentual de aumento varia de acordo com o número de resultados delituosos produzidos culposamente.

Porém, devemos ter muito cuidado neste ponto, eis que o concurso formal explicado deve ser empregado apenas quando as demais pessoas atingidas o forem culposamente.

Em caso de dolo, mesmo que eventual, não há falar em concurso formal próprio, mas sim impróprio ou imperfeito, quando haverá o acúmulo das sanções (regra do cúmulo material), eis que os resultados criminosos derivam de desígnios autônomos.

Ainda, existem duas correntes que também tentam solucionar este problema:

1ª Corrente: responde por homicídio doloso consumado do pai e lesão corporal culposa do vizinho em concurso formal. Defendida pelo Professor Damásio de Jesus.

2ª Corrente: responde por tentativa de homicídio do pai em concurso formal com homicídio culposo do vizinho. Adotada por Heleno Cláudio Fragoso.

Esta foi a visão geral do erro na execução, que possui ainda subespécies: por acidente e erro no uso dos instrumentos de execução.

2.2.3.1 Por acidente

Não há erro no golpe. Há desvio na execução.

A pessoa visada pode ou não estar presente no local.

Exemplo: a mulher, pretendendo matar o marido, ministra veneno em seu suco. Porém, quem tomou o suco e morreu foi o filho do casal.

Outro exemplo: “A” coloca uma bomba no carro de “B”, para que exploda quando acionado. Porém, naquele dia, quem utiliza o carro e morre é a esposa de “B”.

Aqui, não há qualquer erro no golpe, que foi perfeito.

2.2.3.2 Por erro no uso dos instrumentos de execução

Aqui, ocorre erro no golpe.

A pessoa visada está no local.

É o exemplo dado quando da explicação geral de erro na execução: “A”, visando matar “B”, seu desafeto, atira com arma de fogo contra ele, porém, por erro na pontaria, acaba atingindo “C”.

2.2.4 Resultado diverso do pretendido

É também chamado de aberratio criminis ou aberratio delict.

Fora dos casos do item anterior (2.2.3), quando por acidente ou erro no uso dos meios da execução, o indivíduo atinge bem jurídico diverso do pretendido.

Está previsto no art. 74 do Código Penal:

Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

No item anterior, a relação era entre duas pessoas. Neste item, a relação é entre pessoa e objeto (ou entre dois crimes).

Este dispositivo disciplina a situação em que, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém, na situação, resultado diverso do pretendido.

Assim, o infrator desejava praticar um determinado crime, mas, por erro, acaba por cometer delito diferente do pretendido.

No entanto, a regra do art. 74 do Código Penal deve ser afastada quando o resultado pretendido é mais grave que o resultado produzido, hipótese em que o agente responde pelo resultado pretendido na forma tentada.

Clássico exemplo doutrinário é o do sujeito que atira uma pedra em direção a uma vidraça, visando praticar o crime de dano, mas, por erro na pontaria, atinge um indivíduo que passeava pela rua, causando nele lesão corporal.

Consequências:

1) Unidade simples/resultado único: no exemplo, é o caso em que o agente atinge somente a pessoa. Responde pelo resultado produzido (e não há falar em teoria da equivalência, porque os bens são distintos) diverso do pretendido, na forma culposa, caso seja prevista a cominação de pena para o delito culposo. Na hipótese, cumprirá pena por lesão corporal culposa.

2) Unidade complexa/resultado duplo: no exemplo, é o caso em que o agente atinge a pessoa culposamente e também a vidraça. Ocorrerá concurso formal. Aplica-se a pena mais grave aumentada de 1/6 a 1/2, variando o aumento de acordo com o número de crimes produzidos a título de culpa.

Na situação 2, temos que cuidar, porque, se o crime culposo for menos grave ou se não houver previsão da modalidade culposa, será desprezada a regra do art. 74 do Código Penal.

Conforme explica Cléber Masson[16], se “A” efetua disparos de arma de fogo para matar “B”, mas não o acerta e quebra uma vidraça, o sistema geral do “resultado diverso do pretendido” indicaria a absorção da tentativa de homicídio pelo dano culposo e, como o dano culposo não tem previsão legal, a conduta seria atípica.

Contudo, ainda que o legislador tivesse estabelecido reprimenda para o delito de dano na sua forma imprudente, este não seria capaz de absorver a tentativa de homicídio, ante a indiscutível maior gravidade do delito previsto no art. 121 do Código Penal.

Assim, neste caso, deve o agente ser punido por tentativa de homicídio.

2.2.5 Erro sobre o nexo causal

Esta modalidade não tem previsão legal, é fruto da construção doutrinária.

Aqui, o agente produz o resultado almejado, porém, com nexo causal diverso do pretendido.

A doutrina divide este erro em duas espécies: erro sobre o nexo causal em sentido estrito e dolo geral.

2.2.5.1 Erro sobre o nexo causal em sentido estrito

Ocorre quando o agente, mediante “um só ato”, provoca o resultado visado, porém, com outro nexo.

Por exemplo: o infrator empurra a vítima de um penhasco, para que ela morra afogada, mas ela bate a cabeça numa pedra e morre, em razão de traumatismo craniano.

Ele conseguiu o resultado visado, porém, com outro nexo.

O nexo visado era o afogamento. O nexo realizado foi o traumatismo craniano. Conseguiu o resultado visado, porém, com outro nexo.

2.2.5.2 Dolo geral

Também conhecido como aberratio causae ou erro sucessivo.

O infrator, mediante conduta efetuada com “pluralidade de atos”, provoca o resultado pretendido, porém, com outro nexo.

Não se pode confundir esta hipótese com a do item 2.2.5.1, eis que, na anterior, o indivíduo pratica o delito mediante apenas “um ato”.

Por exemplo: “A” efetua disparos contra “B”. Pensando que “B” já está morto, joga seu corpo no mar. “B”, então, morre por afogamento, fruto do segundo ato de “A”.

O nexo visado era o disparo, mas o real foi o afogamento.

2.2.5.3 Consequências do erro sobre o nexo causal

De acordo com o princípio unitário, o agente responde pelo resultado causado, que era o que ele queria, mas com o nexo real.

Atenção, no entanto, sobre a qualificadora que será empregada ao condenado, neste caso.

Será considerado o meio de execução que o agente desejava empregar para a consumação e não aquele que, acidentalmente permitiu a ocorrência do resultado[17].

2.2.6 Erro sobre as qualificadoras

Para alguns doutrinadores, como Damásio de Jesus[18], esta modalidade de erro trata-se de erro de tipo essencial.

Aqui, o sujeito tem a falsa percepção da realidade, no referente a uma qualificadora do crime.

Um exemplo é o caso em que o “A” furta um automóvel após adquirir, mediante fraude, a chave verdadeira do carro.

O indivíduo acredita estar praticando o delito de furto qualificado pelo emprego de chave falsa, previsto no art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

(...)

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

(...)

III - com emprego de chave falsa;

Porém, na verdade, não há incidência da qualificadora citada, eis que a chave é verdadeira.

Esta modalidade de equívoco penal não é capaz de afastar nem o dolo nem a culpa, no que se refere à modalidade básica do delito.

Subsiste o delito de furto, na hipótese, porém a qualificadora deve ser afastada, por falta de dolo.

3 ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO

Estabelece o art. 20, § 2º, do Código Penal:

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É o caso em que alguém pratica a conduta com uma falsa percepção da realidade a respeito dos elementos constitutivos do tipo penal, em razão da atuação de terceira pessoa, denominada de agente provocador.

Ao contrário das hipóteses vistas, o agente não erra por conta própria, seu erro não é espontâneo, mas sim determinado por outrem.

Pode restar este erro configurado na modalidade dolosa ou culposa.

Quando o indivíduo provocador age impelido por dolo, deve a ele ser imputado o delito praticado pelo agente imediato, na sua modalidade dolosa.

O sujeito provocado, ficará impune, caso seja o erro desculpável.

Sendo o equívoco inescusável, o seu autor imediato responderá por culpa, caso haja previsão da modalidade imprudente do crime.

Por outro lado, em sendo o caso de o agente provocador ter agido culposamente, amparado em sua imprudência, negligência ou imperícia, será a ele imputado o delito culposo praticado pelo indivíduo provocado, caso seja esta modalidade prevista no ordenamento jurídico.

Ainda, neste último caso, se for comprovado que o equívoco era inescusável, o seu autor imediato responderá também por culpa.

Confirmando esta exposição, segue o ensinamento de Rogério Sanches Cunha:

Erro determinado por terceiro (§ 2º): O terceiro que determina o erro será autor mediato do crime, respondendo dolosa ou culposamente pelo crime praticado pelo agente imediato, dependendo do ânimo da conduta.

Exemplo: médico que ordena enfermeira a ministrar determinada substância tóxica no paciente. Aplicado o produto, o paciente morre. Da hipótese, deve ser quilatado:

a) Se o médico (autor mediato) agiu com dolo, querendo ou aceitando a morte do paciente, responde por homicídio doloso.

b) Se o médico (autor mediato) agiu com negligência, responderá por crime culposo.

c) Se a enfermeira (autora imediata) não previu, nem lhe era previsível, o erro na prescrição do remédio, não responderá por crime algum.

d) Entretanto, se a enfermeira (autora imediata), ao perceber a manobra criminosa, quer ou aceita o resultado, aplicando a substância, responderá pelo crime na forma dolosa; agindo com negligência na forma culposa.[19]

Esclarecido isto, importante analisar o erro determinado por terceiro do ponto de vista do concurso de pessoas.

3.1 O erro determinado por terceiro e o concurso de pessoas

Ocorre nos casos em que o agente provocador e o agente provocado pelo erro atuam dolosamente quanto à produção do resultado criminoso.

Para ficar mais fácil a ilustração do instituto em foco, segue exemplo trazido pela Doutrina:

Imagine-se o seguinte exemplo: “A” pede emprestado a “B” um pouco de açúcar para adoçar excessivamente o café de “C”. Entretanto, “B”, desafeto de “C”, entrega veneno no lugar do açúcar, com a intenção de matá-lo. “A”, famoso químico, percebe a manobra de “B”, e mesmo assim coloca veneno no café de “C”, que ingere e morre em seguida. Ambos respondem por homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, inc. III): “A” como autor, e “B” na condição de partícipe.[20]

Na hipótese, “A” e “B” respondem pelo delito.

O primeiro como autor e o segundo como partícipe, porque ambos agiram dolosamente.

Se apenas “A” estivesse animado com dolo e “B” tivesse agido de forma imprudente, não haveria participação de “B”, ante a impossibilidade de participação culposa em crime doloso.

Simplesmente “A” responderia por homicídio doloso e “B” somente por homicídio culposo.

4 ERRO DE TIPO X DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO X CRIME IMPOSSÍVEL

Para o Dicionário, a palavra putativo é definida como algo que se “pensa ter”, “imaginado”.

Neste sentido:

PUTATIVO. Do latim putativus (imaginário), de putare (reputar, crer, imaginar, considerar), é utilizado, na terminologia jurídica, na acepção de reputado ou de havido. Nesta razão, putativo designa a qualidade que se pensa ter (criada, imaginada), ou que se deveria ter, e que, em realidade, não se tem. Na significação jurídica, a putatividade (qualidade de putativo) gera uma reputação de real a respeito da coisa ou do fato, para que surta certos efeitos jurídicos. É o caso do casamento putativo, ou seja, aquele que, embora, nulo ou anulável, é reputado verdadeiro para que os efeitos civis se verifiquem, desde sua celebração até que se desfaça legalmente.[21]

Ainda, explicado em que consiste o erro de tipo, imprescindível é sua diferenciação do instituto do delito putativo por erro de tipo.

Em ambos os casos o agente possui falsa percepção da realidade.

No erro de tipo, conforme já explicado, o sujeito imagina estar agindo licitamente.

Por exemplo: atira contra arbustos, pensando que estava atingindo um animal selvagem, quando, na verdade, disparou contra uma pessoa.

No crime putativo por erro de tipo, o indivíduo pensa estar agindo ilicitamente.

É o caso em que efetua disparos, visando atingir determinada pessoa, mas, na verdade, se tratava de animal já morto.

No primeiro caso, é ignorada uma elementar do tipo.

Na hipótese utilizada como exemplo, a elementar ignorada trata-se de “alguém”.

No segundo caso, o agente ignora a ausência de uma elementar (não está presente a elementar pessoa humana viva ou “alguém”).

No erro de tipo, o infrator pratica uma fato típico sem ser este o seu objetivo.

No delito putativo por erro de tipo, o sujeito pratica um fato atípico sem querer.

Nas palavras de Cléber Massom:

Em que pese a proximidade terminológica, os institutos não se confundem. No erro de tipo, o indivíduo, desconhecendo um ou vários elementos constitutivos, não sabe que pratica um fato descrito em lei como infração penal, quando na verdade o faz. Já o crime putativo por erro de tipo, ou delito putativo por erro de tipo, é o imaginário ou erroneamente suposto, que existe exclusivamente na mente do agente. Ele quer praticar um crime, mas, por erro, acaba por cometer um fato penalmente irrelevante. Exemplo: “A” deseja praticar o crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), mas por desconhecimento comercializa talco.[22]

Ademais, não pode, também, o delito putativo por erro de tipo ser confundido com o crime impossível.

Há crime putativo, quando o agente pratica uma conduta, crendo ser esta punível, quando, na verdade, é lícita.

Verifica-se o crime impossível, quando o indivíduo, apesar de dirigir seus atos à realização de um tipo penal, não pode, por razões de ineficácia absoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto, alcançar a consumação.

Está previsto no art. 17 do Código Penal:

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Segundo ensina Luiz Regis Prado:

O crime impossível não se confunde com o denominado delito putativo. Este último consiste na prática de uma conduta que o autor acredita ser, erroneamente típica. Assim, há delito putativo quando o autor crê ser punível uma conduta que, em verdade, é atípica. Exemplo: o agente pensa que o fato de subtrair coisa alheia móvel para fins de uso e pronta restituição caracteriza delito de furto. De outro lado, verifica-se o crime impossível quando a ação dirigida à realização de um tipo penal não pode, por razões objetivo-reais ou jurídicas, alcançar a consumação, quer devido à inidoneidade do meio, quer devido à impropriedade do objeto. Exemplo: o agente toma alguém morto como vivo e dispara contra ele. Destarte, na tentativa inidônea, aceita-se por erro a existência de uma ausente característica objetiva do tipo, que na realidade não ocorre (erro de tipo inverso). No delito putativo, o agente acredita falsamente que seu comportamento viola uma norma proibitiva, que na realidade inexiste (erro de proibição inverso).[23]

Em que pese serem distintos, tanto o crime impossível quanto o delito putativo são impuníveis.

Como visto, portanto, os institutos de erro de tipo, delito putativo por erro de tipo e crime impossível tratam de situações completamente diversas, pelo que não podem ser confundidos.

5 DESCRIMINANTES PUTATIVAS

Conforme dispõe o art. 20, § 1º, do Código Penal:

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Descriminante é uma causa que exclui o crime. Retira o caráter ilícito do fato típico praticado por alguém.

Nestes termos, nada mais é do que um sinônimo de causa de exclusão de ilicitude.

Putativo, conforme visto no Capítulo anterior, provém de parecer ou aparentar. Segundo ensinamento de Cléber Masson[24], “é tudo aquilo que parece, mas não é o que aparenta ser”.

Portanto, nos resta concluir que discriminante putativa é uma causa de exclusão de ilicitude, que não existe concretamente, mas, apenas na mente do autor do fato típico.

Pode ser também definida como discriminante erroneamente suposta ou descriminante imaginária.

O art. 23 do Código Penal elenca as causas legais capazes de excluir a ilicitude:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como visto, são elas: legítima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito.

Todas estas espécies admitem que o agente as considere existentes por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, caracterizando, consequentemente, a sua forma putativa.

Conforme ensina a Doutrina:

Basta que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, o agente suponha situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima. Em síntese, o sujeito reputa encontrar-se, em razão dos fatos que o cercam, no contexto de uma causa de exclusão da ilicitude. Imagina-se em legítima defesa, ou em estado de necessidade, quando na verdade os requisitos legais de tais institutos não estão presentes.[25]

Em relação ao equívoco penal, as descriminantes putativas podem assumir três espécies distintas.

Em primeiro lugar, existe o erro relacionado aos “pressupostos fáticos” de uma causa de exclusão de ilicitude.

Por exemplo: “A” encontra com “B”, seu desafeto. Pensando que “B” colocou a mão no bolso para sacar uma arma, para lhe ferir, “A”, rapidamente, age por primeiro e dá ele cinco tiros em “B”.

Posteriormente, “A” vem a descobrir que “B” fora acometido por cegueira e nem sabia da presença de “A”, no recinto, pelo que “A” agiu em legítima defesa putativa, eis que ausentes, no caso concreto, os requisitos para a configuração da excludente de ilicitude, os quais apenas existiam na mente de “A”.

Em segundo lugar, há o erro relativo à “existência de uma causa de exclusão da ilicitude”.

Seria o caso do homem que, após flagrar sua esposa cometendo adultério, mata ela e o amante, acreditando estar amparado pela legítima defesa da honra.

Na hipótese, o agente errou quanto à existência da descriminante, a qual não é prevista no ordenamento jurídico brasileiro.

Por último, há o erro quanto aos “limites de uma causa de exclusão da ilicitude”.

Ocorre na situação em que, por exemplo, um fazendeiro entende adequado matar qualquer sujeito que invada sua propriedade.

Aqui, ocorre excesso, porque a defesa da propriedade não permite reação desproporcional.

O problema, segundo a Doutrina, encontra-se na natureza jurídica das descriminantes putativas[26].

É pacífico o entendimento de que o erro sobre a existência e o sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude são modalidades de erro de proibição (na modalidade indireta), assunto que será analisado mais profundamente a seguir, neste trabalho.

Neste contexto, tratam-se de casos de descriminante putativa por erro de proibição.

O resultado será o seguinte: tratando-se de erro inevitável, excluir-se-á a culpabilidade, pelo que o agente restará impunível; tratando-se de erro evitável, diminuir-se-á a sanção de 1/6 a 1/3, conforme art. 21, caput, do Código Penal:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Quando o erro recair sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude, a natureza jurídica da descriminante putativa dependerá da Teoria da Culpabilidade que será adotada.

Para a Teoria Limitada da Culpabilidade (adotada pelo Brasil), será erro de tipo permissivo.

Aí que surgem as descriminantes putativas por erro de tipo.

Assim, se inevitável o erro, exclui-se dolo e culpa e, se evitável, exclui-se dolo, persistindo a reprimenda na modalidade culposa, acaso haja previsão legal no ordenamento jurídico, conforme disposição do art. 20, § 1º, do Código Penal:

Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ainda, na Exposição de Motivos, o Diploma Penal acolheu a Teoria Limitada, conforme se observa de seu item 19:

19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas "descriminantes putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva.

Por outro lado, para a Teoria Extremada da Culpabilidade, o erro relativo aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão da ilicitude seria mais uma hipótese de erro de proibição.

Logo, é um caso de descriminante putativa por erro de proibição, com todos os seus efeitos já vistos.

Diante do exposto, a natureza jurídica das descriminantes putativas varia conforme a Teoria da Culpabilidade adotada.

6 ERRO DE PROIBIÇÃO

Com previsão no art. 21 do Código Penal, este é o assunto que será abordado ao longo deste Capítulo:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Uma vez publicada no Diário Oficial da União, a lei é presumida conhecida por todos.

No entanto, é possível que o agente, mesmo conhecendo a legislação, incida em erro de proibição, ao valorar equivocadamente a reprovabilidade de sua conduta.

É possível que ocorra algumas situações:

1) O agente, apesar de ignorar a lei, conhece a reprovabilidade de sua conduta.

Neste caso, não estará configurado erro de proibição.

Exemplo: Fulano, não conhecendo que desrespeitar o hino nacional é contravenção penal, prevista no art. 35 da Lei n.º 5.700/71, passa a zombar da letra, conhecendo que o seu comportamento é socialmente reprovável.

2) O agente conhece a lei, mas ignora a reprovabilidade do seu comportamento.

Pode alegar erro de proibição.

Exemplo: Fulano, mesmo sabendo que homicídio é crime, acredita que o tipo penal não alcança a eutanásia.

Se for erro inevitável: isenta o agente de pena.

Se for erro evitável: diminui a pena.

3) O agente ignora a lei e a reprovabilidade do seu comportamento.

Ele pode alegar erro de proibição tranquilamente.

Exemplo: Fulano fabrica açúcar em casa, ignorando a reprovabilidade do seu comportamento e desconhecendo o crime previsto no art. 1º do Decreto-Lei n.º 16/66.

Se for um erro inevitável, há a isenção de pena.

Se for evitável, diminui a pena.

Nenhum desses casos pode ser confundido com erro de tipo, que é quando ele sabe o que faz.

Em todas as hipóteses de erro de proibição, o agente sabe o que faz, ele apenas ignora a reprovabilidade do comportamento dele.

Da Doutrina extrai-se o conceito:

O erro de proibição pode ser definido como a falsa percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, de acordo com o um juízo profano, isto é, possível de ser alcançado mediante um procedimento de simples esforço de sua consciência. O sujeito conhece a existência da lei penal (presunção legal absoluta), mas desconhece ou interpreta mal seu conteúdo, ou seja, não compreende adequadamente seu caráter ilícito.[27]

Bitencourt traz toda uma explicação, para expor a sua conclusão, cujo resultado é um paralelo entre: a) consciência real e punição normal; b) consciência potencial e punição reduzida; e c) ausência de potencial consciência e absolvição. Abaixo segue o raciocínio desenvolvido pelo autor:

O erro sobre a ilicitude do comportamento pode apresentar-se sob três modalidades: erro de proibição direto, erro de mandamento e erro de proibição indireto (erro de permissão). Qualquer das hipóteses de erro sobre a ilicitude pode ser escusável ou não, dependendo das circunstâncias. Inescusável (evitável) é o erro que o agente pode evitar, pode não errar, pode, enfim, ter consciência da ilicitude. Só que o grau de reprovação sobre quem age sem saber, apenas podendo saber, e sobre quem age efetivamente sabendo, isto é, consciente da ilicitude da sua conduta, não pode ser o mesmo. Manifesta-se Jescheck, admitindo uma diferença material entre o atuar conscientemente contra o Direito e a sua infração inconsciente, consequente de erro vencível. Não se pode reprovar quem não sabia, mas apenas podia saber, igualmente a quem efetivamente sabia, isto é, a quem tinha a real consciência da ilicitude é muito mais censurável. E é em virtude dessa diferença no grau de reprovação que, embora punindo-se quem age om consciência potencial, diminui-se a pena aplicável, proporcionalmente ao menos juízo de reprovação. Diminui-se a pena aplicável, mas não se afasta a culpabilidade, que, nas circunstâncias, é reconhecida diminuída. Enfim, pode-se traçar o seguinte paralelo: consciência real = punição normal; consciência potencial = punição reduzida; ausência de potencial consciência = absolvição.[28]

Assim, erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude de um fato típico.

Quando inevitável, isenta de pena.

Quando evitável, diminui a pena de 1/6 a 1/3.

Assim, “erra-se sobre a ilicitude do fato, mas com consciência de que se realiza o tipo legal. [...] Tem-se, assim, que o agente sabe o que faz, acreditando erroneamente ser permitido: desconhece a norma penal, interpreta-a mal ou supõe, de forma equívoca, a concorrência de uma causa de justificação [...]”[29].

Nesta linha, o erro de proibição subdivide-se em algumas modalidades, como por desconhecer a norma, ou fazer uma má interpretação desta, ou mesmo porque pensava estar amparado por uma causa de justificação.

Esclarecido isto, passa-se, a seguir, a analisar em tópicos separados cada uma das espécies de erro sobre a ilicitude do fato.

São elas: erro de proibição direto; erro de proibição indireto ou erro de permissão; erro de proibição mandamental ou injuntivo; erro de proibição de validade; erro de proibição hermenêutico ou de interpretação da norma ou de subsunção.

6.1 Erro de proibição direto

Nesta espécie, o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva, ignorando a sua existência ou o seu conteúdo ou o seu âmbito de incidência (o indivíduo não conhece, não compreende ou compreende mal o seu âmbito de incidência).

Rogério Sanches Cunha[30] traz como exemplos: exibir filme impróprio para menores, achando que foi liberado pela censura; o sujeito não sabe que é considerado pela lei como garantidor; o indivíduo pratica eutanásia, pensando ser permitido.

Outros exemplos[31] podem ser: a) o credor, ao ser avisado que seu devedor está de mudança para outro país, ingressa, clandestinamente, em sua residência e subtrai bens no valor da dívida, acreditando ser lícito “fazer justiça pelas próprias mãos”; e b) o pescador que, intencionalmente, em águas jurisdicionais brasileiras, molesta um cetáceo (baleia), não sabe que comente o delito da Lei n.º 7.643/1987, sujeito à penal de reclusão de 2 a 5 anos e multa.

Esta é a espécie mais comum de erro de proibição.

O indivíduo age com a certeza de que sua ação não atenta contra o ordenamento jurídico.

Conforme exposição de Juarez Cirino dos Santos:

O erro sobre a existência da lei penal é a modalidade mais comum de erro de proibição, cuja frequência é inversamente proporcional ao nível cultural do povo: quanto menor o nível de escolarização, maior a frequência do erro (caboclo da região do cerrado é preso em flagrante pela autoridade florestal ao retirar pedaços de casca de árvore em mata ciliar, para preparar remédios para a esposa; o estudante holandês, que viaja em férias pelas praias brasileiras, trazendo na mochila pequena provisão de cannabis sativa, adquirida para uso próprio no mercado regular de Amsterdã, desconhecendo a proibição legal no Brasil; ignorando a incriminação do estupro presumido, o jovem roceiro e sua bela caipirinha de 13 anos de idade se unem em apaixonada relação sexual, na véspera da partida daquele para o serviço militar, sendo surpreendidos e levados à autoridade policial pelo padrasto da menina). [32]

Do excerto destacado, é possível concluir que o nível cultural do povo é um dos fatores capazes de influenciar na ocorrência de erro de proibição: quanto menor o nível de escolarização, maior será a incidência nesta espécie de equívoco.

Ademais, importante salientar que esta modalidade de erro também pode ocorrer nos crimes culposos, inclusive quando se tratar de erro de proibição evitável.

Nada impede que o agente equivoque-se sobre qual é o dever objetivo de cuidado. A evitabilidade do erro de proibição tem o condão de reduzir a punibilidade da infração penal, sem, contudo, afetar a sua natureza dolosa ou culposa[33].

Dessa forma, caso seja o erro de proibição inevitável, será o agente isento de pena; caso seja evitável, haverá diminuição da reprimenda de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do Código Penal Brasileiro.

6.2 Erro de proibição indireto

O agente sabe que a conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva (excludente da ilicitude).

Questão como esta foi analisada em Capítulo anterior, quando do estudo das descriminantes putativas.

Exemplo: Indivíduo que, apesar de ter sido agredido com um tapa, acredita estar autorizado a revidar com um disparo de arma de fogo.

Ele não se equivoca quanto à existência da norma ou quanto ao conteúdo, o erro dele recai sobre a norma permissiva da legítima defesa.

É a suposição errônea de uma causa de justificação. O erro recai sobre a existência ou limites da proposição permissiva (legítima defesa, estado de necessidade etc.).[34]

Nomeada esta modalidade, por Jescheck, como erro de permissão, porque o autor não acredita que o fato seja lícito simplesmente, mas supõe erroneamente a existência de uma proposição permissiva.

Aqui, é imprescindível que façamos presentes os conhecimentos adquiridos em tópicos anteriores deste mesmo trabalho a respeito das Teorias da Culpabilidade (Limitada e Extremada).

Para a Teoria Extremada, como já estudado, o erro sobre as descriminantes será sempre erro sobre a ilicitude.

Diante disso, toda vez que alguém agir convicto de que está amparado em uma causa de justificação, não importa os motivos, seja por equívoco sobre a situação fática, sobre a existência ou os limites de uma causa justificante, sempre incorrerá em erro de proibição.

Já sob o enfoque da Teoria Limitada, há uma pequena diferença: a) quando o erro for sobre os pressupostos fáticos, será erro de tipo permissivo, o qual será estudado em Capítulo seguinte; b) quando tiver por objeto a existência ou os limites da norma permissiva, será erro de proibição indireto.

Explica Bitencourt que o erro de tipo permissivo tem solução igual ao erro de tipo incriminador, embora as consequências sejam diversas[35].

O equívoco de tipo incriminador exclui o dolo e o erro de tipo permissivo isenta de pena e ambos permitem a punibilidade residual na forma culposa.

Por fim, o autor acrescenta que:

Quando se tratar, no entanto, de erro sobre as descriminantes, e não incidir sobre os pressupostos fáticos, mas sobre a norma permissiva, ou seja, sobre a sua existência, sobre a sua natureza, sobre a sua abrangência ou sobre os seus requisitos, o erro incidirá sobre a própria norma. O erro, nessa hipótese, incide sobre a norma e não sobre as circunstâncias que configuram a descriminante, que a condicionam. Logo, trata-se de erro de proibição, ou melhor, como prefere Jescheck, erro de permissão.[36]

Visto o erro de proibição direito e o indireto, passaremos para a análise do erro mandamental ou injuntivo.

6.3 Erro de proibição mandamental ou injuntivo

Esta espécie de erro ocorre nos crimes omissivos, próprios ou impróprios.

O equívoco, aqui, recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma imperativa, a qual manda fazer, e está implícita nos tipos omissivos.

Tipo mandamental relaciona-se com o fato de que o Direito Penal protege bens jurídicos, determinando a realização de condutas valiosas.

Omissão é a não realização de uma conduta valiosa pelo agente, contrariando, assim, uma determinação de lei (estava juridicamente determinado a você e era possível concretizar e você não concretizou).

A norma mandamental pode decorrer:

1) Do próprio tipo penal: a omissão está descrita no tipo incriminador, por exemplo, “Deixar de...”, essa é a omissão própria ou pura, a norma mandamental decorre do próprio tipo penal. É o caso do art. 135 do Código Penal.

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

2) Pode decorrer de cláusula geral: a omissão vai ser responsabilizada como ação, essa é a imprópria ou impura, a norma mandamental não decorre do próprio tipo. O dever de agir está descrito numa cláusula geral. Se decorre de cláusula geral é o chamado crime omissivo impróprio ou omissivo impuro. O dever de agir está descrito numa norma geral. É o caso do art. 13, § 2º, do Código Penal. O agente responde por tipo comissivo.

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (mãe que não amamenta o filho, até sua morte); b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (pessoa que empurra outra na piscina).

A mãe que não alimenta o filho até a morte é crime omissivo impróprio: responde por crime comissivo, mas praticado por omissão.

E se o agente desconhece que tem o dever de agir?

Nesse caso, incorrerá em erro de tipo mandamental.

Alguns entendem que se trata de espécie de erro de tipo.

Para a maioria, no entanto, deve ser tratado como erro de proibição.

Conforme ensina Bitencourt:

Se alguém deixar de prestar socorro, por exemplo, porque acredita, erroneamente, que essa prestação de socorro lhe acarretaria risco pessoal, isto é, se se engana sobre a existência desse risco, se pensa que há tal risco, quando este não existe, engana-se, na verdade, sobre um elemento do tipo incriminador, comete um erro de tipo. Agora, se esse mesmo alguém, embora consciente da ausência de risco pessoal, consciente da situação de perigo, da necessidade de prestar socorro, deixar de prestá-lo, porque acredita que não está obrigado, porque não tem nenhum vínculo com a vítima, porque não concorreu para o perigo, ou porque imagina que esse dever pertence somente aos demais, incorre em erro de proibição. Esse erro recai sobre a norma mandamental, erra, portanto, sobre a ilicitude do fato. Também pode haver erro de mandamento em crime comissivo por omissão. Se alguém se engana sobre a existência de perigo, sobre a identidade da pessoa que tem a responsabilidade de proteger, sobre a existência de meios, sobre a sua capacidade de utilizá-los, tudo isso constitui erro de tipo. Mas se erra sobre a existência do dever, sabendo da situação de perigo, sabendo que a pessoa é aquela a que está obrigada a proteger, sabendo que tem os meios e que pode usá-los, mas acha que não precisa, que não deve, porque, por exemplo, crê que o seu dever não envolve necessariamente risco pessoal. Ou, então, o caso do plantão, por exemplo, cujo horário de saída é às dezessete horas. Imagina que a partir daí não é mais responsável, afinal, azar do outro que se atrasou. Errado, continua responsável. Erra a respeito dos limites do dever, erra sobre a norma mandamental, sobre o dever em si, e não sobre a situação fática do dever ou sobre os seus pressupostos, mas sobre o dever propriamente. Esses são erros de mandamento, erros sobre a ilicitude.[37]

Passaremos agora à análise do erro de proibição de validade.

6.4 Erro de proibição de validade

Nesta modalidade de erro de proibição, o agente crê que a norma a qual prevê o comportamento típico está amparada em lei que é nula ou inconstitucional.

Um exemplo extraído da doutrina é o seguinte:

O estudante de direito, convencido por opiniões doutrinárias ou manifestações da jurisprudência da invalidade da incriminação da posse de drogas para uso próprio, porque fere a garantia constitucional de privacidade e, também, o princípio da legalidade, por ausência de lesão a bem jurídico – o perigo de autolesão é impunível – não pode ser reprovado pelo consumo de cannabis sativa na esfera privada da vida.[38]

Na prática, entretanto, é difícil comprovar que o sujeito esteja completamente de boa fé e este é o motivo pelo qual esta espécie de erro é a mais rara de ser vista.

6.5 Erro de proibição hermenêutico, de interpretação da norma ou de subsunção

Aqui estamos a tratar de um erro de interpretação da norma.

Para que seja considerado modalidade de erro, é preciso que afete o conhecimento da ilicitude do ato[39].

Um exemplo é o caso de um promotor de um caso em que o investigado confessa que falsificou o cheque do Banco Itaú.

O Ministério Público denuncia por falsificação de documento público e não particular (mesmo o Banco sendo particular), porque o cheque é documento público por equiparação.

Se o réu não sabia deste detalhe e estava pensando praticar falsificação de documento particular, ele incorre em erro de subsunção.

É o caso em que o agente decifra de forma equivocada o sentido jurídico do seu comportamento.

É o erro que recai sobre conceitos jurídicos.

Cuidado: não se confunde com o erro de tipo e com o erro de proibição.

Não se confunde com o erro de tipo, porquanto não há falsa percepção da realidade (o agente sabe que falsifica documento público).

Não se confunde com o erro de proibição, eis que o agente conhece a ilicitude do sua conduta (sabe que falsificar documento público é comportamento ilícito).

Não exclui dolo e não exclui culpa.

Não isenta o agente de pena.

Responde pelo crime, mas pode ter sua pena atenuada.

6.6 Erro de proibição x delito putativo por erro de proibição

Imprescindível distinguir o erro de proibição do delito putativo por erro de proibição.

À primeira hipótese, será dada a consequência trazida pelo art. 21 do Código Penal (isenção de pena ou redução, conforme já exaustivamente abordado nesta obra).

No caso da segunda hipótese, o comportamento do agente será penalmente irrelevante.

Explica Cléber Masson[40] que, no erro de proibição, o sujeito organiza seus atos acreditando na licitude de seu comportamento, quando, na realidade, pratica infração penal, por não compreender o caráter ilícito do fato.

Já no delito putativo por erro de proibição, ou delito de alucinação por erro de proibição, o indivíduo atua na crença de que seu comportamento caracteriza crime ou contravenção penal, quando, na verdade, é penalmente irrelevante.

Para exemplificar esta situação, o autor menciona o caso do pai que mantém relações sexuais consentidas com a filha maior de 18 anos de idade e plenamente capaz, acreditando que comete o crime de incesto, fato atípico no Direito Penal pátrio.

7 ERRO DE TIPO PERMISSIVO

Com previsão no § 1º do art. 20 do Código Penal, este é o assunto que será abordado ao longo deste Capítulo:

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Explica Rogério Sanches Cunha:

Erro de tipo permissivo (§ 1º): Também chamado pela doutrina de erro sobre as descriminantes putativas, ou justificantes, recai sobre os pressupostos de uma excludente de ilicitude (ou causa de justificação).

Exemplo: “A” encontra “B”, seu desafeto, na esquina. “B” enfia a mão no bolso. “A”, neste instante, supondo que “B” irá sacar uma arma, dispara primeiro, matando o suposto agressor que, na verdade, apenas tirava um lenço do bolso. Se o erro foi inevitável, “A” estará isento de pena; se evitável, responde por crime culposo (culpa imprópria).[41]

Segundo Cezar Roberto Bitencourt[42], esta espécie de erro ocorre quando o objeto do erro incide sobre pressuposto de uma causa de justificação.

Salienta o doutrinador que este assunto causa calorosos debates entre os estudiosos, pois discutem se seria hipótese de erro de proibição ou um caso a parte de erro, um erro sui generis.

Para tanto, Bitencourt explica que se trata, sem dúvida, de uma mistura entre erro de tipo e erro de proibição indireto, sendo, assim, um erro eclético, com estruturas que se assemelham ao erro de tipo, mas com consequências próximas ao erro de proibição.

Didaticamente, é recomendável o estudo desta espécie de erro em comparação com outras espécies também abordadas neste trabalho e é sobre isto que será tratado nos tópicos a seguir.

8 DIFERENCIANDO ALGUNS DOS INSTITUTOS ESTUDADOS NESTA OBRA

O erro de tipo permissivo é um instituto complexo e, para ficar mais claro, um bom método de estudo deste tema é comparando-o com outras espécies de erro já estudadas e é este o objeto do presente Capítulo.

8.1 Diferença entre erro de tipo permissivo e erro de proibição indireto

O erro de tipo permissivo é aquele que recai sobre os pressupostos de uma excludente de antijuridicidade, no mundo dos fatos.

Por exemplo: “A” vê seu desafeto “B” colocando a mão no bolso. Por pensar que “B” irá sacar uma arma e cometer homicídio contra “A”, este último, rapidamente, saca antes a sua arma e acaba com a vida de “B”. Depois, descobre-se que “B” queria apenas pegar o celular para efetuar uma ligação.

O erro de proibição indireto, por outro lado, apesar de ser um erro que incide sobre os pressupostos de uma excludente de ilicitude, não se relaciona com o mundo fático.

O objeto, aqui, não é o fato e também não é a lei. O objeto é a ilicitude.

Acredita, o indivíduo, que sua conduta seja permitida, por estar amparada em uma descriminante.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt:

O erro de tipo permissivo, enfim, diferencia-se do erro de permissão porque não apenas se relaciona com a antijuridicidade da conduta, como está sempre ligado à falsa representação sobre o conteúdo do seu significado jurídico-penal.[43]

Conclui-se, portanto, que, em face da adoção da Teoria Limitada da Culpabilidade pela legislação brasileira, o erro de proibição, seja ele direto ou indireto, é tratado como erro aflitivo da culpabilidade, ao passo que o erro de tipo permissivo é tratado como erro de tipo, ou seja, aflitivo do dolo.

8.2 Diferença entre erro de tipo permissivo e erro de tipo essencial

Erro de tipo permissivo não se confunde com erro de tipo essencial.

Para falar destes dois institutos, é necessário destacar a previsão do art. 20 do Código Penal Brasileiro.

Isso porque a primeira modalidade de equívoco reside no § 1º e a segunda no caput do mencionado dispositivo:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O erro de tipo essencial, previsto no caput do artigo 20 do Código Penal Brasileiro, é a falsa percepção da realidade sobre um elemento do ilícito.

É a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal.

O equívoco, portanto, incide sobre a estrutura do tipo.

É possível que incida, também, nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão, onde existe a figura de garantidores.

Um exemplo é uma mãe que vê uma criança se afogar, conduto, não a salva, porque não sabe que se trata de seu próprio filho.

Se soubesse que se tratava de seu próprio filho, iria salvá-lo.

O indivíduo crê que sua ação é permitida, porque não sabe ao certo o que está fazendo.

A consequência do erro de tipo essencial é a exclusão do dolo, com a punição na modalidade imprudente do delito, acaso haja previsão legal, quando a infração for evitável e a exclusão do dolo e da culpa, quando a infração for inevitável.

Aqui, não se estende a análise da conduta do agente às causas excludentes de antijuridicidade, apenas analisa-se o erro sobre os elementos do crime.

A mesma conclusão não se pode extrair da análise do erro de tipo permissivo.

Este é ligado diretamente às causas de justificação.

Trata-se de um híbrido, conforme já relatado neste trabalho, entre o erro de tipo essencial e o erro de proibição indireto.

No erro de tipo essencial, pratica-se um fato típico sem querer e no permissivo a intenção é a prática do fato típico, com a crença de que age em conformidade com alguma justificante.

Do exame da lei fica mais clara ainda a diferença entre os dois institutos.

Caso fossem idênticos, não estariam separados, um no caput e outro no § 1º do art. 20 do Código Penal.

Portanto, não possuem a mesma natureza e acarretam diferentes consequências ao seu agente.

8.3 Diferença entre o erro de proibição direto e o erro de proibição indireto

O erro de proibição incide sobre a ilicitude de um comportamento.

É quando o agente supõe, erroneamente, que sua conduta é lícita.

Por exemplo: guarda cocaína em casa, pensando ser permitido.

Deve-se entender por ilicitude a relação de contradição entre o fato e a norma.

Não se confunde de forma alguma com o erro de tipo.

Damásio de Jesus explica: “Se o sujeito tem cocaína em casa, supondo tratar-se de outra substância, inócua, trata-se de erro de tipo (art. 20); se a tem supondo que o depósito não é proibido, o tema é de erro de proibição (CP, art. 21)” [44].

O erro de proibição indireto, também conhecido como erro de permissão, como já dito anteriormente, só irá se configurar se o engano sobre a norma recair sobre a existência de uma proposição permissiva. Ou seja, embora o agente saiba o que está fazendo, e saiba que se trata de uma conduta antijurídica, por ignorância ou mal conhecimento da lei, crê estar amparado por alguma causa que justifique a ilicitude da conduta.

9 EXEMPLOS REAIS TRAZIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA E PELA MÍDIA

Este Capítulo destina-se à análise, na prática, de casos reais de erro no Direito Penal vistos na jurisprudência e na imprensa, para que fique mais claro o estudo desenvolvido neste trabalho e para ressaltar a relevância do tema, que é visto, muitas vezes, na vida cotidiana, e serve para que não sejam punidos de formas iguais os praticantes da mesma conduta delituosa, quando um incorrer em erro e o outro tiver plena consciência de sua ação e da realidade fática em que está inserido.

9.1 Exemplo de erro de proibição indireto

Inicialmente, será tratado do erro de proibição indireto.

Caso de prostituta que, pensando que sua conduta configura exercício regular de seu direito de receber o pagamento pelos serviços prestados, arranca cordão folheado a ouro de seu cliente, incorrendo, assim, na infração de exercício arbitrário das próprias razões.

Este é o recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.

Confira abaixo:

DIREITO PENAL. RECONHECIMENTO DE PROTEÇÃO JURÍDICA A PROFISSIONAIS DO SEXO.

Ajusta-se à figura típica prevista no art. 345 do CP (exercício arbitrário das próprias razões) - e não à prevista no art. 157 do CP (roubo) - a conduta da prostituta maior de dezoito anos e não vulnerável que, ante a falta do pagamento ajustado com o cliente pelo serviço sexual prestado, considerando estar exercendo pretensão legítima, arrancou um cordão com pingente folheado a ouro do pescoço dele como forma de pagamento pelo serviço sexual praticado mediante livre disposição de vontade dos participantes e desprovido de violência não consentida ou grave ameaça. Para a configuração do delito previsto no art. art. 345 do CP, parte da doutrina pátria entende ser desnecessária a classificação da pretensão do agente como "legítima", desde que seja, em tese, passível de debate judicial. Nesse sentido, para o reconhecimento do ilícito penal, seria necessário que a dívida possa ser objeto de cobrança judicial. Há, todavia, a seguinte ponderação doutrinária: "O elemento material do crime é fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer uma pretensão. Esta é o pressuposto do delito. Sem ela, este não tem existência, incidindo o fato em outra disposição legal. A pretensão, por sua vez, se assenta em um direito que o agente tem ou julga ter, isto é, pensa de boa-fé possuí-lo, o que deve ser apreciado não apenas quanto ao direito em si, mas de acordo com as circunstâncias e as condições da pessoa. Consequentemente, a pretensão pode ser ilegítima - o que a lei deixa bem claro: 'embora legítima' - desde que a pessoa razoavelmente assim não a julgue." Ciente disso, convém delimitar que o tipo penal em apreço (art. 345 do CP) relaciona-se, na espécie, com uma atividade (prostituição) que, a despeito de não ser ilícita, padece de inegável componente moral relacionado aos "bons costumes", o que já reclama uma releitura do tema, à luz da mutação desses costumes na sociedade pós-moderna. Não é despiciendo lembrar que o Direito Penal hodiernamente concebido e praticado nas democracias ocidentais passou por uma "longa encubação no pensamento jusnaturalista da época iluminista", resultando na "separação entre legitimação interna e legitimação externa ou entre direito e moral", como bem pontuado por doutrina. Registre-se, nesse passo, a modificação legislativa relativamente recente (Lei n. 12.015/2009) que, entre outras coisas, alterou a denominação dos crimes previstos no Título VI do Código Penal, com a substituição da vetusta ideia de que o bem jurídico tutelado eram os costumes, passando a conferir proteção mais imediata à liberdade de autodeterminação sexual de adultos e reafirmando a proteção do desenvolvimento pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral. Sob a perspectiva de que a história dos crimes sexuais é, em última análise, a história da secularização dos costumes e práticas sexuais, não é possível negar proteção jurídica àqueles que oferecem seus serviços de natureza sexual em troca de remuneração, sempre com a ressalva, evidentemente, de que essa troca de interesses não envolva incapazes, menores de 18 anos e pessoas de algum modo vulneráveis, desde que o ato sexual seja decorrente de livre disposição da vontade dos participantes e não implique violência (não consentida) ou grave ameaça. Acenando nessa direção, oportuna é a transcrição do seguinte excerto doutrinário: "Na órbita do Direito Civil, a prostituição deve ser reconhecida como um negócio como outro qualquer (...) O comércio sexual entre adultos envolve agentes capazes. Como já se deixou claro, reconhecida a atividade no rol das profissões do Ministério do Trabalho, o objeto é perfeitamente lícito, pois é um contato sexual, mediante remuneração, entre agentes capazes. Seria o equivalente a um contrato de massagem, mediante remuneração, embora sem sexo. Não há forma prescrita em lei para tal negócio, que pode ser verbal." Aliás, de acordo com o Código Brasileiro de Ocupações, de 2002, regulamentado pela Portaria do Ministério do Trabalho n. 397, de 9 de outubro de 2002, os profissionais do sexo são expressamente mencionados no item 5198 como uma categoria de profissionais, o que, conquanto ainda dependa de regulamentação quanto a direitos que eventualmente essas pessoas possam exercer, evidencia o reconhecimento, pelo Estado brasileiro, de que a atividade relacionada ao comércio sexual do próprio corpo não é ilícita e que, portanto, é passível de proteção jurídica. Dessas considerações - que, por óbvio, não implicam apologia ao comércio sexual do próprio corpo, mas apenas o reconhecimento, com seus naturais consectários legais, da secularização dos costumes sexuais e a separação, inerente à própria concepção do Direito Penal pós-iluminista, entre Moral e Direito - pode-se concluir, como o faz doutrina, ser perfeitamente viável que o trabalhador sexual, não tendo recebido pelos serviços sexuais combinados com o cliente, possa se valer da Justiça para exigir o pagamento. Sob esse viés, mostra-se correto afastar a tipicidade do crime de roubo - cujo elemento subjetivo não é compatível com a situação aqui examinada - e entender presente o exercício arbitrário das próprias razões, ante o descumprimento do acordo de pagamento pelos serviços sexuais prestados.[45]

Observa-se que, na hipótese, a Corte entendeu não ser hipótese de roubo.

Ressaltou o informativo que a prostituta “considerava estar exercendo pretensão legítima”.

Em razão de supor situação justificante (exercício regular do direito) que inexistia, na hipótese, porque caracterizado o delito de exercício arbitrário das próprias razões, a prostituta incorreu em erro de proibição indireto.

9.2 Exemplo de alegação de erro de proibição direto não aceita pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

Aqui, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná não reconheceu a alegação de erro de proibição.

É o caso de um indivíduo ao qual foi imputada sanção por porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida.

Pleiteou o infrator sua absolvição, por não ter consciência da ilicitude de sua conduta, ante o desconhecimento da norma proibitiva.

A Corte refutou o argumento do agente delituoso, sob o fundamento de que o apelante possuía potencial consciência da ilicitude, ante a ampla divulgação da campanha do desarmamento.

Ainda, o Colegiado considerou o histórico cultural do indivíduo, para concluir que este possuía conhecimento da antijuridicidade de seu ato.

Confira:

APELAÇÃO CRIME Nº 1.465.897-0, DE CAMPO MOURÃO - 1ª VARA CRIMINAL.NÚMERO UNIFICADO: 0001212-41.2012.8.16.0058.APELANTE : WALTER DETONI.APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.RELATOR : DES. JOSÉ CARLOS DALACQUA.APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003). 1) PLEITO PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO JÁ OPERACIONALIZADO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PLEITO NÃO CONHECIDO. 2) ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE. INAPLICABILIDADE.PORTE DA ARMA PARA DEFESA PESSOAL. MEIO ILEGAL DE PROTEÇÃO. 3) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO FUNDAMENTADO NO ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE POSSUÍA POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE. AMPLA DIVULGAÇÃO DA CAMPANHA DO DESARMAMENTO. ANÁLISE CULTURAL DO INDIVÍDUO QUE FAZ CRER O CONHECIMENTO DA ILICITUDE DO ATO. 4) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/2003 EM RAZÃO DE O CALIBRE DO ARMAMENTO SER DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE.ARMAMENTO COM NUMERAÇÃO DE SÉRIE SUPRIMIDA QUE SE EQUIPARA A ARMAMENTO DE USO RESTRITO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.[46]

Assim, por considerar a potencial consciência da ilicitude do ato, o Tribunal entendeu pela rejeição da alegação de erro de proibição direto.

9.3 Dois exemplos de erro de tipo permissivo

Na hipótese abaixo, houve a persecução penal contra uma mulher, para apurar o delito de calúnia.

Ao final, restou comprovado que a suposta infratora não tinha a intenção de caluniar a parte ofendida, mas sim acreditava realmente estar sendo vítima de delitos patrimoniais, o que, segundo os julgadores, demonstra indícios de erro de tipo permissivo, pela suposição de situação fática que, na realidade, inexistia.

Ante a ausência de previsão de calúnia culposa no ordenamento, restaria apenas a absolvição, pela exclusão do dolo.

APELAÇÃO CRIME. CALÚNIA. ART. 138, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO QUERELANTE.PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO DA QUERELADA.AFASTAMENTO. PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS QUE NÃO DEMONSTRAM O DOLO E A ESPECIAL FINALIDADE DA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A HONRA. QUERELADA QUE EM DISCUSSÃO E NA PRESENÇA DE VÁRIOS EMPREGADOS TERIA SE INSURGIDO CONTRA SUPOSTAS IRREGULARIDADES DE AUTORIA DO QUERELANTE.PROVAS QUE NÃO DEMONSTRAM O DOLO DA QUERELADA EM MACULAR A HONRA DO QUERELANTE. INDÍCIOS CLAROS DO ANIMUS DEFENDENDI POR PARTE DA QUERELADA, QUE SUPUNHA SER VÍTIMA DE DELITOS PATRIMONIAIS.POSSÍVEL CARACTERIZAÇÃO DE ERRO DE TIPO PERMISSIVO, ACASO CONSTATADO QUE AS IRREGULARIDADES INEXISTIAM OU ERAM DE AUTORIA DE OUTRA PESSOA, O QUE SEQUER SE INDICIOU NOS AUTOS. EXCLUSÃO DO DOLO, DE QUALQUER FORMA, INAFASTÁVEL. TESES DO QUERELANTE QUE NÃO PODEM SER ACOLHIDAS.ABSOLVIÇÃO QUE SE MANTÉM. RECURSO DESPROVIDO.I - No pertinente aos crimes contra a honra exige-se o dolo direto ou eventual, ou seja, não há crime com a ausência de dolo. Portanto, se a conduta foi praticada com animus jocandi, animus narrandi, animus corrigendi, animus defendendi, animus consulendi, notadamente no caso dos autos em que a querelada tinha razões de ordem técnica (irregularidades na prestação de contas) para acreditar ser o querelante o autor das deturpações patrimoniais que vinha sofrendo, não haverá crime por ausência de dolo específico de atingir a honra da vítima. Não bastasse isso, o mero desejo ou o animus de defender um direito, ainda que de forma mais contundente, mas sem a concreta comprovação de ter havido a intenção de provocar ofensa moral, não configura crime.II - Se não fosse isto, ainda que se acolha a alegação da defesa de que as supostas irregularidades patrimoniais inexistiam (o que sequer ficou indiciado nos autos, haja vista o exame atento dos depoimentos testemunhais), ainda assim, seria possível se concluir que a querelada incorreu em erro de tipo permissivo, por supor erroneamente - mediante falsa representação da realidade - que estava agindo de modo justificado, o que de qualquer modo impõe entender a ausência de dolo na conduta por ela perpetrada.[47]

Outro exemplo é o caso de policial, que, vítima de um trote e acreditando realmente que estava sofrendo um assaltou, disparou contra colega seu, o qual veio a falecer, em razão das lesões sofridas.

Trata-se, aparentemente, de erro de tipo permissivo inevitável, excluindo-se dolo e culpa.

Veja:

O Fantástico mostrou um caso que esta semana provocou comoção, em Mato Grosso. Um policial reagiu à abordagem de um motoqueiro e matou o homem a tiros. Logo em seguida, ele descobriu que a vítima não era um bandido. Preste atenção nessas imagens: câmeras do hospital de Rondonópolis, em Mato Grosso, mostram um homem desesperado carregando outro homem, que foi baleado e está inconsciente. Os dois são amigos, e policiais militares à paisana. A vítima é deitada numa maca e levada para o setor de emergência. A situação é muito grave. O homem ferido é o PM Yang Caio de Oliveira. Quem o leva para o hospital é o PM Eliseu Cintra, que entrou para a polícia por influência de Caio. “Ele me ajudava, ia lá em casa com as apostilas, fazia de tudo para eu entrar na polícia”, diz Cintra. Foi ele quem atirou em Caio. O soldado Cintra concordou em dar essa entrevista com a condição de não mostrar o rosto. Ele conta ao Fantástico como esse terrível engano aconteceu: “Quando o portão terminou de abrir, engatei a marcha ré, fui saindo. As minhas filhas estavam brincando na frente da minha casa. No que eu estou saindo, o motoqueiro entrou. Aí foi quando aconteceu a tragédia. O menino falou ‘Perdeu polícia, perdeu’, Minha esposa comigo no carro e eu reagi”. Cintra não podia imaginar, mas o motoqueiro era o amigo e vizinho caIo, de capacete, sem o uniforme militar: “Aí foi automático, eu dei o disparo. Ele desceu da moto e correu para trás do meu veículo. Quando ele passou meu veículo e veio ao lado da minha esposa, já do lado de cá, efetuei mais um disparo, onde atingiu a virilha do elemento e ele rodou e caiu. Aí, foi a hora que eu fui em direção a ele para confirmar a situação. Ele conseguiu tirar o capacete e se identificou: ‘Sou eu, sou eu, Caio. Sou eu, o Caio’. Eu desesperei! Ele falou ‘perdão velho, eu estava brincando com você’.” A causa da tragédia, segundo Cintra, tinha sido apenas um trote do amigo Caio.[48]

O agente imaginou estar diante de uma situação fática de legítima defesa.

No entanto, tratava-se, sim, de legítima defesa putativa, porque não estava o sujeito ativo sofrendo realmente um assalto.

Acabou sendo uma brincadeira, que acabou em tragédia.

9.4 Dois exemplos de erro de tipo essencial

Caso em que os jurados entenderam caracterizar erro de tipo essencial e inevitável a situação em que os agentes imaginaram estar atirando em um animal, porém, atingiram pessoas que adentravam em sua propriedade.

CRIME. ERRO ESSENCIAL INEVITÁVEL.

Os pacientes foram denunciados e pronunciados nos termos do art. 121, § 2º, II e IV, c/c o art. 14, todos do CP. Submetidos ao Tribunal do Júri, restaram absolvidos pelo Conselho de Sentença que reconheceu terem eles agido por erro de tipo invencível (art. 20 do CP) - imaginaram estar atirando em um animal em vez de nas pessoas que haviam adentrado a sua propriedade. O Ministério Público apelou, e o Tribunal a quo anulou o julgamento ao fundamento de que a decisão dos jurados era manifestamente contrária à prova dos autos. Daí a impetração deste habeas corpus, alegando que a decisão feria a soberania dos vereditos do júri e, subsidiariamente, requerendo a anulação do acórdão em razão da eloqüência acusatória, a qual pode influenciar na decisão dos jurados no novo julgamento. Para o Min. Relator, com base também no parecer da Subprocuradoria, no caso dos autos, o juiz da pronúncia já reconhecia haver teses conflitantes, assim, se os jurados optaram por uma das versões apresentadas, não há a hipótese de que essa decisão seja manifestamente contrária à prova dos autos. Outrossim, ao Conselho de Sentença, somente a ele, cabe dirimir o conflito quando da votação dos quesitos. Note-se que a tese absolutória, baseada no erro invencível dos pacientes, foi acolhida no momento do julgamento, consubstanciada nos interrogatórios, depoimentos e laudos acostados no processo. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem.[49]

Outro exemplo é o caso do indivíduo que teve relações sexuais com duas meninas, uma de 13 e outra de 14 anos, sem saber que elas eram menores de idade, porque aparentavam realmente ser mais velhas.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no caso abaixo, entendeu tratar-se de erro de tipo, pelo que absolveu o réu, que havia sido condenado em primeira instância:

TJ rejeita estupro porque menina aparentava ser mais velha: Segundo especialista, a partir de agora, em São Paulo, “qualquer abusador sexual poderá explorar crianças e adolescentes e para ficar impune poderá justificar que não sabia que eram menores de idade” O Tribunal de Justiça (TJ) do Estado de São Paulo inocentou um homem acusado de estupro de vulnerável por considerar que a vítima, menor de 14 anos, era prostituta. A sentença foi dada pela 1ª Câmara Criminal Extraordinária do TJ em 16 de junho e ainda cabe recurso pelo procurador-geral de Justiça do Estado, Márcio Fernando Elias Rosa. O favorecido pela decisão é o fazendeiro G. B., hoje com 79 anos, morador da pequena Pindorama, na região de São José do Rio Preto. Ele foi preso em fevereiro de 2011 com duas meninas, de 14 e de 13 anos. Ele saía de um canavial, com as garotas dentro de sua caminhonete, quando a PM, acompanhada por conselheiros tutelares, o abordou. As meninas disseram que receberam dinheiro – R$ 50 a de 14 anos, e R$30 a de 13 – para fazer programa. A relação sexual foi comprovada com a menina de 13 anos. Preso em flagrante por favorecimento à prostituição de menores e estupro, o fazendeiro saiu da cadeia depois de 40 dias. Julgado em primeira instância, B. foi condenado a oito anos por estupro de vulnerável e absolvido pelo crime de favorecimento à prostituição. Mas ao analisar recurso impetrado pelo Ministério Público contra a absolvição em primeira instância, o TJ decidiu inocentar o fazendeiro das duas acusações. Para os desembargadores a compleição física da garota, acostumada à prostituição e consumo de bebidas, levou o fazendeiro a cometer erro sobre a idade dela. Segundo o acórdão do TJ, os desembargadores decidiram, por maioria de votos, negar o recurso do MP e rejeitar a condenação do fazendeiro pelo crime de estupro de vulnerável –artigo 217-A do Código Penal – com fundamento no artigo 386 do Código de Processo Penal por não constituir fato de infração penal e não prova suficiente para condenação do réu. No processo, o relator Airton Vieira, embora reconheça o caráter de presunção absoluta de violência para estupro de menor de 14, acolhe a defesa do fazendeiro ao alegar que o mesmo teria sido levado ao erro sobre a idade da menina, devido à experiência mental dela com a vida sexual e a prática da prostituição que levava e a diferia das outras meninas da mesma idade. “(...) Justamente pelo meio de vida da vítima e da sua compleição física é que não se pode afirmar, categoricamente, que o réu teve o dolo adequado à espécie”, diz o relator ao justificar o voto. Representantes dos órgãos dos direitos da criança e do adolescente criticaram a decisão do TJ. “Não há crime de estupro conta criança. O que há é exploração sexual de criança. Esse homem deveria ser condenado por exploração sexual de criança, um crime hediondo”, afirmou a presidente do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, Miriam Maria José do Santos. Segundo ela, a Justiça deixa de cumprir seu papel na defesa das crianças e adolescentes. “É triste ver que existem tribunais no País com representantes que ainda não cumprem o Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 227 da Constituição Federal, que estabelece que é dever do Estado proteger a criança e o adolescente e colocá-los a salvo da exploração e da violência”, afirmou. Membro do Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente e fundador da Comissão Especial da Criança da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o advogado Ariel Castro Alves disse que a decisão do TJ é uma “licença para a exploração das crianças e adolescentes”. “Esses desembargadores afrontaram a legislação e jurisprudência e violaram o princípio de proteção integral previsto na Constituição e no ECA”, afirmou. Segundo ele, a partir de agora, em São Paulo, “qualquer abusador sexual poderá explorar crianças e adolescentes e para ficar impune poderá justificar que não sabia que eram menores de idade”, disse. Duas conselheiras tutelares de Pindorama disseram que as duas meninas não eram prostitutas. Com medo de serem retaliadas, elas não quiseram ser identificadas, mas afirmaram que as duas garotas “eram usuárias de drogas, mas não eram prostitutas”, afirmaram. Segundo uma delas, a garota mais velha, que tinha 14 anos na época, conseguiu deixar as drogas, se casou e está grávida. “Ela está morando em outra cidade”, disse uma conselheira. Segundo ela, a outra menina, que tinha 13 anos, continua usando drogas. A reportagem procurou o advogado Edervek Delalibera, que defende o fazendeiro, mas não conseguiu seu contato.[50]

Considerou, a Corte, estar diante de erro de tipo essencial, por isso determinou a absolvição.

Irrelevante, aqui, saber se o caso é de erro de tipo essencial evitável ou inevitável, eis que o elemento subjetivo do estupro é o dolo, não havendo previsão para a configuração deste ilícito na sua modalidade imprudente[51].

9.5 Erro de tipo acidental, na espécie erro sobre o nexo: estudo de caso

No ano de 2008, um delito chocou o Brasil.

Foi o caso do homicídio da menina Isabella Nardoni.

Após ser estrangulada, segundo a perícia, a menina foi lançada prédio abaixo, por seu próprio pai, que, para isso, cortou a tela de proteção da janela.

Segue a conclusão da polícia:

Para a polícia, Isabella foi ferida na testa com algum objeto pontiagudo, como uma chave, quando ainda estava no carro. Ao subir com a menina para o apartamento, uma fralda teria sido usada para estancar o sangue. Uma vez na sala do apartamento, Isabella teria sido estrangulada por cerca de sete minutos por Anna Carolina enquanto Alexandre cortava a tela de proteção da janela do quarto. A menina então teria sido levada por Alexandre até o quarto. Ela ainda estaria viva, mas inconsciente. Após subir na cama rente à janela, o assassino teria segurado Isabella pelos pulsos e, com o corpo dela virado para ele, jogou a menina do sexto andar. Isabella caiu de lado no jardim do prédio. Ao ser encontrada, ela ainda estava viva, com a bacia e o punho direito fraturados, mas morreu a caminho do hospital. Em março de 2010, Alexandre e Anna Carolina foram levados a júri popular. Após cinco dias de julgamento, o juiz Mauricio Fossen sentenciou Alexandre Nardoni a 31 anos, 1 mês e 10 dias de prisão, e Anna Carolina Jatobá, a 26 anos e 8 meses. Eles foram condenados por homicídio triplamente qualificado – “pelo meio cruel (asfixia mecânica e sofrimento intenso), utilização de recurso que impossibilitou a defesa da ofendida (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente pela janela) e com o objetivo de ocultar crime anteriormente cometido (esganadura e ferimentos praticados anteriormente contra a mesma vítima)”, de acordo com a sentença. Houve também o agravante de a menina ser menor de 14 anos. Alexandre recebeu uma pena maior pois o crime foi contra sua própria filha. Os dois ainda foram sentenciados a 8 meses de detenção em regime semiaberto por fraude processual, por terem alterado a cena do crime. Na sentença, o juiz afirmou que as penas ficariam acima da base definida no Código Penal em razão da "culpabilidade" do casal e das circunstâncias, em que os réus, disse, demonstraram "frieza emocional e insensibilidade acentuada".[52]

Na época, levantaram a hipótese de que o pai da menina, pensando estar esta já morta por asfixia, lançou ela pela janela, para simular um acidente.

Se fosse este o caso, estaríamos diante de erro sobre o nexo causal, pelo que responderia o agente, segundo a corrente majoritária, pelo nexo real.

No referente à qualificadora, seria considerado o meio de execução que o agente desejava empregar para a consumação (asfixia) e não aquele que acidentalmente permitiu a ocorrência do resultado (queda da janela), conforme já estudado neste trabalho.

9.5 Erro de tipo acidental, na espécie erro na execução

O erro na execução pode ser de dois tipos: por acidente ou por erro no uso dos meios da execução.

Abaixo, um caso típico de erro na execução, em que o agente, invadiu a casa da vítima para tentar matá-la e, durante a troca de tiros, acabou por atingir o comparsa:

Criminoso tenta matar homem, mas acaba acertando comparsa, em RO: Três suspeitos invadiram uma casa na zona rural em tentativa de homicídio.Dois foram presos e um continua foragido, segundo a polícia. Por volta das 22h de domingo (25), três homens armados entraram em fogo cruzado na Rua Costa e Silva, na zona rural de Porto Velho, em tentativa de homicídio contra Silas Pereira Passos, de 25 anos, segundo a polícia. Além de Silas, um dos suspeitos ficou ferido após ser baleado pelo próprio comparsa. Segundo a Polícia Militar (PM), três homens armados invadiram a casa da vítima. Dois deles pela frente da casa e outro pela porta dos fundos. Durante o fogo cruzado, Silas foi atingido por uma bala no tórax, e o suspeito foi alvejado no quadril e no tórax. A esposa de Silas, que estava presente no momento do ocorrido, diz que foi o marido quem reconheceu os suspeitos e informou à polícia. Os criminosos fugiram do local, mesmo com um deles machucado. A polícia encontrou primeiro um dos suspeitos que acabou confessando e entregando os comparsas, inclusive o que ficou baleado durante a ação. Dois deles foram presos em flagrante e um continua foragido.[53]

Flagrante hipótese de erro na execução, eis que o sujeito ativo do delito representou corretamente a vítima pretendia, apenas a execução do crime se deu de forma errônea.

Houve apenas falha operacional.

CONCLUSÃO

O objetivo deste trabalho foi fazer um estudo a respeito do instituto do erro no Direito Penal, diferenciando as suas modalidades principais e relevantes na prática, bem como as que mais são vistas na jurisprudência.

Este tema é intrincado e de muita complexidade, causando confusão entre os operadores do Direito e merece ser compreendido, principalmente por aqueles que têm o poder de julgar e estabelecer sanções aos supostos infratores.

O assunto é trabalhoso e difícil, porque existem diversas espécies de equívoco penal no ordenamento jurídico brasileiro, as quais se distinguem apenas por algumas pequenas peculiaridades.

É por isso que todo o trabalho foi realizado com muito cuidado.

Cada um dos institutos foi apreciado de forma detalhada, analisando-se a evolução histórica do equívoco criminal, suas teorias explicativas e exemplos ilustrativos, para que fosse facilitada a compreensão do leitor.

A princípio, o objetivo desta obra era o de analisar apenas os erros incidentes sobre as causas de exclusão de antijuridicidade (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito, existindo, ainda, outras causas extralegais).

Assim, o intuito era dar maior relevância ao erro de proibição indireto e ao erro de tipo permissivo, os quais incidem mais diretamente sobre as causas de justificação, as quais anulam a ilicitude.

No entanto, o assunto é interligado, pelo que se fez necessária uma análise mais ampla, com a inclusão de outras espécies de equívoco.

Isso porque não há como analisar simplesmente o erro de proibição indireto sem analisar o direto, bem como o erro de tipo permissivo, sem analisar o erro de tipo essencial e o acidental.

Foi necessário observar, portanto, outros institutos conexos, para que houvesse uma melhor compreensão do assunto, sem que ocorresse confusão, já que o tema, por si só, é de difícil compreensão.

Para tanto, foi utilizada a técnica de comparação entre as diversas espécies de equívoco criminal, o que facilita grandemente na fixação de suas diferenças e peculiaridades para o leitor do trabalho.

Além disso, não se pode olvidar da relevância da compreensão das hipóteses de erro no Direito Penal.

Estudar o erro é tarefa necessária, porque não há como impor as mesmas sanções aos indivíduos que praticam a mesma conduta, quando, um estava equivocado e outro tinha plena noção de tudo que estava acontecendo na realidade ao seu redor.

Neste aspecto, é imprescindível ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro veda a responsabilidade penal objetiva.

A responsabilidade penal objetiva significa que a lei determina que o sujeito ativo do delito responda pelo resultado de sua conduta, ainda que tenha atuado sem dolo ou culpa, contrariando, assim, a disposição doutrinária penal baseada na responsabilidade pessoal e na culpabilidade.

Em outras palavras, não é possível atribuir uma mesma consequência jurídica ao que sabia da reprovabilidade de sua conduta, ao que não sabia, mas tinha meios de saber, e ao que sequer possuía os meios de identificar o seu comportamento como um ilícito.

Diante disso, com o intuito de impedir a responsabilidade objetiva, necessário se faz a análise particularizada do caso concreto, avaliando o elemento subjetivo que impeliu o sujeito ativo à prática da infração.

Neste contexto, foi dissecado o equívoco criminal, a fim de que o estudo pudesse ser o mais completo possível deste tema repleto de peculiaridades, de natureza complexa e trabalhosa.

Isso tudo é imprescindível, porque o indivíduo que comete um ilícito motivado pelo engano possui elementos subjetivos que necessariamente devem ser considerados pelo magistrado.

Outrossim, também devem ser considerados, além dos aspectos subjetivos (internos do agente delituoso), os fatores externos ou fáticos que o influenciaram na perpetração da sua conduta reprovável.

Esses são os motivos pelos quais o estudo do erro não pode ser negligenciado pelos estudiosos do Direito.

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TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1985.

Notas

[1] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 541.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 402.

[3] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 66.

[4] NETTO, Alcides Munhoz. A Ignorância da Antijuridicidade em Matéria Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 20.

[5] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2009, p. 24.

[6] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume 1 – Parte Geral – Arts. 1º a 120. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 104.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 407.

[8] BUSATO, Paulo Cesar. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2013, p. 634.

[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 411.

[10] JESCHECK, Hans-Heirich. Tratado de Derecho Penal, trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1981, p. 634.

[11] Qual a diferença entre erro de permissão e erro de tipo permissivo? (publicado pela rede de ensino LFG no ano de 2008), disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/63014/qual-a-diferenca-entre-erro-de-permissao-e-erro-de-tipo-permissivo-luciano-schiappacassa> acesso em: 19 de novembro de 2016.

[12]MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 393.

[13]CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito. Manaus: Dizer o Direito, 2016, p. 515.

[14]MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 395.

[15] MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 396.

[16] MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 328.

[17] MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 325.

[18] MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 324.

[19]CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal Para Concursos. 5ª ed. Salvador: Juspodivn, 2012, p. 61.

[20] MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 322.

[21] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 1138.

[22] MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 318.

[23] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume 1 – Parte Geral – Arts. 1º a 120. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 475-476.

[24]MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 319.

[25] MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 319.

[26]MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 320.

[27] MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 507.

[28]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 411.

[29] PRADO, Luiz Regis; BITTENCOURT, Cezar Roberto; Código Penal Anotado e Legislação Complementar. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 311.

[30]CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal Para Concursos. 5ª ed. Salvador: Juspodivn, 2012, p. 61

[31]MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 509

[32] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC, 2007, p. 318.

[33]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 423.

[34] CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal Para Concursos. 5ª ed. Salvador: Juspodivn, 2012, p. 61.

[35] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 425.

[36] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 425.

[37]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 423.

[38] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC, 2007, p. 327.

[39] ESTEFAM, André. Direito Penal Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 255.

[40]MASSON, Cleber. Direito Penal Vol. 1: Parte Geral – arts. 1º a 120 – Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 510

[41]CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal Para Concursos. 5ª ed. Salvador: Juspodivn, 2012, p. 58.

[42] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 417.

[43]BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 417.

[44] JESUS. Damásio de. Direito Penal. Vol. I. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 265.

[45]HC 211.888-TO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/5/2016, DJe 7/6/2016.

[46] TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 1465897-0 - Campo Mourão - Rel.: José Carlos Dalacqua - Unânime - - J. 15.09.2016

[47] TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 1358321-8 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Laertes Ferreira Gomes - Unânime - - J. 27.08.2015

[48] Policial se finge de bandido em trote e é morto por engano por amigo PM (publicado em 20/01/2013), disponível em: <http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2013/01/policial-se-finge-de-bandido-em-trote-e-e-morto-por-engano-por-amigo-pm.html> acesso em: 22 de novembro de 2016.

[49] HC 70.962-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 4/3/2008.

[50] SIQUEIRA, Chico. TJ rejeita estupro porque menina aparentava ser mais velha (publicado em 03/07/2014), disponível em: <https://noticias.terra.com.br/brasil/tj-rejeita-estupro-porque-menina-aparentava-ser-mais-velha,ce58ab6812ff6410VgnVCM10000098cceb0aRCRD.html> acesso em: 22 de novembro de 2016.

[51] GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Direito Penal: Parte Especial. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.292.

[52] SERPONE, Fernando. Caso Isabella Nardoni (publicado em 02/06/2011), disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/crimes/caso-isabella-nardoni/n1596994872203.html> acesso em: 22 de novembro de 2016.

[53] MATARÉSIO, Larissa. Criminoso tenta matar homem, mas acaba acertando comparsa, em RO (publicado em 26/11/2012), disponível em: <http://g1.globo.com/ro/rondonia/noticia/2012/11/criminoso-tenta-matar-homem-mas-acaba-acertando-comparsa-em-ro.html> acesso em: 22 de novembro de 2016.

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Liliana Cechinel

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CECHINEL, Liliana. O estudo da teoria do erro no direito penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5119, 7 jul. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/58883. Acesso em: 10 maio 2024.

O estudo da teoria do erro no direito penal