A inconstitucionalidade da tarifa de destinação de resíduos sólidos no município de Uberlândia

O direito surgiu com o advento da sociedade. Não há sociedade sem direito. É o direito que possibilita a vida em sociedade, é ele que regula os limites mínimos que possibilitam a convivência harmônica entre os homens. O direito é o vetor regulador da conduta humana.

No mundo moderno seria impraticável a convivência harmônica dos indivíduos sem a determinação de normas de conduta que prescrevem um dever-ser e delimitam sanções para seu descumprimento.

Esse instrumento fundamental para a existência do homem em sociedade é, nos dizeres de Hans Kelsen ^[1] "uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano."

O direito é uno é indivisível, sendo que sua divisão em ramos e sub-ramos tem a função única e exclusiva de facilitar o aprendizado.

O que diferencia o direito dos demais sistemas normativos é a forma pela qual ele exerce sua coação. Só o direito pode impor-se através do constrangimento físico e da execução forçada. Outro fator de diferenciação do direito é sua estrutura hierárquica de normas que perfazem uma unidade. O direito é uma construção escalonada de normas onde a primeira encontra sua validade vinculada a outra norma, que por sua vez foi criada por outra norma superior e esta está diretamente ligada à norma fundamental pressuposta que lhe outorga a validade.

É essa construção escalonada de normas que tem como ápice a Constituição Federal, que é o meio pelo qual o Estado intervém na sociedade para buscar o bem comum.

Compreendida a importância do direito como conjunto de normas que regulam as relações intersubjetivas e as relações dos indivíduos com o Estado, bem como, que o direito se utiliza do dever-ser em sua linguagem prescritiva para determinar quais condutas devem ser tomadas pelos indivíduos, avançamos um degrau para analisar a "unidade mínima e irredutível de significação do deôntico ^[2]": a norma jurídica.

Como foi acima salientado, o direito é um sistema coativo de condutas. Assim, "o ato de coação estatuído pela ordem jurídica surge como reação contra a conduta humana de um indivíduo pela mesma ordem jurídica especificada, esse ato coativo tem o caráter de uma sanção e a conduta humana contra a qual ele é dirigido tem o caráter de uma conduta proibida, antijurídica, de um ato ilícito ou delito, quer dizer, é o contrário daquela conduta que deve ser considerada como prescrita ou conforme o Direito, conduta através da qual será evitada a sanção. ^[3]"

Logo, há dois tipos de normas: as normas primárias que regulam condutas e as normas secundárias que prescrevem sanções pelo desrespeito às normas de conduta ^[4]. Essas normas são também chamadas de endonorma e perinorma, respectivamente.

No plano sintático, norma jurídica pode ser definida como o juízo hipotético condicional que prevê um fato jurídico e liga a ele uma conseqüência. Sendo assim, em toda norma jurídica há uma hipótese, dentro da qual será identificado o critério material (comportamento humano regulado pela norma), critério espacial (local que deve ocorrer o comportamento humano para que a norma em questão produza seus efeitos), critério temporal (momento em que tal conduta deve se realizar para gerar os efeitos jurídicos descritos na norma).

Ocorrida a conduta humana prevista no critério material da hipótese da norma, no momento e local nela previstos, surgirão, inevitavelmente, os efeitos descritos no conseqüente da norma, que, nas normas tributárias, é composto pelo critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo), e critério quantitativo (alíquota e base de cálculo).

Em síntese, ocorrendo a subsunção do fato à norma (ocorrência no mundo fenomênico do evento descrito na hipótese na norma jurídica, com seu total enquadramento a todos os critérios), inevitavelmente os efeitos da norma jurídica, presentes no conseqüente da mesma, nascerão, surgindo para o sujeito passivo o dever de cumprimento de um dos modais deônticos (proibido, permitido e obrigado).

Caso o sujeito passivo descumpra o dever-ser estabelecido na norma jurídica (endonorma), será a ele imposta uma sanção, que tem em sua hipótese o descumprimento da endonorma, e em seu conseqüente o dever de cumprir um dos modais deônticos acima expostos. Esta segunda norma jurídica é a denominada perinorma.

Tanto a endonorma quanto a perinorma mantêm a mesma estrutura ou seja, uma hipótese (conduta humana em determinado tempo e lugar) que, se praticada, enseja o cumprimento de um dever (estar obrigado, permitido ou proibido) que estará descrito no conseqüente dessa mesma norma jurídica.

Logo, a tarefa do jurista na área tributária, e nas demais áreas do direito, é a de identificar as normas existentes no sistema jurídico pátrio, tarefa que, à primeira vista, parece simples mas que se mostra demasiadamente complexa perante a grande quantidade de textos legais em vigor e da acentuada atecnia do legislador que torna a busca da melhor interpretação por vezes tarefa árdua. ^[5]

Neste sentido, norma jurídica, sob o prisma semântico, "é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos de direito positivo" ^[6], ou seja, é a construção, feita pelo intérprete do direito, através do suporte físico (texto de lei), da norma jurídica.

Focando em especial o tema do presente estudo, analisa-se a norma jurídica que institui o tributo, denominada regra-matriz de incidência tributária.

Cuida a regra matriz tributária do fenômeno da incidência, sendo assim é ela que vai estabelecer o critério material, espacial e temporal presentes obrigatoriamente na hipótese da regra-matriz e, também, o sujeito ativo e passivo, assim como a base de cálculo e o valor da alíquota presentes no conseqüente da norma instituidora do tributo.

A regra-matriz de incidência tributária é aquela que define a incidência fiscal. Em outras palavras, é aquela que trata da incidência de um tributo, que normatiza a obrigação principal. É a denominada norma tributária em sentido estrito, se contrapõe à norma tributária em sentido amplo que regula os diversos outros fatores que não a incidência propriamente dita.

A estrutura da regra-matriz tributária é a mesma de qualquer norma, seu ponto diferenciador é sua função de instituir um tributo, ou seja, é a norma que dá vida, que faz surgir no ordenamento jurídico a obrigação tributária, que possibilita a cobrança de um tributo.

Compreendido o direito como sistema coativo de norma, e analisada a estrutura de todas normas jurídicas, em especial da regra matriz de incidência tributária, passa-se ao próximo tópico onde trataremos do sistema constitucional tributário.

Cap. 2 – DO SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO

2.1 – Da Constituição Federal e sua divisão de competências

Os estudiosos do direito tributário são, antes de tudo, estudiosos do direito constitucional visto que a Constituição Federal traçou de forma meticulosa os limites e meandros do sistema tributário nacional.

Corroborando tal premissa ensina com a habitual maestria Roque Antonio Carrazza ^[7]:

"De fato, entre nós, a força tributante estatal não atua livremente, mas dentro dos limites do direito positivo. Como veremos em seguida, cada uma das pessoas políticas não possui, em nosso País, poder tributário (manifestação do ius imperium do Estado), mas competência tributária (manifestação da autonomia da pessoa política e, assim, sujeita ao ordenamento jurídico constitucional). A competência tributária subordina-se às normas constitucionais, que, como é pacífico, são de graus superior às de nível legal, que prevêem as concretas obrigações tributárias."

E arremata de forma brilhante:

" Em boa técnica, não se deve dizer que as pessoas políticas têm, no Brasil, poder tributário. Poder tributário tinha a Assembléia Nacional Constituinte, que era soberana. Ela, realmente, tudo podia, inclusive em matéria tributária. A partir do momento, porém, em que foi promulgada a Constituição Federal, o poder tributário retornou ao povo (detentor da soberania). O que passou a existir, em seu lugar, foram as competências tributárias, que a mesma Constituição Federal repartiu entre a União, os Estados-menbros, os Municípios e o Distrito Federal."

Torna-se evidente que o legislador infraconstitucional está obrigado a obedecer a divisão rígida de competência tributária traçada pela Constituição Federal, sob pena de macular com o vício da inconstitucionalidade qualquer exação que não respeite a meticulosa divisão de competências tributárias imposta pela Carta Magna.

A competência tributária, de que é detentora cada uma das pessoas políticas no Brasil, "é a aptidão para criar, in abstracto, tributos. No Brasil, por injunção do princípio da legalidade, os tributos são criados, in abstracto, por lei (art. 150, I da CF). ^[8]"

Logo, tem-se o seguinte esquema: a Constituição Federal delimita a competência tributária de todos os entes políticos, e estes, para instituírem os tributos de sua competência, devem editar leis que prevejam, in abstracto, os elementos essenciais da norma jurídico-tributária.

Em outras palavras, deve cada ente tributante instituir a regra matriz de incidência tributária, cuja competência lhe foi outorgada pela Constituição Federal.

Somente após criado através de lei competente (entenda-se lei do ente político autorizado pela Constituição Federal a instituir o tributo) é que poderá o tributo ser cobrado da população.

A competência para tributar não significa somente a possibilidade de instituição do tributo, mas também que pode o ente tributante, através de lei, majorar a alíquota, diminuí-la, conceder isenções, conceder parcelamentos etc.

No entanto, todos estes atos derivados da competência tributária estão condicionados ao respeito aos princípios constitucionais como o não-confisco, o princípio da capacidade contributiva, da legalidade, da anterioridade, e todos os demais princípios que norteiam o sistema tributário nacional.

Ressalta-se que, mesmo na instituição, não pode o legislador infraconstitucional ultrapassar a competência outorgada pela Constituição Federal. Percebe-se que na seara tributária há um limite muito bem traçado, a Constituição Federal.

Para Roque Antonio Carrazza ^[9] "a Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu – ainda que por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador – a norma-padrão de incidência (o arquétipo, a regra-matriz) de cada exação. Noutros termos, ela apontou a hipótese de incidência possível, a base de cálculo possível e a alíquota possível, das várias espécies e subespécies de tributos. Em síntese, o legislador, ao exercitar a competência tributária, deverá ser fiel à norma – padrão de incidência do tributo, pré-traçada na Constituição. O legislador (federal, estadual, municipal ou distrital), enquanto cria o tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional."

Dúvidas não restam quantos aos limites constitucionais do legislador infraconstitucional, motivo pelo qual passa-se a delinear os princípios constitucionais tributários.

2.2 – Dos Princípios Constitucionais Tributários

Conhecedor dos limites constitucionais a que está adstrito o legislador infraconstitucional, tratar-se-á nesse item dos princípios constitucionais tributários.

É cediça a importância dos princípios constitucionais gerais, como o princípio da igualdade, da justiça, da segurança jurídica, da legalidade, entre inúmeros outros, que não podem ser desconsiderados pelo intérprete do direito.

Reservamos porém, o direito de tratar, na presente obra, somente os principais princípios constitucionais voltados ao sistema tributário nacional.

2.2.1 Princípio da estrita legalidade

O art. 5°, inciso II, da Constituição Federal elegeu o princípio da legalidade como garantia fundamental do povo brasileiro, estatuindo que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Tal mandamento por si só é capaz de impedir que se exija o cumprimento de alguma obrigação, senão mediante lei.

Porém, receosa, a Assembléia Constituinte quis reforçar o princípio genérico na seara tributária estatuíndo que "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça." (art. 150, I da CF)

Tal mandamento estabelece "a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritos do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária. ^[10]"

Sem a instituição da regra-matriz de incidência com todos os seus critérios por lei competente, não pode o tributo ser cobrado. É isso que prevê o princípio da estrita legalidade.

2.2.2 – Princípio da anterioridade

O art. 150, III, b da Constituição Federal tem a seguinte redação:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

a)...

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;"

Tal princípio possibilita que o contribuinte possa organizar-se de modo a não ser surpreendido por uma nova lei que majore tributo ou retire isenção antes concedida.

O princípio da anterioridade consiste na exigência constitucional de que a norma que institua ou majore tributo somente produza efeitos no primeiro dia do exercício subsequente ao da promulgação da lei.

A título de exemplo, lei promulgada em 2001 que institua ou majore tributo somente poderá ser exigida em 01/01/2002, pois antes dessa data tal norma é despida de eficácia-sintática, considerando-se a exigência do art. 150, III, b da Constituição Federal.

2.2.3 – Princípio da irretroatividade da lei tributária

Da mesma forma que o princípio da legalidade, o princípio da irretroatividade da lei tributária está expresso duas vezes na Constituição Federal.

O art. 5°, XXXVI, veda que a lei prejudique o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido; é praticamente reescrito no capítulo sobre a ordem tributária nos seguintes termos:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

b) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado."

Melhor que peque o constituinte por excesso de zelo do que por falta dele.

O referido princípio veda que a lei atinja fato já ocorrido, o que causaria, no mínimo, uma grande insegurança, impossibilitando a certeza das negociações e colocando os contribuinte em eterno estado de preocupação na realização de negócios jurídicos.

2.2.4 – Princípio da proibição de tributo com efeito de confisco

O presente princípio é mais uma das vedações do art. 150 da Constituição Federal que tem a seguinte redação:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;"

O grande problema enfrentado pela doutrina é estabelecer o limite entre o confisco e o não confisco. Em alguns casos pode parecer clara a opção confiscatoria do legislador, como na cobrança de 50% do valor venal do imóvel no caso no IPTU. Porém, em outros casos tal limite de alíquota poderia ser aceito, como por exemplo na tributação da comercialização do cigarro como meio de desincentivar seu consumo, aumentando o valor de venda do produto.

Percebe-se a linha tênue e muitas vezes subjetiva que marca a diferença entre o tributo com efeito de confisco e o tributo regularmente cobrado.

Tal princípio deve servir de parâmetro para o legislador que instituir o tributo, sendo que qualquer alíquotas abusivas devem ser coibidas pelo Poder Judiciário.

2.2.5 – Princípio da tipologia tributária

Esse princípio implícito reza que "o tipo tributário é definido pela integração lógico-semântica de dois fatores: hipótese de incidência e base de cálculo" ^[11].

Isso significa que para definir-se o tipo tributário deve-se analisar seu critério material (integrante da hipótese de incidência) e confirmá-lo com a base de cálculo.

Em exemplo oferecido por Alfredo Augusto Becker ^[12], esclarece-se a questão:

"O imposto cuja alíquota é calculada sobre o valor da venda é imposto cuja hipótese de incidência tem como núcleo (base de cálculo) o negócio jurídico específico de compra e venda e, em conseqüência, o gênero jurídico do imposto é o de imposto de vendas. Se a alíquota for calculada sobre o valor da promessa de compra e venda, tratar-se-á, então, de outro imposto, pois sua hipótese de incidência tem como núcleo (base de cálculo) o negócio jurídico de promessa de compra e venda, de modo que o gênero jurídico do imposto é o do imposto de promessas bilaterais, devendo-se notar que, neste caso, o contrato de compra e venda já não é núcleo mas elemento adjetivo que atribui espécie jurídica àquele gênero jurídico de tributo : imposto de promessas bilaterais ( núcleo) de contrato de compra e venda (elemento adjetivo)."

O referido princípio é interpretado a partir do art. 154, inciso I da Constituição Federal, que regula a competência residual da União para instituir impostos que não tenham hipótese de incidência (fato gerador na linguagem do legislador) nem base de cálculo dos impostos já previstos na Constituição Federal.

2.2.6 – Princípio da indelegabilidade da competência tributária

Esse princípio também não está expresso na Constituição Federal, porém é facilmente deduzido através de uma interpretação sistemática da Carta Maior.

Como já foi bem frisado no primeiro tópico do presente capítulo, a Constituição Federal delimitou de forma meticulosa as competências de cada ente tributante retirando deles o poder de tributar e lhes concedendo competências determinadas para a tributação.

Pensar em delegar a competência tributária é desfazer o trabalho do Constituinte originário, é desvirtuar a divisão de competências, é ferir a autonomia dos entes tributantes.

Não bastasse a vedação constitucional implícita, o art. 7° do CTN veda expressamente a delegação da competência tributária.

Cap. 3 – A REGRA MATRIZ DA TARIFA DE DESTINAÇÃO DE RESÍDUOS SÓLIDOS

3.1 – Noções preliminares

No presente capítulo será construída a regra-matriz de incidência tributária da Tarifa de Destinação de Resíduos Sólidos. Para tanto, utilizaremos dos conceitos lançados no capítulo 1, como o conceito de norma jurídica e sua estrutura, bem como o conceito de regra matriz de incidência tributária.

Relembrando o conceito de regra matriz traçado no capítulo 1, tem-se que:

"Cuida, a regra matriz de incidência tributária, do fenômeno da incidência, sendo assim é ela que vai estabelecer o critério material, espacial e temporal presentes obrigatoriamente na hipótese da regra-matriz e, também, o sujeito ativo e passivo, assim como a base de cálculo e o valor da alíquota presentes no conseqüente da norma instituidora do tributo. A regra-matriz de incidência tributária é aquela que define a incidência fiscal. Em outras palavras é aquela que trata da incidência de um tributo, que normatiza a obrigação principal. É a denominada norma tributária em sentido estrito, se contrapõe à norma tributária em sentido amplo que regula os diversos outros fatores que não a incidência propriamente dita."

Far-se-á, nos próximos tópicos o delineamento resumido de todos os critério da regra-matriz de incidência tributária da Tarifa de Destinação de Resíduos Sólidos.

3.2 – Da Regra Matriz de Incidência Tributária da Tarifa de Destinação de Resíduos Sólidos.

Hipótese:

- critério material – produzir grandes quantidades de resíduos sólidos e especiais;

- critério espacial – no município de Uberlândia;

- critério temporal – na data de recolhimento do resíduo sólido ou especial;

Conseqüente:

a)sujeito ativo: Município de Uberlândia

b)sujeito passivo: o gerador dos resíduos sólidos e especiais;

- critério quantitativo

a)base de cálculo: a quantidade média diária de resíduos sólidos especiais recolhidos pelo Município;

b)alíquota: variada, conforme tabela expressa no Decreto.

CAP. 4 – ASPECTOS MATERIAIS: A NATUREZA JURÍDICA DO GRAVAME COBRADO PELA PREFEITURA MUNICIPAL DE UBERLÂNDIA

4.1 - DA COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA ORGANIZAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE INTERESSE LOCAL, COMO A COLETA DE RESÍDUO SÓLIDOS

Dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 18, que "A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição".

O artigo 30 do Estatuto Fundamental, por seu turno, declina o rol de competências dos Municípios, entre as quais destaca-se a de "legislar sobre assuntos de interesse local" (inciso I), e a de "organizar e prestar diretamente, ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local" (inciso V). Idêntica norma é consagrada no artigo 170, inciso VI, da Constituição do Estado de Minas Gerais

As normas constitucionais citadas permitem inferir, com segurança, que os Municípios, assim como os Estados-membros, gozam de autonomia política e administrativa, isto é, capacidade de governo e capacidade de auto-organização. Nas palavras sugestivas de Hely Lopes Meirelles, tais entes têm "um direito público subjetivo de organizar o seu governo e prover a sua Administração, nos limites que a Lei Maior traça", direito esse "oponível ao próprio Estado (União), sendo inconstitucionais as leis que, de qualquer modo, o atingirem em sua essência".

Da autonomia municipal deriva diretamente a competência para a organização, normatização e efetivação dos serviços locais. Nesse tocante, doutrina Hely Lopes de Meirelles em obra magistral:

"A organização dos serviços públicos locais constitui outra prerrogativa asseguradora da autonomia administrativa do Município. Nem se compreenderia que uma entidade autônoma, política e financeiramente, não dispusesse de liberdade na instituição e regulamentação de seus serviços."

Já sob a égide da Constituição Federal de 1967, pontificava Pontes de Miranda que "todos os serviços públicos locais – isto é, todos os serviços que não sejam comuns ao Estado-membro, ao Território, ou à União, e portanto não excedam o interesse municipal preponderante – devem ser organizados pelo Município."

4.2 - DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL SOBRE A COLETA DE RESÍDUOS SÓLIDOS

Perante a competência municipal constitucionalmente definida, a Câmara dos Vereadores de Uberlândia editou a lei complementar n.° 017 de 1991 que regulamenta, entre outras coisas, a definição de resíduos sólidos.

Assim dispõe o texto legal citado:

"Art. 138 - Para os fins desta lei, aplicam-se as definições que se seguem:

I - Resíduos sólidos: resíduos em qualquer estado de matéria, não utilizados para fins econômicos, e que possam provocar, se dispostos no solo, contaminação de natureza física, química ou biológica do solo ou das águas superficiais e subterrâneas;

II -...

III –...

IV -...

Capítulo II

Dos resíduos sólidos

Art. 139 - Não é permitido depositar, dispor, descarregar, enterrar, infiltrar ou acumular no solo, resíduos em qualquer estado da matéria, desde que poluentes, na forma estabelecida no artigo 2º desta lei.

Art. 140 - O solo permanente poderá ser utilizado para destino final de resíduos de qualquer natureza, desde que sua disposição seja feita de forma adequada, estabelecida em projetos específicos de transporte e destino final, ficando vedada e simples descarga ou depósito, seja em propriedade pública ou particular.

Parágrafo Único - quando a disposição final mencionada neste artigo, exigir a execução de aterros sanitários, deverão ser tomadas as providências adequadas para a proteção das águas superficiais e subterrâneas, obedecendo-se as normas a serem expedidas pela secretaria municipais competente.

Art. 141 - Serão obrigatoriamente mencionados a tratamento especial:

I- Resíduos sólidos declaradamente contaminados, considerados contagiosos ou suspeitos de contaminação, provenientes de estabelecimentos hospitalares, laboratórios, farmácias, drogarias, clínicas, maternidades, ambulatórios, casas de saúde, necrotérios, prontos-socorros, sanatórios, consultórios de congêneres;

II-...

III-...

IV-...

Art. 142 - Os resíduos de qualquer natureza de alta toxidade, inflamáveis, explosivos, radioativos e outros prejudiciais, a critério da secretaria municipal competente deverão sofrer, antes de sua disposição final no solo, tratamento e/ou condicionamento adequados, fixados em projetos específicos, que atendam aos requisitos de proteção do meio ambiente.

Art. 143 -...

Art.144 _ Somente será tolerada a acumulação temporária de resíduos de qualquer natureza, na fonte de poluição ou em outros locais, desde que não ofereça risco de poluição ambiental;

Art.145 _ O tratamento, quando for o caso, o transporte e a disposição de resíduo de qualquer natureza, de estabelecimentos industriais, comerciais e de prestação de serviços quando não forem de responsabilidade da fonte de poluição, quanto a eventual transgressão de normas desta lei, específicos dessa atividade, assim como, os custos de operação serão repassados para o responsável ;

§ 2º - O disposto neste artigo aplica-se também aos lados digeridos ou não, de sistema de tratamento de resíduos e de outros materiais."

Em complementação a essa lei, o Código de Postura do Município de Uberlândia (lei 4.744/88), define o que lixo e suas classificações.

Dentre as classificações do lixo estão os "resíduos sólidos especiais" que estão definidos no §3°, do art. 6° da referida lei como "aqueles cuja produção diária exceda o volume ou peso fixados para a coleta regular ou os que, por sua composição qualitativa ou quantitativa, requeiram cuidados especiais no acondicionamento, coleta, transporte ou destinação final."

Com base nessa legislação, o Prefeito Municipal publicou o Decreto 9.152 de 29 de abril de 2003, que cria e regulamenta a cobrança da "tarifa" de Destinação de Resíduos.

Nesse Decreto, criou-se uma tarifa (preço público) para custear a coleta dos resíduos sólidos, estabelecendo, os critérios material, espacial temporal, além dos sujeitos ativo e passivo, da base de cálculo e da alíquota que embasam a cobrança da referida "tarifa".

Ou seja, a regra matriz que instituiu o preço público ingressou no ordenamento jurídico pátrio por um Decreto do Poder Executivo.

Questão de fundamental relevância é saber se a Tarifa de Coleta de Resíduos Sólidos é realmente uma tarifa (preço público) como quer o Decreto Municipal ou se sua real natureza jurídica é a de taxa (espécie do gênero tributo).

Para tanto, passa-se a discorrer sobre a natureza jurídica da taxa.

4.3 - DO REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO E DA CONCEITUAÇÃO DE TAXA

Para dirimir controvérsias doutrinárias, em boa hora optou o legislador brasileiro pela definição legal de tributo, muito embora seja cediço que, em princípio, não é função da lei definir, ou ao menos, por questão de técnica legislativa, não é recomendável conceituarem-se, na lei, institutos jurídicos. De qualquer forma, define o art. 3º do Código Tributário Nacional:

"Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada"

O saudoso jurista Geraldo Ataliba rendeu homenagens à comissão elaboradora do anteprojeto do Código. Eis as suas palavras: "O Código Tributário Nacional conceitua tributo de forma excelente e completa. É notável a cláusula ''que não constitua sanção de ato ilícito'' porque permite extremar o tributo das multas. Se não se fizesse a ressalva, o conceito ficaria ambíguo - e, pois, cientificamente inútil - por excessivamente compreensivo, a ponto de abranger entidade tão distinta como é a multa de direito público".

Esquadrinhada a definição legal, tem-se que tributo é:

1º)Prestação pecuniária compulsória:

Neste passo, é de se tomar por empréstimo a opinião de Paulo de Barros Carvalho : "Prestação pecuniária compulsória quer dizer o comportamento obrigatório de uma prestação em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer cogitação inerente às prestações voluntárias. Por decorrência, independem da vontade do sujeito passivo, que deve efetivá-la, ainda que contra o seu interesse."

Infere-se do comando normativo que a obrigação tributária, seja principal ou acessória, é sempre obrigatória, o que afasta de sua estrutura qualquer cogitação inerente às prestações contratuais: estas, nascem ex voluntate; aquelas, ao revés, originam-se ex lege.

2º) em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir:

Talvez seja esta a única oração que não caberia no conceito legal em comento, porquanto redundante e, por isto mesmo, tecnicamente dispensável: basta dizer que o direito positivo brasileiro não admite a instituição de tributo em natureza, ou seja, expresso em unidade de bens diversos do dinheiro, ou em unidade de serviços.

A expressão prestação pecuniária, que inicia o predicado legal, mostra-se bastante para que se infira que a dívida de tributo haja de ser satisfeita necessariamente em moeda.

Não bastasse, o exame do dispositivo que trata especificamente da extinção do crédito tributário no Código Tributário Nacional (art. 156) confirma o asserido.

3º) Que não constitua sanção de ato ilícito:

A excelência e importância dessa expressão é ressaltada por vários autores de vanguarda do Direito Tributário Brasileiro. Mais uma vez assevera Paulo de Barros Carvalho : "Traço sumamente relevante para a compreensão de ''tributo'' está objetivado nesta frase, em que se determina a feição de licitude para o fato que desencadeia o nascimento da obrigação tributária",

Quando se afirma que o tributo não constitui sanção de ato ilícito, isto significa que a lei não pode incluir na hipótese material de incidência o elemento ilicitude, donde se conclui que não se estabelece como obrigação tributária, em hipótese alguma, aquela que contempla uma situação fática ilícita. Assim, verbi gratia, as multas penais inscrevem-se em dívida ativa como créditos não tributários.

4º) Instituída em lei:

O art. 5º, II, da Constituição Federal, positiva, peremptoriamente, o cânone da legalidade, nestes termos:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei".

Assim, instituir um tributo não é criar um elemento jurídico e rotulá-lo como tal. A criação de tributos depende da definição, necessariamente legal - entenda-se lei em sentido formal e material - dos aspectos material, pessoal (ao menos no que concerne ao sujeito passivo), temporal, espacial e valorativo da imposição.

Recorra-se à pena de Hugo de Brito Machado : "Seja como for, importante é saber que, segundo o princípio da legalidade, todos os elementos necessários a que se saiba quem deve, a quem deve, quanto deve e quando deve pagar, residem na lei, em sentido estrito."

5º) Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada:

Atividade vinculada é aquela em cujo desempenho a autoridade administrativa não goza de liberdade para apreciar a conveniência nem a oportunidade de agir.

....

Da lição de Sacha Calmon Navarro Coelho retira-se interessante e esquemática síntese do conceito de tributo. Com suas notas de conceito, atribui o autor, a cada expressão inserta no artigo 3º do CTN, uma letra, de "a" usque "e", a saber: a) - prestação; b) - pecuniária; c) - compulsória em virtude de lei; d) - que não seja sanção de ato ilícito; e) - administrativamente cobrada.

Para o renomado tributarista, a relação jurídica que contiver as notas do conceito somadas será necessariamente tributária.

Analisada a definição de tributo enquanto gênero, é o momento de se tratar da figura da taxa, enquanto espécie.

Ao lado dos impostos, das contribuições e dos demais tributos, a taxa é espécie do gênero tributo, como está estampado no artigo 145 da Constituição Federal de 1988. Disso dessume-se que as notas de conceito antes listadas fazem-se presentes nas taxas.

Entrementes, as taxas têm características outras que lhes são exclusivas.

O art. 77 do Código Tributário Nacional define taxa como o tributo que "têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição".

Do dispositivo legal supracitado, depreende-se que o direito tributário positivo vigente prevê duas espécies de taxas: a) as cobradas pela prestação de serviços públicos; e b) as cobradas em relação ao exercício do poder de polícia.

É a idéia de contraprestacionalidade, num ou noutro caso, que funciona como fator distintivo entre taxas e impostos.

As taxas, portanto, têm o seu fato gerador vinculado a uma atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Esqueça-se, por razões metodológicas, a taxa decorrente do poder de polícia, porquanto de despicienda análise neste trabalho. No momento interessam tão-somente as taxas advindas da prestação de serviços, para que a final se as comparem com o regime do preço público.

Quanto à noção de serviços públicos específicos e divisíveis, crucial para o tema posto, é de ressaltar que sem prejuízo de o Estado prestar à população serviços comuns e gerais, pelo que exige impostos, o serviço específico, - e isto é decisivo para a instituição da taxa -, deve ser suscetível de utilização individual pelo contribuinte e divisível à medida em que é destacável em unidade autônoma. Faz-se mister dizer também que serviço específico é o passível de prestação apenas pelo Estado. Só ao Estado compete prestá-lo aos seus administrados como desempenho de atribuições públicas e como decorrência do jus imperii.

Com estas palavras iniciais, a noção de taxa resta isagogicamente desenhada. Todavia, quando confrontada com o preço público, uma reflexão mais acurada merece ser desenvolvida.

4.4 - DA TORMENTOSA DIFERENCIAÇÃO ENTRE TAXAS E PREÇOS PÚBLICOS

Não é recente a disceptação doutrinária e jurisprudencial acerca da natureza jurídica - tributária ou não-tributária - da remuneração pela prestação de serviço público divisível.

Em outras palavras, diferençar taxas de serviço dos preços públicos é vexata quaestio.

Em direito comparado já se disse que o problema da discriminação entre as taxas e as contraprestações de direito privado é um dos mais delicados do direito financeiro, tendo sido propostos para sua solução os mais diversos critérios. Não só daí a grande perplexidade da doutrina e da jurisprudência nacional em classificar determinadas receitas entre as taxas e ou entre as contraprestações de direito privado – os preços públicos.

Ricardo Lobo Torres afirma que "a distinção entre preço e taxa é um dos assuntos mais tormentosos do Direito Constitucional Tributário. Entre os dois ingressos há uma identidade básica material, qual seja a de que são ambos devidos pela prestação de serviços públicos divisíveis".

Para Sacha, "várias teorias tentaram estruturar a diferenciação, mas todas aqui e acolá deixaram abertos os flancos às críticas".

Alguns crêem que o elemento discretivo reside na essencialidade ou na indelegabilidade da prestação estatal, critério que guarda evidentes relações com o segundo, qual seja a "propriedade" do serviço público ou sua inerência à soberania do Estado, sendo sempre citado o clássico exemplo da prestação jurisdicional. Em terceira acepção, autores e julgados há ainda que vêem na obrigatoriedade da taxa o discrímen; e não faltam aqueles que o procuram na compulsoriedade ou exclusividade do serviço.

Hector Villegas sustenta que a taxa pressupõe atividade estatal cumulativamente divisível e inerente à soberania, como a administração da justiça.

Para Gilberto de Ulhoa Canto, caso o serviço se manifeste como emanação do poder soberano do Estado, é tributado, sendo tarifado quando não se trate de serviço necessariamente público, a exemplo da telefonia.

Todavia, no entender de Rubens Gomes de Souza os critérios que relacionam as taxas às atividades próprias, essenciais ou inerentes à soberania estatal, seriam falhos por encetarem confusões entre as taxas e os impostos, os quais se impõem, justamente, para que o Estado exerça suas atividades próprias, muito embora a crítica seja muito acerba e um pouco imerecida pois os autores sempre perfilam a propriedade ou inerência do serviço à soberania ao requisito complementar de sua divisibilidade.

Vê-se, de plano, que não é tarefa fácil criar-se um critério teórico, abstrato e apriorístico para a distinção entre taxas e preços públicos.

4.5 - DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS SOBRE A "TARIFA"DE COLETA DE LIXO

Diante da disceptação doutrinária socorremo-nos do Poder Judiciário para maior esclarecimento do tema.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais ao julgar a apelação n.° 1.0000.00324835-8, em caso semelhante ao analisado, assim ementou:

"TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - NATUREZA JURÍDICA DE TAXA DO SERVIÇO DE COLETA DE LIXO - SÚMULA 545 STF- DECRETO MUNICIPAL N.º 5.859/97 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA - SERVIÇOS GENÉRICOS E INDIVISÍVEIS - INCONSTITUCIONALIDADE - INAPLICABILIDADE CÓDIGO DO CONSUMIDOR E PORTARIA 03/99 DA SECRETARIA DO DIREITO ECONÔMICO. 1. A natureza jurídica da retribuição ao serviço de coleta de lixo, por sua obrigatoriedade na prestação, é de espécie tributária taxa (Súmula 545 do STF). 2. A instituição de referida taxa por Decreto Municipal n.º 5.859/97 afronta o princípio tributário da reserva legal (art. 150, I, da CF/88). Além disso, o tributo não atende os requisitos de especificidade e divisibilidade, previsto no art. 145, II, do CF/88, proporcionando benefício a toda coletividade, sem vantagem direta para determinado contribuinte. 3. Em relação jurídica de natureza tributária não se aplica o Código do Consumidor, nem a Portaria n.º 03/99 da Secretaria do Direito Econômico, sendo que a restituição dos valores indevidamente pagos deve-se dar pelas normas do CTN. 4. Recurso provido."

Em outra apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, considerou ser de taxa a natureza jurídica da cobrança pela coleta de lixo. É esse o teor do voto do Desembargador-Relator Sr. José Francisco Bueno na apelação n.° 1000.00.32385-1:

O Desembargador Sr. José Domingues Ferreira Esteves em brilhante voto acerca do tema em discussão, esclareceu e definiu o posicionamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Para maior elucidação, transcrevemos o voto na íntegra:

"Número do processo: 1.0000.00.254983-0/000(1)

Relator: JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES

Relator do Acordão: JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES

Data do Acordão: 25/11/2002

Data da publicação: 20/05/2003

Inteiro Teor:

EMENTA: TRIBUTÁRIO - COLETA DE LIXO - IMPOSIÇÃO DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO - SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL A SER PRESTADO PELO PODER PÚBLICO - INCIDÊNCIA DE TAXA (ART. 145, II - CF/88) - OCORRÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA - RECURSO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL N.º 000.254.983-0/00 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): RESTAURANTE SANTA LÚCIA LTDA. - APELADO(S): DIRETOR SLU SUPCIA LIMPEZA URBANA - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a SEXTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 25 de novembro de 2002.

DES. JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES - RelatorNOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiu sustentação oral, pelo apelante, o Dr. Gleison Assis Reis.

O SR. DES. JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES:

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação em que Restaurante Santa Lúcia Ltda. insurge-se contra a r. sentença de f. 144/146, da lavra do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Feitos Municipais da Capital, que denegou seu pedido de segurança em face de ato ilegal do Sr. Diretor da Superintendência de Limpeza Urbana de Belo Horizonte.

Não se conformando com tal decisão, aduz o apelante, no arrazoado de f. 149/157, ser descabida a exigência da tarifa, por parte da apelada, em razão da coleta de resíduos sólidos especiais, para estabelecimentos comerciais, uma vez que, além de já recolher aos cofres municipais a Taxa de Coleta de Resíduos Sólidos, criada pela Lei n.º 8.147/00, o que configuraria verdadeira tributação, não poderia ser coagida a recolher mais uma tarifa em contraprestação a um serviço público essencial, que, na regra da Constituição Federal, só poderia ser custeada por taxa, não podendo o legislador optar por sua cobrança ou não, razão por que roga seu provimento.

Contra-razões, às f. 171/175, batem pela manutenção da sentença recorrida.

A manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento, conforme parecer de f. 188/195, da ilustre Procuradora de Justiça Dra. Fátima Aparecida de Souza Borges.

Conheço do recurso, porque preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.

Pretende o Restaurante Santa Lúcia Ltda. dar trânsito ao seu inconformismo, diante da denegação da segurança impetrada, contra ato do apelado, autarquia municipal responsável pela coleta de lixos no Município de Belo Horizonte, porquanto entendeu a instância a quo ser válida a exigência da tarifa de coleta de lixo especial, dada sua condição de comerciante.

Entendo que a tese recursal deve prosperar, "data venia".

A questão dos autos, de início, merece breve digressão sobre a diferença entre taxa e preços públicos, em razão de suas peculiariedades, mormente, quando vêm à tona discussões sobre a possibilidade do Poder Público, ao arrepio da lei - lei formal e material - impor esta nova espécie de prestação pecuniária aos cidadãos.

É que este, com base em lição de GERALDO ATALIBA, para quem "não há possibilidade jurídica de confusão entre taxa e preço, nem há, como muitos supõem, a liberdade do legislador em converter uma na outra e vice-versa" (Hipótese de Incidência tributária, RT, p.179), decidiu que essa pretensa opção é equivocada. Veja-se:

"Essa assertiva, diante do sistema constitucional vigente em nosso país, não é exata, quando, pela natureza do serviço público prestado, a essa prestação pode o Poder Público exigir o pagamento de uma taxa. Com efeito, sendo a taxa uma das modalidades de tributo, está ela sujeita às restrições constitucionais do poder de tributar. (...)

É inequívoco, na uníssona jurisprudência, que a taxa está submetida a um regime de Direito Público, por ser uma modalidade de tributo; e, efetivamente, é a SLU uma entidade de natureza pública (autarquia municipal), sendo descabido, então, pretender-se que o serviço por ela prestado seja custeado através de tarifa, própria da iniciativa privada.

A propósito, o Ministro OSCAR DIAS CORRÊA, na análise de questão idêntica, assim se pronunciou:

É o que sustenta o STJ, como se extrai do seguinte julgado a seguir:

(...)

Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem estar e proteção à saúde, no Município de Santo André/SP.

(...)

Analisando-se a legislação que disciplina tal questão, vê-se que a Lei municipal n.º 2.220/73, que criou a autarquia, atribuiu-lhe a responsabilidade exclusiva pela coleta e transporte do lixo em Belo Horizonte.

Seguindo em igual sintonia, observa-se que a Lei n.º 6.290/92 disciplinou ser exclusiva e diretamente da apelada a tarefa de explorar os serviços de limpeza urbana, em consonância, pois, com a Lei Orgânica do Município, verbis:

"Art. 150: Compete ao Poder Público formular e executar a política e os planos plurianuais de saneamento básico, assegurando:

(...)

II - a coleta e a disposição dos esgotos sanitários e dos resíduos sólidos e a drenagem das águas pluviais, de forma a preservar o equilíbrio ecológico e prevenir as ações danosas à saúde;

"Art. 151 - O Município manterá sistema de limpeza urbana, coleta, tratamento e destinação final do lixo, observado o seguinte:

(...)

V - o lixo séptico proveniente de hospitais, laboratórios e congêneres será acondicionado e apresentado à coleta em contenedores especiais, coletado em veículos próprios e específicos e transportado separadamente, tendo destino final em incinerador público".

Diante de tais considerações, sendo, por força legal, a coleta de lixo serviço público essencial, porquanto seja de relevância para toda a coletividade, o que não se pode olvidar é que quis o legislador constituinte dar azo à intervenção do Estado na economia, não podendo o mesmo transferir este ônus à atividade particular, nem tampouco valer-se de contraprestação tarifária à margem do poder de tributar, sob pena, frise-se, de se fazer tábula rasa do fato gerador da taxa, que tem base na Constituição da República.

Neste ponto, há de se reexaminar, corroborando com tais assertivas, o disposto nas RT''s n.º 444/199, 310/461, 435/150, 646/216.

O que importa sobrelevar, na discussão do tema em questão, é que, caso pretenda a Administração, afastando-se dos princípios constitucionais inerentes à espécie tributária, optar, sempre que lhe interessar, pela instituição de tarifas, não terá mais o contribuinte, sem dúvida, a segurança jurídica hábil a lhe amparar dos ditames do Poder Público.

Aliás, vem a calhar o exposto no Recurso Extraordinário n.º 209.365-3/SP, sendo relator, o eminente Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, quando restou assentada a seguinte orientação acerca da classificação do serviço público:

"(...) 1- Serviços públicos propriamente estatais, cuja prestação o Estado atue no exercício de sua soberania, visualizada sob o ponto de vista interno e externo; esses serviços são indelegáveis, porque somente o Estado pode prestá-los. São remunerados, por isso mesmo, mediante taxa.

(...)

(...)

(...)

Tal diretriz, vejo com preocupação, não se pode deixar à deriva, já que, o que se percebe mesmo é que o Município de Belo Horizonte pretende se furtar, cada vez mais, a prestar serviços públicos essenciais que devem, por força constitucional ou legal, ser custeados por meio de taxa.

Basta notar o que dispõe o Decreto municipal n.º 10.317, de 28 de julho de 2000, determinando que quase todos os serviços públicos, inclusive, os atos de poder de polícia, ficarão submetidos, doravante, à cobrança de Preços Públicos, como exemplo, os serviços de saneamento (água e esgoto), os de limpeza pública e de urbanização.

Daí a relevância da pergunta: há mesmo que se discutir a relevância dos serviços públicos essenciais, para a incidência de taxa ou tarifa?

Quando o Supremo Tribunal Federal foi chamado a se manifestar, quanto à cobrança de preço público para a coleta de lixo do Município do Rio de Janeiro, chegou à seguinte conclusão. Veja-se:

E, ao fim, arrematou S. Exa:

E tal raciocínio, por certo, estribou-se em preciosas doutrinas, como ao exemplo do ilustre tributarista LUCIANO AMARO, ao afirmar que "além das atividades clássicas do Estado, toda uma série de tarefas cuja execução (por motivos de higiene, saúde, etc.) interessa à coletividade, não podendo, por isso, ficar a critério dos indivíduos implementá-las ou não, nesse campo, o Estado deve agir, por meio do instrumento que, modernamente, pauta todas as suas ações: a lei" (Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 2000, p.44, g.n).

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Notas

¹ Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, 1994, 4ª edição, p. 5.

² Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência, Saraiva, 2ª edição, 1999, p.18.

³ Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, 1994, 4ª edição, p. 37.

⁴ Hans Kelsen atribuiu maior valor à norma sancionadora classificando-a de primária. Sendo as normas de conduta secundárias, não entraremos no mérito dessa classificação pois não é o objeto do presente estudo.

⁵ Tercio Sampaio Ferraz Jr., no livro Introdução ao Estudo do Direito explica a função da hermenêutica nos seguintes termos: "Ao se utilizar seus métodos, a hermenêutica identifica o sentido da norma, dizendo como ele deve-ser (dever-ser ideal). Ao fazê-lo, porém, não cria sinônimo, para o símbolo normativo, mas realiza uma paráfrase, isto é, uma reformulação de um texto cujo resultado é um substituto mais persuasivo, pois exarado em termos mais convincentes. Assim, a paráfrase interpretativa não elimina o texto, pondo outro em seu lugr, mas o mantém de uma forma mais conveniente, reforça-o, dando-lhe por base de referência o dver-ser ideal do legislador racional, para um efetivo controle de conotação e da denotação."

⁶ Paulo de Barros Carvalho Curso de Direito Tributário, Saraiva, 13ª edição, 2000, São Paulo, p. 8.

⁷ Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 17ª edição, Malheiros, 2002, p. 427 e 428.

⁸ Idem, p. 429.

⁹ Ibidem, p. 440 e 441.

¹⁰ Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Saraiva, 13ª edição, 2000, p. 155 e 156.

¹¹ Idem, p. 158.

¹² Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, Lejus, 3ª edição, 1998, p. 329 e 330.