Análise jurídica da sucessão testamentária no ordenamento jurídico brasileiro

RESUMO: O presente artigo tem como objeto o estudo do Direito Sucessório, precisamente, a sucessão testamentária. Diz respeito aos indivíduos que podem ser herdeiros testamentários, a quota que pode ser utilizada para fins de testamento, a necessidade de se respeitar a legítima. Aborda também quais os tipos de testamentos admitidos em nosso país e as suas peculiaridades, os testamentos especiais, quais os procedimentos devem ser seguidos para a realização destes e quais pessoas são competentes para a realização deste negócio jurídico.

Palavras Chave: Sucessões; Sucessão testamentária; Tipos de testamentos.

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1 Introdução

O Direito das Sucessões é o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento[1]. É ainda tida como o ramo do Direito Civil cujas normas regulam a transferência do patrimônio do morto ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento.

O termo sucessão, de forma genérica, significa o ato jurídico pelo qual uma pessoa substitui outra em seus direitos e obrigações, podendo ser consequência tanto de uma relação entre pessoas vivas quanto da morte de alguém. O Direito, portanto, admite duas formas de sucessão: inter vivo(realizado por pessoas vivas) e causa mortis(no momento morte)[2].

Não se pode confundir sucessão com a herança. A primeira é o ato de alguém substituir outrem nos direitos e obrigações, em função da morte, ao passo que herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em virtude da morte, a uma pessoa ou várias pessoas, que sobreviveram ao falecido[3].

Os pressupostos da sucessão são a morte do autor da herança (de cujus) e a vocação hereditária[4], ou seja, a necessidade de alguem falecer e a existência de um herdeiro ou substituto. O falecimento é comprovado com a certidão de óbito e coube ao Código Civil[5] disciplinar o ordem de prevalência dos herdeiros, em seu artigo 1.829:

Art. 1.829 A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes;

II - aos ascendentes;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais;

O direito de herança é garantido constitucionalmente[6] no inciso XXX, do artigo 5º, bem assim o direito de propriedade previsto no inciso XXII, do mesmo artigo 5º. Estes dois direitos estão intimamente ligados, pois se a propriedade de bens nos fosse negada, não teríamos o que deixar de herança aos nossos sucessores. E se só houvesse propriedade sem herança, as pessoas deixariam de trabalhar quando estivessem ricas. Mas por saber que poderemos deixar uma herança a nossos entes queridos, as pessoas seguem trabalhando apesar de já materialmente satisfeitas, estimulando a capacidade produtiva do ser humano, em benefício da riqueza da família e da sociedade como um todo. A propriedade se perpetua por meio da herança[7].

A sucessão em direito, como já mencionado, pode ser intervivos ou causa mortis. A sucessão entre pessoas vivas é tratada pelo Direito das Obrigações e a sucessão patrimonial em decorrência da morte é da disciplina do Direito da Sucessão. Evidente que a sucessão causa mortis só opera quando a morte se dá de pessoa física, pois a sucessão da pessoa jurídica é tratada pelo Direito Empresarial. Recordemos que o herdeiro não representa o morto, não é seu procurador ou advogado, apenas o sucede nas relações patrimoniais[8].

Esse patrimônio (ativo e passivo) se denomina espólio que é tido como um conjunto de direitos e deveres do falecido; o espólio é uma massa patrimonial administrada pelo inventariante sob condomínio dos herdeiros[9].

Realizados estes esclarecimentos prévios iremos analisar no transcorrer deste artigo a maneira jurídica disciplinada em nosso ordenamento jurídico que reflete como se opera na prática essa sucessão causa mortis disciplinada pelo Direito da Sucessão. Partindo do conceito do testamento, as suas características, os legitimados a realizar um testamento e as suas espécies[10].

Começaremos pelo conceito de Testamento.

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2 Testamento: conceito

Carlos Roberto Gonçalves[11] disciplina que:

Testamento constitui ato de última vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens para depois da morte e faz outras disposições, sendo considerado pelo Código Civil, ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõe da totalidade dos seus bens, ou parte deles, para depois de sua morte (arts. 1.857 e 1.858).

 Essa noção limita a manifestação de vontade às disposições patrimoniais, quando se sabe que a vontade do testador pode ser externada para fins de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (inciso III, do artigo 1.609, do Código Civil), nomeação de tutor para filho menor (parágrafo único, do artigo 1.729, do Código Civil), reabilitação do indigno (artigo 1.818, do Código Civil), instituição de fundação (artigo 62, do Código Civil), imposição de cláusulas restritivas se houver justa causa (artigo 1.848, do Código Civil). Por essa razão, o referido diploma acrescenta, no § 2º, do artigo 1.857, do Código Civil, diz que “são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”. E, no § 1º, do mesmo artigo, confirma a regra de que a legítima pertence aos herdeiros necessários de pleno direito (artigo 1.846, do Código Civil): “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”[12].

Não podemos deixar de mencionar que o direito de impugnar a validade do testamento se extingue em cinco anos, contado o prazo decadencial da data do seu registro em Juízo, de acordo com o artigo 1.859, do Código Civil[13].

A advogada Ana Lúcia Nicolau[14] defende que:

Testamento é o ato pelo qual a pessoa capaz, maior de dezesseis anos, manifesta sua última vontade, dispondo de seus bens e/ou de outros interesses de caráter não patrimonial, para depois de sua morte. O testador (pessoa que manifesta última vontade por testamento) deve respeitar a legítima (50% de sua herança) pertencente, de pleno direito, aos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge).

Maria Helena Diniz[15] revela que “a disposição de bens por testamento é um corolário do direito de propriedade”. Nesta sucessão o testador segue a ordem de vocação hereditária da sucessão legítima, ou seja, determina as pessoas da família para figurar como herdeiro.

Caracterizado o que vem a ser testamento passaremos a abordar as suas características no transcorrer deste estudo. 

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3 Características do testamento

As características inerentes ao testamento são: a) ser um ato personalíssimo, privativo do autor da herança. Não se admite a sua feitura por procurador, nem mesmo com poderes especiais; b) constituir negócio jurídico unilateral, isto é, aperfeiçoar-se com uma única manifestação de vontade, a do testador (declaração não receptícia de vontade), e prestar-se à produção de diversos efeitos por ele desejados e tutelados na ordem jurídica. É proibido (artigo 1.863, do Código Civil) o testamento conjuntivo (de mão comum ou mancomunada), feito por duas ou mais pessoas, seja simultâneo (disposição conjunta em favor de terceira pessoa), recíproco (instituindo benefícios mútuos) ou correspectivo (disposições em retribuição de outras correspondentes). Justifica-se a proibição porque tais disposições constituem espécies de pacto sucessório e contrariam uma característica essencial do testamento, que é a revogabilidade. Nada impede que o casal, desejando testar simultaneamente, compareça ao Cartório de Notas e ali cada qual faça o seu testamento, em cédulas testamentárias distintas. É vedada somente a feitura conjunta por marido e mulher, no mesmo instrumento.

Elaborando-os separadamente, ainda que na mesma ocasião e perante o mesmo tabelião, podem deixar os bens um para o outro. Neste caso, os testamentos não são considerados conjuntivos, pois cada qual conserva a sua autonomia; c) ser solene: só terá validade se forem observadas todas as formalidades essenciais prescritas na lei (ad solemnitatem). Excetua-se o testamento nuncupativo (de viva voz), admissível somente como espécie de testamento militar (artigo 1.896, do Código Civil); d) ser um ato gratuito, pois não visa à obtenção de vantagens para o testador. A imposição de encargo ao beneficiário não lhe retira tal característica; e) ser essencialmente revogável (artigo 1.969, do Código Civil), sendo nula a cláusula que proíbe a sua revogação. A revogabilidade é da essência do testamento (2ª parte do artigo 1.858, do Código Civil), não estando o testador obrigado a declinar os motivos de sua ação. Pode usar do direito de revogá-lo, total ou parcialmente, quantas vezes quiser. Há, no entanto, uma exceção: por força do inciso III, do artigo 1.609, do Código Civil, o testamento é irrevogável na parte em que, eventualmente, o testador tenha reconhecido um filho havido fora do matrimônio; f) ser, também, ato causa mortis: produz efeitos somente após a morte do testador[16].

Mencionadas as características iremos tratar sobre a capacidade de testar. 

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4 A capacidade para testar

A capacidade testamentária ativa constitui a regra prevista no artigo 1.860, do Código Civil[17], que declara que só não podem testar os incapazes e os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Exceto estas, todas as pessoas podem fazer testamento válido. Desse modo, podem testar, por exemplo, o cego, o analfabeto, o falido etc. Substituiu-se, com vantagem, a expressão “não estejam em seu perfeito juízo”, que constava do Código Civil de 1916[18], por “não tiverem pleno discernimento”.

Dentre os incapazes em geral, só os maiores de dezesseis anos, por exceção, podem testar (parágrafo único, do artigo 1.860, do Código Civil), mesmo sem a assistência de seu representante legal. Malgrado dela necessite para a prática dos demais atos da vida civil, por força das regras de caráter geral sobre capacidade, podem dispensá-la para fazer testamento, pois a regra especial do citado parágrafo único, do artigo 1.860, do Código Civil, prevalece sobre aquelas e só consideram incapazes, para esse fim, os menores de dezesseis anos. Os que já atingiram essa idade são, portanto, capazes para testar, agindo sozinhos. Os privados do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, por enfermidade ou deficiência mental, são absolutamente incapazes (inciso II, do artigo 3º, do Código Civil) e, por esse motivo, incapazes de testar (1ª parte do artigo 1.860, do Código Civil). Não pode testar o surdo-mudo que não tiver desenvolvimento mental completo (inciso III, do artigo 4º, do Código Civil) e que, por isso, não puder manifestar a sua vontade. O que recebeu educação adequada e aprendeu a exprimi-la, sem ter o seu discernimento reduzido, não perde a capacidade testamentária ativa, mas só lhe é permitido fazer testamento cerrado, na forma do artigo 1.873, do Código Civil. Tal capacidade deve ser aferida no momento em que o testamento é redigido[19].

Sabe-se que Nosso Código Civil[20], a lei pátria assevera:

Art. 1857. Toda pessoa capaz poderá dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.                                                 

§ 1.º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser excluída no testamento.

§ 2.º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”.

Dispõe o artigo 1.861, do Código Civil[21], “a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade”. Se, no ato de testar, o testador tinha pleno discernimento, o testamento será válido mesmo que ele venha a perder depois o seu discernimento, assim como nulo será o testamento elaborado por quem, no ato, encontrava-se completamente embriagado, ainda que no dia seguinte estivesse curado da embriaguez.

Dentre os incapazes, por exceção, os maiores de 16 (dezesseis) anos podem testar mesmo sem a assistência de seu representante legal, conforme o parágrafo único, do artigo 1.860, do Código Civil[22].

Partiremos agora para destacar os tipos de testamento.

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5 Tipos de testamento

O direito pátrio admite três formas de testamentos ordinários (público, cerrado e particular) e também três de testamentos especiais (marítimo, aeronáutico e militar), previstos nos artigos 1.862 e 1.886, do Código Civil. Caracterizam-se pela exigência do cumprimento de várias formalidades, destinadas a dar seriedade e maior segurança à manifestação de última vontade. O casamento e o testamento são considerados os dois atos mais solenes do nosso direito. Portanto, o legislador não deixou ao alvedrio do testador a escolha da maneira de manifestar a sua intenção. Estabeleceram previamente as formas válidas, devendo a pessoa que desejar testar escolher um dos tipos por ele criados, sem poder inventar um novo, mediante a combinação dos existentes[23].

O Código Civil proíbe expressamente o testamento conjuntivo, bem como qualquer outra forma de testamento (artigos 1.863 e 1.887, ambos do Código Civil). O nuncupativo comum (de viva voz) não foi contemplado. Aparece somente como uma das espécies de testamento militar (artigo 1.896, do Código Civil). Um escrito particular, pelo qual o declarante dispõe de seus bens para depois de sua morte, sem observância das formalidades e tipos legais, não vale como testamento, podendo, em alguns casos, ser aproveitado como codicilo, salvo a hipótese excepcional prevista no artigo 1.879, do Código Civil[24].

Realizadas as observações iniciais, iremos informar cada espécie ou tipo de testamento aplicado no Brasil de maneira individual. 

5.1 Testamento público[25]

O testamento público é o escrito pelo tabelião em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, em presença de duas testemunhas, podendo este se servir de minuta, notas ou apontamentos (incisos I e II, do artigo 1.864, do Código Civil). Essas formalidades o tornam mais seguro do que as outras espécies de testamento, malgrado apresente o inconveniente de permitir a qualquer pessoa o conhecimento de seu teor.

A vontade do testador deve ser externada ao oficial público sob a forma de declaração, admitindo-se a entrega de minuta previamente elaborada (seguida da declaração verbal de que contém a sua última vontade) ou de consulta a anotações.

O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, na língua nacional (como devem ser redigidos todos os atos públicos e para que as declarações sejam entendidas pelo testador e pelas testemunhas), bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma (parágrafo único, do artigo 1.864, do Código Civil). Como este dispositivo exige que o testamento seja escrito de acordo com as declarações do testador, que deve ouvir a sua leitura em voz alta, feita ao final pelo tabelião, conclui-se que o surdo-mudo não pode testar por esta forma ordinária, ainda que saiba ler e escrever. Reforça essa convicção o fato de o artigo 1.873, do Código Civil, declarar expressamente que o surdo-mudo pode fazer testamento cerrado. Lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e às duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e daquele (inciso II, do artigo 1.864, do Código Civil).

A leitura em voz alta é exigida (deve sê-lo também de forma inteligível) para que possam os presentes verificar a correspondência entre a vontade do testador e o texto escrito.

O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas (artigo 1.866, do Código Civil). Estando em ordem, o instrumento deve ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião (inciso III, do artigo 1.864, do Código Civil).

Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em alta voz, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, para resguardar a fidelidade da lavratura; fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento (artigo 1.867, do Código Civil).

O analfabeto também só pode testar na forma pública, pois não lhe é permitido fazer testamento cerrado (artigo 1.872, do Código Civil) ou particular (§ 1º, do artigo 1.876, do Código Civil).

Quanto ao cumprimento do testamento, o mesmo se dá após aberta a sucessão, nos dizeres do artigo 1.128, do Código de Processo Civil[26]: “qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento”.

Em síntese, só não podem testar publicamente os mudos e os surdos-mudos, por não poderem fazer declarações ao tabelião de viva voz, de acordo com o inciso I, do artigo 1.864, do Código Civil. Podem fazê-lo: os surdos (que não sejam mudos), os alfabetizados em geral, os analfabetos, conforme o artigo 1.865, do Código Civil, e os cegos, de acordo com o artigo 1.867, do Código Civil.

A propósito, enfatizou o Superior Tribunal de Justiça[27]:

O testamento é um ato solene que deve ser submetido a numerosas formalidades; caso contrário, pode ser anulado. Entretanto, todas as etapas formais não podem ser consideradas de modo exacerbado, pois a exigência delas deve levar em conta a preservação de dois valores principais: assegurar a vontade do testador e proteger o direito dos herdeiros do testador, sobretudo dos seus filhos. (...) O vício formal somente deve ser motivo de invalidação do ato quando comprometedor da sua essência, que é a livre manifestação da vontade do testador, sob pena de se prestigiar a literalidade em detrimento da outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular.

            Transcorrida esta etapa passaremos a analisar o testamento cerrado. 

5.2 Testamento cerrado[28][29][30]

O testamento cerrado é também chamado de secreto ou místico, porque só o testador conhece o seu teor. É escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo, e só tem eficácia após o auto de aprovação lavrado por tabelião, na presença de duas testemunhas, e a intervenção de o tabelião objetiva lhe dar caráter de autenticidade exterior.

Todavia, apresenta um inconveniente, o de ser reputado revogado se apresentado em juízo com o lacre rompido, presumindo-se, até prova em contrário, ter sido aberto pelo próprio testador, nos dizeres do artigo 1.972, do Código Civil, além de poder desaparecer pela ação dolosa de algum herdeiro.

Os seus requisitos essenciais se encontram no artigo 1.864, do Código Civil, e são em síntese: a) cédula testamentária; b) ato de entrega; c) auto de aprovação; d) cerramento.

A cédula testamentária deve ser escrita e assinada pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo (desde que não seja o herdeiro ou o legatário, seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos, não legitimados, por força do inciso I, do artigo 1.801, do Código Civil).

O próprio tabelião pode escrever o testamento, a rogo do testador, quando este não souber, ou não o puder fazer pessoalmente, não ficando, por esse motivo, impedido de, posteriormente, lavrar o auto de aprovação, conforme o artigo 1.870, do Código Civil. Se, além de não saber escrever, o testador também não souber ler, não poderá fazer testamento cerrado, pois não terá meios de se certificar, pela leitura, que o terceiro que o redigiu a seu rogo lhe seguiu fielmente as instruções (artigo 1.872, do Código Civil). O analfabeto só pode testar publicamente, o mesmo acontecendo com o cego. O surdo-mudo que souber escrever poderá fazer testamento cerrado, contanto que o escreva todo, o assine de sua mão e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede (artigo 1.873, do Código Civil).

A cédula testamentária pode ser escrita manualmente ou mecanicamente (datilografada), desde que seu subscritor, neste caso, numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas (parágrafo único, artigo 1.868, do Código Civil), em língua nacional ou estrangeira (artigo 1.871, do Código Civil), se o testador se expressar melhor na língua pátria (mesmo porque nem o tabelião nem as testemunhas precisam conhecer o seu conteúdo). Em seguida, deve ser feita a entrega ao tabelião pelo próprio testador (não se admitindo a utilização de portador), na presença de duas testemunhas, com a afirmação de que se trata de seu ato de última vontade e quer que seja aprovado. Estas participam apenas da apresentação e não precisam conhecer o seu teor.

Na sequência, na presença das testemunhas, o tabelião lavrará o auto de aprovação (na verdade, mera autenticação), após a última palavra. Se não houver espaço na última folha escrita, colocará o seu sinal público e declarará, colando outra folha, a razão de seu procedimento.

Todos (tabelião, testador e testemunhas) assinarão, em seguida, o instrumento.

A última fase é a do cerramento, em que, segundo a tradição, o tabelião, estando a cédula dobrada, costura-a com cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um.

Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que foi aprovado e entregue, nos dizeres do artigo 1.874, do Código Civil.

Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (artigo 1.875, do Código Civil). Essa decisão equivale ao reconhecimento de que foram observadas as formalidades extrínsecas em sua elaboração.

Em seguida, entregar-se-á cópia autêntica ao testamenteiro, para juntada ao processo de inventário (parágrafo único, do artigo 1.127, do Código de Processo Civil).

Em resumo, não podem fazer testamento cerrado os analfabetos, incluídos os surdos-mudos, de acordo com o artigo 1.872, do Código Civil; bem como os cegos, conforme o artigo 1.867, do Código Civil.

Concluída a análise seguiremos para o testamento particular.

5.4 Testamento particular[31][32][33]

O testamento particular ou hológrafo é inteiramente escrito, de próprio punho ou mecanicamente, e assinado pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também assinado, conforme os §§ 1º e 2º, do artigo 1.876, do Código Civil.

É a forma menos segura de testar, porque depende de confirmação, em juízo, pelas testemunhas (que poderão faltar), após a abertura da sucessão. Todavia, devemos nos ater ao artigo 1.879, do Código Civil, que admite “em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz”. Tal dispositivo introduz em nosso direito a possibilidade excepcional de se admitir como testamento válido um simples escrito particular pelo qual o declarante dispõe de seus bens para depois de sua morte, sem observância das formalidades e tipos legais.

O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam, do modo do artigo 1.880, do Código Civil.

O testamento particular é franqueado aos que podem ler e escrever, não se admitindo a assinatura a rogo.

Morto o testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros legítimos, de acordo com o artigo 1.877, do Código Civil. As três testemunhas serão inquiridas em juízo, e, se pelo menos uma reconhecer a sua autenticidade, o juiz, a seu critério, o confirmará, se houver prova suficiente desta (parágrafo único, do artigo 1.878, do Código Civil). Se todas as testemunhas falecerem ou estiverem em local ignorado, ou não o confirmarem, o testamento particular não será cumprido.

Após, teceremos comentários a respeito dos testamentos especiais. 

5.4 Testamentos especiais[34][35][36][37]

O Código Civil, em seu artigo 1.886, nos expõem que são testamentos especiais o marítimo, o aeronáutico e o militar.

O testamento marítimo é o confeccionado em situação especial de quem estiver em viagem fluvial, lacustre ou em alto-mar, tanto em navios nacionais, de guerra ou mercantes, podendo corresponder à forma pública ou cerrada, exige-se uma formalidade, qual seja, duas testemunhas presentes.

Já o testamento aeronáutico poderá ser feito por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, quando for acometido por mal súbito ou tiver piorado seu estado de saúde, consubstanciado pela vontade de dispor de seus bens.

O Código Civil assevera que o registro do testamento será feito no diário de bordo, nos termos do artigo 1.890, do Código Civil: “O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo”.

Sabe-se que tais testamentos, objetivam a forma provisória e a emergência, uma vez que se dá à pessoa que se encontra impossibilitada de comparecer perante o tabelião a oportunidade de fazer o seu testamento, conclui-se, portanto, que tais situações fáticas merecem amparo jurídico.

Observa-se que o testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, autoridade máxima no navio ou na aeronave.

Pontua-se como determinante observar a formalidade para a eficácia destes testamentos. Logo, o Código Civil traz de forma transparente, portanto, esta previsão:

Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes   ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.

Quanto ao testamento militar, o mesmo é facultado aos militares e civis (médicos, enfermeiros, repórteres, engenheiros etc.), desde que estejam a serviço das Forças Armadas, dentro ou fora do país, quando não existir a possibilidade de comparecer perante o tabelião, vislumbra-se uma forma específica para que possa acontecer.

Vislumbra-se que o testamento militar se liga de forma umbilical às formalidades trazidas pelos demais testamentos especiais. Tal testamento se cristaliza nas características apresentadas, como a simplicidade das formas, não-intervenção do notório e a provisoriedade[38].

Cumpre destacar, que o testamento militar comporta três formas preceituadas no Código Civil: a) uma correspondente ao testamento público (previsto nos parágrafos 1º,2º e 3º, do artigo 1.893, do Código Civil); b) uma semelhante ao testamento particular ou cerrado (estabelecido no artigo 1.894, do Código Civil); c) a última é o nuncupativo (nos termos do artigo 1.896, do Código Civil), realizado durante o combate. Vejamos a previsão legal:

Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

§ 1o Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.

§ 2o Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.

§ 3o Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.

Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

(...)

Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.

Esclarecendo que os testamentos militares devem se ater aos mecanismos de validade, estabelecidos no artigo 1.895, do Código Civil:

Art. 1895. Caducará o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguido, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

Importante ponderar que não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados no Direito Pátrio, o legislador trouxe o rol taxativo desses testamentos.

Em seguida trataremos sobre o instituto do Codicilo, utilizado para situações pontuais.

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6 Codicilos[39]

Codicilo é ato de última vontade destinado a disposições de pequeno valor. Não se exigem maiores formalidades para a sua validade. Basta que o instrumento particular seja inteiramente escrito pelo testador (forma hológrafa) e por ele datado e assinado, de acordo com o artigo 1.881, do Código Civil.

A jurisprudência tem admitido codicilos datilografados, que devem, porém, ser datados e assinados pelo de cujus.

O detalhe é que não se exige a assinatura de testemunhas.

Pode assumir a forma de ato autônomo, tenha ou não o autor da herança deixado testamento, ou complementar deste, conforme o artigo 1.882, do Código Civil.

Normalmente é utilizado pelo autor da herança para várias finalidades menores, tais quais: a) fazer disposições sobre o seu enterro; b) deixar esmolas de pouca monta; c) legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal (artigo 1.881, do Código Civil); d) nomear e substituir testamenteiros (artigo 1.883, do Código Civil); e) reabilitar o indigno (artigo 1.818, do Código Civil); f) destinar verbas para o sufrágio de sua alma (artigo 1.998, do Código Civil); g) reconhecer filho havido fora do matrimônio, uma vez que o inciso II, do artigo 1.609, do Código Civil, permite tal ato por “escrito particular”, sem maiores formalidades.

Destaca-se que a lei não estabelece um critério para a aferição do pequeno valor. Assim, deve este ser considerado em relação ao montante do patrimônio deixado, de acordo com o arbítrio do juiz no caso concreto. Em muitos casos se tem admitido a liberalidade que não ultrapasse 10% (dez por cento) do valor do acervo hereditário, mas, advertimos, isso não é uma regra.

Revoga-se o codicilo por outro codicilo (expressamente) ou pela elaboração de testamento posterior, de qualquer natureza, sem confirmá-lo, ou modificá-lo (tacitamente). A falta de qualquer referência ao codicilo, no testamento posterior, importa revogação tácita daquele, de acordo com o artigo 1.884, do Código Civil.

Mencionadas essas considerações partiremos para s substituição hereditária. 

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8 Substituição hereditária

Para a professora Maria Helena Diniz[40] “a substituição hereditária é a disposição testamentária na qual o disponente chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar, ou seja, quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa”.

Desta forma, devemos nos ater aos princípios inerentes às substituições: a) o substituto deve ter capacidade para ser instituído em primeiro grau, existindo esta ao tempo da abertura da sucessão; b) podem ser dados substitutos a um só herdeiro ou um substituto único a muitos herdeiros; c) não é permitida a substituição de mais de um grau; d) a substituição é uma instituição condicional, podendo ser subordinada a uma condição, a um termo ou a um encargo; e) a nomeação do substituto pode ser feita no próprio testamento ou em cédula testamentária posterior, desde que observados os requisitos subjetivos e formais; f) o substituto deverá cumprir o encargo ou condição imposta ao substituído, exceto se o testador estabeleceu de forma diferente, ou se o contrário resultar da natureza da condição ou do encargo.

No que tange as espécies de substituição existem três, de acordo com o Código Civil[41]: a) vulgar ou ordinária, disciplinada nos artigos 1.947 e 1.949, do Código Civil); b) recíproca (de acordo com os artigos 1.948 e 1.950, do Código Civil), c) fideicomissária (conforme os artigos 1.951 a 1960, do Código Civil).

A substituição vulgar, direta ou ordinária[42] ocorre quando o testador designa expressamente, no ato de última vontade, uma pessoa que deverá suceder em lugar do herdeiro ou do legatário, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a liberalidade, havendo a presunção de que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador se refira a apenas uma delas no testamento público, particular, cerrado etc. Todavia, esta substituição só se realizará, abrindo-se a sucessão para o substituto, se ocorrerem contingências de que dependa, ou seja, se o instituído morrer antes do testador, se repudiar a herança ou o legado, ou for excluído por indignidade, inferindo-se daí, que o substituto não é herdeiro enquanto não se realizar a condição a que se ache subordinado o seu direito eventual.

Ao recolher a herança ou o legado, o substituto não só será beneficiado com as suas vantagens, mas ficará sujeito aos encargos e condições impostas ao substituído, quando não foi outra a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou encargo, conforme o artigo 1.949, do Código Civil[43].

Importante aqui destacar que ocorrerá caducidade da substituição vulgar se houver: a) aceitação da herança ou legado pelo primeiro instituído; b) falecimento do substituto antes do substituído ou do testador; c) incapacidade do substituto para suceder por testamento; d) renúncia do substituto à herança ou legado; e) inadimplemento de condição suspensiva imposta à substituição; f) aceitação da herança ou do legado pelos sucessores do instituído, morto depois de aberta a sucessão, mas antes de se pronunciar sobre ela, visto que o direito de aceitar passa aos sucessores.

Já a substituição recíproca[44] é aquela em que o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou legatários, os declara substitutos um dos outros, nos dizeres do artigo 1.948, do Código Civil, para o caso de algum deles, não querer ou não puderem aceitar a liberalidade, inclusive podem ser contemplados em partes desiguais, sendo que o quinhão do que venha a falecer (ou recusar) será partilhado entre os demais, não em partes iguais, mas na proporção do que o testador fixara ao nomeá-los herdeiros, conforme a primeira parte, do artigo 1.950, do Código Civil. No entanto, se com os herdeiros ou legatários, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais para todos os herdeiros, inclusive para o substituto vulgar que concorre com os substitutos recíprocos, de acordo com a segunda parte do mesmo diploma legal[45].

Por sua vez, a substituição fideicomissária, prevista nos artigos 1.951 ao 1.960, do Código Civil, encontra-se explicado pelo jurista Caio Mário da Silva Pereira[46]:

O fideicomisso constitui modalidade importante de substituição, que repercute com frequência nas sucessões testamentárias. Consiste esta, na instituição de herdeiro ou legatário, com o encargo de transmitir os bens a outra pessoa a certo tempo, por morte ou sob condição preestabelecida.

O herdeiro ou legatário instituído se denomina fiduciário ou gravado, e o substituto ou destinatário remoto dos bens se chama fideicomissário que pode ser: a) vitalício, quando a substituição se der por morte do fiduciário; b) sob condição, se esta for imposta como determinante da resolução do direito do fiduciário; c) a tempo certo, quando o fiduciário deva cumprir o encargo de transmitir no momento prefixado pelo testador.

O fideicomisso pode assumir o aspecto de um legado, quando incidir em bens determinados (fideicomisso particular), ou de uma herança, quando abranger a totalidade ou uma quota-parte do espólio (fideicomisso universal), não sendo admissível a sua instituição além do segundo grau, isto é, nomeação de substituto para o fideicomissário (artigo 1.959, do Código Civil), embora possa haver nomeação plúrima de fideicomissários conjuntos, vigorando entre eles o direito de acrescer[47].

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9 Conclusão

Pode-se concluir que o testamento é uma forma de transmissão da herança, onde o próprio testador em vida, faz tal procedimento, onde deixará parte dos seus bens para os beneficiários deste testamento. Ressalta-se que ao testador só é possível deixar 50% (cinquenta por cento) de sua herança, uma vez que os outros 50% (cinquenta por cento) corresponde à legítima, destinado aos herdeiros necessários, determinado por lei, tais quais: descendentes, ascendentes e cônjuge e/ou companheiro.

No Brasil prevalecem como testamentos ordinários, o público, o particular e o cerrado. O testamento público é o mais seguro, pois é feito pelo tabelião, em cartório de notas e registrado no livro cartorário. Ele é dotado de fé pública, por este motivo, caso haja alguma rasura, ele ainda assim valerá. Já o testamento particular, confeccionado pelo próprio testador, é precário por não ter fé pública. Por sua vez, o testamento cerrado, mais raro, deve ser construído pelo testador e ser lacrado para após a morte ser aberto pelo juiz, na presença dos interessados.

Existem, ainda, os tipos especiais de testamento que consiste no marítimo, aeronáutico e militar. Todos são realizados em momentos excepcionais, em momentos de risco iminente de morte.

Mencionamos ainda os codicilos, que se equiparam ao testamento, são escritos particulares em cartas sigiladas, onde se trata do próprio funeral e também do destino de valores de pequena monta. O que difere o testamento do codicilo é justamente a limitação do valor dirigido. Vimos que por meio do testamento se pode dispor da totalidade da herança (nos casos de não haver herdeiros necessários) ou de até 50% (cinquenta por cento) dos bens quando o houver.

Por fim, devemos ter em mente que este artigo intentou analisar a possibilidade da sucessão testamentária em nosso país, demonstrando a sua importância, pois esta é a única maneira de alguém determinar a quem deverá se dirigir os seus bens, de maneira universal (quando não há legado) e de maneira individual (com legado). Portanto, devemos defender o testamento como um mecanismo legítimo de regular à sucessão.

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10 Referências

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Notas

[1]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Programa de direito sucessões. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 47.

[2]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Programa de direito sucessões. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 47.

[3]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Programa de direito sucessões. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 47.

[4]LÔBO, Paulo Luiz Netto. Programa de direito sucessões. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 47.

[5]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[6]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado>. Acesso em: 01 jun. 2017.

[7]MENEZES, Rafael de. Direito das sucessões. Disponível em: <http://rafaeldemenezes.adv.br/aulas/direito-das-sucessoes/9>. Acesso em: 06 jun. 2017.

[8]MENEZES, Rafael de. Direito das sucessões. Disponível em: <http://rafaeldemenezes.adv.br/aulas/direito-das-sucessoes/9>. Acesso em: 06 jun. 2017.

[9]MENEZES, Rafael de. Direito das sucessões. Disponível em: <http://rafaeldemenezes.adv.br/aulas/direito-das-sucessoes/9>. Acesso em: 06 jun. 2017.

[10]GONÇALVES, Carlos Roberto. Coleção sinopses jurídicas: direito das sucessões. vol. 04. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 217.

[11]GONÇALVES, Carlos Roberto. Coleção sinopses jurídicas: direito das sucessões. vol. 04. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 218.

[12]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[13]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[14]NICOLAU, Ana Lucia. O que é testamento? Disponível em: <http://ananicolau.blogspot.com.br/2008/09/o-que-testamento.html>. Acesso em: 06 jun. 2017.

[15]DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. vol. 6. 22. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 169.

[16]GONÇALVES, Carlos Roberto. Coleção sinopses jurídicas: direito das sucessões. vol. 4. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 219.

[17]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[18]BRASIL. Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[19]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[20]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[21]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[22]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[23]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[24]GONÇALVES, Carlos Roberto. Coleção sinopses jurídicas: direito das sucessões. vol. 4. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 230-231.

[25]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[26]BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[27]BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ - vontade legitima da testadora se sobrepõe ao rigor formal na validação do testamento. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI10 9359,41046-STJ+Vontade+legitima+da+testadora+se+sobrepoe+ao+rigor+formal+na>. Acesso em: 29 jun. 2017.

[28]GONÇALVES, Carlos Roberto. Coleção sinopses jurídicas: direito das sucessões. vol. 4. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 234-237.

[29]BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[30]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[31]GONÇALVES, Carlos Roberto. Coleção sinopses jurídicas: direito das sucessões. vol. 4. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 237-238.

[32]BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[33]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[34]GONÇALVES, Carlos Roberto. Coleção sinopses jurídicas: direito das sucessões. vol. 4. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 239.

[35]BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[36]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[37]OLIVEIRA, de Verônica Sabina Dias.  Testamentos especiais: testamento marítimo, aeronáutico e militar. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6577>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[38]OLIVEIRA, de Verônica Sabina Dias.  Testamentos especiais: testamento marítimo, aeronáutico e militar. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6577>. Acesso em: 12 jul. 2017.

[39]OLIVEIRA, de Verônica Sabina Dias.  Testamentos especiais: testamento marítimo, aeronáutico e militar. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6577>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[40]DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. vol. 6. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 334.

[41]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[42]OLIVEIRA, de Verônica Sabina Dias. Testamentos especiais: testamento marítimo, aeronáutico e militar. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6577>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[43]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[44]OLIVEIRA, de Verônica Sabina Dias. Testamentos especiais: testamento marítimo, aeronáutico e militar. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6577>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[45]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[46]PACHIONI, Neusa Lourenço. Sucessão testamentária. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6185/Sucessao-testamentaria>. Acesso em: 06 jun. 2017.

[47]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 jun. 2017.