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A (não) obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 anos

A (não) obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 anos

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Às pessoas maiores de 70 anos é imposto o regime de separação de bens. Tal exigência, atualmente, afronta, diretamente, princípios expressos na Constituição, tais como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade.

RESUMO: O presente artigo busca discutir a questão da obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 (setenta) anos, conforme disposto no Inciso II do Art. 1.641 do Código Civil Brasileiro, sendo que no Artigo 1.639 do mesmo diploma legal, menciona que antes de celebrado o casamento, os nubentes poderão estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver, atribuindo uma liberdade de escolha do regime de bens. Pode-se notar que a obrigatoriedade traz uma discriminação tão somente em relação a idade da pessoa, uma vez que,  ao atingir os 70 (setenta) anos, uma pessoa não terá mais a liberdade de escolha do regime de bens. O mencionado inciso é criticado por diversos doutrinadores, que defendem a ofensa aos princípios constitucionais da liberdade, da dignidade e da igualdade.

Palavras-chave: código civil, casamento, separação obrigatória de bens, idoso, discriminação.


INTRODUÇÃO

O presente trabalho abordará o assunto relacionado a obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 (setenta) anos, prevista no art. 1.641, inciso II do Código Civil. A vedação que era de 60 (sessenta) anos foi alterada pela Lei nº 12.344 de 09/12/2010, passando para 70 (setenta) anos, a partir desta idade a pessoa não poderá escolher o regime de bens que vigorará em seu casamento.

A vedação contida no citado artigo tem como alegação a proteção do idoso nesta faixa etária, para evitar que seja iludido por alguém mal intencionado, evitando o enriquecimento de pessoas inescrupulosas que se valem da carência alheia.

A imposição agride a liberdade individual e o princípio da dignidade da pessoa humana expresso no Artº 1º, inciso III da Constituição Federal, pois introduz um preconceito às pessoas idosas, sob argumento de que, ao alcançarem tal idade, tornam-se vulneráveis e, portanto, incapazes de escolherem o regime de bens que vigorará no casamento. Esta era a ideia contida no Código Civil de 1916 que trazia um casamento voltado para o patrimônio do casal, não sendo a visão adotada atualmente no Direito de Família, em que eles constituem, através do amor que nutrem um pelo outro, uma comunhão de vida, conforme disposto no Art. 1.511, que se torna completo pelo ato do casamento.

A princípio, mesmo não tendo um conteúdo econômico, no ato da habilitação para o casamento, o casal deverá fazer uma escolha pelos diversos regimes de bens contidos no Código Civil, tais como, regime de Comunhão Parcial, Universal, Participação Final nos Aquestos e Separação de Bens, inclusive optar por um regime hibrido, asseverando ainda mais a ideia da autonomia da vontade que deva prevalecer ao casal.

Desta forma, se torna necessário um trabalho para analisar as consequências jurídicas na vida desta classe de pessoas que são obrigadas a contrair o casamento sob o regime de separação de bens, com enfoque doutrinário e jurisprudencial, buscando um maior esclarecimento sobre a imposição colocada pelo Código Civil, como sendo uma proteção ao idoso, que é assunto debatido pela maioria dos doutrinadores, pois a imposição traz à ideia de que o idoso seria incapaz de analisar e fazer escolhas corretas em razão de sua idade.


BREVE EXPLANAÇÃO DOS REGIMES DE BENS

Paulo Roberto Gonçalves conceitua o regime de bens como sendo:

conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal[3].

Maria Berenice Dias esclarece que não existe casamento sem regime de bens, sendo este uma das conseqüências jurídicas do casamento, e caso os noivos não escolham um regime de bens, a lei imporá o de comunhão parcial[4].

Desta forma o Código Civil de 2002 coloca à disposição dos nubentes quatro modelos de regimes de bens que, conforme Caput do Art. 1.639, poderá ser livremente estipulado pelos nubentes, são eles: 1) Comunhão Parcial (Art. 1.658); 2) Comunhão Universal (Art. 1.667); 3) Participação Final nos Aquestos (Art. 1.672 e 4) Separação de Bens - Legal (Art. 1.641) e o Convencional (Art. 1.687) que necessita de Pacto Antenupcial (Art. 1.653).  Os quais serão brevemente abordados abaixo:

1.1. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.

Neste regime, os bens são separados da seguinte forma: incomunicabilidade dos bens que cada cônjuge possuía antes do casamento e comunhão quanto aos adquiridos na constância do casamento, excetuando-se os bens, direitos e obrigações relacionados nos Art. 1.659 e 1.661.

1.2. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Neste regime, todos os bens adquiridos antes e após o casamento pelos cônjuges se comunicam, mesmo as dívidas passivas, salvo as exceções previstas no Art. 1.668.

1.3 PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Pode ser considerado como um regime misto, pois na vigência do casamento, mescla um pouco do regime da separação de bens e ao final do matrimônio segue regras semelhantes ao regime da comunhão parcial.

Neste regime, conforme previsto no Art. 1.672, cada cônjuge possui patrimônio próprio, e à época da dissolução da sociedade conjugal, terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Em relação ao patrimônio do casal, o Art. 1.673 diz que Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

1.4. SEPARAÇÃO DE BENS

Neste regime, cada cônjuge tem seus bens separados da comunhão, existindo uma completa separação de patrimônio do casal.

No regime de Separação de Bens existem dois tipos de situações: A convencional, que necessita de Escritura Pública de Pacto Antenupcial (Art. 1653 à 1.657 do Código Civil), podendo cada um estipular o que quiser quanto a seus bens, e a separação obrigatória ou legal, que é imposto pela lei, situações que estão elencadas no Art. 1.641 do Código Civil, nos seguintes casos: a) das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (Art. 1.523); b) da pessoa maior de 70 (setenta) anos - sendo este objeto do presente trabalho - e, c) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (Art. 1.517, Art.1.519, Art.1.634, III, Art.1.747, I e Art.1.774).


2. POSSIBILIDADES DE MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS

O §2º do Art. 1.639 do Código Civil de 2002 traz aos cônjuges a possibilidade de alteração do regime de bens do casamento somente por via judicial, com pedido devidamente motivado de ambos, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Esta possibilidade de alteração permite aos cônjuges uma oportunidade de, posteriormente ao casamento, caso não estejam satisfeitos com a escolha quando da habilitação, mudar para um regime que possa melhor atende-los, retirando a ideia de irrevogabilidade que era expresso no Art. 230 do Código Civil de 1916[5].

No entanto, surge uma dúvida sobre o mencionado no Art. 2.039 do Código Civil de 2002, onde diz que “o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”, haveria, então, somente a possibilidade de alteração aos casamentos contraídos pelo Código Civil de 2002? A resposta é negativa.

Conforme REsp 730.546[6], julgado pela Quarta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo como Relator o Ministro Jorge Scartezzini, onde se manifestou favoravelmente sobre a possibilidade de modificação de regime de bens de casamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916:

EMENTA: CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 -(LEI Nº 3.071) POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 - CORRENTES (LEI Nº 10.406) DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, 2º, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAÇAO IMEDIATA. 1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alínea a para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2º, do CC/2002.(grifo nosso).

O Enunciado 260 da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal[7], também trata da possibilidade de alteração do regime de casamento realizado pelo Código Civil de 1916, onde diz que “A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”.

Desta forma, não restam dúvidas sobre a real possibilidade de a alteração alcançar os casamentos contraídos na vigência do Código Civil de 1916, mas, ocorre que, conforme Enunciado 262 da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal[8] que diz, “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”, restando a dúvida quanto a possibilidade de alteração nos casamentos contraídos e fundamentados no Inciso II do Art. 1.641 do Código Civil.

O Exmo. Desembargador Luiz Fernando Boller, da Quarta Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao julgar a AC 575350 SC 2011.057535-0[9], possibilitou a alteração do regime de Separação Obrigatória para o de Comunhão Universal, ao casal que já mantinham União Estável entre 1964 a 2006, fundamentando seu voto no Enunciado 261[10] da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal, onde fala que “A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade”.

Assim, além dos casos citados anteriormente, não há possibilidade de alteração do regime de bens aos que se casarem com fundamentado no Inciso II do Art. 1.641, do Código Civil, ficando o casal sem nenhum amparo legal quanto à modificação do regime, sendo que esta imposição do regime de separação de bens aos maiores de 70 (setenta) anos, não condiz com a realidade do nosso tempo, e não encontra respaldo nos valores da atual sociedade.


3. EXPOSIÇÕES GERAIS À (NÃO)OBRIGATORIEDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS.

O interessado que deseja contrair matrimônio, tendo a capacidade plena a partir dos 18 anos ou a relativa entre 16 e 18 anos, onde a lei exige a autorização dos pais, descrita nos Artigos 3º e 4º do Código Civil, quando atingida a maior idade, terá ampla liberdade de escolha e poderá praticar todos os atos da vida civil, liberdade também de contrair matrimônio com quem desejar e escolher o regime de bens que melhor lhe atender.

O Código Civil, no Artigo 1.514, descreve o momento da realização do casamento quando o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados, já o Caput do Art. 1.639 do Código Civil relata que os nubentes, antes de celebrado o casamento, podem estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. No entanto, como prescreve o inciso II do artigo 1.641, tal liberdade cai por terra, pois se um deles estiver com 70 (setenta) anos completos, não terão a opção de escolha, pois será aplicado obrigatoriamente o regime da separação de bens no casamento da pessoa acima desta idade.

Uma vez que, ao atingir os 18 anos, a pessoa se torna plenamente capaz de reger todos os atos da vida civil, ganhando assim a capacidade plena, não pode uma pessoa com idade acima de 70 (setenta) anos ser considerada incapaz, uma vez que impõe uma limitação a liberdade e autonomia da vontade dos interessados de contraírem matrimônio e escolher com qual regime de bens desejam.

O Código Civil não menciona a cessação da capacidade civil em relação à idade, ressalvada as hipóteses do Artigo 3º e 4º do Código Civil que foram modificados pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência através da Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015, passando o caput do Artigo 3º a estabelecer tão somente que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos”.

Assim sendo, a não liberdade dos interessados de escolher o regime de bens que lhe aprouver, limita sua vontade, criando uma incapacidade em relação à idade, retirando a opção de uma pessoa acima de 70 (setenta) anos de escolher o regime que lhe é mais favorável, liberdade esta que, até os 69 (sessenta e nove) anos, lhe era atribuída, colocando um tratamento diferenciado para pessoas acima desta faixa etária.

Diversos doutrinadores rebatem a imposição, julgando ser uma afronta a princípios constitucionais, sendo que, para Maria Berenice Dias[11] o Regime de Separação Obrigatória de Bens se “trata de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar, é impor sanções patrimoniais”.

Alexandre de Moraes[12], trata da dignidade da pessoa humana como sendo um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que deve ser respeitado pelas demais pessoas, constituindo um mínimo que deve ser assegurado pelo estatuto jurídico:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Para Paulo Lôbo[13], a imposição reduz a autonomia da pessoa e restringe a liberdade:

[...]essa hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-lo a tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Consequentemente é inconstitucional esse ônus.

Na mesma linha de pensamento, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[14], um dos doutrinadores que defendem a revogabilidade do inciso que obriga o regime de separação de bens debate que

[...] é uma absurdo caso de presunção absoluta de incapacidade decorrente da senilidade, afrontando os direitos e garantias fundamentais constitucionais, violando, ainda, a dignidade do titular e razoabilidade entre a finalidade almejada pela norma e os valores por ela comprometidos. Trata-se de uma indevida e injustificada interdição compulsória parcial, para fins nupcias.

Corroborando, ainda mais, com a ideia da não obrigatoriedade do regime de bens, o Enunciado 125 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal[15] traz a proposta de Revogação do Inciso II do Art. 1641 do Código Civil, com a Justificativa de que “A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”.

            Como se pode notar, tanto a doutrina como a jurisprudência tem se manifestado sobre a não imposição do mencionado regime para estas pessoas, tendo em vista os avanços científicos em diversas áreas da saúde e da melhoria da qualidade de vida que aumentaram, consideravelmente, a expectativa de vida dos brasileiros, concluindo assim que uma parcela cada vez maior na nossa sociedade virá a sofrer tal intervenção.

 A tendência atual aponta que a maioria das pessoas com 70 (setenta) anos desfrutam de uma vida plena nos aspectos social, físico, financeiro, profissional, afetivo e, inclusive, sexual. A suposta fragilidade, insegurança ou carência que fez com que o legislador civil interferisse de sobremaneira na liberdade de escolha destas pessoas não encontra mais suporte real nos dias atuais.

Contrariando essa ideia, atualmente se busca valorizar e proteger a plenitude de vida deste grupo, prova disso é a Lei 10.741/2013 que dispõe sobre o Estatuto do Idoso que trata sobre o “papel da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público de assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária”[16].

A sociedade moderna mudou muito e em pouco tempo, em seus costumes, conceitos, visões, etc. O avanço tecnológico, o amplo acesso a informações e cultura, inclusão social, enfim, mudanças que de um certo modo exigem também, a evolução do Direito, para que essa ciência caminhe juntamente com a humanidade, sem correr o risco de se tornar normas e diretrizes defasadas.

O homem atualmente, atento aos progressos e evoluções, tem uma longevidade maior, se preocupa mais com a saúde mental e física, várias pessoas chegam nessa idade em plena atividade física e intelectual, assim como, em pleno exercício de suas faculdades civis. Ou seja, tudo colabora para uma longevidade maior, além dos constantes avanços tecnológicos, que permitem que uma pessoa de 70 anos ainda tenha uma boa qualidade de vida, contrastando com uma das razões em existir a proibição estampada no Inciso II do Artigo 1641, qual seja a do provável interesse meramente econômico em detrimento de atributos pessoais no matrimônio, entre ou com pessoas acima desta idade.

Ao determinar uma regra fixa, a lei impede a vontade da pessoa, mas não leva em consideração que há o desejo de estabelecer uma comunhão de vida permeada pelo carinho e ajuda mútua. Tal fator é inerente a qualquer ser humano, independentemente de sua idade.


4. CONTEXTO DA FIGURA DO IDOSO NA ATUALIDADE.

A população brasileira, às 10h:34m:38s do dia 13/05/2016, contou com 205.885,346 habitantes, conforme Projeção feita do site do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, onde se nota que a maior parte da população é jovem, mas, demonstra ainda que haverá um aumento significativo de idosos, onde, no ano de 2000 a idade era de 66,01 para homens e 73,92 para mulheres, a projeção para 2030 será de 75,28 para homens e 82,00 para mulheres, percebendo assim que a expectativa de vida dos idosos aumenta a cada ano, conforme se pode notar nas Figura 1 e 2[17] . 

Figura 1 – Expectativa de vida ao Nascer 2000-2030

Fonte: Disponível em http://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/ Acesso em 13/05/2016

Figura 2 – Pirâmide Etária 2000-2030

Fonte: Disponível em http://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/ Acesso em 13/05/2016

O Censo realizado a cada 10 (dez) anos pelo IBGE demonstra que, em 2000 e 2010 houve um aumento na quantidade e porcentagem de pessoas acima de 70 anos na população brasileira, conforme de retira das Figuras 3[18] e 4[19].

Figura 3 –Distribuição da população por sexo, segundo os grupos de idade. Ano 2000.

Figura 4 –Distribuição da população por sexo, segundo os grupos de idade. Ano 2010.

Como se pode retirar dos gráficos acima, a população brasileira está ficando mais velha e a cada ano o índice aumenta, e com a expectativa de vida cada vez mais elevada, decorrência do avanço tecnológico ao logo dos anos na área da saúde, proporcionando uma condição melhor da qualidade de vida, assumindo assim uma parcela da população ainda maior.

Com idosos mais ativos, a tecnologia mais avançada, possibilitando uma qualidade de vida melhor, não se pode associar a terceira idade com incapacidade, invalidade, ociosidade ou improdutividade. Não sendo poucos os idosos que continuam a trabalhar após a aposentadoria, assumindo posições dentro de empresas, assumindo a manutenção de seu lar, continuando a ser o provedor da família.

Sabendo disso, a legislação não pode ficar inerte, de braços cruzados, não restando dúvidas para que, a vedação legal dos 70 anos, é totalmente desnecessária e ilegal, infringindo direitos garantidos constitucionalmente, uma vez que, com a expectativa de vida cada vez mais alta, não se justifica a limitação para o casamento de pessoas que estão em “pleno vapor” ao passar dos anos, podemos dizer que é uma época de idosos mais jovens e ativos.


5. A LIBERDADE, IGUALDADE E DIGNIDADE DO IDOSO COMO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

 Logo no início da Constituição Federal de 1988, em seu preâmbulo, formulado pelos legisladores constituintes originários, onde trata das justificativas, dos objetivos, dos valores e dos ideais da Constituição, se retira algumas normativas sobre liberdade e a igualdade que devem ser seguidos e tratados no decorrem de toda constituição.

A seguir, no Titulo I, que trata Dos Princípios Fundamentais, em seu Art. 1º, inciso III, traz como uns dos fundamentos a dignidade da pessoa humana. No Art. 3º, inciso IV, confirma que constituem objetos fundamentais da República Federativa do Brasil, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

No Art. 5º, falando sobre os direitos e garantias fundamentais, o legislador asseverou que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

O artigo 230, caput, da Constituição Federal, é uma das mais claras e notórias expressões do princípio da dignidade humana, onde afirma que as pessoas idosas, também fazem jus a uma vida digna e devem, portanto, serem inclusas na sociedade, assegurando sua participação na comunidade e

Segundo Flávio Tartuce[20], há pelo menos cinco razões que ferem princípios constitucionais pela limitação imposta pelo Código Civil, conforme se verifica: A primeira Justificativa é que a norma discrimina o idoso, afrontando o artigo 5º da Constituição Federal. A segunda razão é que atenta contra a liberdade do indivíduo, fundada na sua dignidade humana (art. 1º, inc. III, da CF/88). A terceira é o desprezo ao afeto, fundado no princípio da solidariedade social e familiar (art. 3º, inc. I, da CF/88). A quarta justificativa é de que a norma protege excessivamente os herdeiros, sendo pertinente citar o dito popular que aduz: filho bom não precisa, filho ruim não merece. A quinta, e última, está relacionada à conclusão de que não se pode presumir a incapacidade de escolha de pessoa que tem mais do que essa idade.

Conforme demonstrado acima, a Constituição Federal traz princípios que devem ser seguidos e observados por todas as leis infraconstitucionais. As normas anteriores à constituição, se conflitarem com a mesma, não podem ser recepcionadas e as posteriores deveram, antes, ser avaliadas. Assim não pode uma norma, com resquícios de inconstitucionalidade, principalmente no tocante a princípios fundamentais, prevalecer frente a princípios expressos na Carta Maior, devendo ser rigorosamente observado pelos legisladores.


6. JURISPRUDÊNCIAS, PROJETOS DE LEI E AS POSSIBILIDADES DE REVOGAÇÃO DO INCISO II DO ART. 1.641 DO CÓDIGO CIVIL.

O inciso II do Art. 1.641 tem sido debatido pelo poder Judiciário, atestando que tal inciso “fere o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível”, o que se pode notar pelo Incidente de Inconstitucionalidade nº 2010107802/2010[21] do TJ de Sergipe que teve como Relator o Desembargador Osório de Araujo Ramos Filho, que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, com argumentação de que “o disposto no inciso II, do art. 1.641, do CC exprime exigência legal que irradia afronta à dignidade humana abarcando sem critérios válidos cidadãos plenamente capazes e com extrema carga de experiência de vida, igualando-os às pessoas sem capacidade civil”.

O regime de separação de bens imposto aos que atingirem os 70 (setenta) anos, se demonstra discriminatório, atestando a incapacidade, explicitamente, do idoso, limitando sua liberdade de escolha, violando o princípio da dignidade da pessoa humana.

Desta forma, em 2011, a 4ª Câmara do TJ de Santa Catarina no julgamento da Apelação Cível nº 575350[22], onde o Desembargador Relator Luiz Fernando Boller deu por provida a apelação, possibilitando a modificação do regime de bens obrigatório para o regime de comunhão universal de bens, explanando em seus argumentos que, tal imposição afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, que a idade de 60 (sessenta) - à época- não era sinônimo de incapacidade ou ausência de discernimento de praticar atos da vida civil.

Não é de se surpreender as decisões e posições tomadas por estes tribunais e de outros estados do Brasil, não restando dúvidas que a imposição ao regime de separação obrigatória de bens para aqueles que atingirem 70 (setenta) anos, implica em discriminá-los, colocando-os como incapazes, tirando a liberdade consagrada na Constituição Federal.

Visando à eliminação deste ato atentatório contra o idoso, no Congresso Nacional tramitam projetos de lei visando a revogação do Inciso II do Art. 1.641 do Código Civil.

O primeiro foi o Projeto de Lei nº 4945/2005[23], de autoria do Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia, apresentado em 23 de março de 2005, com a justificativa de que tal inciso “é atentatório à dignidade humana dos mais velhos, que ficam impedidos de livremente escolher o regime de bens, ao se casarem, como punição pela renovação do amor. Esse dispositivo é incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV da Constituição Federal”. O projeto foi arquivado em 22 de fevereiro de 2008.

O segundo foi o Projeto de Lei nº 209/2006[24], de autoria do Senador José Maranhão, apresentado em 06 de julho de 2006, com a justificativa de “supor, de modo apriorístico, que a pessoa, por ter atingido determinada idade - seja  qual  for -  tem  sua  capacidade  de  raciocínio  e  de discernimento comprometida, implica incorrer em patente discriminação, bem assim  em  ofensa  ao  princípio  da  dignidade  humana.  E,  para  harmonizar  a  legislação   infra-constitucional   com   os   preceitos   constitucionais,   cremos inarredável a revogação do inciso II do art. 1.641”. O projeto foi arquivado em 23 de dezembro de 2010.

O terceiro foi Projeto de Lei nº. 2.285/2007[25], de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro, apresentado em 25 de outubro de 2007, conhecido como “Estatuto das Famílias”, que além o inciso em tela propõe a revogação de todo o livro de Direito de Família do Código Civil, que passará a ser tratado no “Estatuto das Famílias”. Atualmente o projeto de lei encontra-se apensado ao Projeto de Lei nº. 674/2007 bem como outros projetos que tratam sobre o assunto de Direito de Família.

O mais recente é Projeto de Lei nº 189/2015[26], de autoria do Deputado Federal Cleber Verde, apresentado em 04 de fevereiro de 2015, com a justificativa de que “Atribuir ao idoso condição de incapaz, impendido-o de estipular sobre o Regime de Bens que vigorará em seu casamento viola o princípio da isonomia, da liberdade e da autonomia privada. Discriminar as pessoas em razão da autonomia privada. Discriminar as  pessoas  em  razão  da  idade  ofende o princípio da igualdade.  Deduzir que aqueles acima de sessenta anos não são mais alvo de amor verdadeiro atenta contra a dignidade da pessoa humana. A norma  que  padece de vicio  material de constitucionalidade  termina  por  violar  o  princípio  da  razoabilidade”, e na conclusão  de seus argumentos firma o entendimento de que tal “dispositivo legal   combatido deve ser revogado, de forma a apagar qualquer vestígio de discriminação, pois ao Direito cabe o papel de conceder a todos, de forma igualitária, as garantias legais previstas”. O projeto encontra-se atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania-CCJC.

Conforme se observa em todo o decorrer do presente trabalho, o poder Judiciário, Legislativo e doutrinadores, defendem a imediata revogação do Inciso II do Art. 1.641 do Código Civil, onde se obrigada aos maiores de 70 (setenta) anos o regime de separação de bens.

Assim, espera que o atual Projeto de Lei 189/2015, anteriormente mencionado, seja aprovado e encerre esta aberração jurídica do Código Civil, o que deveria ter ocorrido há muito tempo.


CONCLUSÃO

 O regime de separação obrigatória de bens, que era previsto no Código Civil de 1916, tinha um cunho patrimonialista, e o mesmo entendimento foi trazido para o Código Civil de 2002, ainda que a Constituição tenha trazido entendimento de não recepção, uma vez que não se adequa à realidade atual, além das diversas modificações havidas no Direito de Família desde sua vigência.

 Às pessoas maiores de 70 (setenta) anos, é imposto o regime de separação de bens, dando a ideia de que eles são menos capazes e podem ser iludidos por outras pessoas que só querem seu patrimônio, construído até aquele momento. A imposição do regime, na ideia dos legisladores, visa à proteção dos bens para os futuros herdeiros, o que não tem boa recepção, uma vez que não existe herança de pessoa viva, retirando destas pessoas a liberdade de fazer o que aprouver com seus bens.

A imposição do regime de bens para essas pessoas afronta diretamente princípios expressos na Constituição, tais como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade. Desrespeitando normas que protegem o idoso, vedando todas as formas de discriminação, considerando uma pessoa de 70 (setenta) anos de idade impossibilitada, incapaz de fazer escolhas para sua vida, desconsiderando que, na atualidade, estas pessoas estão a pleno vapor, cada vez mais ativas, e os avanços científicos trazem uma maior expectativa de vida para toda a população.

Dessa forma, pode-se observar que o inciso II do art. 1.641 do Código Civil está eivado de vícios de inconstitucionalidade, não refletindo a atual realidade e as ideias elencadas no Direito de Família. Necessário haver a erradicação de tal inciso do ordenamento jurídico brasileiro, proporcionando o reconhecimento da capacidade e plena liberdade de escolha para este grupo de pessoas que, até o momento, encontram-se desamparadas juridicamente.


REFERÊNCIAS

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Notas

[3] GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, vol.6. São Paulo:Saraiva, 2013. 440.

[4] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 9 ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p.228

[5] Art. 230. O regime dos bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável

[6] http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7194542/recurso-especial-resp-730546-mg-2005-0036263-0/inteiro-teor-12939607.

[7] http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf/view.

[8] http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf/view.

[9] http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20879555/apelacao-civel-ac-575350-sc-2011057535-0-tjsc/inteiro-teor-21061813. Acesso. 24/05/2016.

[10] [10] http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf/view.

[11] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p.229

[12] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

[13] LÔBO, Paulo. Direito Civil - Famílias. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 302.

[14] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. 6ª Ed. Jus Podivm. 2014. P. 312.

[15] http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf/view>. Acesso. 23/05/2016.

[16] http://www.sdh.gov.br/assuntos/pessoa-idosa/legislacao/estatuto-do-idoso. Acesso. 23/05/2016

[17] http://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/ .Acesso 13/05/2016

[18]http://censo2010.ibge.gov.br/sinopse/webservice/frm_piramide.php?ano=2000&codigo=&corhomem=88C2E6&cormulher=F9C189&wmaxbarra=180. Acesso em 13/05/2016.

[19]http://censo2010.ibge.gov.br/sinopse/webservice/frm_piramide.php?ano=2010&codigo=&corhomem=88C2E6&cormulher=F9C189&wmaxbarra=180. Acesso em 13/05/2016

[20] TARTUCE, Flávio; Direito Civil - Direito de Família. São Paulo: Ed. Método, 2010.

[21] http://tj-se.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18120797/incidente-de-inconstitucionalidade-iin-2010107802-se-tjse. Acesso. 24/05/2016

[22] http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20879555/apelacao-civel-ac-575350-sc-2011057535-0-tjsc/inteiro-teor-21061813. Acesso. 24/05/2016.

[23] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=279456. Acesso em 12/04/2016

[24] http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/78350. Acesso em 12/04/2016

[25] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=373935. Acesso em 12/04/2016

[26] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=945886. Acesso em: 12/04/2016


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

, Leandro Alves. A (não) obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 anos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5273, 8 dez. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/59291. Acesso em: 27 nov. 2020.