Aspectos da aplicação das medidas protetivas e sócio-educativas do Estatuto da Criança e do Adolescente

Sumário: 1- Premissa Fundamental; 2- As medidas protetivas, espécies e fundamento; 3- Aplicação das medidas protetivas; 4- Medidas sócio-educativas: natureza, espécies e fundamento; 5-Dinâmica da aplicação das medidas sócio-educativas; 6- A Fase Judicial; 7- Garantias processuais; 8-Aplicação da medida: Parâmetros; 9- Recursos; 10- Redução da maioridade penal: uma questão polêmica; 11-Conclusão.

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1- Premissa Fundamental

A Constituição Federal sob muitos aspectos inovou e progrediu. Um deles foi a questão da infância e da juventude, prevendo expressamente uma gama de direitos e respectivos deveres em relação às crianças e adolescentes. Sem dúvida que a previsão constitucional expressa nesta área espelha uma nova visão em relação a uma série de temas que antes não recebiam um tratamento tão apurado.

Esta raiz constitucional da legislação de proteção à infância e juventude não pode ser nunca olvidada quando tratamos de qualquer aspecto desta legislação, a qual, é inequívoco, segue uma principiologia de proteção integral à criança e ao adolescente, atentando à condição especial em que se encontram enquanto pessoas em fase de desenvolvimento.

Lastimavelmente a legislação menorista não costuma receber no meio acadêmico a devida atenção. Normalmente, não passa de uma mera atividade opcional ou tem alguns de seus aspectos tratados como pontos em outras disciplinas.

A presente abordagem tem por escopo tecer alguns apontamentos acerca da aplicação de medias protetivas e sócio-educativas previstas na legislação menorista, e volta-se especialmente, aos estudantes de direito, a fim de oferecer-lhes alguma contribuição na compreensão do tema.

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2- As medidas protetivas, espécies e fundamento

A matriz constitucional do direto menorista é fundamental na medida em que verificamos que o artigo 227 do texto da Carta Constitucional assegura uma série de direitos à criança e ao adolescente, estabelecendo como obrigados a sociedade, os pais e o Estado.

A partir desta premissa, o artigo 98 do ECA estabelece que as medidas de proteção serão aplicadas sempre que houver violação dos direitos estabelecidos no próprio ECA por "ação ou omissão da sociedade ou do Estado", ou "por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável".

Quais são estes direitos? Todos os previstos na legislação protetiva, como vida, saúde, educação, lazer, convívio familiar etc.

Mas não somente omissões deste jaez podem dar ensanchas à aplicação de medias de proteção. O inciso III do artigo 98 também elenca o próprio comportamento da criança ou adolescente como causa de aplicação de medidas protetivas. Neste caso não se verificam necessariamente omissões ou abusos de terceiros. Tais hipóteses correspondem principalmente, mas não exclusivamente, aos casos de cometimento de atos infracionais, adiante vistos.

A nomeclatura de "medidas de proteção" é emblemática na determinação da natureza destas medidas. A legislação menorista está embasada na doutrina da proteção integral, que reconhece na criança e no adolescente indivíduos portadores de necessidades peculiares, não se olvidando a sua condição de pessoas que se encontram em fase de desenvolvimento psíquico e físico, condição que os coloca em posição de merecedores de especial atenção por parte do Estado, da sociedade e dos pais ou responsáveis.

E quais são estas medidas? Sua previsão consta do artigo 101 do ECA:

"I- encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - abrigo em entidade;

VIII - colocação em família substituta."

O encaminhamento aos pais ou responsável é uma medida adequada àquelas hipóteses nas quais não ocorre maior gravidade. Um bom exemplo seria o caso de uma fuga da criança ou do adolescente, ou em casos de omissão de terceiros em relação a deveres inerentes à guarda.

A orientação apoio e acompanhamento temporários, que poderão ser realizada pelo Conselho Tutelar ou por serviço de assistência social, ou, ainda, por serviços especializados do próprio Poder Judiciário, onde existam tem aplicação em casos onde não há uma causa que possa ser incluída dentre as hipóteses de tratamento médico-psicológico, e onde não exista omissão imputável aos pais ou responsável a justificar a aplicação das medidas dos incisos VII ou VIII, por exemplo.

A matrícula e freqüência obrigatórias estão diretamente ligada à evasão e infreqüência escolar, que, no Estado do Rio Grande do Sul, conta com o programa FICAI. A evasão caracteriza-se pela completa marginalização da criança ou adolescente do sistema de ensino. Normalmente está relacionada ao trabalho infantil e à omissão dos pais. A infreqüência escolar diz respeito às faltas injustificadas e reiteradas à escola.

Comumente a evasão escolar é constatada por serviços de assistência social estatais ou pelo Conselho Tutelar, neste último caso por atuação própria ou por denúncia. Estes órgãos, dentro de suas competência e capacidades constituem a linha de frente na resolução do problema, buscando conscientizar os pais ou responsável ou mesmo o próprio adolescente ou criança da importância da educação. Boa parte dos casos é assim resolvida.

Já nos casos de infreqüência, além da atuação dos órgãos acima referidos, também há atuação dos próprios agentes de ensino, que costumeiramente também buscam a resolução simplificada e imediata do problema através do diálogo e conscientização. Quando isto é impossível, surge a FICAI (ficha de comunicação de aluno infreqüente), que inicialmente é remetida ao Conselho Tutelar, e posteriormente, na impossibilidade de resolução do problema por este órgão, a questão é lançada, através do referido instrumento, ao conhecimento do Ministério Público. Esta fase será adiante melhor analisada, quando tratarmos da processualização das medidas de proteção.

A inclusão em programas sociais e de auxílio que melhor se coaduna àquelas situações, muito comuns, em que violações dos direitos das crianças e adolescentes resultam de situação econômico-financeiras de dificuldade. Trata-se de medida de suma importância, especialmente naqueles casos relacionados à desnutrição, notadamente quando atingem crianças de tenra idade e que se contam aos milhares em nossa sociedade.

Os incisos V e VI do artigo 101 tratam de hipóteses nas quais estão envolvidas direta ou indiretamente questões de saúde, ou de dependência química ou psíquica à drogas e álcool, que não deixam de ser problemas de saúde. A grande dificuldade surge do fato de que o aparelho estatal ainda não conta com suficientes recursos para prover tratamentos em quantidades condizentes com a demanda.

Neste passo, é bom referir que são comuns nos pretórios gaúchos demandas nas quais Ministério Público ou a Defensoria Pública ingressam em juízo a fim de garantir tratamento médico ou fornecimento de medicamentos, tendo por réu o Estado, em suas três esferas. Mais adiante será tratado o aspecto da legitimidade para estas demandas específicas.

A colocação em abrigo ou entidade é medida que se pauta pelo vetor da excepcionalidade, visto que priva a criança ou adolescente de um dos seus direitos básicos, qual seja o de convívio famíliar. Destarte, é uma medida cujas conseqüências podem ser graves e que, portanto, deve ser aplicada com estrema cautela, ficando reservada para situações estremas, quando a permanência da criança em um determinado ambiente familiar lhe seja visivelmente mais prejudicial.

Por fim, resta a colocação em família substituta, que, da mesma forma, é medida extrema, condicionada à constatação de situações de especial gravidade, e segundo o artigo 28 do ECA, "far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção".

Como se observa, situações nas quais existe prévia destituição da guarda ou mesmo do pátrio poder, o que confere especial gravidade à medida de colocação em família substituta. É por isso que na escala das medidas protetivas, esta se encontra como última alternativa.

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3- Aplicação das medidas protetivas

A aplicação das medidas protetivas não é necessariamente judicial. As medidas dos incisos I a VII do artigo 101 do ECA podem ser aplicadas também pelo Conselho Tutelar, ex vi do artigo 136, inc. I, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Excetua-se, portanto, somente a colocação em família substituta.

Da mesma forma, o artigo 93 prevê a possibilidade de que as entidades que mantenham programas de abrigo possam, "em caráter excepcional e de urgência, abrigar crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato até o 2º dia útil imediato".

Nas demais hipóteses, a aplicação da medida é judicial. A ação é movida pelo Ministério Público, cuja legitimidade verte do artigo 201, inc. VIII, do ECA

Para a propositura da ação de medida de proteção, poderá o órgão valer-se de infrações e elementos de convicção encaminhados pelo Conselho Tutelar ou outros órgãos, como, ainda, "expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não-comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar" (artigo 201, inc. VI, alínea "a", do ECA) ou "requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatória" (alínea "b"), e também "requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas" ( alínea "c"). Neste último caso, na ausência de prazo expresso na lei, devemos considerar o prazo do artigo 8º da LACP, ou seja, prazo mínimo de 10 dias, o qual, porém, poderá ser reduzido em caso de urgência.

A competência vem determinada pelo artigo 147, em três incisos, o último dos quais pertinente à apuração de atos infracionais. Consoante o inciso primeiro, é competente o juízo da infância e juventude do local do domicílio dos pais ou responsável. Na falta destes, será o do local onde se encontrar a criança ou adolescente (inciso II). Os locais devem ser levados em conta no momento da propositura da demanda, aplicando-se, a partir de então, o princípio da "perpetuatio jurisdicionis", de modo que fica fixada a competência no juízo da propositura do processo, sendo irrelevantes alterações posteriores, exceto as expressamente declinadas em lei.

Não devemos olvidar que a possibilidade de atuação do Ministério Público não anula e legitimidade concorrente da criança ou adolescente e de seus pais ou responsáveis. Neste caso, a intervenção do órgão ministerial será obrigatória, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 204 do ECA.

Para aferição de qual a medida mais adequada dentre as aplicáveis, pode o julgador valer-se de estudo social, cuja realização pode ser determinada de ofício ou por requerimento das partes.

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4- Medidas sócio-educativas: natureza, espécies e fundamento

As medidas sócio-educativas não deixam de ser uma espécie de medida de proteção, embora voltadas a situações nas quais se verifica um comportamento do adolescente (não criança, ou seja, somente são aplicáveis para atos cometidos a partir dos doze anos de idade) subsumível em uma tipologia de crime ou contravenção, nos termos do artigo 103 do ECA. Este o fundamento da aplicação desta espécie de medida. Quais crimes ou contravenções? Na ausência de especificação da lei, por certo que estão abarcadas todas as figuras típicas delituosas.

É de se grafar que a medida sócio-educativa não tem natureza de pena, ou seja, não é punição. Não está, portanto, embasada sua aplicação na noção de culpabilidade, própria do crime. Quais as implicações deste fato? Inicialmente, é de se apontar que não estando em pauta o interesse da parte lesada, mas sim a proteção do infrator, não se há falar no âmbito dos atos infracionais de aplicação do instituto da representação criminal. Uma vez que a autoridade tome ciência de pratica de ato infracional, deverá agir de ofício,independentemente de outra condição. Da mesma forma, se o lesado efetuar comunicação de ocorrência, não obstante na lei penal esteja prevista a necessidade de representação (ação penal pública condicionada a representação) será irrelevante posterior retratação, pois não há representação no registro da ocorrência.

Se não há ação privada ou representação nos casos de atos infracionais, não se há de cogitar de decadência do direito de ação, figura prevista no artigo 103 do CP.

Também não há prescrição conforme os prazos aventados no artigo 109 do CP, e nos termos do artigo 107, inc. IV, do mesmo Estatuto Repressivo. Não se pode invocar prescrição da pretensão punitiva se não está em voga punição ^[1].

Como não estamos tratando de culpabilidade penal, cuja estrutura, de acordo com a Teoria Finalista compreende a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa, também não podemos levar em conta aspectos como insanidade mental para afastar a possibilidade de aplicação da medida sócio-educativa.

Se um adolescente portador de enfermidade psíquica comete ato tipificado como crime ou contravenção manifesta comportamento que pode caracterizar risco para si, sendo passível de necessidade de proteção que se realiza pela aplicação de medica sócio-educativa. Como não estamos efetuando um juízo de censura para aplicação de sanção, não importa a imputabilidade (que inexiste), ou a potencial consciência da ilicitude do ato (presumida ausente em caráter iure et de iure).

O mesmo raciocínio vale para institutos como o perdão judicial e as escusas absolutórias.

E no caso de atos praticados ao abrigo de excludente da ilicitude? Para análise da questão é preciso lembrar que a lei especial não menciona a prática de ato ilícito, mas apenas afirma que ato infracional é aquele descrito (leia-se: tipificado) como crime ou contravenção.

A descrição, significa dizer, a tipificação, é ato anterior ao juízo de ilicitude da conduta, e por conseguinte, quando da análise da prática do ato infracional, considerações acerca da ilicitude da conduta não entram em pauta.

Por outro lado, a Constituição Federal, artigo 228, e o ECA, artigo 104, afirmam ininputáveis os menores de dezoito anos, presumindo, em caráter absoluto que não são capazes de compreender o caráter ilícito do ato e de portar-se de acordo com ele. Mutatis mutandis, se não são capazes de aferir corretamente a ilicitude de um ato, também não podem ser considerados aptos a apreender a ilicitude de uma conduta praticada ao abrigo de um tipo penal permissivo.

De fato, é cediço que para caracterização da legítima defesa é necessário o conhecimento do agente que atua ao abrigo da excludente. É preciso que esteja presente o tipo subjetivo. Se o adolescente não é considerado apto a ter esta compreensão, pode, na verdade ter atuado, subjetivamente, por um motivo que recomenda a aplicação de medida sócio-educativa.

Ademais, um ato de defesa pode ter conseqüências que geram trauma no adolescente, e pode ser necessário, em vista disso, aplicar-lhe uma das medidas do artigo 101, a título de medida sócio-educativa.

As medidas sócio educativas estão elencadas no artigo 112 do ECA. A advertência é típica medida a ser aplicada em remissão (adiante vista), e deve ser relegada aos casos de menor gravidade, cometidos sem violência contra a pessoa ou grave ameaça, e envolvendo adolescente sem antecedentes.

Violência contra a pessoa e grave ameaça aqui não devem abranger casos de pouca gravidade como vias de fato, lesão leve ou ameaças simples, que se crime fosse seriam tratadas pelo JECrim.

Há que se tomar em linha de conta, neste passo, um vetor de proporcionalidade e razoabilidade, imanente à aplicação do Direito.

A advertência é uma admoestação que faz o adolescente ver o equívoco do seu ato e as conseqüências negativas que poderão advir da reiteração de práticas semelhantes. Para infratores renitentes ou violentos, é uma medida normalmente inócua.

A obrigação de reparar o dano por óbvio que pressupõe infração compatível com a espécie, visto que nem toda de infração deixa um dano a reparar. A hipótese de reparação como medida sócio-educativa deve ser aplicada, preferencialmente, quando possa o infrator, por seu trabalho, efetua-la, sob pena de recair, na prática, sobre os responsáveis pelo adolescente.

A prestação de serviços à comunidade é sem dúvida uma das medidas mais eficazes. O período e a quantidade de horas semanais deve levar em conta a condição do infrator e a gravidade da infração, estabelecendo-se uma proporcionalidade. O período máximo é de seis meses, em regime de oito horas semanais. O cumprimento da medida não pode causar prejuízo a outros direitos do infrator, como a educação.

A liberdade assistida é medida apropriada para os casos residuais, onde uma medida mais branda possa resultar ineficaz, mas nos quais o infrator não se revela perigoso, de modo que fosse recomendada uma internação ou regime de semiliberdade. Trata-se de uma medida que pode ter excelentes resultados nestes casos intermediários.

A execução de medida faz-se através de um orientador, que deve ser escolhido preferencialmente entre profissionais ou agentes de serviços estatais de assistência social ou conselheiros tutelares. Dentre as atribuições legais do orientador, que deve prestar compromisso, estão, segundo o artigo 119 do ECA:

"I - promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;

II - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;

III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;

IV - apresentar relatório do caso."

Tais atribuições não empecem outras iniciativas consideradas benéficas para o assistido. O período mínimo de aplicação da liberdade assistida é de seis meses.

A semiliberdade pode ser aplicada como regime de transição posteriormente a uma internação ou como medida autônoma. São obrigatórias a escolarização e profisisonalização do infrator.

Na verdade, a aplicação desta medida é difícil. Não há locais adequados para sua execução que acaba sendo procedida em estabelecimentos destinados à internação. O reduzido número destes, de seu turno, torna prioritárias a execução das medidas de internação.

A internação é uma medida cuja aplicação se orienta pela excepcionalidade e brevidade, conforme preconiza o artigo 227, inc. V, da CF/88, o que é repetido pelo artigo 121 do ECA. A medida de internação comporta hipóteses legais de aplicação, quais sejam as previstas no artigo 112:

"Art. 122- A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta."

Como se observa, a medida é reservada para os casos ais graves. Há que se considerar que, como já referido, a ameaça simples e a violência leve contra a pessoa não estão abarcadas pelo inciso I. No inciso II, devemos atentar que não basta o cometimento de infrações reiteradamente. É preciso que sejam infrações graves (homicídio, extorsão mediante seqüestro, roubo, latrocínio, etc..). No caso do inciso III, não podemos extrair a ilação de que o descumprimento de uma medida branda, imposta por ato de pouca gravidade, possa levar, ipso facto, à internação. Os demais aspectos da medida serão tratados quando da tratativa da aplicação concreta.

Por fim, podem ser aplicadas, ainda, a título de medias sócio-educativas todas as previstas no artigo 101 do ECA.

A aplicação de medidas, sejam as especificas do artigo 112 (próprias), ou as do artigo 101 (impróprias) podem ser feita de forma cumulativa e combinada, não havendo um número máximo de medidas a serem aplicadas para cada caso.

Ao contrário do que muitos pensam, a aplicação de medida sócio-educativa não fica condicionada pela maioridade civil. Tal tese surgiu em vista da maioridade aos 18 anos, estabelecida pelo novo Código Civil.

Neste passo é importante efetuar uma disseptação entre idade de cometimento da infração e idade de aplicação das medidas. Ato infracional passível de aplicação de medida sócio-educativa somente existe se cometido por pessoa entre os 12 e os 18 anos de idade. A partir dos dezoito anos, há crime ou contravenção, sujeita à disciplina penal. A aplicação da medida-sócio educativa, porém, pode se estender até os vinte e um anos de idade ^[2]. O processo pode, igualmente, ter início após os dezoito anos de idade do infrator. Isto ocorre porque o estatuto não tem sua aplicação condicionada pela maioridade, mas sim aos vinte e um anos de idade.

De fato, é o que consta do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 8.069/90.

Por fim, insta acentuar que em caso de ato cometido por criança e subsumível a um tipo de crime ou contravenção, são aplicáveis somente as medidas do artigo 101, e não há procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, mas sim de medida de proteção stricto sensu.

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5-Dinâmica da aplicação das medidas sócio-educativas

A pratica de ato infracional pode chegar ao conhecimento da autoridade pelas mesmas formas pelas quais toma conhecimento da prática de um crime, significa dizer, através de "notitia criminis" ou flagrante, e de ofício.

A primeira hipótese corresponde à popular "queixa". Na verdade denominar de "queixa" o ato pelo qual se dá conhecimento à autoridade policial da prática de ato infracional ou crime (lato sensu), é sabidamente erro crasso, visto que devemos reservar tal denominação somente à peça que dá início à ação penal privada. Na verdade, trata-se de comunicação de ocorrência, materializada no boletim de ocorrência.

A segunda hipótese corresponde ao flagrante, nos mesmos moldes do que ocorre no processo criminal. Mas é possível flagrância à luz da legislação especial ? Sim. Flagrância é um estado que relaciona uma pessoa com um fato, seja ele crime ou ato infracional, seja o indivíduo imputável ou não. O que não existe é prisão em flagrante. De fato, o adolescente está sujeito à apreensão (não à prisão), a qual pode resultar de ordem judicial ou estado de flagrância.

A terceira hipótese ocorre quando a atividade infracional aparece conjugada à ação de imputáveis ou é mencionada em investigação criminal, ou mesmo em outro ato infracional em apuração.

Na primeira e na terceira hipótese, o ato inicial do procedimento é a instauração do Relatório de Investigações, que corresponde ao inquérito policial. No caso de apreensão, e situação é diversa.

Primeiramente, é preciso que se esclareça que a repartição policial especializada em criança e adolescentes terá precedência no encaminhamento do caso (artigo 172, parágrafo único, do ECA).

Deverá ser lavrado, incontinenti, o auto de apreensão a partir do qual duas possibilidades se colocam. Na primeira, a infração não é grave e não gerou repercussão social e se apresentam os pais os responsáveis, seja por vontade própria seja porque informados pela autoridade policial.

Neste caso, deverá a autoridade policial proceder à entrega do menor aos pais ou responsáveis mediante compromisso de sua apresentação ao agente do Ministério Público. Quando? Imediatamente, se possível, ou no dia seguinte, se impossível. A finalidade desta apresentação será adiante esclarecida. Por isso, cópias do boletim de ocorrência e do auto de apreensão devem ser remetidas sem perda de tempo ao órgão do Ministério Público.

Na segunda hipótese, ou os pais ou responsáveis não se apresentaram, ou a infração é grave e gerou repercussão social. No primeiro caso, deve a criança ou adolescente ser encaminhado à entidade de abrigo. Na segunda possibilidade, o caso é de internação provisória.

A internação provisória tem como fundamentos a garantia da segurança pessoal do indigitado infrator e a manutenção da ordem pública.

Mas quais seriam estes casos na prática? Em verdade, a um sem fim de hipótese que expõem o infrator a perigo. Um exemplo seria aquele em que são cometidas infrações de grave repercussão, como o latrocínio ou o estupro com morte da vítima. São infrações que, com muita razão, causam revolta popular. Nestes casos, a possibilidade de represálias por parte da população é um fator ponderável. Da mesma forma, em caso de infratores renitentes, a manutenção da liberdade do infrator também pode significar grande probabilidade de novas infrações, e não se pode olvidar que a própria prática da infração coloca a segurança do adolescente em perigo.

Já no que pertine à ordem pública, da mesma forma podem ser hauridos elementos para a internação tanto na espécie da infração como no infrator. Infrações graves que geram repercussão social, causam insegurança e intranqüilidade na população. Por outro lado, infratores contumazes sem dúvida fazem periclitar a ordem pública na medida em que é elevada a probabilidade de cometimento de novas infrações.

Sob o ponto de vista formal, dois são os requisitos da internação provisória (artigo 108, parágrafo único, do ECA). Em primeiro lugar, deve haver indícios suficientes de autoria e materialidade, ou, por outras palavras, deve haver indícios da existência da infração e de sua autoria. Nem todas as infrações comportam a aferição de materialidade, que é o conjunto dos vestígios perceptíveis da infração.

Traçando um paralelo com a prisão preventiva, vemos que o legislador foi menos exigente, pois não há necessidade de prova da existência da infração.

É, ainda, necessário que se demonstre a necessidade imperiosa da medida.

Por força do parágrafo único do 108 do ECA e do artigo 93, inc. IX ^[3], da CF/88, a decisão que determina a internação deverá ser fundamentada, ainda que sumariamente.

A medida caduca em 45 dias (artigo 108, caput, do ECA). Mas este é um prazo máximo, que pode ser reduzido diante das peculiaridades do caso.

Escusado referir que em hipótese alguma poderá o adolescente ficar custodiado juntamente com adultos. Tampouco pode ser transportado em compartimento fechado de veículo policial (artigo 178 do ECA).

E quem pode postular a internação. A priori, não há nenhuma indicação legal específica. Porém a autoridade policial não teria interesse em pedir internação provisória, pois ou procederá a entrega do adolescente aos pais ou responsável ou deverá encaminha-lo ao Ministério Público imediatamente, de modo que a internação provisória ordinariamente é requerida na representação.

Recebendo os autos do Relatório de Investigação, ou o boletim de ocorrência, e o auto de apreensão, quatro alternativas se colocam frente ao representante do Ministério Público.

Antes de tomar qualquer delas, deverá proceder a oitiva do adolescente e de seus pais ou responsável. Este, aliás, é um direito do adolescente, consoante se verifica do artigo 108, inc. V, do ECA, e está previsto como obrigação do agente ministerial no artigo 179.

À vista dos elementos constantes dos documentos acima referidos e das declarações do pretenso infrator, poderá o órgão do Ministério Público: a) solicitar o arquivamento do feito à autoridade judiciária; b) conceder remissão; c) representar; e d) solicitar diligências à autoridade policial.

A aplicação de medidas sócio-educativas pressupõe aferição da existência de um ato tipificado como crime ou contravenção e a individualização do seu autor. Desta forma, se desde logo se afigura a conduta atípica ou se uma excludente que torne desnecessária a proteção do infrator (como já referido, a excludente por si só não implica afastamento da possibilidade de aplicação de medida sócio-educativa), não há sentido algum em prosseguir-se com o feito, de modo que deve ser requerido o arquivamento em pedido fundamentado.

Não sendo o caso de arquivamento, havendo admissão da autoria da infração, e atentando-se às conseqüências e circunstâncias do fato, ao contexto social, à personalidade do agente e a sua participação no fato, poderá ser concedida remissão.

A remissão é um instituto que obsta a propositura ou o prosseguimento de processo judicial de aplicação de medida sócio-educativa, ou que implica em sua extinção. Pode ser concedida com aplicação conjunta de qualquer das medidas dos artigos 101 ou 112, exceto semiliberdade e internação.

Mas "apesar da possibilidade de o Ministério Público conceder remissão ao adolescente na fase pré-processual, não significa que possa aplicar ao jovem medida sócio-educativa, função exclusiva do magistrado, nos termos da Súmula 108 do Superior Tribunal de Justiça." ^[4]

Por outro lado, no Sodalício Gaúcho também já se decidiu que

"A remissão concedida ao adolescente pelo Ministério Público, não comporta alteração, notificação ou acolhimento em parte pelo Magistrado, nem mesmo para a inclusão de medida sócio-educativa mais branda, porque a legislação menorista conferiu ao Ministério Público a titularidade da concessão da remissão. Se a autoridade judiciária discordar da sua concessão ou modalidade, deverá proceder na forma do art. 181, par. 2º do ECA" ^[5].

A súmula 108 do STJ, de seu turno, estabelece que:"A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.".

Como devemos interpretar, portanto, a possibilidade de concessão de remissão cumulada com medidas? À luz do artigo 181 do ECA, os autos com a "promoção" de concessão de remissão deverão ser remetidos à autoridade judiciária (leia-se: juiz da infância e juventude), para homologação.

Conclui-se, assim, que se trata de um ato composto, pois o órgão do Ministério Público concede a remissão, ajustando com o adolescente a medida sócio-educativa eventualmente aplicável, submetendo a promoção de remissão ao juiz que a homologará para que surta os efeitos jurídicos próprios, inclusive para que seja formado do PEM (processo de execução de medida), se for o caso.

Neste norte, a chancela judicial é requisito de validade da remissão. Em caso de discordância do magistrado, deverá à semelhança do que ocorre com o processo penal remeter o feito ao Procurador-Geral de Justiça (artigo 181, parágrafo 2º), à semelhança do que ocorre no processo penal (artigo 28 do CPP).

O descumprimento da medida imposta por força de remissão implica no agravamento da medida. Mas uma interpretação conjugada dos artigos 127 e 128 do Estatuto da Criança e do Adolescente tem por corolário o impedimento de que a "regressão" enseje a colocação do adolescente em semi-liberdade ou internação.

Ao contrário, se a medida fora imposta por força de sentença, pode ser operada a regressão sem limitação quando à espécie de medida a ser aplicada.

Por uma ilação lógica, consectário da consagração da ampla defesa e contraditório em foro constitucional "a regressão de medida sócio-educativa está sujeita às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, caracterizando-se constrangimento ilegal a sua decretação sem a oitiva do adolescente e a manifestação de seu defensor" ^[6].

Se não concedida a remissão ou pedido o arquivamento, dois caminhos se colocam. Se o feito comporta elementos mínimos para a representação esta será oferecida. Mas poderá ocorrer de estes elementos não existirem. Cumprirá, portanto, ao agente ministerial requisitar diligências a serem cumpridas pela autoridade policial ou outros órgãos, para, por exemplo, proceder-se a oitiva de testemunhas, realização de perícias ^[7], ou juntada de documentos ^[8].

Cumpridas as diligencias ou sendo desnecessárias, abra-se espaço para a representação. Aqui estamos frente a mais um termo com duplo significado jurídico. Mas aqui não se cuida da representação penal, que é a manifestação do ofendido e que é condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada.

A representação referida pelo ECA é, mutatis mutandis, uma denúncia. Destarte, trata-se de peça inaugural do procedimento de aplicação de medida sócio-educativa, na qual é descrito o ato infracional e pedida a instauração do procedimento em vista dele.

Assim como ocorre com a denúncia, a representação deve descrever o ato infracional com todas as suas circunstancias relevantes de forma precisa e objetiva, procedendo sua subsunção à lei (capitulação do fato). Deverá, por conseguinte, conter a indicação da autoridade judiciária à qual é dirigida (órgão), a qualificação do infrator, dando-se especial ênfase a sua idade na época do ato infracional, a descrição do fato, sua capitulação legal, pedido de aplicação de medida sócio-educativa, e rol de testemunhas.

Poderá acompanhar a representação a promoção de internação provisória, ou de arquivamento em relação a outro fato ou infrator, ou ainda, a justificação pelo não oferecimento de remissão ou pedido de diligências complementares.

A descrição de cada fato normalmente é feita em dois parágrafos. No primeiro, são mencionados data, local, hora e o tipo infringido, exatamente o seu texto (matou, subtraiu, obteve vantagem ilícita induzindo em erro, constrangeu mediante violência, ameaçou, deu instauração etc...), com as circunstâncias qualificadoras e majorantes (com emprego de escalada, por motivo fútil, através de meio cruel, com emprego de arma de fogo etc.).

No segundo parágrafo, é feita a materialização do primeiro parágrafo em fatos concretos, ou seja, os fatos específicos do caso concreto, cuja descrição, sob o prisma jurídico, foi feita no primeiro parágrafo, são descritos em fatos concretos e específicos. Ali se dirá que o infrator, motivado por desejo de vingança, deu tantos disparos de arma de fogo na vítima; que o infrator ameaçou a vítima dizendo-lhe as seguintes palavras; que o infrator, escalou uma janela e furtou os bens etc...

A praxe é o valor de bens e sua descrição, assim como a descrição de lesões ou do dano, ser feita no primeiro parágrafo, onde também é mencionada a circunstância de terem sido os bens apreendidos e avaliados, indicando-se as folhas dos respectivos autos etc...

A capitulação do ato, por outro lado, não gera, se equivocada, nulidade, pois é cediço que a defesa visa os fatos e não sua capitulação legal, sendo aplicável, na hipótese, o artigo 383 do CPP.

Devem ser articuladas na capitulação as qualificadoras, majorantes e agravantes e atenuantes.

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6- A Fase Judicial

A fase judicial, por sua importância, comporta um tópico separado. Ela inicia-se com a propositura da representação a qual é submetida à apreciação da autoridade judiciária. Neste momento, deverá decidir, fundamentadamente, sobre eventual pedido de internação provisória.

Recebida a representação, o juiz designará audiência de oitiva do adolescente, procedendo-se a notificação e cientificação dele e de seus pais ou responsável.

Caso não logre o oficial de justiça encontra-los e as diligências para tanto resultem infrutíferas, a autoridade judiciária determinará a busca e apreensão do adolescente, sobrestando o feito até que seja encontrado (artigo 184, parágrafo 3º, do ECA) Se já estava internado provisoriamente, será requisitada a sua apresentação, procedendo-se igualmente a notificação dos pais ou responsável.

Caso o adolescente devidamente cientificado deixe de comparecer à audiência de apresentação e seja conhecido seu paradeiro, será determinada a condução coercitiva.

Após a oitiva do adolcescente, poderá entender o magistrado cabível a remissão diante da situação do caso concreto. Assim sendo, deverá consultar o Ministério Público e conceder o benefício, o qual poderá vir acompanhado de medida sócio-educativa, exceto semiliberdade ou internação. Neste caso, a remissão funciona como causa de suspensão do processo (caso cumulada medida que demande tempo para cumprimento), ou como forma de extinção do feito, se concedida fé forma simples.

Se a hipótese compreender ato grave, passível de ter aplicadas semiliberdade ou internação, designará o juiz audiência de continuação, para instrução no feito. Nesta hipótese, da mesma forma que ocorre no processo penal, se o representado não possuir defensor, ser-lhe-á nomeado um dativo. Em qualquer caso, abre-se, a partir da audiência, prazo de três dias para apresentação de defesa prévia, que é semelhante aquela do processo penal.

Com as recentes reformas do CPP, que exigem a presença de advogado no interrogatório, entendemos que na audiência de apresentação também deve ser procedido de tal forma. Normalmente sempre há advogados que podem ser nomeados e prontamente intervirem na audiência, de modo que raramente o ato teria de ser adiado por falta de defensor.

Finda a instrução, abre-se espaço para debates orais com prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais dez. Na prática, não é incomum a sua conversão em alegações escritas com prazo de cinco dias, a critério do magistrado.

A lei refere à juntada de relatório de equipe interdisciplinar nesta fase. Em verdade, diante da realidade nacional, dificilmente isto acontece, pois a maioria das comarcas do interior não dispõe de serviços públicos aptos a exercer a tarefa de elaboração de estudo a partir de uma ótica interdisciplinar. Normalmente, portanto, este estudo resume-se a um estudo social elaborado por serviços de assistência social.

Na sentença, poderá o magistrado não aplicar medida alguma se reconhecer:

"I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato ato infracional;

IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional".

Tais são as hipóteses contempladas no artigo 189 do ECA. É de suma importância observar que as excludentes da ilicitude não foram mencionadas, como ocorre no artigo 386, inc. V, do CPP. Não obstante, tem-se admitido a invocação da legítima defesa. Volto a repetir: como não está em jogo a punição por um fato, mas sim a proteção do adolescente, ainda quando tenha agido sob o pálio de uma excludente, poderá ser necessária a aplicação de medida sócio-educativa ^[9].

Uma vez que tenha sido aplicada medida de internação ou semiliberdade a intimação deverá sempre ser feita ao defensor, e ao infrator, se possível. Caso contrário, deverá ser comunicada a seus pais ou responsável. Nas demais medidas, a intimação pode ser feita na pessoa do defensor, exclusivamente.

Caso tenha sido procedida a intimação do infrator, deverá ser questionado acerca do interesse em recorrer. Em assim desejando, deverá ser intimado o defensor para formalização do ato.

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7- Garantias processuais

De par com as garantias inerentes a condição de parte processual ou virtualmente atingida por medida judicial que são concedidas a qualquer litigante até por força dos incisos LIV e LV do artigo 5º, da CF/88, a criança e o adolescente têm uma série de garantias específicas.

Na fase pré-processual, tem o adolescente direito à identificação dos responsáveis por sua apreensão (artigo 106, parágrafo único, do ECA). É pouco crível que este dado venha a ser questionado pelo adolescente. Desta forma, é de bom alvitre que o agente executor se identifique espontaneamente.

Têm, também, direito a não serem identificado civilmente se já possuírem identificação.

Já na fase processual propriamente dita, é assegurado ao adolescente do direito de somente ter sua liberdade tolhida através de um devido processo legal.

Trata-se de uma superfetação legislativa, visto que a liberdade e o devido processo legal são direitos fundamentais, estabelecidos pelo artigo 5º da CF/88.

Prevê o artigo 111 do ECA como direitos do adolescente:

"I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;

II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;

III - defesa técnica por advogado;

IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;

V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;

VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento".

Nos termos do inciso I, e a fim de assegurar a ampla defesa, especialmente a pessoal, e o contraditório, ao infrator deve ser dado pleno conhecimento da atribuição da infração, procedendo-se sua citação ou cientificação e entregando-lhe cópia da representação.

Em que pese não ser propriamente um "réu", porque a legislação protetiva não visa puni-lo, mas auxiliá-lo, tem o infrator direito de plena produção probatória e argumentativa. Deve lhe ser assegurada ampla defesa através do direito de produzir todas as espécies de provas legais e legítimas, assim como de ter amplo acesso aos autos e de efetivar toda a argumentação possível em seu favor.

A defesa técnica é um direito indisponível do adolescente, e deve se fazer presente, como já grafamos, inclusive na audiência de apresentação. Caso não tenha o adolescente condições de custear advogado, deverá ser nomeado defensor dativo, seja dos quadros da defensoria pública ou não.

O direito de ser ouvido pessoalmente está imbricado com o direito de defesa pessoal. Por fim, tem o adolescente direito ao acompanhamento permanente por seu pais ou responsável. Mas a presença destes na oitiva da audiência de apresentação não se faz com o fito de "assistência" ou "representação", nos termos do direito civil.

O direito à ampla defesa tem por corolário ao amplo acesso à instância recursal, uma vez que há recursos previstos.

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8-Aplicação da medida: Parâmetros

Uma vez que esteja presente a materialidade (ou comprovação de existência do fato e positivada a autoria (artigo 114 do ECA), cumpre ao magistrado acolher a representação e aplicar a(s) medida(s) pertinente(s) ao caso. Quais os parâmetros para a escolha da medida?

Neste passo, é importante gizar, mais uma vez, que medida sócio-educativa não é punição, e, portanto, preponderam as circunstâncias do infrator, e não do fato, ao contrário do direito penal.

Destarte, na seara penal, em que se busca a aplicação de uma pena, e que está estruturada a partir da culpabilidade, preponderam as circunstâncias do fato e não do infrator, sendo repelido um "direito penal do autor".

Os antecedentes e personalidade do agente são tomados em linha de conta à luz do direito penal, porém, não são elementos preponderantes.

A aplicação de medida sócio-educativa, ao revés, parte de uma ótica inversa. Significa dizer, prepondera a apreciação do infrator, e não da infração.

Não há, por isso, uma necessária correlação entre determinado ato infracional e uma específica medida sócio-educativa.

Deverão ser considerados:

a) A capacidade do infrator, que não obstante inimputável, não está impedido de ter discernimento, mormente se já apresente 16 ou 17 anos; as circunstâncias da infração.

b) As circunstâncias da infração, onde entram em consideração o modus operandi e as peculiaridades do ato que podem evidenciar maior gravidade e recomendar uma ou outra medida.

c) Os antecedentes, eferentes ao cometimento de outras infrações. Por uma questão de lógica e isonomia, somente as sentenças transitadas em julgado podem ser consideradas.

d) A personalidade do agente, onde poderão ser sopesados atos infracionais cuja apuração ainda está pendente, pois sem dúvida evidenciam traços importantes da personalidade do agente e que devem ser tomados em consideração.

e) O comportamento do infrator antes e depois da infração, onde pode ser valorada, por exemplo, a confissão ou a tentativa de reparação do dano ou minoração de seus efeitos.

As conseqüências da infração não são tão relevantes, visto que o caráter retributivo na medida sócio-educativa é secundário

Muitos dos fatores poderão ser hauridos dos elementos fornecidos pelo estudo social ou estudo inter-disciplinar.

Desta forma, uma infração grave não implica necessariamente a aplicação de uma medida de internação, assim como uma infração leve nem sempre terá por conseqüência uma mera advertência. Tudo dependerá do prudente sopesamento de múltiplos fatores.

De salientar,por fim, que os procedimentos embasados no ECA estão isentos de custas.

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9- Recursos

As muitas semelhanças com o processo penal podem ser fonte de equívocos. É que, por exemplo, há expressa disposição legal determinando que o Código de Processo Civil como paradigma para a disciplina dos recurso na legislação especial, recursos estes que não são julgados por turmas criminais, saliente-se.

Outro ponto que merece realce é o de que o prazo para todos os recursos, exceto o agravo de instrumento e os embargos de declaração, é de dez dias.

Não se aplica ao sistema recursal do Estatuto da Criança e do Adolescente o princípio da complementaridade, segundo o qual as razões podem ser oferecidas em momento posterior ao da interposição do recurso. A respeito, consta da ementa de julgado do TJMG:

"RECURSO - APELAÇÃO - RAZÕES RECURSAIS - SUA NÃO APRESENTAÇÃO NO PRAZO LEGAL - NÃO CONHECIMENTO. - No Processo Civil, tanto a petição de recurso, quanto as suas razões, devem ser apresentadas no prazo recursal, sob pena de não conhecimento. Mesmo nos feitos atinentes à Justiça da Infância e da Juventude, a petição do recurso deve vir acompanhada das razões do inconformismo. Não apresentadas com a petição de recurso as respectivas razões recursais, e nem mesmo no decêndio legal (ECA, art. 198, II), do recurso não se conhece". (Apelação Cível nº 000.223.585-1/00, 4ª Câmara Cível do TJMG, Sete Lagoas, Rel. Des. Hyparco Immesi. j. 16.05.2002, un.).

No âmbito do TJRS, também já se decidiu que "a interposição da apelação e o oferecimento das razões recursais são simultâneos, sendo vedada a apresentação do recurso em duas fases" ^[10].

Ainda digno de nota é o fato de que também para a apelação está previsto o juízo de retratação.

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10- Redução da maioridade penal: uma questão polêmica

Ao tratarmos da aplicação de medidas sócio-educativas, uma das questões da qual não nos podemos furtar é a da redução da maioridade penal. Trata-se, sem dúvida, de uma questão espinhosa e polêmica, havendo defensores de peso contra a favor da redução.

Em favor da redução da maioridade, podemos alinhar como argumentos o fato de que o Código Penal, no tocante a esta matéria, está defasado, já que jovens de 16 ou 17 anos de idade apresentam uma capacidade de compreensão bastante superior a que verificávamos alguns anos atrás.

Aponta-se ainda o fato de boa parcela dos crimes violentos tem sido cometida com concurso de menores, sobre quais acaba recaindo a autoria na tentativa de proteção dos imputáveis envolvidos.

Contra, afirma-se que o encarceramento não é solução para o problema da criminalidade e que se reduzida a maioridade, bastaria os criminosos valerem-se de indivíduos ainda mais jovens.

Com a devida venia, equivocam-se aqueles que buscam no Direito Penal uma solução para o problema da criminalidade, que é complexo e tem múltiplas causas e variáveis. Na verdade, o Direito Penal é um mecanismo de defesa da sociedade, e sua principal função reside na prevenção especial e geral. Buscar-se no Direito penal uma fórmula de ressocialização (hoje o apenado já é chamado de reeducando) é uma violência extrema, porque se tenta impingir ao infrator uma determinada forma de pensar, uma específica série de valores.

O conteúdo da norma jurídica é arbitrário. O certo e o errado dependem do ponto de vista de cada indivíduo, e, portanto, não podemos afirmar que determinada forma de pensar e agir é certa ou errada. Ela pode ser classificada, isto sim, como de acordo ou em desacordo aos valores preponderantes e com o objetivo do Direito. Nada mais.

O Direito é força. É a norma sancionada e a sanção somente opera pela imperatividade que a possibilidade de emprego da força (coercitividade) lhe dá. O Direito espelha os valores dos detentores da força, que nas democracias é a maioria (ao menos formalmente).

Desta forma, é lícito exigirmos um determinado comportamento, mas jamais uma determinada forma de pensamento ou uma específica visão do mundo a partir de nossas premissas. O apenado não pode ser mantido neste estado a fim de uma resoccialização, porque na verdade ela é uma forma de violência.

A função da norma penal é estabelecer uma forma padrão de comportamento, afastando do convívio social aqueles que o violam e ameaçando os demais com esta possibilidade.

Neste diapasão, se verificamos que jovens com dezesseis ou dezessete anos, e que tem perfeita capacidade de discernimento, tanto que podem votar, estão a cada dia figurando com maior freqüência nas estatísticas policiais não há motivo para deixar de se lhes aplicar a lei penal sob o argumento de que isto não resolve o problema da criminalidade, pois a norma aplica-se para tirá-los de circulação, desde já se sabendo que isto não "resolve" o problema da criminalidade.

Não é para resolver o problema da criminalidade que a lei penal os atingiria, mas para amenizar reduzir a criminalidade pela retirada de circulação de elementos perigosos e pela ameaça de punição aos demais.

Na verdade, quando se fala em prisão, costuma se afirmar que se ela fosse eficiente não haveria países que apresentam elevado número de presos e que continuam com índices altos de criminalidade. Porém a pergunta a ser formulada é: o que seria destes países se não houvessem prendido todos estes criminosos?

Compreendido do Direito Penal como um mecanismo funcional e efetuando uma análise sobre a realidade atual, vê-se que há espaço para sua aplicação ao maior de 16 anos.

Nem se argumente por um direito penal mínimo, porque o que se tem visto são delitos de homicídio, estupro e latrocínio cometidos por menores que mais do que uma potencial consciência da ilicitude e possibilidade de agir de forma diversa, têm efetiva consciência do seu agir e da contrariedade aos valores protegidos pela norma penal.

Quanto ao argumento de que a redução da menoridade penal implicaria em lançar-se mão de indivíduos cada vez mais jovens, é preciso ponderar que a capacidade de controle dos mecanismos sociais, como a família, Estado e instituições educacionais, sobre um jovem de 14 ou 15 anos é bem superior aquela observada em um jovem de 16 ou 17 anos.

Este argumento é falacioso, porque é muito mais fácil controlar por mecanismos não relacionados com a lei penal pessoas mais jovens. Por outras palavras, a utilização de pessoas ainda mais jovens seria muito mais dificultosa.

Outros argumentos também são utilizados. Afirma-se que se operada a redução para 16 anos, motivo algum haveria para não haver uma redução ainda maior e se cada vez pessoas mais jovens fossem recrutadas pelo crime, acabaríamos chegando a punição de crianças. Diz-se ainda que as medidas sócio-educativas podem mesmo ser mais graves do que uma sanção penal.

Ora, a lei universal para aplicação de qualquer norma é o bom senso. A fixação de um parâmetro objetivo para a imputabilidade penal é absolutamente arbitrária, pois a capacidade de entendimento varia de pessoa para pessoa. Mas há que haver um limite, e este limite deve tomar em conta uma série de fatores. Se é postulada a redução da maioridade para 16 anos, isto não implica em possibilidade retroagir indefinidamente este parâmetro. Isto porque uma pessoa com mais de 16 anos inequivocamente apresenta maiores condições potenciais de entendimento do que uma de 14, por exemplo.

O correto seria que a potencialidade de imputabilidade fosse aferida em cada caso concreto, como ocorre am alguns países. Mas uma vez que se adotou uma marco, é de se ponderar que este marco apresenta uma motivação plausível para sua fixação o qual, escudado em uma série de fatores, permite diferenciar, de modo geral, as pessoas que nesta idade se encontram das mais jovens.

Assim sendo, se podemos afirmar que sob a ótica individual há arbitrariedade na adoção de um parâmetro objetivo, que pode não ser aplicável concretamente em relação a um determinado indivíduo, por outro lado, uma vez que se identifique a adoção de um parâmetro objetivo, a fixação de determinada idade não é absolutamente arbitrária, ainda que as diferenças entre quem tem 17 e 18 anos, ou 15 e 16, seja pouca.

Logo, estabelecer 16 anos como idade para a maioridade não autoriza a concluir que não há motivo para não se reduzir ainda mais.

Já no que diz com a possibilidade de uma medida sócio-educativa ser mais gravosa do que uma pena, é preciso lembrar que isso somente ocorre no plano fático, porque juridicamente a pena é sempre mais grave. Ademais se a gravosidade maior ou menor da pena fosse fator legítimo a ser invocado na tratativa da questão, não poderíamos deixar de lembrar que são inúmeros os casos em que sanções de natureza diversa da penal são, na prática, mais graves do que uma pena. Basta lembrar as sanções pecuniárias de natureza administrativa, ou ainda as interdições também aplicadas com esta natureza, e as penas de multa, cominadas ou substitutivas, e as penas substitutivas previstas no Código Penal, sabendo-se que em muitos casos as primeiras são mais gravosas.

Desta forma, se na prática, para alguns crimes leves o sancionamento penal na verdade iria implicar uma carga repressiva menor do que uma medida sócio-educativa, isso não legitima concluir-se pela manutenção da aplicação da medida sócio-educativa, pois esta menor gravosidade somente ocorre no campo empírico, não no jurídico.

Além disso, a motivação para a redução da menoridade não se escuda em pequenas sanções penais, mas sim em crimes graves, cuja taxa de participação ou autoria de menores de 18 anos cresce de forma alarmante.

Se uma pessoa com plena capacidade de entendimento comete delitos graves, deve ser punida através do Direito Penal, porque não está mais presente mais a motivação para aplicação de legislação especial.

Pelo fio do quanto exposto, acredito que a redução da menoridade penal para os 16 anos é recomendável no presente momento e em vista da condições vivenciadas por nossa sociedade. Indivíduos com 16 ou 17 anos, armados e motivados para o delito necessitam de repressão, de punição, e não de proteção, pois sabem muito bem o que fazem e o que deveriam fazer.

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11- Conclusão

Como referia na introdução deste trabalho, a legislação referente à criança e ao adolescente não recebe a devida importância no meio acadêmico. E este o foro para fomentar o interesse no estudante de hoje e profissional de amanhã. Esta carência não raras vezes se manifesta posteriormente, em equívocos que ocorrem quando já está em aspectos importantes da vida de pessoas.

As obras destinadas ao assunto normalmente são extensas. Há uma carência de testos que facilitem a introdução ao estudo do assunto e que possam servir de fonte de consulta.

Foi com este propósito que me pus a escrever o presente trabalho, pois ainda tenho bem vida a memória desta carência, quando era um estudante de Direito, e posteriormente quando questões práticas se colocaram em apreciação.

Dentro das limitações de material e tempo, espero ter alcançado este objetivo.

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Notas

¹ Mas o STJ já decidiu que: "As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso de tempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição". (Recurso Especial nº 241477/SP, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer. j. 08.06.2000, Publ. DJU 14.08.2000 p. 191).

² "O fato do infrator ter atingido a imputabilidade penal no curso da representação não impede que a ele se apliquem as normas contidas no ECA (art. 2º, parágrafo único e 104, parágrafo único), pois o que importa é que na data do fato o jovem era inimputável". (Apelação Cível nº 70003138815, 7ª Câmara Cível do TJRS, Bento Gonçalves, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 06.03.2002).

³ A respeito, lembra Pagenella Boschi (Das penas e seus critérios de aplicação, Livraria do Advogado, 2ª edição, 2002, p. 69): A fundamentação (art. 93, inc. IX, da CF) é hoje garantia do indivíduo inserida no contexto das lutas seculares que assinalaram a história do homem e das sociedades, sendo no dizer de Fragoso, citando Bricola, ‘diafragma que separa o arbitrário do discricionário’". Em meu Tribunal do Júri: Vamos acabar com esta idéia já defendi a idéia que o artigo 93,inc. IX, da CF/88 deveria ter seu conteúdo dentre as garantias e direitos individuais. A cada dia mais me convenço do acerto desta proposição.

⁴ Apelação Cível nº 70005488622, 7ª Câmara Cível do TJRS, Santa Cruz do Sul, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 12.03.2003, maioria

⁵ Apelação Cível nº 70003329976, 8ª Câmara Cível do TJRS, Canoas, Rel. Des. Rui Portanova. Redator p/ Acórdão Des. José Ataídes Siqueira Trindade. j. 28.02.2002

⁶ Habeas Corpus nº 12839/SP (2000/0033322-0), 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.11.2000, Publ. DJU 19.02.2001 p. 249

⁷ É muito comum faltar no relatório de investigações, até pela celeridade com que é elaborado, perícias fundamentais como as necessárias a constatação de arrombamento, escalada ou dano, ou ainda, exame de funcionalidade em armas de fogo.

⁸ Exemplo de documento de suma importância é a certidão de nascimento, para comprovação da idade do infrator.

⁹ Contra, admitindo que a exclusão da ilicitude afasta a aplicação de medida sócio-educativa, dentre outros: "ECA. ATO INFRACIONAL. HOMICÍDIO. MEDIDA EXTREMA. A aplicação de medida extrema ao infrator justifica-se quando restam comprovadas a materialidade e autoria do homicídio, bem como afastada a hipótese do jovem ter agido em legítima defesa. Apelo improvido." (Apelação Cível nº 70002669521, 7ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 22.08.2001).

¹⁰ Apelação Cível nº 70005598735, 7ª Câmara Cível do TJRS, Iraí, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 12.03.2003, unânime.