A possibilidade de renúncia das mulheres ao direito de descansar 15 minutos no início da sobrejornada.

Introdução

 

A Consolidação das Leis do Trabalho entrou em vigor em 10 de novembro de 1943, o que explica que, em casos específicos, a legislação está defasada diante da realidade social.

 

Determinados artigos da CLT, ao serem interpretados à luz do texto constitucional, provocam consequências incompatíveis com o princípio da isonomia. A lei maior, em seu art. 5º, inc. I, consagrou um dos alicerces da isonomia “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Todavia, o legislador, preocupado com aspectos orgânicos e biológicos, diferenciou homens e mulheres em dispositivos da CLT. Esta diferenciação, em casos determinados, provoca disparidades nas relações de trabalho.

 

O Capítulo III da CLT contempla proteções para o trabalho da mulher. O art. 377 dispõe que a proteção ao trabalho da mulher é matéria de ordem pública. No art. 384, o legislador criou um descanso de 15 (quinze) minutos para as mulheres:

 

“Art. 384 Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho”.

 

O objetivo deste trabalho é avaliar se o art. 384 da CLT provoca violação da isonomia material entre homens e mulheres. Também, avalia-se o referido texto normativo à luz da Teoria do Impacto Desproporcional1, ou seja, verifica-se se uma norma de natureza protetiva, ao ser aplicada em casos específicos, revela discriminações e desigualdades.

 

Justifica este trabalho o fato de que milhões de empregadas brasileiras são afetadas pela necessidade de cumprimento do art. 384 da CLT, mesmo que pactuados entre as partes acordos coletivos de banco de horas e compensação de horas2. Quando ajustados, estes contratos causam disparidades nas relações de trabalho ao ser aplicado o art. 384.

 

Como a norma citada é de aplicação irrestrita para todas as categorias de empregadas, avalia-se a viabilidade das empregadas disporem do direito de descansar 15 (quinze) minutos à luz da Teoria do Conglobamento3. Faz-se necessário, também, analisar a possibilidade de supressão e disponibilidade do direito de descansar das mulheres nas negociações de acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho.

 

A atual jurisprudência do STF (Supremo Tribunal Federal) considera que o pactuado pelas partes nos contratos coletivos pode prevalecer sobre o legislado4, por isso, também se justifica a análise do art. 384 da CLT em face dos julgamentos recentes do tribunal constitucional.

 

Empregadas brasileiras enxergam discriminação quando é necessário cumprir o descanso previsto na lei. Sindicatos, entre eles associações de categorias com número expressivo de empregados, como a dos bancários, contestam o artigo celetista que provoca desigualdade em relação à jornada de trabalho dos homens5.

 

É importante uma interpretação à luz do Constitucionalismo6 para esclarecer se o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. Ainda se pretende analisar como a jurisprudência dos tribunais superiores trata os casos concretos nos quais existe violação da isonomia material.

 

Em 2014, em fase do RE 658.312/SC7, caso de relatoria do Ministro Dias Toffoli, foi reconhecida a repercussão geral do tema. Todavia, aquele Acórdão foi anulado em 2015 diante de uma interposição de Embargos de Declaração por uma das partes, por isso, a matéria não está pacificada no âmbito do tribunal constitucional.

 

Ainda, destaca-se que o TST (Tribunal Superior do Trabalho) é conservador ao tratar da matéria. Entende, o tribunal superior, que o art. 384 da CLT é uma norma indisponível, matéria de ordem pública, por isso não pode ser relativizada8. O trabalho traz um capítulo sobre a jurisprudência do TST e do Supremo Tribunal Constitucional.

 

Uma abordagem sobre o art. 384 da CLT, diante dos princípios, em especial da dignidade da pessoa humana, faz-se necessária. Ao analisar o dispositivo à luz do texto constitucional ver-se-á que o texto legal causa um impacto proporcional no mundo fático, ao ser aplicado em casos de utilização de banco de horas e acordos de compensação de horas. Conclui-se pela possibilidade de supressão do dispositivo ao analisar a teoria do Conglobamento. Por fim, analisa-se o caso de uma empresa federal, a Embrapa.

 

A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica. Também vale-se da pesquisa jurisprudencial nos tribunais superiores para analisar os atuais impactos do art. 384 da CLT nas relações laborais das empregadas brasileiras.

 

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1. O ART. 384 EM CONFRONTO COM A CONSTITUIÇÃO

 

Com a Constitucionalização dos diversos ramos do direito não é possível analisar a supressão de direitos sociais sem uma interpretação constitucionalizada. A apreciação do Direito do Trabalho não foge à regra. Por isso, passa-se a discorrer sobre os impactos do art. 384 da CLT no mundo fático com enfoque na constitucionalização do Direito do Trabalho.

 

Para Mendes e Branco (2012, p. 158) existe divergência sobre a classificação dos direitos sociais como cláusulas pétreas:

 

“Há polêmica quanto a saber se além dos direitos individuais, expressamente referidos no art. 60, § 4º, da CF, também os direitos sociais estariam protegidos como cláusula pétrea. De um lado, nega-se que os direitos sociais participem do rol dos limites materiais ao poder de reforma, argumentando-se que aquele dispositivo da Lei Maior fala em “direitos e garantias individuais” e não em direitos fundamentais, gênero de que tanto os direitos individuais como os sociais seriam espécies. Se o inciso IV do § 4º do art. 60 não aludiu a direitos sociais, não os terá tomado como especialmente protegidos. Diz-se, ainda, que essa teria sido uma opção do constituinte, atenta à diferenciada estrutura entre direitos individuais e direitos sociais. Como estes últimos, por serem direitos a prestação, estão na dependência de condições variadas no tempo dos recursos disponíveis, não poderiam ser afirmados como imodificáveis.

De outro lado, argui-se que os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas. No Título I da Constituição (Dos Princípios Funda­mentais) fala-se na dignidade da pessoa humana como fundamento da República e essa dignidade deve ser compreendida no contexto também das outras normas do mesmo Título em que se fala no valor social do trabalho, em sociedade justa e solidária, em erradicação da pobreza e marginalização e em redução de desigualdades sociais. Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais participam da essência da concepção de Estado acolhida pela Lei Maior. Como as cláusulas pétreas servem para preservar os princípios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originário e como este, expressamente, em título específico da Constituição, declinou tais princípios fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua ideia de Estado democrático, os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas. No inciso IV do § 4º do art. 60, o constituinte terá dito menos do que queria, terá havido uma “lacuna de formulação”, devendo-se ali ler os direitos sociais, ao lado dos direitos e garantias individuais. A objeção de que os direitos sociais estão submetidos a contingências financeiras não impede que se considere que a cláusula pétrea alcança a eficácia mínima desses direitos.

Os adeptos desta última corrente veem cláusulas pétreas em diversos dispositivos constitucionais além daqueles enumerados nos arts. 6º a 11 da CF. No que tange ao direito ao ensino, entendem petrificada a norma que prevê o ensino fundamental obrigatório e gratuito (art. 208, I, da CF)”.

 

Depreende-se dos ensinamentos dos autores que a dignidade da pessoa humana não pode ser confrontada pela legislação infraconstitucional. Na análise em tela entende-se que não se pode, à luz do Constitucionalismo, desconsiderar a principiologia constitucional ao interpretar a legislação trabalhista. Os direitos sociais, mesmo que sejam considerados cláusulas pétreas, não podem estar em colisão com a referida norma-princípio9. Acontece que, com a interpretação conjunta dos Direitos Público e Privado e com a constitucionalização do Direito do Trabalho, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser analisado não apenas nas relações do indivíduo com a sociedade e com o Poder Público, mas também nas relações interindividuais de cunho trabalhista.

 

Assim, passa-se a considerar o princípio da proteção10, da igualdade11 e da não-discriminação12 em cúmulo com o princípio da dignidade da pessoa humana. Entende-se que tais princípios constitucionais possibilitam a supressão do art. 384 da CLT quando este prejudica empregadas brasileiras. Em que pese o direito de amparo, no direito coletivo do trabalho, a proteção absoluta pode ser substituída pelo princípio da autonomia privada com ênfase ao repeito aos princípios constitucionais. É certo que a disposição de direitos limita-se ao respeito à dignidade da pessoa humana em fase de ponderação entre a norma e os princípios13.

 

A situação em debate constitui-se em um confronto da CLT com a Constituição, qual seja, remete à discussão sobre regras e princípios do jusfilósofo Ronald Dworkin. Em análise sobre o tema, Ferreira (2010, p.117) analisa os ensinamentos do alemão:

 

“Para Dworkin, a distinção entre regras e princípios tem natureza lógica e pode ser definida pela natureza da orientação que oferecem para o caso. Assim, as regras são aplicadas da maneira do tudo-ou-nada, de forma que “dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. Portanto, a partir do momento em que uma regra é considerada válida e seus pressupostos são verificados concretamente, a sua aplicação deve ocorrer de forma imediata. Dworkin não descarta a hipótese de que as regras possam ser excepcionadas por alguma circunstância, entretanto, ele aduz que o enunciado da regra só estará completo se contiver todas essas exceções. Por outro lado, ele defende que a aplicação dos princípios ocorre de uma maneira mais complexa, pois embora eles possam orientar a direção do intérprete, não basta que as condições sejam dadas para que os resultados jurídicos sejam determinados de modo binário”.(grifo nosso)

 

Consoante os ensinamentos de Dworkin, não se vê obstáculo para a supressão do art. 384 da CLT em casos em que a norma protetiva provoca disparidades nas relações de trabalho. Depreende-se da literalidade do art. 384 que o legislador foi imprudente ao não permitir exceções na redação do texto legal. Uma norma infraconstitucional não pode afrontar princípios vetores da vontade do legislador constitucional: igualdade e não discriminação.

 

Similarmente, sobre o Neoconstitucionalismo, leciona o Ministro Ives Gandra (2016, p.30):

 

“Constatação do choque de princípios e direitos fundamentais na Constituição, com a necessidade de ponderação, por parte do Judiciário, sobre quais os que prevalecem em cada situação e momento, através dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para afastar, hic et nunc, a aplicação de um princípio em favor de outro de maior importância para o caso concreto, levando-se em conta a adequação entre meios e fins. O principal princípio a ser ponderado é o da dignidade da pessoa humana”.

 

Por consequência, reafirma-me o entendimento que é de responsabilidade do intérprete extrair do dispositivo legal seu real significado. No caso em voga, deduz-se que não é possível aplicar o art. 384 da CLT em prejuízo às empregadas em situações nas quais ocorre discriminação em detrimento da isonomia material.

 

No Estado Democrático de Direito, que possui como alicerces a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV, da Constituição da República), a autonomia coletiva dos particulares deve ser exercida com o objetivo de de melhoria das condições sociais, com a acomodação do sistema jurídico às angústias dos tempos modernos.

 

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2. O ART. 384 DA CLT EM CASOS DE OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

A isonomia formal, concebida como uma igualdade de oportunidades e um equilíbrio perante a lei, tem sido insuficiente para que se concretize a igualdade material, isto é, a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, tão enfatizada nas chamadas democracias populares14 (Carvalho, 2008, p. 731).

 

Preleciona Martins Filho (2016, p.68):

 

“(...) o princípio da isonomia em matéria trabalhista constitui um dos direitos fundamentais a serem resguardados. A vedação diz respeito basicamente à utilização dos critérios de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência física como fatores de discriminação”.

 

Assim, em situações em que as mulheres sentem-se discriminadas em razão do gênero, a isonomia formal entra em confrontação com o princípio da igualdade.

 

Ainda ensina Martins Filho (2016, p. 68) ao disserta sobre o princípio da isonomia:

 

“(…) a discriminação não pode chegar ao ponto de se estabelecer a falta de isonomia pela ultraproteção daquele tido por discriminado (ex.: sistema de cotas, instituído pela MP 213/04). As denominadas “ações afirmativas” não têm obtido os resultados que delas se esperavam, gerando muitas vezes uma discriminação às avessas, com o risco de chegarmos a uma “ditadura da minoria” (às vezes, essas ações acabam por criar ou exacerbar preconceito inexistente ou de reduzida intensidade)”.

 

Dos ensinamentos do Ministro Ives Gandra extrai-se que não é possível que uma norma protetiva cause disparidades que impactem a sociedade com resultados que levem a discriminação “às avessas”, qual seja, a vontade do legislador em abolir a discriminação, de repente, gera impactos ainda mais discriminantes.

 

Da mesma forma, este é o entendimento do TRT-3 em decisão proferida em 2014:

 

“EMENTA: ART. 384 DA CLT. INTERVALO ANTECEDENTE À PRESTAÇÃO DE TRABALHO EXTRAORDINÁRIO - COMPATIBILIDADE COM AS MUDANÇAS NO MEIO SOCIAL - ALTERAÇÃO DA FINALIDADE DA NORMA, REDEFINIDA NO TEMPO - MUTAÇÃO INTERPRETATIVA. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DA LEGISLAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO - DISCRIMINAÇÃO POSITIVA FAVORECEDORA DA MULHER QUE NÃO MAIS SE JUSTIFICA. EXTENSÃO AO HOMEM - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 71, PAR. 1º DA CLT - INCIDÊNCIA DE PRINCÍPIOS E NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO - APLICAÇÃO CONCOMITANTE DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE DE TRATAMENTO (ART. 5º, I e ART. 7º, XXX), DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL (ART. 7º, CAPUT), DA PROTEÇÃO À SAÚDE DO TRABALHADOR (ART. 7º, XXII) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III). EFICÁCIA HORIZONTAL OU PRIVADA E MÁXIMA EFETIVIDADE POSSÍVEL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. Sem olvidar da atual jurisprudência do C. TST na matéria e ciente da repercussão geral do tema, tratado no Recurso Extraordinário (RE) 658312 perante o E. STF, algumas vantagens femininas, ligadas diretamente ao sexo, mas sem relação com a capacidade procriadora ou com as exigências sociais contemporâneas, anteriormente necessárias dentro do contexto em que surgiram, atualmente podem colocar as mulheres em situação de vulnerabilidade diante do empregador, quando comparadas aos trabalhadores do sexo masculino, e ainda comprometer a participação feminina na força de trabalho global da empresa, com consequências que, no contexto atual, não mais se justificam. Esse parece ser o caso atual do intervalo para repouso mencionado no art. 384 da CLT, se interpretado em sua literalidade. Partindo-se de premissa vinculada aos princípios da igualdade de tratamento homem-mulher, da vedação do retrocesso social, da proteção à saúde do trabalhador e da dignidade da pessoa humana e inspirando-se de princípios oriundos das Convenções 100 e 111 da OIT, ambas ratificadas pelo Brasil, a melhor alternativa é a readequação da regra inscrita no art. 384 da CLT à realidade, concedendo-lhe o mesmo efeito da regra do art. 71, par. 1º da CLT, para considerar que trabalhadores de ambos os sexos têm direito ao intervalo antecedente ao trabalho suplementar de 15 minutos, especialmente em época de intensificação de trabalho e de concentração de tarefas, o que ocorre sem distinção de sexo. O respeito ao intervalo anterior à prestação do trabalho extraordinário deve ter igual ou maior atenção do que o ao intervalo intrajornada. Trata-se, antes de tudo, de reconhecimento da superioridade da Constituição em face da rigidez infraconstitucional, que, por sua vez, se submete a mutações legislativas, com alteração do significado, do alcance e do sentido de suas regras, sempre dentro dos limites da Constituição. A ratio legis do art. 384, assim como do art. 71, par. 1º da CLT, parecem, nesse ponto, terem sido redefinidas com o tempo, de modo a preservar a saúde de todo trabalhador, indistintamente de seu sexo ou orientação sexual, legitimando as regras ainda mais e atingindo, com maior efetividade, o ideário da preservação da dignidade da pessoa humana. Sendo habitual a existência de sobrelabor e considerando o fato incontroverso de que não foi concedido o descanso assegurado no artigo 384 da CLT, não merece reparo a r. sentença que acresceu à condenação o pagamento de 15 minutos extras diários pelo desrespeito ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, com os devidos reflexos.”

 

A previsão de intervalo de 15 (quinze) minutos antes do início da sobrejornada provoca violação do princípio da isonomia entre homens e mulheres. O art. 384, em determinadas funções, como atividades industriais que submetem a empregada a trabalhos com grande repetição, é razoável. Todavia, a regra celetista se opõe ao disposto nos art, 5º, caput e inc. I e 7º XXX, ambos da Constituição da República. Tal dispositivo, como ensina Martins Filho (2016, p.68), provoca uma discriminação no mundo fático, exceções não previstas pelo legislador.

 

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende pela constitucionalidade do art. 384 da CLT. Consoante já citado, frente a natureza jurídica de matéria de ordem pública do dispositivo, o TST opina pela validade integral da lei:

 

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. 1. HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA INTERNA DA JORNADA DE TRABALHO DE SEIS HORAS, INCLUSIVE PARA FUNÇÃO DE GERENTE. Demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 51, I, desta Corte Superior. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003.

 

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. 1. HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA INTERNA DA JORNADA DE TRABALHO DE SEIS HORAS, INCLUSIVE PARA FUNÇÃO DE GERENTE. Extrai-se do acórdão regional (a) a existência de regulamento interno da Reclamada (OC DIRHU 009/88 - PCS/89), incorporado ao contrato de trabalho da Reclamante, em que se assegurava a todos os empregados o cumprimento da jornada de 06 (seis) horas, inclusive aos detentores de função de confiança e (b) que a Reclamada não comprovou a adesão da Reclamante ao termo de opção para a jornada de 8 horas prevista na CI GEARU 055/98. Relativamente às alterações do contrato de trabalho por meio de regulamento interno de empresa, à luz dos arts. 444 e 468 da CLT e do princípio do direito adquirido, prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que qualquer mudança prejudicial ao empregado, introduzida na norma regulamentar empresarial após o seu ingresso, não o atinge, sendo aplicável apenas para os futuros empregados, conforme o item I da Súmula nº 51 desta Corte Superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

 

III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. 1. INTERVALO DE QUE TRATA O ART. 384 DA CLT. A decisão regional, em que se entendeu que o art. 384 da CLT não ofende o princípio da igualdade, mantém harmonia com a atual jurisprudência desta Corte Superior. No Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, esta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que não há conflito com o art. 5º, I, da nova carta constitucional, em razão das naturais diferenças existentes entre homens e mulheres. Recurso de revista de que não se conhece. (grifo nosso)15

 

Alguns doutrinadores consideram que os direitos sociais presentes no art. 7º da Constituição da República são passíveis de derrogação em fase dos Acordos Coletivos. Entre os estudiosos que compactuam deste entendimento, destaca-se o pensamento de Martinez (2016, p.171):

 

“A despeito dessas ponderações, um fato é inquestionável: a Constituição criou, sim, um sistema protetivo de direitos sociais e trabalhistas mínimos; autorizou, porém, em contraponto, fosse operada a flexibilização do referido sistema, mediante negociação coletiva, sobre assuntos que dissessem respeito a salários e a jornada (os dois mais importantes conteúdos do contrato de emprego). Aderiu o constituinte de 1988 a um modelo de “liberalismo coletivo” parcial, baseado na faculdade de derrogação de normas de ordem pública social expressamente referidas, mesmo in pejus, por gestão da autonomia coletiva”. (grifo nosso)

 

Todavia, em desacordo com a possibilidade de as mulheres descansarem 15 minutos no começo da sobrejornada, o STF (Supremo Tribunal Federal) em fase do julgamento do RE 658312 / SC, optou também pela impossibilidade da supressão do art. 384 da CLT. Assim, como relator, votou o ministro Dias Toffoli sobre o art. 384 da CLT:

 

“Portanto, há que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo. O trabalho contínuo impõe à mulher o necessário período de descanso, a fim de que ela possa se recuperar e se manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares condições de segurança, ficando protegida, inclusive, contra eventuais riscos de acidentes e de doenças profissionais. Além disso, o período de descanso contribui para a melhoria do meio ambiente de trabalho, conforme exigências dos arts. 7º, inciso XXII, e 200, incisos II e VIII, da Constituição Federal”.

 

Todavia, entende-se que o art. 384 da CLT pode ser relativizado, desde que, em situação específica, entre em confronto com direitos fundamentais, em especial, com o princípio da dignidade da pessoa humana. Como sabido, os direitos fundamentais existem para que a dignidade da pessoa humana possa alcançar todos os seus efeitos16.

 

Ocorre ofensa à dignidade da pessoa humana em casos de contratos de acordos coletivos de compensação de horas e banco de horas. Em tais situações as mulheres sentem-se discriminadas em relação aos homens. Como exemplo, em casos de sobrejornada de 30 (trinta) minutos a mulher tem que esperar 15 (quinze) minutos para trabalhar outros 30 (trinta) minutos. O homem pode trabalhar os 45 (quarenta e cinco) minutos e com o mesmo tempo na empresa, devido à diferença de gênero, o homem teria 15 (quinze) minutos a mais no saldo do banco de horas.

 

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3. O ART 384 DA CLT NA TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL

 

A Teoria do Impacto Desproporcional17 cuida de examinar casos de violação da isonomia material, momentos nos quais a isonomia formal não consegue realizar a vontade do legislador. No caso do artigo 384 da CLT, a lei foi planejada pra combater diferenças orgânicas e biológicas entre homens e mulheres e possui natureza de garantia da saúde das trabalhadoras.

Contudo, em casos em que as mulheres não executam tarefas manuais de alta repetição, principalmente quando as empregadas tenham pactuado acordo de compensação de horas e banco de horas, individuais ou coletivos, a noma protetiva promove impactos desproporcionais no mundo fático.

 

Segundo Feres Júnior (2007, p. 53), a Teoria do Impacto Desproporcional é amplamente conhecida no Direito Estadunidense. Tal teoria é bastante citada pela Suprema Corte daquele país para julgamento de casos que versam sobre ações afirmativas, justamente devido a impactos “às avessas” que a isonomia formal pode provocar.

Ainda, lembra Feres Júnior (2007, p. 58) que teoria também é aplicada em casos de inversão e distribuição do ônus da prova:

 

“No caso McDonnell Douglas v. Green, julgado em 1973, a Suprema Corte voltou a usar a teoria do impacto desproporcional, agora alegando que o ônus da prova (da isenção quanto à discriminação) recaia sobre a empresa e não sobre a suposta vítima. No caso Albermarle Paper Co. v. Moody (1975), a Corte novamente adotou o impacto desproporcional para invalidar os critérios de seleção usados pela companhia, concluindo que eles não corrigiam de fato a disparidade de impacto. Contudo, no caso Washington v. Davis, de 1976, que versava sobre o uso de um exame de habilidade verbal para a contratação de pessoal pelo Departamento de Polícia da cidade de Washington, a Corte reverteu sua decisão anterior ao julgar que é necessária a prova da intenção discriminatória para que a acusação seja examinada sob a cláusula da “proteção igual das leis”. Essa decisão representa uma guinada na posição da Corte em relação às iniciativas anti-discriminação. A Corte poderia ter dado ganho de causa à cidade de Washington afirmando simplesmente que a habilidade verbal é de fato um aspecto necessário da atividade policial, o que livraria a norma da imputação de impacto desproporcional. Contudo, ao afirmar a necessidade de prova de intenção discriminatória, a Corte toma uma posição de princípio que contradiz a teoria do impacto proporcional”.

 

Portanto, entende-se que, em casos determinados, quando as próprias empregadas, de forma individual ou coletiva, refutam descansar os 15 (quinze) minutos do art. 384 da CLT, devido ao impacto desproporcional, o MPT (Ministério Público do Trabalho) deve atuar para garantir a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana em detrimento de uma norma da CLT, pois os interesses discutidos são coletivos e difusos, portanto, de atribuição do MPT (art. 129, inc. III da CR/88).

 

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4. ACORDOS COLETIVOS: O ART. 384 DA CLT INTERPRETADO À LUZ DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO

 

Segundo Nascimento (2011, p. 527) a Teoria do Conglobamento deve ser aplicada quando se discute a aplicação do princípio da norma mais favorável no âmbito do Direito do Trabalho:

 

“Que se deve entender por norma favorável ao trabalhador? Há duas teorias, a da acumulação e a do conglobamento. De acordo com a primeira, o trabalhador gozará do estatuto mais benéfico, ainda que seja preciso fragmentar as suas disposições, retirando-se preceitos de normas diferentes, condições singulares contidas nos diferentes textos. Conforme a segunda, não haverá fracionamento de disposições nem cisão de conteúdos. Apenas será mais favorável o estatuto que globalmente for entendido como tal. O problema necessita de colocação mais ampla. A favorabilidade permite mais de um ângulo de apreciação: a da unidade (conglobamento) ou fracionamento dos conteúdos dos textos (acumulação); a do trabalhador, considerado individualmente ou em grupo; a dos aspectos econômicos ou apenas jurídicos; a do tipo de norma, se especial ou geral. O conglobamento, que quer dizer consideração global ou de conjunto — critério que Deveali chama de orgânico, porque respeita cada regime em sua unidade integral, não o decompondo, com o que fica excluída a possibilidade de aplicação simultânea de regimes diferentes —, foi valorizado pela doutrina italiana, afirmando Barassi que a regulamentação convencional constitui um todo inseparável que não pode ser tomado isoladamente. A acumulação, que é uma postura atomista, como observa Deveali, consistente em se somarem às vantagens resultantes de diferentes normas, suas partes, seus “artigos”, suas “cláusulas”, separadamente, poderia trazer dificuldades, porque há leis especiais e gerais, aquelas com vantagens maiores que não são estendidas a estas situações. Tomar como critério o que é melhor para o trabalhador individualmente considerado pode esbarrar na casuística que acabaria por invalidar a autoridade de determinadas regras legais. O trabalhador como um todo, objetivamente conceituado, é o parâmetro, embora caibam exceções. Não só aspectos econômicos precisam ser valorizados, mas os jurídicos também, de modo que a dignidade da pessoa humana seja preservada. Parece-nos melhor, nesse ponto, a conclusão de Plá Rodriguez: “O conjunto que se leva em conta para estabelecer a comparação é o integrado pelas normas referentes à mesma matéria, que não se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior”. Nesse caso há uma “acumulação de matérias”, independentemente do tipo de norma, estatal ou profissional, que as contém. Organiza-se o instrumental ratione materiae para extrair a mais benéfica, porém sem desprezo à prevalência da norma especial sobre a geral”.

 

Extrai-se dos ensinamentos de Nascimento (2011) que, em caso do acordo coletivo de trabalho versar sobre o direito da empregada dispor do direito de descansar 15 (quinze) minutos, o acordo é válido à luz da Teoria do Conglobamento. Deve-se avaliar o conjunto das normas específicas da relação de trabalho, que neste momento representa a constitucionalização do Direito do Trabalho em fase da realização da norma mais favorável no mundo fático.

A interpretação dos casos concretos com fulcro nos princípios da compensação, da não-discriminação e da igualdade propiciam a garantia da realização da dignidade da pessoa humana em detrimento da norma infraconstitucional, mesmo que recepcionada pela Constituição da República de 1988.

 

O TST já decide pela especificidade em casos nos quais o Acordo Coletivo de Trabalho, por ser mais específico que a Convenção Coletiva de Trabalho com base na Teoria do Conglobamento. Por ser mais específico que a Convenção Coletiva, prevalece o ACT:

 

“RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. DANO MORAL. PRÁTICA EMPRESARIAL DE CONTROLAR A IDA DOS EMPREGADOS AO BANHEIRO. ABUSO DE DIREITO. CONFIGURAÇÃO. REPARAÇÃO MORAL. CABIMENTO. Hipótese em que o empregador, no exercício de seu poder diretivo, adota a prática de controlar as idas dos empregados ao banheiro. No atual estágio de desenvolvimento da sociedade brasileira, o respeito à honra e à imagem das pessoas, muito além de dever moral, encerra típica obrigação jurídica, que, uma vez violada, acarreta o dever de indenizar por parte do ofensor (CF, art. 5º, X). Nesse cenário, esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que o controle por parte do empregador quanto ao uso do banheiro configura extrapolação do poder diretivo, causando constrangimento e humilhação ao trabalhador. Assim, agindo o empregador, por seus prepostos (CC, art. 932, III), de forma inadequada em relação a seus empregados, patente a prática de ato ilícito (CC, art. 187 c/c o art. 8º da CLT), a demandar reparação (CC, art. 927 c/c o art. 5º, X, da CF). Recurso de revista conhecido e provido. 2. CONVENÇÃO COLETIVA X ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. NORMA MAIS FAVORÁVEL. ARTIGO 620 DA CLT. O Tribunal Regional, ao analisar a pretensão obreira de prevalência das convenções coletivas sobre acordos coletivos, afastou a possibilidade de aplicação do artigo 620 da CLT, sob o fundamento de que o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal. Concluiu que os acordos coletivos (2005 a outubro/2007) deveriam prevalecer, porque mais específicos em relação à reclamada, em detrimento das convenções coletivas. Pacífica a jurisprudência desta Corte acerca da recepção do art. 620 da CLT pela Carta Política de 1988. Nesse contexto, ao decidir o conflito entre normas coletivas com base na especificidade do ajuste, sem examinar seu conteúdo de modo a fazer prevalecer a norma mais favorável, em seu conjunto, ao trabalhador, em consonância com a teoria do conglobamento, o Regional deixou de aplicar o artigo 620 da CLT, autorizando o conhecimento da revista com base na alínea c do artigo 896 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido”.18 (grifo nosso)

 

Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter decidido pela constitucionalidade do art. 384 da CLT, o acórdão foi anulado. Então não existe repercussão geral na decisão e é possível que o Ministério Público reivindique a possibilidade de determinadas trabalhadoras disporem do direito de descansar 15 (quinze) minutos à luz da Teoria do Conglobamento.

A supressão do art. 384 da CLT é viável, quando o Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho possuam em seus respectivos conjuntos de regras, normas que beneficiem as mulheres de uma forma mais efetiva no caso concreto, realizando o princípio da proteção, insculpido no art. 7º, caput da Constituição da República.

 

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5. O STF: O PACTUADO PODE PREVALECER SOBRE O LEGISLADO

 

Em setembro de 2016 o STF (Supremo Tribunal Federal) proferiu decisão no RE 590.41519 que abre as portas e estabelece as diretrizes para a celebração de acordos coletivos de trabalho em detrimento da legislação.

No processo, de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, o constitucionalista definiu que a autonomia da vontade deve ser respeitada quando representa a vontade coletiva:

 

“No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida”.

 

O Supremo Tribunal Federal, respeitados os limites de respeito às garantias individuais e dos direitos fundamentais, respeitando a Constitucionalização do Direito do Trabalho e as salvaguardas fundamentais, tais como dignidade da pessoa humana, igualdade e não-discriminação, permite que os trabalhadores transijam em prejuízo de determinados direitos, desde que exista compensação ou interpretação à luz da ponderação dos princípios constitucionais em face de normas em descompasso com a realidade social.

 

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6. O CASO DA EMBRAPA

 

Em 31 de maio de 2017 a Embrapa – Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária pactuou com o Sinpaf – Sindicato Nacional dos Trabalhadores de Pesquisa e Desenvolvimento Agropecuário um termo20 que torna facultativo para as mulheres o direito de descansar 15 (quinze) minutos.

O acordo foi “homologado” pelo Ministério Público do Trabalho do Distrito Federal. Em compensação21 à retirada do direito, a empresa concedeu, também por via de acordo coletivo, a possibilidade de redução de jornada de trabalho das empregadas que possuem filhos com até 1 (um) ano de idade.

As empregadas da empresa respaldaram o acordo por meio de assembleias gerais. O ajuste é um caso de aplicação do princípio do conglobamento, caso concreto no qual se vê, claramente, a existência, na empresa, de um acordo coletivo de compensação de horas que causava um impacto desproporcional na jornada de trabalho das empregadas.

 

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CONCLUSÕES

 

Em casos nos quais ocorre percepção de discriminação pelas mulheres empregadas, ao serem obrigadas a cumprir o art. 384 da CLT, é imprescindível que as partes envolvidas estejam atentas à atual jurisprudência diante da possibilidade de ser objeto de pactuação, em acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho, a renúncia ao direito de descansar 15 (quinze) minutos prevista na lei.

 

Dentro da moderna conjuntura de Constitucionalização dos Direitos Público e Privado, deve-se atentar para o respeito aos direitos constitucionais. Em casos específicos, é imprudente exigir das empregadas o respeito a norma infraconstitucional em detrimento da dignidade da pessoa humana. Ainda, atentar contra princípios que norteiam o Direito do Trabalho: igualdade, não-discriminação e proteção impossibilita a concretização de direitos fundamentais, vetores interpretativos para a legislação infraconstitucional.

 

A Teoria do Impacto Desproporcional possibilita entender como uma norma protetiva pode se tornar discriminatória. Todas as dúvidas que transitam em torno das ações afirmativas são sanadas à luz do Direito Constitucional. Não pode ser diferente com o Direito do Trabalho e com os dispositivos que tratam da saúde e da proteção do trabalho da mulher. Salienta-se que normas de ordem pública possuem tal natureza justamente para garantir o respeito a direitos fundamentais.

 

No caso em tela, o desrespeito a direitos fundamentais, especialmente à dignidade das mulheres e o impacto desproporcional causado na seara trabalhista pela aplicação irrestrita do dispositivo em discussão, faz necessária a busca de soluções para o problema. Assim, em casos de tutela de direitos coletivos, conclui-se que o Ministério Público do Trabalho deve atuar para diminuir e sanar os impactos discriminantes causados por determinados dispositivos em casos concretos específicos.

 

Nestes casos, a Teoria do Conglobamento e o princípio da compensação possibilitam que empresas e sindicatos transijam em termos proporcionais e razoáveis em Acordos Coletivos e Convenções Coletivas de Trabalho para sanar vícios da interpretação legal.

 

O Supremo Tribunal Federal traduz, em seus mais recentes julgamentos, os anseios sociais resultado das mudanças nas relações laborais. Por isso, nada mais justo e coerente que empresas, sindicatos, Ministério Público do Trabalho e tribunais regionais do trabalho passem a considerar as decisões do tribunal constitucional.

 

É exatamente o que ocorreu, conforme relatado na Embrapa, famigerada empresa federal, em caso de renúncia do direito de descansar 15 (quinze) minutos, decisão proporcional, razoável, e que respeitou a isonomia material, qual seja, em consonância com o respeito à dignidade da pessoa humana, alicerce maior da interpretação constitucional.

 

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. CLT (1943). Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília: Senado Federal, 1943.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

 

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte, Del Rey, 2008, 1352 p.

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo, LTR, 2012.

 

FERES Júnior, João. O combate à discriminação racial nos EUA: estudo histórico comparado da atuação dos três poderes. Revista Sociedade em Estudos, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 53-61, 2007.

 

HINZ, Henrique Macedo. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012, 180 p.

 

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, 1904 p.

 

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva, Manual esquemático de direito e processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, 494 p.

 

MENDES, Gilmar; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva, 1696 p.

 

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011, 1471 p.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. São Paulo: LTR, , 1998. 338p.

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Notas

1. Disserta o Ministro Joaquim Barbosa sobre a teoria do impacto desproporcional: “Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas”. (GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 444 p)

2. Súmula nº 85 do TST -COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016:

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1- inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

VadeMecum Completo de Direito Rideel / Obra coletiva de autoria da Editora Rideel. – 13 ed. São Paulo: Rideel, 2017.

3A Teoria do Conglobamento dispõe que em contratos coletivos de trabalho é possível suprimir um direito em face de uma concessão para o trabalhador. Ensina o Ministro Ives Gandra Martins Filho: “admite-se flexibilização de direitos ligados a salário e jornada de trabalho (CF, art. 7º, VI, XIII e XIV), com redução e compensação implícita, em face da teoria do conglobamento (no todo, a norzma coletiva deve ser favorável aos trabalhadores). (Martins Filho, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho - 23. ed. rev. e atual. – São Paulo:Saraiva, 2016).

4O STF, no RE 895759/PE, concluiu pelo reconhecimento da norma coletiva que trata de horas in itinere registrando que naquele caso examinado houve a concessão de vantagens em contrapartida e não se trata de supressão do direito.

5RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DE CATAGUASES E REGIÃO. INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO ITAÚ UNIBANCO S.A. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. COMPROVAÇÃO. ROL DOS SUBSTITUÍDOS. DESNECESSIDADE. Esta Corte superior adota o entendimento de que o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal assegura ao sindicato a possibilidade de substituição processual ampla e irrestrita para agir no interesse de toda a categoria que representa bem como legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada, não cabendo falar em limitação aos associados, tampouco em necessidade de apresentação do rol dos substituídos. Dessa maneira, considera-se desnecessária a apresentação do rol dos empregados substituídos para que se caracterize a legitimidade do sindicato reclamante para atuar no feito na qualidade de substituto processual. Precedentes. Recurso de revista não conhecido . PRESCRIÇÃO TOTAL. Não prospera o exame do recurso de revista quanto ao tema, porquanto o Tribunal a quo não se manifestou sobre a prescrição invocada pelo banco reclamado. Além disso, registra-se que o reclamado não interpôs os competentes embargos de declaração para provocar a apreciação do tema em discussão. Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Recurso de revista não conhecido.BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n.13191820125030052 Relator: José Roberto Freire Pimenta, 21 de agosto de 2013. Disponível em www.jusbrasil.com.br. Acesso em 08 de maio de 2017.

6Ler em BARROSO, Luís, Roberto. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009

7EMENTA DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 658312 Relator: Ministro Dias Toffoli.Disponível em www.jusbrasil.com.br. Acesso em 08 de maio de 2017.

 

8RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR- 1.540/2005-046-12-00.5, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, em face do art. 5.º, I, da Constituição da República, sob o fundamento de que o princípio da isonomia, segundo o qual "os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades", possibilita tratamento privilegiado às mulheres, no tocante aos intervalos para descanso. Outrossim, tendo esta Corte entendido que o referido artigo foi recepcionado pela nova ordem constitucional, tem reiteradamente determinado que se confira ao intervalo em apreço o mesmo tratamento que se dá aos casos em que houve desrespeito ao intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT, deferindo-se o pagamento das horas correspondentes, com o acréscimo de 50% e respectivos reflexos legais. Recurso de Revista conhecido e provido. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. A questão referente à concessão parcial do intervalo intrajornada encontra-se pacificada no âmbito desta Corte, por meio da Súmula n.º 437, I, do TST, a qual estabelece que, havendo a redução ou supressão do intervalo intrajornada, é devido o período total correspondente ao intervalo com adicional de, no mínimo, 50%. Tendo a Corte de origem mantido a condenação ao pagamento apenas dos minutos suprimidos do intervalo que seria devido, sua decisão deve ser reformada, de modo a adequá-la ao entendimento perfilhado por esta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 6040620135090009. Relator: Maria de Assis Calsing, 25 de fevereiro de 1997. Disponível em www.jusbrasil.com.br. Acesso em 08 de maio de 2017.

9Os princípios devem ser aplicados mediante ponderação, uma vez que frequentemente entram em tensão dialética. O intérprete, à vista do caso concreto, irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. (ALVES, Andre Luis Dornellas .Colisão e ponderação entre princípios constitucionais. Portal do E-Governo. Disponível em http:// http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/colis%C3%A3o-e-pondera%C3%A7%C3%A3o-entre-princ%C3%Adpios-constitucionais. Acesso em 04 de junho de 2017.

10“No direito coletivo, o princípio da proteção do empregado, o mais caro da relação individual de trabalho, é substituído pelo da autonomia privada coletiva. A origem dessa diferenciação está na natureza fática da relação verificada em cada dimensão da questão: no direito individual do trabalho considera-se a relação entre empregado e empregador, aquele individualmente considerado; no direito coletivo do trabalho, por sua vez, se os empregadores podem ou não estar reunidos em seu sindicato patronal, os trabalhadores estarão sempre organizados na entidade sindical que os representa, conforme determinação contida no art. 8o, VI, da Constituição Federal”. (HINZ, Henrique Macedo. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012, 180 p.)

11Para Delgado (2012, p.124), a CR/88, na linha isonômica, que é sua marca prenunciada, igualizou direitos entre empregados urbanos e rurais, estendendo a mesma conduta a trabalhadores avulsos.

12A convenção OIT nº 111 consigna a discriminação como qualquer distinção, exclusão, ou preferência baseada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social (entre outras características), que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

13Sobre a ponderação de Princípios é essencial ler a obra de Robert Alexy: “Teoria dos Direitos Fundamentais”.

14Sobre as democracias populares (participativas), ler mais em Chaui, Marilena. Cultura e democracia . En: Crítica y emancipación : Revista latinoamericana de Ciencias Sociales. Año 1, no. 1 (jun. 2008- ). Buenos Aires : CLACSO, 2008- . -- ISSN 1999-8104.

15BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão no Recurso de Revista n. 1268-38.2010.5.04.0023 Relator: Cilene Ferreira Amaro Santos. Publicado no DJ de 31-03-2017. Disponível em http://http://aplicacao4.tst.jus.br/banjurcp/#/resultados/#resumo. Acessado em 03 de junho de 2016.

16Ler mais em Padilha, Rodrigo. Direito constitucional. São Paulo: Método, 2014, 686 p.

17Queixas dirigidas contra empregadores nos EUA no tocante à raça e cor são dirigidas ao EEOC. Em 1966 o EEOC adotou um conjunto de regras para o exame de candidatos a empregos públicos que seguia a teoria do impacto desproporcional, requerendo que empregadores utilizassem critérios diferenciados para julgar o desempenho de minorias nos exames. A teoria do impacto desproporcional reza que a discriminação pode ser produzida mesmo quando a intenção original daquele que estabeleceu os critérios de contratação não pode é comprovadamente discriminatória. Os casos mais contenciosos, contudo, dizem respeito à utilização de critérios exagerados na contratação de pessoal para serviços que não requeiram tal especialização. Devemos sublinhar o caráter pragmático dessa teoria. Trata-se de constatar que na sociedade em questão há de fato uma desiguladade imensa de oportunidades e condições entre as raças e que, portanto, a universalidade da norma não pode ser tomada como garantia de seu caráter justo. Muito pelo contrário, essa universalidade se tornar um obstáculo à justiça quando a norma excede as necessidades de qualificação do determinado posto de trabalho em questão. (Feres Júnior, João. O combate à discriminação racial nos EUA: estudo histórico comparado da atuação dos três poderes. Revista Sociedade em Estudos, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 53-61, 2007).

18BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão no Recurso de Revista n. 222100-28.2008.5.18.0011 Relator: Douglas Alencar Rodrigues. Publicado no DJ de 31-03-2017. Disponível em http://http://aplicacao4.tst.jus.br/banjurcp/#/resultados/#resumo. Acessado em 03 de junho de 2016.

19BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Recurso Extraordinário n. 590.415 Relator: Luis Roberto Barroso. Publicado no DJ de 03-03-2016. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=308967943&tipoApp=.pdf. Acessado em 04 de junho de 2016.

20Sindicato Nacional dos Trabalhadores de Pesquisa e Desenvolvimento Agropecuário. Termo disponível em http://www.sinpaf.org.br/newsite/images/Assinatura_15Minutos/Termo%2015%20Minutos.pdf. Acesso em 04 de junho de 2016.

21A Sétima Turma do Tribunal Superior Trabalho isentou a Alcoa – Alumínio do Brasil S.A. do pagamento de horas extras a dois operadores que tiveram sua jornada de trabalho aumentada mediante acordo coletivo. Apesar de a rotina de serviço superar 10h diárias, os ministros concluíram que a negociação coletiva conferiu verdadeiras vantagens compensatórias, como folgas e remuneração superior com relação ao tempo efetivamente trabalhado, que é até inferior ao de uma jornada mensal regular de turno ininterrupto. O acordo assinado entre a empresa e o sindicato dos metalúrgicos de Poços de Caldas (MG) previa jornada de 10h45 na escala 2x2x4, em que os empregados atuavam por dois dias em cada turno ininterrupto de trabalho (dia/noite), e usufruíam folga de quatro dias seguidos. A jornada média era de 36h semanais e de 156h mensais, mas o salário correspondia a 220h por mês. Na ação judicial, os operadores quiseram a invalidade da norma coletiva e o pagamento de horas extras a partir da sexta diária, com o argumento de que a Súmula 423 do TST permite jornada superior a seis horas, para os turnos ininterruptos de revezamento, desde que não sejam ultrapassadas oito horas de serviço a cada dia. Após o juízo de primeiro grau indeferir os pedidos, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) reformou a sentença para condenar a mineradora ao pagamento das horas extras, com adicional de 80% previsto no acordo. A decisão seguiu súmula do próprio TRT, que considera inválida negociação coletiva que estabelece jornada superior a oito horas em turnos ininterruptos de revezamento, ainda que o excesso de trabalho vise à compensação da ausência de serviço em outro dia, sendo devido o pagamento como extra das horas superiores à sexta diária. Relator do processo no TST, o ministro Douglas Rodrigues excluiu a condenação aplicada à Alcoa, que alegou quebra de equilíbrio no acordo coletivo, entre vantagens e desvantagens para as duas partes, caso a decisão regional fosse mantida. Ao ressaltar as compensações previstas no acordo, o ministro concluiu que houve aplicação equivocada da Súmula 423. De acordo com ele, a negociação conferiu verdadeiras vantagens aos trabalhadores – cumprimento de jornada mensal inferior à realizada regularmente nos turnos ininterruptos de revezamento e remuneração paga com base na jornada de 220h, superior ao tempo de efetivo serviço no mês. “A situação apresenta particularidades não alcançadas pela diretriz da súmula do TST, principalmente se considerar os precedentes que motivaram sua edição”, concluiu. A decisão foi unânime. (Portal de Notícias do TST (Tribunal Superior do Trabalho). Disponível em http// www.tst.jus.br. Acesso em 04 de junho de 2016.