Feminicídio: uma análise crítica da nova qualificadora introduzida pela Lei 13.104/2015

INTRODUÇÃO   

No sistema de justiça criminal, compreende-se a criminologia feminista a partir de três grandes momentos históricos e epistemológicos[5]. O primeiro quando, nos idos de 1960, consolidou-se uma transição da criminologia do crime e do criminoso, isto é, do positivismo para o sistema de justiça criminal e da violência institucional (de corte construtivista interacionista). O segundo, deu-se com a passagem, na década de 70, pelas criminologias Radical, Nova e Crítica no âmbito das quais o sistema de justiça criminal passa a receber uma interpretação macrossociológica no marco das categorias capitalismo e classes sociais (Criminologia da Violência Estrutural). O último ocorreu a partir dos anos 80, quando o desenvolvimento feminista da criminologia crítica marcou a passagem para a criminologia de correspondente nomenclatura, compreendendo-se o sistema de justiça penal também nos termos das categorias do gênero e do patriarcado, passando-se a indagar se estaria correto o tratamento dispensado à mulher até então, momento em que uma vitimologia crítica assume o lugar central[6].

Nesse passo, a criação de um delito de feminicídio demonstra um claro movimento do Direito Penal em razão do gênero, tal como ocorreu em 2006 com a promulgação da Lei 11.340 (Lei Maria da Penha). Para se compreender esse movimento, é importante levar em conta o pensamento de Michel Foucault, para quem a sexualidade é o resultado de um complexo processo de construção social[7] e não uma mera constatação ontológica. Isso leva à compreensão dos séculos de opressão à mulher e à sua inferiorização em relação ao sexo masculino do ponto de vista axiológico. No entanto, um setor doutrinário destaca que, apesar de a Lei Maria da Penha representar importante avanço em matéria de proteção das mulheres contra a violência doméstica, acabou revelando uma distorção, qual seja, a disciplina focada nas lesões corporais, não abarcando necessariamente a morte decorrente deste mesmo tipo de violência[8].

Feminicídio é termo que, inicialmente, não se ostenta como o mais adequado para a tutela referida (isto é, a morte de mulheres em razão da sua condição do sexo ou do gênero feminino, a depender a redação que dê o legislador). Isso porque, assim nominado, o fenômeno remete a uma subcategoria do genocídio, isto é, o homicídio em que há intuito de destruição do gênero feminino. Assim, o nome que melhor designaria este instituto seria, para alguns, femicídio[9], já que se trata de assassinatos produzidos em menor escala em relação ao genocídio, ainda que igualmente identificado como um crime de ódio, preconceito ou discriminação[10].

Destarte, em 9 de março de 2015, foi sancionada a Lei 13.104, que altera o Código Penal brasileiro para incluir o feminicídio entre as hipóteses de homicídio qualificado. A proposta de criminalização do feminicídio teve origem nos trabalhos da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) de Violência Doméstica contra a mulher, cujos trabalhos se encerraram em julho de 2013, mas que por mais de um ano realizou audiências públicas, ouviu autoridades, especialistas e representantes dos movimentos feministas, bem como conheceu os serviços públicos que compõem a rede de atendimento a mulheres em situação de violência em 15 Estados do País[11], dando origem ao Projeto de Lei do Senado Federal nº 292/2013[12].

Isso significa que o texto legislativo aprovado foi resultado de um intenso processo de discussão e negociação envolvendo diversos grupos institucionais e não institucionais[13]. No entanto, a redação final sofreu duas alterações que terminaram comprometendo a interpretação do texto: a primeira delas diz respeito à supressão da expressão “gênero” e sua substituição por “condição do sexo feminino”. A segunda alteração refere-se à inclusão de três causas de aumento de pena através do novel §7º do art. 121, que não constavam do projeto inicial.

Não resta dúvida de que o feminicídio constitui uma das formas de violência de gênero exercida contra mulheres, a qual, nos termos da Convenção do Conselho da Europa para Prevenção e Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, cuja assinatura foi aberta em Istambul em 11 de maio de 2011, “abrange toda violência dirigida contra a mulher por ser mulher ou que afeta desproporcionalmente as mulheres”[14]. Dados do Mapa da Violência mostram um aumento desproporcional entre as mortes violentas de homens e mulheres no Brasil. A taxa de homicídios de mulheres cresceu 17,2% na última década, o dobro da elevação da taxa de homicídio masculinos, que no mesmo período cresceu 8,1%[15]. Há indicativos de que cerca de 5.000 mulheres são vítimas de homicídio por ano no Brasil, sendo que por volta de 40% são mortas em ambiente doméstico ou familiar, demonstrando que, enquanto os homens são mortos fora de casa, as mulheres são assassinadas no interior de seus lares[16]. Por outro lado, dados da Secretaria de Políticas para Mulheres da Presidência da República reportam que, no ano de 2014, dos 52.957 relatos de violência recebidos mediante comunicações ao Disque 180 no Brasil, 27.369 são de mulheres agredidas fisicamente, isto é, com tapas, mordidas, pontapés e queimaduras, entre outros[17].

Mas pouco se conhece sobre as causas do aumento dessa criminalidade, se se trata de mulheres vítimas da chamada criminalidade “comum”, ou se o fato de serem mulheres foi determinante para este trágico desfecho de suas vidas[18]. Em geral, constata-se que se trata de homicídios perpetrados por autores conhecidos pelas vítimas, geralmente maridos, companheiros, namorados, pais ou irmãos, e que ocorrem à medida que estas mulheres conquistam mais autonomia na sociedade, buscando romper seu papel de submissão ou outras características tradicionais que o patriarcalismo lhes impõe.

Daí porque muitos autores advogam pela criação de um instituto ou categoria jurídica – o feminicídio – que traga visibilidade a esse fenômeno e provoque a ação de políticas públicas adequadas para enfrentá-lo[19]. A desigualdade atuaria, portanto, como um instrumento de produção da igualdade, pois a igualdade enseja o tratamento desigual para situações desiguais[20].

Constata-se ainda que o próprio sistema de justiça criminal incrementa a desigualdade entre homens e mulheres no Brasil. A sistemática dos julgamentos nos Tribunais do Júri é pautada pelo machismo, sendo recorrentes argumentos que reforçam a naturalização da violência e a culpabilização da mulher em muitos casos de homicídio em que elas são vítimas: destarte, “constroem-se nos processos ora a imagem da boa mãe e esposa, que foi vítima da ação de um homem que é patologizado, agressivo, e, não raro,  faz uso abusivo de álcool e drogas, ora a imagem da mulher indócil, cujo comportamento (em muitos casos a manifestação da vontade de terminar o relacionamento) provocou a ação do bom marido e trabalhador”[21].

Propor-se-á assim, uma reflexão objetiva sobre uma das principais discussões doutrinárias da atualidade. Para tanto, desenvolveu-se breve pesquisa, orientada pelos métodos lógico-dedutivo e indutivo-argumentativo, através de análises fundamentais e qualitativas, tendo como recursos bibliografias, literaturas e documentos.

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1 ASPECTOS DOGMÁTICOS DA LEI 13.104/2015

 Ao iniciarmos a análise da Parte Especial do Código Penal brasileiro, imprescindível se faz destacar a preocupação do legislador ordinário com a exclusiva proteção dos bens jurídicos mais importantes, uma vez que o delito constitui lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico[22]. Bens estes considerados pressupostos imprescindíveis para a existência em comum[23], são os bens vitais da comunidade ou do indivíduo, protegidos jurídico-penalmente em razão de sua relevante significação social. Sendo assim, a missão do Direito Penal vem a ser a tutela de bens jurídicos mediante a proteção dos valores ético-sociais da ação mais elementares[24], e que se caracterizam numa série de situações valiosas, como por exemplo, a vida, a integridade física, a honra, a liberdade de atuação, a propriedade. Para tanto, o Estado, valendo-se da ingerência penal, cria normas que proíbem determinadas condutas, tidas como lesivas ou perigosas aos bens jurídico-penais[25].

A Parte Especial do Código Penal foi dividida em onze Títulos, que traduzem os bens objetos dessa proteção, títulos estes que por sua vez foram subdivididos em capítulos, individualizando, ainda mais, os valores tutelados. Neste passo, o Título I elenca crimes contra a pessoa. Verifica-se que tem o bem jurídico uma função sistemática ou sistematizadora, da qual valeu-se o legislador ao utilizá-lo como elemento classificatório decisivo na formação dos grupos de tipos da parte especial do Código Penal, uma vez que os próprios títulos e capítulos da parte especial são estruturados com lastro no critério do bem jurídico, na medida em que este situa-se no ponto central dos diferentes tipos penais da parte especial do Código, consistindo em verdadeira exigência para o legislador orientar sua atividade na proteção de bens[26]. O bem jurídico é “o orifício da agulha pelo qual têm que passar os valores da ação[27]”.

Dessa forma, temos que a pessoa humana é um bem jurídico categorial do qual decorrem outros bens específicos descritos nos respectivos capítulos do Título I, tais como a vida, a integridade corporal, a saúde, a honra, e a liberdade individual e pessoal[28].

Inaugurando a Parte Especial do Código Penal, com o nomen iuris ho homicídio, o delito tem origem etimológica no termo latim homicidium, e consiste na supressão da vida humana alheia por outrem[29]. Podendo ser cometido nas modalidades dolosa-simples (caput), dolosa-qualificada (§2.º) e culposa (§3.º).

Como é por todos conhecido, o bem jurídico tutelado pelo art. 121, do Código Penal é vida humana, indubitavelmente o maior valor ético-social juridicamente assegurado, que pode ser compreendido sob duas óticas: uma física-biológica e outra valorativa. Para a primeira, de ordem naturalista, aferir-se-á a presença de sinais vitais através de critérios de ordem científico-naturalísticos, de cunho biológico e fisiológico. De acordo com esse entendimento, ressoa inconcebível qualquer manifestação favorável à descriminalização do aborto (arts. 124 a 128, do Código Penal) ou do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, do Código Penal), bem com a legalização de algumas das formas de eutanásia (art. 121, §1.º, do Código Penal)[30].. Por isso, faz-se imprescindível uma compreensão da vida humana para além de critérios puramente naturalistas, adicionando-se a estes ideais valorativos, axiológicos, matizados pelas concepções filosóficas personalistas, nos ideais sociais e normativos de dignificação da pessoa humana[31]. E foi justamente sob esse prisma que o legislador constituinte enunciou ao inaugurar o Título II da Lei Maior quando dispôs que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida[32],

Autor do delito de homicídio pode ser qualquer pessoa. Fala-se, portanto, em crime comum, já que pode ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer qualificação especial do agente. O sujeito passivo, por sua vez, é o ser humano com vida. Fala-se em vida extrauterina, podendo ser cometido o delito de homicídio somente após o nascimento com vida. Antes disso, falar-se-á em aborto (arts. 124 a 128, CP), pois tem-se ainda, vida intrauterina. De outro lado, é possível que se realize o tipo penal de homicídio enquanto a pessoa estiver viva, ou seja, até a sua morte, que ocorre, segundo o art. 3.º, da Lei n.º 9.434/1997[33], com a morte encefálica, ou seja, com a cessação irreversível das atividades cerebrais. Se este é o limite, não há como falar-se em homicídio de pessoa morta, restando configurado crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto material (art. 17, CP)[34].

A conduta típica consiste em matar alguém, tendo como núcleo da realização delitiva o verbo matar, que refere-se à conduta de dar cabo à vida alheia, de suprimir o existir de outrem, pondo fim à existência da pessoa humana. Fala-se ainda, em alguém, como alvo da figura delituosa, fazendo-se referência somente à pessoa. Verifica-se grande amplitude de possibilidades de realização típica, por preferir não descrever, o legislador, todos meios que poderia o agente valer-se para executar o crime, podendo fazê-lo por meios diretos (disparos de arma de fogo, esganadura) ou indiretos (ataque de animal açulado pelo dono), materiais (meios mecânicos, químicos) ou morais (susto, medo, emoção violenta)[35].

O objeto material da figura delitiva é a pessoa contra a qual recai a conduta do agente, é o ser humano com vida, diferente do bem jurídico que é a própria vida. O elemento subjetivo constante do caput do art. 121, do CP, é o dolo (direto ou eventual) consubstanciado na vontade livre e consciente de se realizar os elementos objetivos do tipo penal, ou seja, de produzir a morte de alguém. Fala-se aqui em animus necandi, em vontade de matar outra pessoa.

A consumação do crime ocorre com o resultado morte, caso em que o sujeito ativo realiza plenamente a descrição típica. Fala-se em crime instantâneo e de efeitos permanentes. Ainda que outro seja o momento da morte, para fins de aplicação da lei penal, levar-se-á em conta o dia da conduta típica, nos termos do art. 4.º, do CP, por ter o legislador adotado a teoria da atividade. É perfeitamente possível a tentativa, que poderá ocorrer sempre que, após iniciados os atos executórios, o delito não se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, CP), não se alcançando o desejado resultado morte[36]. Por exemplo, quando efetuados disparos de armas de fogo, todavia sem lograr êxito em relação ao resultado morte. Havendo dolo de matar e resultado lesão corporal, falar-se-á em homicídio tentado e não no delito descrito no art. 129, CP.

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2. HOMICÍDIO QUALIFICADO E FEMINICÍDIO

Tem-se como qualificado o homicídio quando a sua prática resulta de motivação indigna ou desproporcional (I e II), ou quando o agente vale-se de meios ou modos de execução que denotem maior reprovabilidade pelo legislador (III e IV), ou ainda, se perpetrado o crime com o escopo de alcançar outros fins especialmente reprováveis (V)[37], ou até mesmo, se praticado contra a mulher (VI) ou contra autoridades e agentes de autoridade das carreiras policiais lato sensu ou seus parentes (VII). Nesse passo, o § 2.º, do art. 121, do CP, prevê como qualificado o homicídio cometido:

Introduzida pela Lei 13.104, de 9 de março de 2015, a qualificadora do feminicídio diz respeito, segundo linguagem textual da lei, ao homicídio perpetrado contra mulher “por razões da condição do sexo feminino”. Busca Desta feita, busca o legislador, de algum modo, compensar a discriminação e a opressão à mulher, o que supostamente legitimaria o acionamento do Direito Penal para conferir direitos diferenciados de proteção ostensiva à mulher no cenário jurídico-penal[38].

Impõe esclarecer que a redação original do preceito previa o preconceito em razão do gênero feminino, o que certamente teria abarcado toda e qualquer vítima que manifestasse a condição feminina, incluídas aí as transexuais deste gênero[39]. No entanto, a alteração da redação para “sexo” feminino terminou por obstaculizar tal interpretação, possibilitando apenas que a qualificadora incida quando o sujeito passivo de fato seja biologicamente identificado como sendo do sexo feminino, acrescentando-se ainda a maior reprovabilidade do autor por ter cometido o delito “em razão da condição” do sexo feminino[40]. A doutrina majoritária lamenta este fato, destacando que “gêneros diversos e demais situações de vulnerabilidade permanecerão na luta pela proteção penal até que a história opressiva se demonstre de tamanha magnitude a reclamar atuação diferenciada pelo Direito Penal”[41].

Trata-se, ademais, de qualificadora que incide sobre a culpabilidade, não se comunicando aos coautores do injusto fato típico e ilícito. Somente o autor que aja comprovadamente imbuído desta motivação terá sua pena qualificada em razão do novo dispositivo. Isso espelha o caráter pessoal ou subjetivo da qualificadora, que não atua sobre a medida do injusto, já que não se trata aqui simples e objetivamente de um homicídio perpetrado contra uma mulher, pelo mero fato de sê-lo[42].

Diante das dúvidas que suscita a interpretação do novel inciso VI, explicita então o legislador, no recém-incluído §2º-A do art. 121, o que venham as ser as “razões da condição do sexo feminino”: em primeiro lugar, as situações de violência doméstica e familiar (inciso I) ou, alternativamente, o menosprezo ou discriminação à condição da mulher (inciso II). O inciso I utiliza expressões que são facilmente dedutíveis da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que no combate à violência de gênero já salientava, em seu âmbito de aplicação (art. 5º), que esse tipo de violência poderia ter lugar tanto no contexto das relações domésticas, familiares ou íntimas de afeto. Assim, por relação doméstica deve-se entender aquela que se desenvolve em um espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, e por relações familiares a que se dão em uma comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa.

Já o inciso II do §2º-A, ao referir-se ao “menosprezo” ou “discriminação” à condição de mulher refere-se diretamente ao preconceito contra o sexo feminino, a cujas razões históricas já se aludiu inicialmente, e que muitas vezes é de fato o motor das agressões e mortes perpetradas por maridos e companheiros dentro ou fora do seio familiar.

É bem provável que, ante as dificuldades interpretativas suscitadas, se enfraqueça o objetivo inicial de evitar as desclassificações de homicídio qualificado para homicídio simples, de modo que a polícia e o Ministério Público prefiram enquadrar o fato de imediato nas demais hipóteses de homicídio qualificado por entenderem mais difícil demonstrar as “razões do sexo feminino”[43].

Cumpre destacar que, de acordo com a mesma Lei 13.104/15, o feminicídio, como não poderia deixar de ser, é também crime hediondo, nos termos do recém alterado art. 1º, I, da Lei 8.072/90. No entanto, tal fato já era assim independentemente desta previsão, sendo o motivo de discriminação contra a mulher um homicídio qualificado por motivo torpe (art. 121, §2º, I), de modo que “não é apropriado dizer que ‘agora, matar uma mulher é crime hediondo’...”[44].

Desta feita, o legislador buscou, de alguma forma, compensar a discriminação e a opressão à mulher, o que supostamente legitimaria a intervenção penal para conferir direitos diferenciados de proteção ostensiva à mulher no cenário jurídico-penal[45].

A conduta homicida deve ser perpetrada contra mulher, cuja definição deve atender, a nosso sentir, ao critério jurídico, considerando-se mulher toda pessoa que possua documento de identificação pessoal (v.g. certidão de nascimento, documento de identidade) em que figure como sendo do sexo feminino. Exigindo-se, portanto, uma qualidade especial do sujeito passivo do crime, que é próprio, e seu alcance fica restrito em razão de tratar-se de norma penal incriminadora, que deve ser sempre interpretada sob o manto do princípio da legalidade[46].

 Não se admite aqui, a ampliação do conceito de mulher, tal como na Lei n.º 11.340/2006[47], onde estende-se o alcance da expressão com o fim de alcançar outras vítimas de violência, o que configuraria analogia in malam partem.

Ademais disso, a figura delitiva também requer a presença de um elemento normativo do tipo[48], pois exige que o homicídio seja cometido contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, elencando, no §2.º-A, do art. 121, do Código Penal, tais motivos. Assim, o diploma repressivo prevê que o móvel do feminicídio são as razões de condição de sexo feminino, que ocorrerão quando o crime envolver violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher[49].

O art. 5.º, da Lei n.º 11.343/2006 (Lei Maria da Penha) define violência doméstica contra a mulher como qualquer ação ou omissão baseada no gênero e que ocorra no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; ao passo que, por violência familiar tem-se àquela recorrente no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; ou ainda, em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Em relação ao feminicídio cometido por menosprezo ou discriminação à condição de mulher, tomar-se-á como menosprezo o sentimento de aversão, repulsa, repugnância, desprezo, ou desdém a pessoa do sexo feminino, ao passo que a discriminação refere-se a injustificada diferenciação no tratamento dado a mulher pelo simples fato de sê-la. Convém notar que o Brasil é signatário da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW, 1979), ratificada em 1984, que define, em seu art. 1.º,  discriminação contra a mulher como toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.

Assim sendo, ao perpetrar a ação homiciida contra a mulher no âmbito doméstico ou familiar, ou ainda, por menosprezo ou discriminação à sua condição de mulher, aonde quer que esteja, restará configurado, em tese, o feminicídio (v.g., marido que mata a esposa dentro de casa; o cônjuge que mata a mulher por ter pedido o divórcio). Não estando presente a elementar relativa ao gênero, não haverá o feminicídio, podendo, entretanto, restar configurada outra modalidade de homicídio qualificado (v.g., filho que mata a mãe por não lhe ter dado dinheiro para adquirir drogas configura, em tese, homicídio qualificado pelo motivo torpefútil, insculpido no art. 121, §2.º, II, do CP).

Insta salientar, por derradeiro, que a inovação legislativa advinda com a Lei n.º 13.104/2015, trouxe em seu bojo a possibilidade de aumento de pena de 1/3 até a metade (art. 121, §7.º, CP) para o feminicídio, quando praticado durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; na presença de descendente ou de ascendente da vítima, causas de aumento estas, que serão analisadas mais adiante. Aumento este      

O aumento de pena de um terço até a metade no feminicídio que enseja possíveis críticas quanto à sua constitucionalidade. Para alguns, é justificável o aumento relativo à condição de gravidez ou período pós-parto, dada a maior reprovabilidade do injusto e à própria condição de maior vulnerabilidade biológica da mulher em tais momentos. Assim, destaca-se que a mulher gestante encontra-se sensível fisicamente em condição que denota maior fragilidade, seja por carregar em seu ventre outro corpo, seja porque padece com modificações hormonais significativas, que acaba por fazer abarcar no dispositivo mesmo as vítimas até três meses após o parto, utilizando-se o legislador do critério médico predominante para consideração do estado puerperal[50].

No entanto, advoga-se pela inutilidade do citado preceito por estimar-se que, matando o agente mulher grávida (que ele necessariamente deverá saber grávida, para evitar a responsabilidade penal objetiva), responderá o agressor em concurso formal imperfeito pelos crimes de homicídio e aborto sem o consentimento da gestante (art. 125, CP), o que poderia tornar o aumento de pena do feminicídio questionável por implicar eventual bis in idem[51].

O feminicídio na presença de descendente ou de ascendente da vítima tem aumentada sua pena com vistas a proteger os familiares das mulheres vítimas de homicídio que presenciam o crime. Quem considera o aumento razoável justifica que o novel dispositivo “demonstra mais uma vez a polissemia do conceito existente acerca dos vulneráveis, estendendo a compreensão de vulnerabilidade para alguns familiares das vítimas pelo fato de terem presenciado o crime de homicídio perpetrado em face de sua ascendente ou descendente”[52]. No entanto, como bem se atesta, tal trauma familiar é comum a homens e mulheres assassinados, de modo que “tais circunstâncias não poderiam se limitar ao feminicídio”[53]. Demais disso, o aumento considerável da pena nesses casos – de um terço até a metade – poderia ensejar um acréscimo de até dez anos de reclusão ao agressor pelo mero fato de um parente da vítima presenciar o feminicídio, de modo que enquanto a lesão ao bem jurídico primariamente tutelado – a vida da mulher – justificaria uma pena de cerca de 20 anos de reclusão, a ofensa a esse bem jurídico secundário pertencente aos ascendentes e descendentes (qual seria ele?) poderia acarretar até dez anos a mais de prisão ao autor.

Acertadas críticas, ademais, são feitas no sentido de que estes aumentos comportam circunstâncias que podem perfeitamente ser consideradas inerentes ao contexto da violência doméstica e familiar, além do fato de que as causas de aumento tradicionalmente previstas para o homicídio, em relação à idade da vítima (art. 121, §4º), terem um patamar fixo de um terço, enquanto, no tipo penal em apreço, poderão alcançar até a metade – uma incoerência que revela a falta de visão sistêmica do legislador[54]. Nesse aspecto, mesmo os defensores da criação da figura do feminicídio atestam que o dispositivo revela-se inconstitucional por violação ao princípio da igualdade, pois a mesma reprovação deveria existir sendo o homem vítima[55].

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3 ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINAIS DO FEMINICÍDIO E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

Para um importante setor da doutrina, ante os dados estatísticos já destacados, a tipificação do feminicídio se ampara na exigência imposta pela necessidade de se conferir melhor e maior proteção às minorias dentro da sociedade, não procedendo quaisquer críticas relativas ao Direito Penal mínimo, à suficiência da tipificação existente do homicídio qualificado (motivo torpe, inciso I do §2º do art. 121[56]), à violação do princípio da igualdade entre os sexos ou à ineficácia da lei penal com vistas à prevenção de tal conduta[57]. Destarte, a criação da nova figura traria o aperfeiçoamento e atualização da norma penal para incidir em condutas que antes eram acolhidas ou justificadas pela sociedade, embora atingissem flagrantemente bem jurídico já protegido pela lei penal – o direito à vida. O homicídio dessas mulheres por seus parceiros passa a ser visto como algo intolerável e inaceitável, e a nova normativa permite a produção de estatísticas e políticas de enfrentamento[58].

Tem-se assistido, nos últimos anos, ao fenômeno da inflação penal, onde verificamos muitas neocriminalizações e pouquíssimas descriminalizações[59]. Essa atual expansão do Direito Penal decorre da atual sociedade, que é caracterizada pelos incomparáveis avanços tecnológicos e, consequentemente, pela sensação geral de insegurança, que é um dos traços mais significativos das sociedades pós-industriais[60]. Umas das manifestações mais evidentes neste tema é a proliferação dos delitos de perigo abstrato, sob o equívoco de que estes constituem a única forma eficiente de proteger devidamente determinados bens jurídicos, frente a denominada sociedade de riscos, uma vez que este recurso oferece a proteção penal muito antes do bem jurídico ser colocado em perigo, esquecendo-se da função precípua do Direito Penal[61]. Deste modo, ao invés de tendermos para um Direito Penal cada vez menos interventivo em conflitos sociais, o que temos é o oposto. Diante das mais fracassadas e equivocadas políticas econômicas e sociais, bem como a não inutilização de outros ramos do Direito - aptos a solucionar melhor os problemas criados pela sociedade de riscos -, se espera do Direito Penal uma solução eficaz, o que não é seu papel, sendo transformado dia-a-dia, num Direito Penal simbólico[62].

Assim, em relação ao às novas modalidades de homicídio qualificado (feminicídio, e homicídio de agentes de segurança) trazidas pelas Leis n.º 13.104 e 13.142, ambas de 2015 é certo que a norma penal, temos, claramente, duas hipóteses em que tais normas não terão, por si só, não terá eficácia eficácia para conter ou paliar os fenômenos sociais ocorridos (v. g. mortalidade de mulheres e policiais), entretanto, através desses fenômenos, pretende-se legitimar o exercício do poder punitivo mediante a invocação de uma espécie de função de paideia que, supostamente, obterá os resultados a que se propõe, e que os problemas sociais não se agravarão, aproveitando-se assim, do sistema penal para tranquilizarr a opinião pública e, deste modo, fomentar o clientelismo político. Certo é,A verdade é que o poder punitivo quase sempre procede dessa maneira, em razão da escassez de proteção real que proporciona. Num Direito Penal simbólico, essa característica é tão manifesta que, ante a impossibilidade de negá-la, se opta por confessar abertamente seu desígnio manipulador de engano ao eleitorado[63].

Contra esse simbolismo penal, argumenta-se que tratar mais severamente a agressão contra mulheres independentemente da constatação de vulnerabilidade da vítima é propugnar uma espécie de inferioridade ontológica do sexo feminino, de modo que a hipossuficiência da vítima, em diferentes casos, é o que deveria legitimar a construção de uma figura qualificada de homicídio independentemente do sexo (v. g., o homem que mata sua filha adulta deveria receber punição tão severa quanto o que assassina seu filho criança). A inovação legislativa, portanto, apenas traria nova lesão à igualdade constitucional entre homens e mulheres e uma perpetuação da vitimização destas últimas[64].

Igualdade essa que define-se como um princípio geral que atinge todos os ramos do Direito, com as devidas nuances e peculiaridades inerentes a cada um deles. E não se pode confundir o ter e o ser (aspectos sociológicos) com o ideal jurídico. E em termos jurídicos, a igualdade é sempre constitucional, possuindo dimensões que se ancoram nos demais ramos do Direito. No caso em tela, pensamos em uma igualdade constitucional-penal, campo em que vigora, em verdade, o princípio da desigualdade formal, e não o da igualdade material[65], pois o plano normativo (dever ser) é o plano da igualdade formal, sendo a ideia de igualdade (do mundo do ser) utópica, perfazendo-se necessário partir para a desigualdade formal[66].

A definição de igualdade cunhada por Rui Barbosa que propugna “tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais”[67] é, em verdade, tautológica e não deve ser usada pela ciência do Direito. Quem é igual? Quem é desigual? Não se está a dizer nada aqui, não se resolve o problema no plano social e, menos ainda, no jurídico. Não se pode confundir a igualdade (princípio jurídico) com o igualitarismo ideológico de gênero. Mais ainda, não é equânime (v. g. igualdade estrita)[68] considerar e valorar de modo singular a questão de gênero, sem levar em consideração se há ou não a vulnerabilidade que demanda o favor legal. Nisso não há justiça (igualdade), mas arbítrio! Há uma compreensão equivocada da iustitia commutativa. Nesse sentido, toda norma “tem que generalizar. Uma ‘norma’ individualizante, uma ‘norma’ especificamente para este, aquele ou aqueloutro caso é uma autocontradição, não é uma norma” [69]. É evidente que a generalização pode ter diferente amplitude, pois a norma não tem de valer sempre para todas as pessoas, desde que presentes o elemento discriminador (v. g. idade, nível escolar, estrutura, pobreza, etc.) em busca de uma premissa maior, a finalidade normativa[70]. Não se está a negar aqui que o Estado social de Direito deve procurar proteger pessoas que estejam em condições de inferioridade, entretanto, não se vê, no gênero feminino ou masculino, razão suficiente de, por si só, justificar o discrimen.

Indaga-se, ainda, para além disso, se o Direito Penal é o instrumento adequado para a visibilização e a prevenção da violência de gênero no Brasil. O Direito Penal tradicionalmente reduz os problemas a um ato, com posições definidas de autor e vítima. Assim, o ato de violência tende a ser visto como um episódio isolado na vida do casal, completamente apartado do contexto estrutural da violência de gênero[71]. Ademais, Além disso, a aposta na aplicação de prisão ao agressor tampouco parece ser a melhor estratégia, pois quando o sistema intervém, a mulher já foi morta.

Não restam dúvidas de que, enquanto a mulher não estiver livre de um ambiente de desigualdade e violência no âmbito doméstico, não poderá desempenhar o mesmo papel de protagonismo que os homens nos espaços públicos de convivência e estará inserida em um contexto social de discriminação que se retroalimenta[72]. Mas nos parece que a tipificação do feminicídio é uma aposta equivocada no maior rigor punitivo como método de solução de um problema visceralmente existente no seio social. A escolha pela criminalização do homicídio “por razões da condição do sexo feminino” é uma franca atitude meramente simbólica do Poder Público, que assim vira as costas para o problema em sua essência. Para começar, rechaçou o conceito de gênero que os movimentos feministas fizeram tanto esforço para disseminar, abandonando avanços conceituais relevantes construídos pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que enfrentou a violência de gênero com um fenômeno complexo a merecer distintos olhares[73]. O fato é que se o homicídio de uma mulher aconteceu dentro do lar, é porque a rede de proteção instituída formalmente pela Lei Maria da Penha falhou. Mas em vez de se cobrar a implementação efetiva dessa rede em todos os Municípios e o fortalecimento das políticas públicas de proteção ao gênero feminino (Delegacias da Mulher, abrigos, medidas protetivas e instalação de Juizados de Violência Doméstica nas comarcas), aumenta-se a pena dos homicídios, reconhecendo-se o fracasso do Estado: é dizer, não se altera o funcionamento da engrenagem que produz e alimenta a violência contra a mulher, mas buscam-se “soluções mágicas” com o aumento das taxas de encarceramento[74].

Demais disso, não se pode olvidar que o Direito Penal foi concebido como um sistema de controle e opressão de grupos discriminados, selecionando continuamente o pobre, o negro e os marginalizados de todas as formas (moradores de rua, usuários de drogas, travestis, etc.)[75]. Trata-se de uma ferramenta de legitimação discursiva da perpetuação do ciclo de violência que atinge principalmente os grupos cujos direitos são continuamente violados nas relações sociais cotidianas, o que nos conduz à pergunta: como pode um mecanismo de repressão servir de ferramenta emancipatória?[76]

O que se constata, então, é que para proteger as mulheres vítimas da violência de gênero dentro de suas próprias casas, “prenderemos por mais tempo os homens pobres e negros, faremos isso também para proteger os homossexuais e, no final, com um milhão de pobres e pretos presos (estamos chegando lá!), criminalizaremos com maior rigor o racismo. E, no meio do processo, serão milhões de mulheres (crianças, adultas e idosas) que terão passado pelo estupro institucionalizado das revistas íntimas vexatórias para visitar seus filhos, namorados e pais nas prisões. Algumas delas serão presas como traficantes por levarem droga consigo para dentro dos presídios. E assim se alimenta o ciclo de proteção dos grupos discriminados pelo Direito Penal”[77].

Em uma sociedade marcadamente punitivista como a brasileira, criar um crime tornou-se a melhor saída para comunicar a reprovabilidade de uma conduta, valorizando o Direito ou a importância de uma causa[78]. Mas a comunicação promovida pela tipificação do feminicídio deve ser vista como um elemento no bojo de um conjunto de estratégias de ação: deve ser conectada a um movimento mais amplo de reconhecimento social do problema da violência doméstica contra mulheres, que ganhou forte impulso a partir da promulgação da Lei Maria da Penha, em 2006[79]. Assim, para além do conteúdo criminalizante, essa Lei trouxe um importante e consistente conteúdo de políticas públicas específicas e integrais de enfrentamento estrutural da violência de gênero, que são igualmente úteis no tocante ao rompimento da violência e prevenção do assassinato de mulheres. Tanto é assim que as estatísticas comprovam o impacto significativo da Lei 11.340/2006 na redução dos homicídios contra mulheres dentro de suas residências, que tiveram um decréscimo de 10% na última década[80].

Demais disso, pesquisa efetuada pela ANIS – Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero –, analisou os procedimentos instaurados a partir das mortes de mulheres no Distrito Federal entre os anos de 2006 e 2011, constatando que parte significativa dessas mortes foram provocadas em contexto de violência doméstica e familiar. Cerca de 97% destas mortes terminaram com a condenação do autor, com a elevada pena média de 15 anos de reclusão. Ou seja, trata-se de um setor do sistema de justiça criminal em que há pouquíssima impunidade e as penas costumam ser altas[81].

Um setor da doutrina, com o qual concordamos, atesta que “criar um novo tipo penal sem olhas para todas essas questões significa negligenciar o que há de mais promissor na política de enfrentamento à violência”[82]. Ao criar a figura do feminicídio, por tudo que aqui se acaba de dizer, o Estado lava as mãos em relação à sua responsabilidade de empreender políticas públicas eficientes para o desenvolvimento humano do País e estende as garras de seu aparato repressivo e violência institucionalizada contra a qual (e não pela qual) deveriam estar lutando os grupos de defesas de direitos humanos no Brasil[83].

Assim, independentemente das estatísticas que corroboram esse entendimento, e da infrutífera discussão sobre se a qualificadora relativa ao motivo torpe já abarcaria estas espécies de homicídio, o que questiona a doutrina que já se debruçou sobre a análise do referido inciso é se de fato a alteração da lei, com o maior recrudescimento das penas, poderia contribuir em algo para a prevenção deste famigerado crime[84]. Em linhas gerais, nota-se que a incremento do rigor das penas pouco ou nada pode fazer para alterar uma situação fática cuja força motriz lastreia-se em um preconceito histórico enraizado culturalmente e que só se poderia modificar a poder de políticas públicas educacionais que promovessem a igualdade entre os gêneros desde as mais tenras idades.

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4 CONCLUSÃO

Nos dias atuais a demanda social de proteção por meio do Direito Penal não se vê satisfeita de um modo funcional, o Direito Penal vem sendo utilizado, e até com certa frequência pelo legislador como resposta imediata a todos os problemas sociais relatados – com requintes de sensacionalismo – pela mídia, sem maiores reflexões, gerando um populismo penal inadmissível, onde a ciência é concebida como a verdadeira panaceia contra todos os males.

Nesse passo, não se pode negar o efeito positivo advindo da elaboração da novel qualificadora, uma vez que reforça o efeito preventivo geral da força simbólico-comunicativa do Direito Penal em relação ao crime perpetrado contra a mulher, especialmente se levarmos em consideração o subdesenvolvimento cultural e a incompreensão que assola a sociedade brasileira, que em sua maioria não compreende que o delito já existia na modalidade qualificada, tal como já se demonstrou o seu abrigo na figura do homicídio qualificado pelo motivo torpe, com efeito idêntico.

E o que se tem, é uma verdadeira inflação penal, onde verificamos muitas neocriminalizações e pouquíssimas descriminalizações. Ao invés de tendermos para um Direito Penal cada vez menos interventivo em conflitos sociais, o que temos é o oposto. Diante das mais fracassadas políticas econômicas e sociais, se espera do Direito Penal uma solução eficaz, o que não é seu papel, sendo transformado dia-a-dia, num Direito Penal simbólico.

Em relação ao feminicídio, temos claramente, hipótese em que a norma não terá, por si só, eficácia para conter ou paliar os fenômenos sociais ocorridos (v. g. mortalidade de mulheres), entretanto, através desse fenômeno, pretende-se legitimar o exercício do poder punitivo mediante a invocação de uma espécie de função de paideia que, supostamente, obterá os resultados a que se propõe, e que os problemas sociais não se agravarão, aproveitando-se assim, do sistema penal para tranquilizar a opinião pública e fomentar o clientelismo político. A verdade é que o poder punitivo quase sempre procede dessa maneira, em razão da escassez de proteção real que proporciona. Num Direito Penal simbólico, essa característica é tão manifesta que, ante a impossibilidade de negá-la, se opta por confessar abertamente seu desígnio manipulador de engano ao eleitorado.

Contra esse simbolismo penal, argumenta-se que tratar mais severamente a agressão contra mulheres independentemente da constatação de vulnerabilidade da vítima é propugnar uma espécie de inferioridade ontológica do sexo feminino, de modo que a hipossuficiência da vítima, em diferentes casos, é o que deveria legitimar a construção de uma figura qualificada de homicídio independentemente do sexo (v. g., o homem que mata sua filha adulta deveria receber punição tão severa quanto o que assassina seu filho criança). A inovação legislativa, portanto, apenas traria nova lesão à igualdade constitucional entre homens e mulheres e uma perpetuação da vitimização destas últimas.

A definição de igualdade material, baseada no tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais é, em verdade, tautológica e não deve ser usada pela ciência do Direito. Quem é igual? Quem é desigual? Não se está a dizer nada aqui, não se resolve o problema no plano social e, menos ainda, no jurídico. Não se pode confundir a igualdade (princípio jurídico) com o igualitarismo ideológico de gênero. Mais ainda, não há equidade na valoração do gênero desprovida da vulnerabilidade, pois esta sim demanda o favor legal. Nisso não há justiça (igualdade), mas arbítrio! Há uma compreensão equivocada da iustitia commutativa.

Por fim, É evidente que a generalização pode ter diferente amplitude, pois a norma não tem de valer sempre para todas as pessoas, desde que presentes o elemento discriminador (v. g. idade, nível escolar, estrutura, pobreza etc) em busca de uma premissa maior, a finalidade normativa. Não se está a negar aqui que o Estado social de Direito deve procurar proteger pessoas que estejam em condições de inferioridade, entretanto, não se vê, no gênero feminino ou masculino, razão suficiente de, por si só, justificar o discrimen.

 Não restam dúvidas de que, enquanto a mulher não estiver livre de um ambiente de desigualdade e violência no âmbito doméstico, não poderá desempenhar o mesmo papel de protagonismo que os homens nos espaços públicos de convivência e estará inserida em um contexto social de discriminação que se retroalimenta. Mas nos parece que a tipificação do feminicídio é uma aposta equivocada no maior rigor punitivo como método de solução de um problema visceralmente existente no seio social.

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Notas 

[5] ANDRADE, Vera Regina Pereira Andrade. A soberania patriarcal: o sistema de justiça criminal no tratamento da violência sexual contra a mulher. Revista de Direito Público, n. 17, jul.-ago.-set./2007, p. 57.

[6]MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 61-62.

[7] Vide FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade, v. I: a vontade de saber. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1999, p. 67 e ss.

[8] Vide SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves. Feminicídio: primeiras observações. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, nº 269, abril/2015, p. 03.

[9] A expressão inglesa femicide foi empregada pela primeira vez por Diana Russell perante o Tribunal Internacional de Crimes contra Mulheres, realizado em Bruxelas no ano de 1976, no sentido de “homicídios misóginos de mulheres por parte de homens”, e como alternativa ao uso do termo neutro homicídio (vide RUSSELL, Diana; RADFORD, Jill. Femicide: the politics of woman killing. New York: Twayne Publishers, 1992, p. XIV).

[10] Idem, ibidem, p. 03. Destaque-se, porém, que a expressão feminicídio ganha força quando cunhada em contextos em que os homicídios contra mulheres são perpetrados de forma generalizada, como ocorreu no município de Ciudad Juárez, no México, no ano de 1992. De acordo com Rita Laura Segato, “somente a tipificação de crimes mafiosos contra a mulher poderá constituir um argumento convincente para incluir os feminicídios, em sentido estrito, como crimes afins ao de genocídio na Corte Penal Internacional de Haia. Isto é assim porque este tipo de feminicídio idiossincrático de Ciudad Juárez é o assassinato de uma mulher genérica, de um tipo de mulher apenas por ser mulher e por pertencer a este tipo, de mesma forma que o genocídio é uma agressão genérica e letal a todos aqueles que pertencem ao mesmo grupo étnico, racial, linguístico, religioso ou ideológico” (SEGATO, Rita Laura. ¿Qué es un feminicidio?, disponível em http://192.64.74.193/~genera/newsite/images/cdr-documents/publicaciones/que_es_un_feminicidio.pdf).

[11] Como salientam MACHADO, Marta; MATSUDA, Fernanda. Um copo meio cheio. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, maio/2015, p. 05. O relatório final da CPMI encontra-se disponível em http://www.compromissoeatitude.org.br/wp-content/uploads/2013/07/CPMI_RelatorioFinal_julho2013.pdf.

[12] Isso significa que o texto legislativo aprovado foi resultado de um intenso processo de discussão e negociação envolvendo diversos grupos institucionais e não institucionais. No entanto, a redação final sofreu duas alterações que terminaram comprometendo a interpretação do texto: a primeira delas diz respeito à supressão da expressão “gênero” e sua substituição por “condição do sexo feminino”. A segunda alteração refere-se à inclusão de três causas de aumento de pena através do novel §7º do art. 121, que não constavam do projeto inicial.

[13] Idem, ibidem, p. 05.

[14] CASTILHO, Ela Wiecko. Sobre o feminicídio. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, nº 270, maio/2015, p. 04.

[15] Mapa da Violência no Brasil, 2013, disponível em http://www.compromissoeatitude.org.br/mapa-da-violencia-2013-aponta-que-mulheres-jovens-foram-principais-vitimas-de-homicidios/.

[16] Vide SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves, op. cit., p. 03. Corrobora esse entendimento, por exemplo, a criminologia espanhola, bastante voltada ao estudo da violência de gênero: “Os homens são agredidos na rua, no transcurso de roubos, brigas, ajuste de contas ou pelo enfretamento de ciúmes. As mulheres são agredidas fundamentalmente em seus lares e por seus parceiros” (SAN EMETERIO, Elisa Mújica. El perfil psicológico de la víctima y el agresor. In: BOLDOVA PASAMAR, Miguel Angel; RUEDA MARTÍN, María Ángeles (Orgs.). La reforma penal em torno a la violencia doméstica y de género. Barcelona: Atelier, 2006, p. 326).

[17] “Agressão física lidera denúncias de violências contra mulheres”, disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/03/1599017-maria-das-denuncias-ao-180-e-de-agressoes-fisicas-contra-as-mulheres.shtml>.

[18] Vide MACHADO, Marta; MATSUDA, Fernanda, op. cit., p. 06.

[19] Vide MACHADO, Marta; MATSUDA, Fernanda, op. cit., p. 06.

[20] Como ensinam BARATTA, Alessandro; STRECK, Lênio Luiz. Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 61.

[21] Idem, ibidem, p. 06.

[22] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 31.

[23] ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Natscheradetz. Coimbra: Veja, 1986, p. 27-28.

[24] Bens jurídicos estes considerados pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, são os bens vitais da comunidade ou do indivíduo, protegidos jurídico-penalmente em razão de sua relevante significação social (vide: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Trad. Bustos Ramíres e Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, p. 14-15; ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Natscheradetz. Coimbra: Veja, 1986, p. 27-28)..

[25] Assim, aA Parte Especial do Código Penal foi dividida em onze Títulos, que traduzem os bens objetos dessa proteção, títulos estes que por sua vez foram subdivididos em capítulos, individualizando, ainda mais, os valores tutelados. Neste passo, o Título I elenca crimes contra a pessoa. Verifica-se que tem o bem jurídico uma função sistemática ou sistematizadora, da qual valeu-se o legislador ao utilizá-lo como elemento classificatório decisivo na formação dos grupos de tipos da parte especial do Código Penal, uma vez que os próprios títulos e capítulos da parte especial são estruturados com lastro no critério do bem jurídico, na medida em que este situa-se no ponto central dos diferentes tipos penais da parte especial do Código, consistindo em verdadeira exigência para o legislador orientar sua atividade na proteção de bens (PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 61). O bem jurídico é “o orifício da agulha pelo qual têm que passar os valores da ação”. (WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Trad. Bustos Ramíres e Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, p. 15-16). Segundo a concepção dos valores ético-sociais da ação de Welzel, a ameaça penal deve contribuir para assegurar os interesses individuais e coletivos fundamentais, através do valor-ação. Daí ser o delito formado de um desvalor da ação e de um desvalor do resultado (idem. Ibidem).

[26] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 61.

[27] WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Trad. Bustos Ramíres e Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1970, p. 15-16. Segundo a concepção dos valores ético-sociais da ação de Welzel, a ameaça penal deve contribuir para assegurar os interesses individuais e coletivos fundamentais, através do valor-ação. Daí ser o delito formado de um desvalor da ação e de um desvalor do resultado.

[28] Vide PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

[29] ROMEO CASABONA, Carlos Maria. Los delitos contra a vida y la integridade personal y los relativos a la manipulación genética. Granada: Comares, 2004, p. 27.

[30] De acordo com esse entendimento, ressoa inconcebível qualquer manifestação favorável à descriminalização do aborto (arts. 124 a 128, do Código Penal) ou do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, do Código Penal), bem com a legalização de algumas das formas de eutanásia (art. 121, §1.º, do Código Penal) (Vide CARVALHO, Gisele Mendes. Suicidio, eutanasia y Derecho Penal: estudio del art. 143 del Código penal español y propuesta “de lege ferenda”. Granada: Comares, 2009). Por isso, faz-se imprescindível uma compreensão da vida humana para além de critérios puramente naturalistas, adicionando-se a estes ideais valorativos, axiológicos, matizados pelas concepções filosóficas personalistas, nos ideais sociais e normativos de dignificação da pessoa humana (PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de Direito Penal brasileiro.  14 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 630-631). E foi justamente sob esse prisma que o legislador constituinte enunciou ao inaugurar o Título II da Lei Maior quando dispôs que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida.

[31] PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de Direito Penal brasileiro.  14 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 630-631.

[32] Art. 5.º, caput, CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...” (grifou-se).

[33] Art. 3.º: “A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina” (grifei).

[34] Antes disso, falar-se-á em aborto (arts. 124 a 128, CP), pois tem-se ainda, vida intrauterina. De outro lado, é possível que se realize o tipo penal de homicídio enquanto a pessoa estiver viva, ou seja, até a sua morte, que ocorre, segundo o art. 3.º, da Lei n.º 9.434/1997[34], com a morte encefálica, ou seja, com a cessação irreversível das atividades cerebrais. Se este é o limite, não há como falar-se em homicídio de pessoa morta, restando configurado crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto material (art. 17, CP) (Neste sentido, vVide PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit., p. 632).

[35] Verifica-se grande amplitude de possibilidades de realização típica, por preferir não descrever, o legislador, todos meios que poderia o agente valer-se para executar o crime, podendo fazê-lo por meios diretos (disparos de arma de fogo, esganadura) ou indiretos (ataque de animal açulado pelo dono), materiais (meios mecânicos, químicos) ou morais (susto, medo, emoção violenta) (Vide PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit., p. 633).

[36] Por exemplo, quando efetuados disparos de armas de fogo, todavia sem lograr êxito em relação ao resultado morte. Havendo dolo de matar e resultado lesão corporal, falar-se-á em homicídio tentado e não no delito descrito no art. 129, CP.

[37] PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Op. cit., p. 637-638.

[38] D’ELIA, Fabio Suardi. Feminicídio: uma via legal de proteção de gênero e de determinadas situações de vulnerabilidade. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, nº 272, julho/2015, p. 08.

[39] Como atesta CASTILHO, Ela Wiecko, op. cit., p. 04, que observa: “A substituição foi qualificada como emenda de redação, para justificar a não devolução do projeto à Câmara. Mas bem sabemos que não se trata de mera emeda de redação, pois visou restringir a aplicabilidade do feminicídio a transexuais mulheres. Ademais, a palavra gênero é perigosa, pois subverte a ordem dita da natureza, do binarismo sexual de machos e fêmeas”.

[40] A própria Ela Wiecko, porém, salienta que “na aplicação da Lei 13.104 não se poderá fugir totalmente do conceito de gênero, uma vez que a ‘condição do sexo feminino’ é uma construção social tal como o papel social atribuído às mulheres na sociedade e que constitui o chamado gênero feminino” (op. cit., p. 05).

[41] D’ELIA, Fábio Suardi, op. cit., p. 09.

[42]Como destacam SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves, op. cit., 03.

[43] CASTILHO, Ela Wiecko, op. cit., p. 05.

[44] CASTILHO, Ela Wiecko, op. cit., p. 05Idem, ibidem, p. 05.

[45] D’ELIA, Fábio Suardi, op. cit., p. 08.

[46] Sobre o princípio da legalidade vide MADRID CONESA, Fulgencio. La legalidade del delito. Valencia: Universidad de Valencia, 1982, p. 37-39. Não se admite aqui, a ampliação do conceito de mulher, tal como na Lei n.º 11.340/2006, onde estende-se o alcance da expressão com o fim de alcançar outras vítimas de violência, o que configuraria analogia in malam partem (vSobre o princípio da legalidade vide MADRID CONESA, Fulgencio. La legalidad del delito. Valencia: Universidad de Valencia, 1982, p. 37-39). Ressalte-se, outrossim, que a redação original da figura típica exigia o preconceito em razão do gênero feminino, o que certamente teria abarcado toda e qualquer vítima que manifestasse a condição feminina, incluídas aí as transexuais deste gênero. Entretanto, houve uma alteração da redação, de gênero para sexo feminino, que culminou por obstaculizar tal interpretação, fazendo com que a qualificadora incida apenas quando o sujeito passivo de fato seja biologicamente identificado como sendo do sexo feminino, acrescentando-se ainda a maior reprovabilidade do autor por ter cometido o delito “em razão da condição” do sexo feminino (CASTILHO, Ela Wiecko. Sobre o feminicídio. Boletim do IBCCrim, nº 270, maio 2015, p. 04).

[47] A redação original da figura típica exigia o preconceito em razão do gênero feminino, o que certamente teria abarcado toda e qualquer vítima que manifestasse a condição feminina, incluídas aí as transexuais deste gênero. Entretanto, houve uma alteração da redação, de gênero para sexo feminino, que culminou por obstaculizar tal interpretação, fazendo com que a qualificadora incida apenas quando o sujeito passivo de fato seja biologicamente identificado como sendo do sexo feminino, acrescentando-se ainda a maior reprovabilidade do autor por ter cometido o delito “em razão da condição” do sexo feminino (CASTILHO, Ela Wiecko. Sobre o feminicídio. Boletim do IBCCrim, nº 270, maio 2015, p. 04).

[48] Neste sentido, leciona Luiz Regis Prado que há elementos normativos (jurídicos ou não) que são às vezes erroneamente considerados, em razão de seus caracteres, como elementos subjetivos do injusto. Por exemplo: certos motivos, presentes em alguns tipos que, dependendo de seu conteúdo, operam na graduação da pena (a maior ou a menor). Por exemplo: motivo torpe, fútil, de relevante valor social ou moral (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro - Parte geral – arts. 1.º a 120. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 402).

[49] § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

[50] D’ELIA, Fábio Suardi, op. cit., p. 09.

[51] Como destaca JORIO, Israel Domingos. O feminicídio da igualdade. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, nº 272, julho/2015, p. 12.

[52] Idem, ibidem, p. 09.

[53] Vide SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves, op. cit., p. 03.

[54] Como atestam BELLOQUE, Juliana Garcia. Feminicídio: o equívoco do pretenso Direito Penal emancipador. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, nº 270, maio/2015, p. 03. Em geral, embora falando-se em defesa da lei do ponto de vista político-criminal, reclama-se a “falta de maior técnica do legislador penal” (Vide SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves, op. cit., p. 03). Nesse aspecto, mesmo os defensores da criação da figura do feminicídio atestam que o dispositivo revela-se inconstitucional por violação ao princípio da igualdade, pois a mesma reprovação deveria existir sendo o homem vítima (Vide CASTILHO, Ela Wiecko, op .cit., p. 05). A autora esclarece, porém, que é prescindível propor ação de inconstitucionalidade nestes casos, bastando conferir interpretação conforme a Constituição, limitando a causa de aumento a 1/3 quando a vítima seja mulher menor de 14 anos, maior de 60 anos ou deficiente. Já na opinião de Israel Domingos JORIO a contradição é insanável, pois “matar um homem com mais de 60 anos importa no aumento de um terço da pena. Matar uma mulher com mais de 60 anos, além de se tratar de um homicídio necessariamente qualificado, traz aumento de pena que pode chegar à metade. E por que matar mulher portadora de deficiência importa em majoração da pena, mas fazê-lo contra homem deficiente, não? Bem se vê que o inciso II é fruto de desleixo do legislador” (op. cit., p. 12).

[55] Cf. CASTILHO, Ela Wiecko, op .cit., p. 05. A autora esclarece, porém, que é prescindível propor ação de inconstitucionalidade nestes casos, bastando conferir interpretação conforme a Constituição, limitando a causa de aumento a 1/3 quando a vítima seja mulher menor de 14 anos, maior de 60 anos ou deficiente. Já na opinião de Israel Domingos JORIO a contradição é insanável, pois “matar um homem com mais de 60 anos importa no aumento de um terço da pena. Matar uma mulher com mais de 60 anos, além de se tratar de um homicídio necessariamente qualificado, traz aumento de pena que pode chegar à metade. E por que matar mulher portadora de deficiência importa em majoração da pena, mas fazê-lo contra homem deficiente, não? Bem se vê que o inciso II é fruto de desleixo do legislador” (op. cit., p. 12).

[56] A morte de mulheres por razões de gênero já era considerada por doutrina e jurisprudência como motivo torpe, razão pela qual a criação do feminicídio apenas destacou na legislação a situação de um grupo vulnerável, dando-lhe visibilidade e trazendo à baila um valor simbólico (SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves, op. cit., 03). Contrário à criminalização, por entende-la já abarcada pelo motivo torpe, JORIO, Israel Domingos. O feminicídio da igualdade. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, nº 272, julho/2015, p. 12.

[57] Vide CASTILHO, Ela Wiecko, op. cit., p. 04.

[58] Idem, ibidem, p. 05. Na mesma trilha, vide ainda SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves, op. cit., 03.

[59] CANCIO MELIÁ, Manuel. Dogmática y política criminal em una teoría funcional del delito. In: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Coord.). El funcionalismo em Derecho Penal: libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003, p. 490. Essa atual expansão do Direito Penal decorre da atual sociedade, que é caracterizada pelos incomparáveis avanços tecnológicos e, consequentemente, pela sensação geral de insegurança, que é um dos traços mais significativos das sociedades pós-industriais (SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1999, p. 21).

[60] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1999, p. 21.

[61] GOERNER, Gustavo. Los delitos de peligro abstracto y las garantias constitucionales. Revista de Derecho Penal. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. 2002, p. 02.

[62] DONNA, Edgard Alberto, op. cit., p. 116.

[63] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 467.

[64] Nesse sentido, vide, JORIO, Israel Domingos, op. cit., p. 12. O autor salienta ainda o fato de que uma política criminal de gênero que remete a um “débito histórico” do homem em relação à mulher conduziria a um Direito Penal do autor, e não do fato, já que cada agressor seria julgado pelos crimes de seus antepassados, respondendo por este “débito” de outrora e considerando a morte de companheiras e esposas que ele sequer conheceu.

[65] KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2014, p. 229.

[66] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. José Luis Calvo Martínez. Madrid: Alianza, 2001, p. 1137a-1138a.

[67] Vide BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1999.

[68] ARISTÓTELES. Op. cit., p. 1138a.

[69]KAUFMANN. Arthur. Op. cit., p. 230.

[70] Neste sentido, vide SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 173; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 514; CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 369; ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990. p. 118; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, p. 18. É nesse ponto que distinguem-se justiça e equidade. É uma diferença de pontos de vista, paradigmaticamente do ponto de vista do legislador, por um lado, e do ponto de vista do juiz, por outro; aquele parte da norma geral para o caso concreto (dedução), este, do caso concreto para a norma geral (indução) (KAUFMANN. Arthur. Op. cit., p. 231).

[71] Vide MACHADO, Marta; MATSUDA, Fernanda, op. cit., p. 06.

[72] Vide BELLOQUE, Juliana Garcia. Feminicídio: o equívoco do pretenso Direito Penal emancipador. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCRIM, nº 270, maio/2015, p. 03.

[73] Idem, ibidem, p. 03.

[74] Mas em vez de se cobrar a implementação efetiva dessa rede em todos os Municípios e o fortalecimento das políticas públicas de proteção ao gênero feminino (Delegacias da Mulher, abrigos, medidas protetivas e instalação de Juizados de Violência Doméstica nas comarcas), aumenta-se a pena dos homicídios, reconhecendo-se o fracasso do Estado: é dizer, não se altera o funcionamento da engrenagem que produz e alimenta a violência contra a mulher, mas buscam-se “soluções mágicas” com o aumento das taxas de encarceramento (Idem, ibidem, p. 03).

[75] Vide BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: uma introdução à sociologia do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 86 e ss.

[76] Vide BELLOQUE, Juliana Garcia, op. cit., p. 04.

[77] Idem, ibidem, p. 04.

[78] Vide MACHADO, Marta; MATSUDA, Fernanda, op. cit., p. 06.

[79] Idem, ibidem, p. 06.

[80] “A ampliação e o aprimoramento da rede de atendimento às mulheres em situação de violência (em especial dos centros de referência), o estabelecimento de delegacias especializadas de atendimento à mulher com equipes adequadas e que funcionem também durante a noite e aos finais de semana, a aplicação de fiscalização das medidas protetivas de urgência, a implantação dos Juizados de Violência Doméstica com a competência criminal e cível e dotadas de equipes multidisciplinares, a instalação das Casas da Mulheres Brasileira, entre outras, são medidas que devem ser adotadas em direção à garantia dos direitos das mulheres” (MACHADO, Marta; MATSUDA, Fernanda, op. cit., p. 06).

[81] BELLOQUE, Juliana Garcia, op. cit., p. 03.

[82] Vide MACHADO, Marta; MATSUDA, Fernanda, op. cit., p. 06.

[83] BELLOQUE, Juliana Garcia, op. cit., p. 04. Prova disso é que pouco tempo depois o Congresso Nacional sancionou a Lei 13.142/2015, que aprovou a inclusão de mais uma cláusula de qualificação do homicídio, relativa à morte de agentes de segurança pública em serviço ou de seus familiares em razão de suas funções. Ambos os projetos flertam claramente com o endurecimento do rigor punitivo pelo qual clama a sociedade que não consegue resolver seus problemas por outras vias.

[84] Sobre a polêmica, vide Copello, Patricia Laurenzo. ¿Hace falta un delito de feminicidio? Revista de Derecho Penal: Fundación de Cultura Universitária. 2ª Época, v. 20, 2012. 243-256.