Recursos extraordinários à luz do novo Código de Processo Civil

I. Noções introdutórias das principais alterações na sistemática dos recursos extraordinários.

O processo civil deve ser instrumento efetivo e eficaz de tutela e resguardo do direito material lesionado ou ameaçado de lesão. Visando à concretização de sua função instrumental, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) trouxe significativas alterações na estrutura processual e procedimental do ordenamento jurídico brasileiro, visando a conferir maior celeridade à prestação jurisdicional, bem como torná-la mais uniforme em sua aplicação em nosso território nacional. 

É no bojo de tais mudanças de paradigmas que o presente estudo visa a analisar o tratamento conferido pelo novo Código de Processo Civil ao juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários e especial, bem como do requisito de admissibilidade relativo ao prequestionamento. A Lei nº 13.105/15 positivou alguns entendimentos jurisprudenciais já aplicados pelos Tribunais Superiores, prevendo textual e legislativamente enunciados sumulares incorporados ao dia-a-dia processuais. Entretanto, não houve mera positivação da jurisprudência. O novo Código de Processo Civil buscou estabelecer novos paradigmas de compreensão de institutos processuais. Dentre as principais alterações, suprimiu com a bipartição do juízo de admissibilidade, não prevendo mais o juízo prévio de admissibilidade pelos Tribunais a quo em relação aos recursos extraordinários e especiais interpostos, que devem, por conseguinte, de acordo com a atual redação do novo Código de Processo Civil, ser objeto de juízo de admissibilidade exclusivamente pelos Tribunais Superiores. 

Outra mudança refere-se ao prequestionamento, como se verá mais à frente. Em caso de omissão quanto a determinada questão constitucional ou infraconstitucional arguida pela parte, mas não apreciada e enfrentada pelo acordão, o recorrente deve opor embargos declaratórios. Mas, nem sempre tais embargos são providos. Na maioria dos casos, não são sequer admitidos. O novo Código de Processo Civil positiva o enunciado sumular nº 356 do Supremo Tribunal Federal, prevendo que são considerados incluídos no acórdão (e, portanto, prequestionados) os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados. Trata-se do que a doutrina denominou de prequestionamento ficto, agora positivo na redação do artigo 1.025 do novo CPC, como veremos mais à frente.

Trata-se de mudanças significativas e impactantes na forma como o juízo de admissibilidade, bem como seus requisitos (em especial, o prequestionamento), são encarados pelo ordenamento jurídico, advindo daí a importância do presente estudo.

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II. Juízo de admissibilidade e Agravo. 

Consoante se infere da atual redação do artigo 544 do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73), o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial é bipartido. Cindido o juízo de admissibilidade, incumbe tanto ao Tribunal local (normalmente, sua Vice-Presidência) quanto ao Tribunal ad quem (no caso, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal) a análise quanto à admissibilidade do recurso interposto. Entretanto, a análise feita pelo Tribunal de Justiça estadual ou pelo Tribunal Regional Federal não é vinculativa, sendo possível, em caso de inadmissão, a interposição, na atual sistemática processual vigente, de agravo nos próprios autos, nos termos do dispositivo normativo supramencionado, no prazo de 10 (dez) dias. 

Analisando a cisão do juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários, o doutrinador Eduardo Arruda Alvim, em seu livro “Direito Processual Civil, tece os seguintes comentários:

“Usualmente, a lei, em atendimento ao princípio da economia processual, confere competência ao juízo a quo para decidir provisoriamente sobre a admissibilidade do recurso (Assim é no caso específico do recurso especial), conquanto o juízo de admissibilidade definitivo caiba sempre no tribunal destinatário do recurso Objetiva-se, com isso, evitar que o recurso que não preencha condições de admissibilidade suba desnecessariamente ao tribunal”

Ainda que a decisão denegatória do Tribunal local possa ser reformada, no bojo do julgamento do agravo interposto nos moldes do artigo 544 do atual CPC, é mister salientar que a existência de duplo juízo de admissibilidade (tanto no Tribunal a quo, quanto no Tribunal Superior) configura um filtro importante para o funcionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal, evitando que todos os recursos extraordinários e especiais interpostos subam de imediato e automaticamente aos Tribunais a que são endereçados, inviabilizando o exercício de sua função jurisdicional.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) estabelece uma mudança importante quanto ao juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários. Consoante se infere da parte final da redação do caput do artigo 1.030, interposto o recurso especial ou extraordinário e intimado o recorrido para a apresentação das contrarrazões, após tal prazo, o recurso será remetido imediatamente ao Tribunal Superior respectivo (STJ ou STF), sem prévio juízo de admissibilidade pela Vice-Presidência do Tribunal local.

A supressão do juízo de admissibilidade cindido foi uma das principais mudanças no trâmite processual dos recursos extraordinários. Os defensores da mudança do filtro dos Tribunais estaduais e federais para os Tribunais Superiores, entre eles o Ministro Luiz Fux, que presidiu a comissão de juristas responsáveis pela elaboração do anteprojeto do novo CPC, advogam que na grande parte das decisões denegatórias da Vice-Presidência dos Tribunais locais o recorrente interpõe agravo nos próprios autos, remetendo, portanto, a análise quanto ao juízo de admissibilidade, por consequência, ao Tribunal Superior. Assim, a eliminação do juízo bipartido de admissibilidade tornaria mais célere a prestação jurisdicional, porquanto os autos seriam imediatamente remetidos ao Tribunal Superior, sendo este o órgão com competência jurisdicional para analisar a admissibilidade do recurso interposto.

Outros doutrinadores, todavia, defendem posição diametralmente oposta. Sustentam que a eliminação da cindibilidade do juízo de admissibilidade inviabilizará o trabalho dos Tribunais Superiores. Como todos os recursos especiais e extraordinários, uma vez interpostos, seriam encaminhados de imediato aos Tribunais Superiores, o acervo de processos aumentaria, tornando a prestação jurisdicional menos célere, postergando o encerramento jurisdicional em virtude do acúmulo de trabalho.

A polêmica advinda da alteração pelo novo Código de Processo Civil foi tamanha que tramita junto ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.384/15, de autoria do Deputado Federal Carlos Manato (SD/ES), bem como do Substitutivo do Deputado Fernando Coelho Filho (PSB/PE), visando justamente a reverter a mudança em comento, retornando aos Tribunais locais o juízo prévio de admissibilidade dos recursos extraordinários e especiais.  Consoante se infere da justificação do projeto de lei supramencionado, 48% (quarenta e oito por cento) dos recursos especiais interpostos não foram sequer remetidos ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que por intermédio de agravo nos próprios autos de decisão denegatória proferida pelo Tribunal local. Segundo informações do STJ mencionadas na justificação do projeto, dos 452,7 mil recursos especiais, apenas 78 mil foram admitidos e “146,8 mil foram trancados ainda nos tribunais locais e sem a interposição de agravo”. 

Consoante o projeto de lei supramencionado, volta-se à sistemática anterior, bipartindo-se o juízo de admissibilidade. Caso o Tribunal local, em decisão normalmente de competência da Vice-Presidência, inadmita o recurso extraordinário, o recorrente deve interpor agravo nos próprios autos, remetendo-se os autos, após o decurso do prazo para a apresentação das contrarrazões pelo agravo, ao Tribunal Superior. Caso o Ministro Relator, no âmbito do STJ ou do STF, não conheça ou negue provimento ao agravo interposto, contra esta decisão é cabível agravo interno, no prazo de cinco dias, para o órgão colegiado. O projeto de lei ora em análise inclui, no âmbito do julgamento colegiado, a possibilidade de sustentação oral pelo prazo de 5 (cinco) minutos. Na exposição de motivos do PL nº 2.384/15, o deputado menciona que a inclusão da possibilidade de sustentação oral pelo advogado permite a efetiva participação do advogado e das partes nos Tribunais Superiores, “de maneira a amenizar as graves distorções do sistema de listas, atualmente adotado para julgamento dos recursos de agravo, sem, contudo, prejudicar o andamento regular e célere dos trabalhos dos Tribunais”.

Há ainda alguns meses até a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. O projeto de lei supramencionado foi aprovado, no dia 20 de outubro do corrente ano, pelo Plenário da Câmara dos Deputados, tendo concluído, no dia seguinte, a votação dos destaques. Aguarda-se a análise pelo Senado Federal, em virtude do bicameralismo do Legislativo e da sistemática do processo legislativo estabelecido pelo texto da Constituição Federal.

Independentemente de qual das duas sistemáticas traçadas for a acolhida pelo novo Código de Processo Civil, é mister analisar o papel do agravo à luz do juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários. 

Na atual redação do novo Código de Processo Civil, consoante se infere do artigo 1.042, o agravo em recurso especial e em recurso extraordinário tem seu âmbito de aplicação restrito, uma vez que o juízo prévio de admissibilidade foi suprimido pela Lei nº 13.105/15. Como os Tribunais Locais não analisam a admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, devendo remeter os autos imediatamente aos Tribunais Superiores, não há decisão denegatória pelo Tribunal a quo, razão pela qual a principal finalidade do agravo nos próprios autos (do artigo 544 do atual CPC) deixa de subsistir. Entretanto, o legislador ainda manteve o agravo em questão, cabível nas hipóteses arroladas nos três incisos do artigo 1.042.

O agravo é admitido, à luz do dispositivo normativo supramencionado, em três hipóteses. A primeira ocorre no âmbito da suspensão dos processos quando do reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (§5º do artigo 1.035) ou quando da afetação de determinado recurso como repetitivo (§1º do artigo 1.036). Em tais casos, o recorrido pode pretender que a decisão de suspensão do processamento dos processos não se aplique ao recurso especial ou extraordinário interposto pelo recorrente, ante a patente intempestividade do recurso, por exemplo. Sobrestar o trâmite de todos os demais processos até o julgamento do recurso extraordinário paradigma (no caso de repercussão geral) ou do recurso repetitivo (especial ou extraordinário) seria um ônus excessivo, caso se pudesse constatar, de antemão, que um dos recursos sobrestados era, por exemplo, intempestivo. Assim, o recorrido deve requerer ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local onde o recurso interposto pela outra parte está sobrestado a exclusão da decisão do sobrestamento e a inadmissão do recurso interposto intempestivamente (§6º do artigo 1.035 e §2º do artigo 1.036). Após a oportunização do contraditório pela outra parte, o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal deve analisar o requerimento. Caso o indefira, caberá agravo ao Tribunal Superior competente (STJ, caso se trate de recurso especial, ou STF, em se tratando de recurso extraordinário), com arrimo no disposto no §7º do artigo 1.035 e §3º do artigo 1.036, ambos combinados com o inciso I do artigo 1.042.

A segunda hipótese de cabimento do agravo no REsp ou RE ocorre quando do julgamento de recurso repetitivo. A terceira hipótese versa sobre a inadmissão do recurso extraordinário, quando o STF, em julgamento de recurso extraordinário paradigma, entende pela inexistência de repercussão geral, devendo ser negado seguimento aos demais recursos extraordinários sobrestados nos Tribunais locais. Contra esta decisão, é cabível o agravo no RE, estando explicitada no inciso III. O inciso II aborda a segunda hipótese. Publicado o acórdão paradigma, consoante o disposto no artigo 1.040, o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem deve negar seguimento aos recursos especiais ou extraordinários interpostos contra acórdãos que vão ao encontro da orientação estabelecida pelo Tribunal Superior quando do julgamento do recurso repetitivo. Como a decisão recorrida coincide com a tese jurídica estabelecida quando do julgamento do recurso repetitivo, o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo deve negar seguimento aos recursos sobrestados.  

Nestes casos, o inciso II do artigo 1.042 estabelece que contra esta decisão denegatória do Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local seria cabível a interposição do agravo no REsp ou RE cujo seguimento fora denegado. No bojo das razões recursais, o agravante deve, com arrimo na alínea “a” do inciso II do §1º do supracitado dispositivo normativo, demonstrar, de forma expressa, a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado (no caso, o acórdão paradigma). Deve-se, portanto, realizar, no bojo das razões do agravo interposto no RE ou REsp, o distinguishing entre o seu caso e o paradigma utilizado para a denegação dos recursos sobrestados, demonstrando a peculiaridade e especificidade do caso concreto, tornando inaplicável o paradigma decorrente do julgamento do recurso representativo da controvérsia pelos Tribunais Superiores. O mesmo raciocínio aplicável ao inciso III, devendo o agravante demonstrar que a inexistência de repercussão geral no RE paradigma não deve incidir no caso em concreto em virtude das peculiaridades do caso concreto.

É justamente sobre esta hipótese que versa grande divergência doutrinária e jurisprudencial. O agravo no RE ou REsp seria, dentro da sistemática dos recursos repetitivos e da molecularização dos julgamentos (em detrimento da atomização), o recurso ideal? A principal finalidade da sistemática dos recursos repetitivos (consoante se infere do artigo 543-C do atual Código de Processo Civil) é tornar a prestação jurisdicional mais célere, afetando-se o julgamento de um ou mais recursos representativos da controvérsia, estabelecendo-se a tese jurídica a ser adotada, viabilizando o julgamento molecularizado, incumbindo aos Tribunais locais a análise de compatibilidade dos recursos sobrestados com a tese jurídica encampada pelo Tribunal Superior, negando seguimento àqueles interpostos contra acórdãos cujo teor coincida com a orientação do Tribunal Superior. Seria contrassenso e atentatório à sistemática dos recursos repetitivos permitir, em tais casos, a interposição de agravo nos próprios autos, a fim de que o próprio Tribunal Superior tenha que analisar e julgar a compatibilidade do acórdão recorrido com a tese jurídica que fixara quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia. Adotar o agravo no RE ou no REsp, em tais casos, seria atomizar o julgamento, impondo aos Tribunais Superiores que analisem, individualmente, em caso agravo interposto, a compatibilidade do acórdão recorrido com a tese jurídica encampada no acórdão paradigma. Tal função, dentro da sistemática dos recursos repetitivos, incumbe aos Tribunais locais. Caso o recorrente não esteja de acordo com a decisão denegatória proferida pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo, deve interpor agravo interno/regimental, a fim de que a decisão seja reapreciada no órgão colegiado competente.

Tal posição foi confirmada recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 260.033 do Paraná, veiculado no Informativo nº 569, reiterando posição anteriormente veiculada no julgamento da Questão de Ordem no Agravo nº 1.154.599/SP, ambas decisões da Corte Especial. Consoante se infere dos julgados mencionados, o recurso cabível contra a decisão do Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal local que nega seguimento a RE ou REsp interposto contra acórdão coincidente com o entendimento do Tribunal Superior em julgamento de recurso repetitivo é o agravo interno/regimental, a ser analisado pelo órgão colegiado do Tribunal a quo. Seria um verdadeiro contrassenso a possibilidade de interposição de agravo no próprio RE ou REsp, a ser julgado pelo STF ou STJ, respectivamente. A finalidade do instituto do recurso representativo de controvérsia é tornar mais célere a prestação jurisdicional e uniformizar a jurisprudência. Caso se permitisse a interposição de agravo no próprio recurso inadmitido, os Tribunais Superiores teriam que analisar individualmente a compatibilidade da tese jurídica esposada no acórdão paradigma, quando do julgamento do recurso repetitivo, e o acórdão recorrido, objeto de RE ou REsp e posteriormente de agravo nos próprios autos. Protelar-se-ia a prestação jurisdicional, atomizando-a, ao invés de molecularizá-la.  

No caso dos julgados acima mencionados, em virtude do princípio da fungibilidade recursal, bem como da ausência de erro crasso ou grosseiro, a Corte Especial determinou a remessa do agravo ao Tribunal de origem para sua apreciação como agravo interno. Em determinada passagem de seu voto, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho ressaltou que a vedação da interposição do agravo previsto no bojo do artigo 544 do CPC, nas hipóteses de decisões denegatórias com arrimo no inciso I do §7º do artigo 543-C, decorre de entendimento jurisprudencial do próprio Superior Tribunal de Justiça. A própria redação do caput do artigo 544 é vaga, ao prever que “não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias”. Daí se extrair que não há erro grosseiro quando da interposição do agravo nos próprios autos, motivo pelo qual o STJ determina a remessa dos autos ao Tribunal local a fim de que seja conhecido o recurso como agravo interno. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, todavia, ressalta que tal fungibilidade recursal somente seria aplicável “até que uma alteração legislativa indique outro caminho”. Ou seja, até que haja expresso comando legislativo indicando o agravo interno como o recurso cabível, momento este no qual não haveria mais erro escusável, inviabilizando a aplicação da fungibilidade recursal.

É isto o que veio a ocorrer com o Projeto de Lei nº 2.384/15, já comentado linhas acima. O referido PL visa a conferir nova redação ao artigo 1.030 do novo CPC (Lei nº 13.105/15). De acordo com a nova sistemática delineada pelo PL, haveria, como já dito anteriormente, o retorno do juízo prévio de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário pelos Tribunais locais. Quando do primeiro juízo de admissibilidade, o Presidente ou Vice-Presidente poderia adotar seis alternativas a depender do caso: (i) negar seguimento a RE que trate de controvérsia a que o STF tenha negado a repercussão geral; (ii) negar seguimento a RE ou REsp interposto contra acórdão em conformidade com o precedente de repercussão geral ou de recurso especial em questão repetitiva; (iii) encaminhar o processo ao órgão julgador para juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir de precedente de repercussão geral ou de recurso especial em questão repetitiva; (iv) sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Tribunal Superior; (v) selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional de caráter repetitivo e (vi) realizar juízo de admissibilidade (positivo ou negativo).

O §1º da nova redação do artigo 1.030 estabelece que cabe agravo nos próprios autos, no bojo do RE ou REsp, apenas da decisão que verse sobre a sexta hipótese, mais especificamente aquela que realiza juízo negativo de admissibilidade, nos termos da nova redação dada ao artigo 1.042.

A nova redação do artigo 1.042 é ainda mais enfática, quando estabelece que “cabe agravo contra decisão de Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de precedente de repercussão geral e de recurso especial repetitivo”. A expressa alteração legislativa mencionada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, mencionada no julgamento do AgRg no AREsp 260.033/PR, é justamente a nova redação do artigo 1.042 do novo CPC, caso o PL nº 2.384/15 seja aprovado e sancionado. Somente caberá agravo nos próprios autos das decisões denegatórias (juízo de admissibilidade negativo nos Tribunais locais), excetuadas as decisões que negam seguimento a RE ou REsp com base na aplicabilidade da tese jurídica firmada em precedente de repercussão geral ou de recurso repetitivo. Pela própria sistemática processual destes novéis institutos, seria ilógico admitir o agravo nos próprios autos interposto contra tais decisões, sendo ainda mais contrassenso submeter os próprios Tribunais Superiores, que previamente firmaram a tese jurídica, a realizar o juízo de compatibilidade individualmente. Caso o PL seja aprovado, eventual interposição do agravo do artigo 1.042 nas hipóteses de denegação de RE ou RESp com base na aplicação dos precedentes de repercussão geral ou de recurso especial repetitivo configurará erro crasso ou grosseiro, inviabilizando a fungibilidade recursal para remeter os autos ao Tribunal de origem a fim de que o mesmo conheça do recurso como agravo interno. Aliás, pelo PL nº 2.384/15 e pela nova redação que visa a dar ao artigo 1.030, o §2º deste artigo prevê textualmente que contra as decisões proferidas nos incisos I, II e IV (respectivamente, primeira, segunda e quarta hipóteses acima delineadas – negativa de seguimento de RE ou REsp interpostos contra acórdão cujo teor coincide com o precedente do recurso extraordinário com repercussão geral, do recurso representativo de controvérsia e sobrestamento do recurso que verse sobre matéria submetida à apreciação dos Tribunais Superiores em repercussão geral ou recurso repetitivo), caberá agravo interno (e não o agravo do artigo 1.042), nos moldes do artigo 1.021. 

Constata-se, portanto, a gritante disparidade de tratamento entre a atual redação do novo CPC (Lei nº 13.105/15) e a redação que se pretende dar a alguns dispositivos caso seja aprovado e sancionado o PL nº 2.384/15, especialmente no que atine ao juízo de admissibilidade (bipartido ou não), bem como do papel do agravo no RE ou REsp (pela atual redação da Lei nº 13.105/15, das decisões que neguem seguimento a RE ou REsp com base em precedentes de recurso extraordinário com repercussão geral ou recurso repetitivo, caberia agravo nos próprios autos a serem apreciados pelos Tribunais Superiores. Pelo PL em debate, tais decisões seriam recorríveis via agravo interno, a ser julgado pelo órgão colegiado do Tribunal local, em consentânea com a sistemática molecularizada dos recursos repetitivos e da própria repercussão geral).

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III. Prequestionamento ficto e positivação do enunciado nº 356 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal

De acordo com o professor Eduardo Arruda Alvim, “relativamente ao recurso especial, para que tenha cabimento por qualquer das alíneas do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, é preciso que a questão federal tenha sido tratada pelo acórdão recorrido. É a isso que se denomina de prequestionamento, requisito essencial à admissibilidade do recurso especial. (...) Se a questão não houver sido ventilada, a rigor, não á o que decidir novamente a respeito, justamente porque não foi decidida”.

Analisando o instituto do prequestionamento, o professor Cássio Scarpinella menciona que “para que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça desempenhem adequadamente a sua missão constitucional, de uniformizar a interpretação e aplicação do direito federal em todo o território brasileiro, é mister que eles julguem, em sede de recurso extraordinário e em sede de recurso especial, o que já foi decidido. É das decisões proferidas por outros órgãos jurisdicionais que decorrem, ou não, violações e contrariedades às normas federais e à jurisprudência de outros Tribunais. Sem prévia decisão, não há como estabelecer em que medida as normas federais, constitucionais ou legais, foram ou deixaram de ser violadas pelos demais componentes da estrutura judiciaria nacional”.

O professor Cássio Scarpinella Bueno, à luz do modelo constitucional de processo civil, equipara o prequestionamento à expressão prevista no texto constitucional no inciso III tanto do artigo 102 (recurso extraordinário) quanto do artigo 105 (recurso especial): “causas decididas”. Causas efetivamente decididas seriam aquelas que foram prequestionadas. A fim de atuarem como verdadeiras Cortes ou Tribunais Superiores de uniformização da interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, somente deveriam analisar questões que foram objeto de prévia decisão por parte dos Tribunais locais, estando, por conseguinte, prequestionadas.

Mais à frente, o professor ressalta que “o prequestionamento, porém, diferentemente do que insinua o seu nome, caracteriza-se pelo enfrentamento de uma dada tese de direito constitucional ou de direito infraconstitucional federal na decisão a ser recorrida, e não pelo debate ou pela suscitação da questão antes de seu proferimento. A palavra deve ser compreendida como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado, enfrentado, decidido, pela decisão atacada.” Assim, não basta a mera alegação pela parte, sem que a questão tenha sido efetivamente decidida pelo acórdão recorrido.

Qual a solução processual para o caso em que, em que pese arguida determinada tese jurídica constitucional ou infraconstitucional, o Tribunal a quo, quando do julgamento da apelação, por exemplo, se omite quando ao fundamento elencado pela parte? Como visto anteriormente, a mera suscitação ou alegação pela parte não supre o requisito de admissibilidade relativo ao prequestionamento, havendo a necessidade de enfrentamento e efetiva decisão por parte do Tribunal local. Em virtude da omissão, devem-se opor embargos de declaração, a fim de suprir a inércia jurisdicional quanto à apreciação da questão constitucional ou infraconstitucional ventilada pela parte, mas não decidida e enfrentada pelo Tribunal. Entretanto, quid iuris caso o Tribunal inadmita ou negue provimento aos embargos declaratórios previamente opostos? Há patente divergência jurisprudencial quanto à solução a ser adotada em tais casos.

No Supremo Tribunal Federal, a mera oposição dos embargos de declaração, ainda que rejeitados, por si só, já supre o requisito do prequestionamento, mediante uma interpretação a contrario sensu do enunciado nº 356 de suas Súmulas. Analisando tal opção pelo STF, o professor Cássio menciona que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já no início da década de 1960, acabou por entender que a tão só apresentação dos declaratórios com o ânimo de aclarar o que havia sido decidido, mesmo quando rejeitados, era o suficiente para configurar o prequestionamento. É o que se extrai de sua Súmula 356, (...) “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

Entretanto, é mister salientar que tal posicionamento, ainda que pacífico quando da aprovação do enunciado sumular, não mais é objeto de uníssono entendimento no Supremo Tribunal Federal, consoante se infere da análise jurisprudencial recente no âmbito do STF. Há julgados datados de outubro do corrente ano que vão de encontro à súmula supramencionando, entendendo que a oposição dos embargos declaratórios, por si só, não supre o requisito de prequestionamento, sendo necessário o enfrentamento direto e efetivo pelo Tribunal a quo da matéria arguida pela parte. Na maior parte de tais julgados, adota-se, como razão de decidir, outro enunciado sumular do STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” (Súmula 282/STF).

O Superior Tribunal de Justiça possui enunciado sumular acerca do tema, consoante se infere da Súmula 211 - “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. Assim como os julgados mais recentes do Supremo Tribunal Federal (em divergência com o enunciado sumular nº 356/STF), acima mencionados, o Superior Tribunal de Justiça entende que a mera oposição dos embargos declaratórios não supre o prequestionamento. O STJ, portanto, não aceita o denominado pela doutrina prequestionamento ficto, uma espécie de ficção jurídica decorrente da mera oposição dos embargos declaratórios, ainda que venham a ser rejeitados ou sequer inadmitidos. Para o STJ, não basta a mera oposição dos embargos declaratórios, devendo o Tribunal a quo apreciar a examinar a questão arguida para que se configure o prequestionamento, viabilizando, por conseguinte, a admissão do recurso especial. E o que fazer caso o Tribunal local insista na inexistência de omissão, não questionando a matéria ventilada pelo embargante? Para o STJ, deve-se interpor recurso especial pela violação ao disposto no artigo 535 do atual Código de Processo Civil.  Para o professor Cássio, tal posição é a mais consentânea com o modelo constitucional de processo civil. Caso a parte tenha arguido determinada questão federal constitucional ou infraconstitucional e o Tribunal tenha se omitido acerca da mesma, quando do julgamento da apelação, por exemplo, a parte tem que opor embargos de declaração. Caso, ainda assim, o Tribunal inadmita os embargos opostos, a parte deve sim interpor recurso especial, mas pelo error in procedendo, com base na violação ao disposto no artigo 535 do Código de Processo Civil. Assim, haverá um recurso especial rescindente. 

Consoante o professor Cássio, “em tais casos, o recurso especial assume caráter meramente rescindente do julgado proferido pelo Tribunal a quo, isto é: dá-se provimento ao recurso especial para anular o acórdão, determinando-se que aquele órgão julgue os declaratórios para decidir sobre a matéria neles veiculada, até então não decidida” Assim, o recurso especial com base na violação do artigo 535 do CPC é provido, anulando-se o acórdão que inadmitira os embargos declaratórios anteriormente opostos, determinando-se a análise pelo Tribunal a quo da questão constitucional ou infraconstitucional omitida, oportunizando-se, posteriormente, nova interposição de recurso especial ou extraordinário com base no mérito recursal. “Do novo acórdão a ser proferido pelo órgão a quo, caberá novo recurso especial, este sim cogitando de um eventual error in judicando”.

Os críticos da posição do STJ rebatem a necessidade de mera rescisão do acórdão recorrido, afirmando ser desnecessária a remessa dos autos novamente à instância local para o julgamento dos embargos declaratórios, bem como a imposição de nova interposição de recurso especial ou extraordinário para somente depois os autos voltarem ao Tribunal Superior a fim de que seja analisado o mérito recursal. Ora, se o próprio STJ entendeu que houve omissão na apreciação da questão infraconstitucional ventilada, a mesma foi identificada, razão pela qual poderia o mesmo, já de antemão, apreciar o mérito recursal, em prol da celeridade processual. É justamente com fundamento em tal crítica que é cada vez mais comum que o recorrente, no bojo do REsp, mencione a violação ao artigo 535 do CPC e, posteriormente, adentre no mérito, no bojo do mesmo REsp. Afinal, o Superior Tribunal de Justiça pode perfeitamente entender que a questão infraconstitucional restou devidamente prequestionada e decidida, ainda que não expressamente, adentrando, por conseguinte, no próprio mérito recursal. O professor Cássio, analisando o tema, tece os seguintes comentários: “Tornou-se bastante usual a interposição de recurso extraordinário e de recurso especial alegando, sucessivamente, o error in procedendo (por causa da constante apresentação dos declaratórios para fins de prequestionamento) e o error in judicando, a ser apreciado na medida em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconheçam que a matéria está suficientemente prequestionada.” Afinal, se o STJ, por exemplo, entende que, de fato, o TJ ou o TRF deveriam ter provido os embargos declaratórios e que houve error in procedendo, porquanto a questão constitucional ou infraconstitucional, apesar de alegada, não foi objeto de apreciação judicial, o Tribunal Superior, ainda que indiretamente, já identificou a questão federal constitucional ou infraconstitucional, podendo apreciar o mérito recursal. “Admitir que o recurso especial desempenhe função meramente rescindente é conspirar contra o princípio da economia e da eficiência processuais (...) Já que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça conseguem, desde logo, constatar qual é a questão constitucional e/ou a questão federal, é certamente preferível que eles julguem de uma vez o recurso extraordinário e o recurso especial diante do reconhecimento da causa decidida, ainda que de forma menos clara.” 

Com base no NCPC, constata-se que o artigo 1.025 expressamente prevê que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Positivou-se, portanto, a posição do Supremo Tribunal Federal e o enunciado nº 356 do Supremo Tribunal Federal, quanto ao prequestionamento ficto. Assim, a mera oposição dos embargos declaratórios com fins prequestionadores, caso o STJ ou STF entenda haver erro, omissão, contradição ou obscuridade, ainda que o Tribunal a quo os tenha inadmitido ou rejeitado, já suprirá o requisito relativo ao prequestionamento, uma vez que há comando legal prevendo que serão considerados os elementos omitidos como efetivamente incluídos no acórdão.

Dúvida doutrinaria surge quando a aplicabilidade do prequestionamento ficto do artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil apenas aos elementos jurídicos ou também aos elementos fáticos. O elemento jurídico é mais facilmente identificável. Assim, exemplificativamente, numa ação de repetição de indébito, o contribuinte alegue a inconstitucionalidade da norma tributária e a ausência de caracterização do fato gerador. Caso o Tribunal, no julgamento da apelação, somente se atenha quanto à constitucionalidade da norma, negando provimento ao recurso interposto pelo contribuinte, o recorrente deve opor embargos declaratórios a fim de suprir a omissão. Caso o Tribunal inadmita ou negue provimento aos embargos declaratórios, tal elemento jurídico será incluído no acórdão, uma vez que o embargante o suscitou, para fins de prequestionamento, quando da oposição dos embargos declaratórios. O mesmo raciocínio pode ser aplicado para os elementos fáticos, desde que respeitada a vedação quanto ao reexame de provas, com arrimo no enunciado sumular nº 07 do Superior Tribunal de Justiça e nº 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, caso não haja necessidade, por parte do Tribunal Superior, de reexaminar o conjunto fático-probatório, mas sim meramente de considerar incluído no acórdão elemento fático omitido pelo Tribunal local, ainda que opostos embargos declaratórios posteriormente, é possível a caracterização do prequestionamento ficto, ainda que se trate de elementos fáticos, respeitada a vedação jurisprudencial de reexame fático-probatório pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 

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IV. Conclusão. 

Consoante se infere do presente estudo, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.015/15), ainda que sancionado no dia 16 de março de 2016, ainda se encontra sob possíveis alterações até sua entrada em vigor. As mudanças encartadas na sistemática processual podem ser ainda objeto de novas alterações, como se vislumbra na movimentação do Projeto de Lei nº 2.384/15.

Uma das principais alterações promovidas na tramitação dos recursos especiais e extraordinários, com o novo CPC, era a supressão do juízo prévio de admissibilidade pelos Tribunais locais, devendo, após o prazo para apresentação de eventuais contrarrazões, os autos serem remetidos imediatamente ao Tribunal Superior competente para o julgamento do recurso. Os defensores desta alteração sustentam que, na maioria dos casos de decisão denegatória pelos Tribunais a quo, o recorrente interpunha agravo nos próprios autos, o que faria com que, em última medida, o Tribunal Superior tivesse que se manifestar quanto à admissibilidade recursal. De acordo com este cenário, a demora no juízo prévio de admissibilidade iria de encontro à celeridade pleiteada na prestação jurisdicional. Qual o fundamento para aguardar um juízo prévio negativo de admissibilidade, se na maior parte dos casos o recorrente não se contenta com tal decisão, interpondo o agravo nos próprios autos para que a decisão fosse revista pelos Tribunais Superiores? Dentro desta ótica, o juízo bipartido de admissibilidade configuraria verdadeiro obstáculo à celeridade na prestação jurisdicional.

Entretanto, como discutido anteriormente, os defensores da manutenção do juízo cindido de admissibilidade advogam que a supressão do juízo prévio pelos Tribunais de Justiça estaduais e pelos Tribunais Regionais Federais inviabilizaria o trabalho dos Tribunais Superiores, que não estariam aparelhados e estruturados para o recebimento dos recursos extraordinários e especiais que seriam imediatamente remetidos, sem prévio filtro pelos Tribunais locais quanto à sua admissibilidade. Com base em tais fundamentos, houve a apresentação do Projeto de Lei nº 2.384/15, aprovado recentemente pela Câmara dos Deputados, inclusive com seus destaques, retornando à sistemática bipartite do juízo de admissibilidade.

 Outra alteração promovida pelo novo Código de Processo Civil está prevista no artigo 1.025, positivando, em outras palavras, o enunciado nº 356 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal, encampando textualmente o que a doutrina denomina de “prequestionamento ficto”. Consoante a redação do dispositivo normativo supramencionado, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração venham a ser inadmitidos ou rejeitados quando do julgamento, caso o Tribunal Superior (Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça) considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Trata-se de redação, a contrario sensu, semelhante ao enunciado sumular supracitado, que prevê que “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. É interessante ressaltar que a positivação do enunciado sumular transcrito ocorre em momento processual irônico, porquanto o próprio Supremo Tribunal Federal, que editara o enunciado sumular em sessão plenária em 1963, atualmente vem afastando sua aplicação, consoante julgado cuja ementa foi transcrita na nota de rodapé 7, aproximando-se do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que se deve interpor recurso especial por afronta ao artigo 535 do atual CPC, caso os embargos declaratórios sejam indevidamente inadmitidos ou improvidos, rescindindo-se o acórdão recorrido para que o Tribunal local analise a ponto omisso, somente posteriormente, em novo recurso extraordinário ou especial, seja o mérito recursal propriamente analisado pelo Tribunal Superior. Vislumbra-se que, com a positivação do “prequestionamento ficto” pelo artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil, tal entendimento jurisprudencial deixe de ser acolhido, tornando a prestação jurisdicional mais célere e efetiva. Afinal, é exatamente esta a finalidade propalada pelo novo Código de Processo Civil. 

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V. Referências bibliográficas. 

ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

BUENO, Cássio Scarpinella. Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. 1. 16ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 8ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013.  

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo, volume 1: Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.