Processo coletivo

1) RETROSPECTIVA HISTÓRICA

Inicialmente, é oportuno salientar que, diversamente do pugnado por alguns doutrinadores, a tutela coletiva não caracteriza uma novidade na seara do processo civil. A atual ação popular, por exemplo, remonta ao antecedente romano rei sacrae, rei publica.

“Ao cidadão era atribuído o poder de agir em defesa da coisa pública em razão do sentimento, do forte vínculo natural que o ligava aos bens públicos lato sensu, não só em razão da relação cidadão/bem público, mas também pela profunda noção de que a República pertencia ao cidadão romano, era seu dever defendê-la. Daí o brocardo Reipublicae interest quam plurimus ad defendam suam causa (interessa à República que sejam muitos os defensores de sua causa). Essa percepção da coisa pública não nasce romana, tem origem grega e democrática”[1]. 

Entretanto, por mais que haja reminiscências históricas que remontam à época greco-romana, deve-se ressaltar que a tutela coletiva somente ganhou um estudo mais sistematizado nos últimos séculos, quando finalmente conquistou a devida configuração constitucional em diversos Estados.

Até o final do século XIX, o processo era vislumbrado a partir de uma concepção estritamente individual e patrimonializada. O principal objeto de análise dos processualistas à época era a violação ou ameaça de lesão a direitos individuais propriamente dito (especialmente o direito de propriedade). O principal usuário do Poder Judiciário era o burguês proprietário e, com o advento da Revolução Francesa, tal concepção excessivamente individualista e patrimonial foi acentuada.

Entretanto, é mister pontuar que, de acordo com o princípio da instrumentalidade das formas, o processo é um instrumento de efetivação dos direitos materiais. Sem se vincular às concepções concretistas sobre o direito de ação (já superadas sem maiores divergências), é inevitável concluir que o processo é, de fato, um instrumento para a tutela dos direitos materiais. A efetivação dos direitos e a pacificação social são a verdadeira finalidade das normas processuais, não podendo o processo se caracterizar como verdadeiro óbice formal à concretização dos direitos postos em tutela.

Com a Revolução Industrial e a consequente popularização do consumo em massa, novos desafios foram se constatando no horizonte jurídico. Até então, o Judiciário em geral tinha como enfoque principal as relações tipicamente individualizadas, envolvendo sujeitos determinados (um possuidor e um esbulhador, por exemplo). Tal realidade, entretanto, foi rapidamente alterada.

Com a degradação do meio-ambiente com a proliferação das indústrias ao redor do mundo, o direito ao meio-ambiente foi objeto de um estudo mais aprofundado pelos doutrinadores. Tais direitos não se amoldavam às estruturas jurídicas reinantes à época. O meio-ambiente não é titularizado por um individuo em específico, pertencendo, ao contrário, à coletividade (direitos transindividuais).

Os direitos dos consumidores, por exemplo, eram uma outra realidade fascinante. Com a massificação do consumo, um número crescente de demandas versando sobre causas de pedir e pedido idênticos (violação concomitante de direitos de inúmeros consumidores ao redor do mundo por grandes conglomerados empresariais) chegavam ao Judiciário. Se se adotasse  a concepção então reinante de processo individual, a atuação do Judiciário seria custosa e lenta para a solução de todas as demandas postas sob sua análise, além do risco de manifesta contraditoriedade entre normas jurídicas concretas formuladas para cada um dos demandantes. Tal cenário social, portanto, demandava novas soluções jurídicas.

As formas outrora utilizadas para a integral compreensão do processo não mais davam conta da rapidez com a qual as mudanças sociais ocorriam, uma vez que eram moldadas segundo uma concepção social não mais reinante.

Em vista desta sociedade de relações massificadas, o ordenamento jurídico foi obrigado a relativizar a concepção puramente liberal e individualista de outrora e reformular a própria noção de processo, adaptando-se à nova realidade em pauta. É neste contexto que o estudo quanto aos instrumentos de tutela coletiva ganham força, como a ação civil pública, a classificação dos direitos coletivos em sentido lato (direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos), ação de improbidade administrativa, entre outros.

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2) DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU (DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS)

O principal dispositivo normativo para a classificação dos direitos ou interesses coletivos em sentido amplo é o parágrafo único do artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito.

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Inicialmente, é importante salientar que se deve desconsiderar a expressão “para efeitos deste código”, presentes em cada um dos incisos do parágrafo único do artigo acima transcrito. Como o Brasil não possui com Código de Processo Coletivo sistematizado, deve-se considerar o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/95) como um microssistema processual coletivo. Restringir a classificação ora em análise apenas aos direitos coletivos relacionados à temática consumerista seria uma afronta à sistematicidade que se intenta conferir à própria tutela coletiva. Conclui-se, portanto, que a classificação tricotômica ora em análise aplica-se não apenas ao CDC, mas sim aos direitos coletivos lato sensu como um todo.

A primeira classificação apresentada pelo dispositivo normativo é a referente aos direitos difusos (inciso I). São direitos nitidamente transindividuais, isto é, pertencentes a uma coletividade, transcendem a individualidade de determinado titular. É o clássico exemplo do direito ao meio-ambiente equilibrado e sadio, nos moldes do artigo 225 da Constituição Federal. Apesar de, em certo aspecto histórico, alguns doutrinadores afirmarem se tratar de “direito de ninguém”, tais direitos difusos possuem sim uma titularidade. Entretanto, tal titularidade não pode ser compreendida à luz da concepção individualizada dos direitos outrora reinantes. São direitos, portanto, que vão além do indivíduo, transcendendo-o.

Relacionado à transindividualidade dos direitos difusos, o inciso I também faz alusão à indeterminabilidade de seus titulares. Tal característica, entretanto, como dito acima, não pode ser compreendida como a inexistência de titularidade dos direitos difusos. Pelo contrário. A diferença reside justamente na indeterminabilidade de seus titulares. Não há como aferir individualmente qual é o titular do direito a um meio-ambiente sadio e equilibrado, porquanto todos, como habitantes de um ecossistema, o são.

Além disso, outra característica dos direitos difusos é a indivisibilidade de seu objeto. A indivisibilidade do objeto do interesse ou direito torna, do ponto de vista prático, impossível satisfazer uns e não a outros. Ou todos são protegidos ou todos os titulares são lesados. Do ponto de vista prático, portanto, é impossível tutelar o direito ao meio-ambiente apenas para uma parcela da população, ao passo que o mesmo direito é lesionado. Ou todos têm acesso a um meio-ambiente equilibrado e sadio ou ninguém o tem.

Outrossim, o inciso I faz alusão ao fato de que os titulares de direitos difusos são ligados por circunstâncias de fatos e não por uma relação jurídica propriamente dita, como os direitos coletivos em sentido estrito (a seguir analisados).

Os direitos coletivos em sentido estrito, assim como os direitos difusos, são transindividuais e seus objetos são indivisíveis. A diferença, entretanto reside na parte final do inciso II. Seus titulares são “grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.

A diferença entre os direitos difusos e os coletivos em sentido estrito reside justamente na determinabilidade dos titulares destes, diversamente dos daqueles (direitos difusos). A partir da relação jurídica base, pode-se determinar os titulares.

O caso exemplo dado pela doutrina refere-se ao meio-ambiente laboral de uma determinada sociedade fabril. Exemplificativamente, uma determinada indústria pode possuir um meio ambiente laboral negativo às condições sanitárias dos empregados que lá trabalham (excesso de poluição sonora, existência de elementos insalubres). O sindicato da categoria, representando os empregados que lá trabalham, pode propor ação, visando a impor uma obrigação de fazer à sociedade empresária, a fim de que instale paredes acústicas, diminuindo o excesso de ruídos, por exemplo. No exemplo hipotético, é fácil constatar que os titulares do direito em tese são os empregados da indústria. A determinabilidade da titularidade caracteriza tal direito como coletivo em sentido estrito. As demais características também se encontram presentes, porquanto se trata de direito transindividual, de natureza indivisível (não é possível, em termos de vista prático, tutelar o meio-ambiente laboral apenas para uma parcela dos empregados. Se o sindicato tem seu pedido julgado procedente, todos os empregados fruirão de um meio ambiente melhor).

O caso hipotético acima narrado pode ser enquadrado na categoria em que os titulares do direito, em sua coletividade, possuem relação jurídica base com a parte contrária (no caso, o empregador). Outros exemplos fornecidos pela doutrina são os associados de uma determinada associação ou os acionistas de uma dada sociedade.

É importante ressaltar que há um posicionamento doutrinário contrário à classificação dos direitos coletivos em sentido estrito. Tal parcela da doutrina afirma que não há distinção relevante para a separação dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito, defendendo a aglutinação de ambos em uma mesma categoria – direitos essencialmente coletivos (em oposição aos direitos acidentalmente coletivos – em clara alusão aos direitos individuais homogêneos, abaixo analisados). Afirmam os defensores de tal corrente que tanto os direitos difusos quanto os direitos coletivos em sentido estrito possuem as mesmas características, não justificando a separação o mero fato de os segundos terem titulares meramente determináveis. Seria mais producente manter uma definição geral, mais abrangente. Além disso, os adeptos desta concepção afirmam que, em determinados exemplos mais extremos, a distinção sequer é visível. Nos casos de tutela coletiva quanto à constitucionalidade de determinada exação tributária, como o imposto de renda (IR), por mais que os titulares sejam, em tese, determináveis, a situação aproxima-se em demasia da própria indeterminabilidade, ante a quantidade considerável de titulares afetados, bem como a alta abrangência de uma decisão judicial eventualmente prolatada.

O inciso III trata dos direitos individuais homogêneos, também conhecidos doutrinariamente como direitos acidentalmente coletivos. A segunda nomenclatura é mais reveladora, porquanto denota nitidamente que não são direitos coletivos em sua essência. O tratamento como coletivo decorre de expressa previsão legal. O inciso III estabelece que os direitos individuais homogêneos são os decorrentes de origem comum. Os exemplos citados pela doutrina são os mais variados. O fornecimento de um produto com disparidade entre o valor efetivo e o informado na embalagem, por exemplo, é tipicamente um exemplo de direito acidentalmente coletivo. Os titulares de tais direitos são determinados, porquanto é plenamente possível definir individualmente os consumidores prejudicados ante a disparidade entre o efetivamente fornecido e o indicado na embalagem. Se não houvesse a roupagem legal que permitisse a análise coletiva de tais direitos, a tutela coletiva não seria possível, porquanto tais direitos não são essencialmente coletivos.

Kazuo Watanabe, no “Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto”, faz alusão à expressão “origem comum”. Afirma o doutrinador que não é necessário que o fato lesivo ocorra ao mesmo tempo para todos os titulares. No caso do produto fornecido em desconformidade com os dados indicados na embalagem, por exemplo, tal afirmação fica evidente. A aquisição do produto ocorre em momentos diferidos ao longo de determinado marco temporal. Além disso, a compra pode ocorrer em localidades diversas. Assim, a expressão “origem comum”, na concepção do jurisconsulto, não significa, necessária e obrigatoriamente, uma unidade factual e temporal.

O objeto do direito individual homogêneo é divisível, diversamente dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito. No exemplo hipotético acima mencionado, é faticamente possível tutelar alguns consumidores, viabilizando ao consumidor preterido a diferença pleiteada, ao passo que outros podem ter seu direito denegado. É justamente em virtude da divisibilidade de seu objeto e da consequente possibilidade de divergências nas decisões judicias individualmente prolatadas que o tratamento coletivo dos direitos individuais homogêneos é de supra importância. Além de proporcionar uma evidente economia processual, ao concentrar ações dispersas em uma única ação coletiva, o tratamento coletivo dado a tais direitos diminui consideravelmente a possibilidade de divergências quanto a eventuais normas jurídicas individuais prolatadas para cada um dos casos levados ao Judiciário.

Além disso, outro dado importante deve ser considerado quanto ao tratamento coletivo dos direitos individuais homogêneos. Caso tais direitos acidentalmente coletivos não fossem analisados à luz de uma dimensão coletiva, na maior parte das vezes, a propositura de uma ação individual não seria sequer economicamente vantajosa. Em prejuízos de pequena monta aos consumidores, por exemplo, a iniciativa individual de cada um dos prejudicados seria exceção e não a regra a ser adotada. Levando em consideração exatamente tal comportamento por parte dos consumidores, pautados numa análise econômica do direito (law & economics), muitas sociedades empresárias valiam-se de tal peculiaridade para não fornecerem os produtos exatamente como o pactuado, realizando estudos atuariais a fim de aferir a relação entre custo e benefício em decorrência justamente da violação aos direitos dos consumidores. Como uma parcela insignificativa judicializava a questão, era mais econômico às sociedades violar as disposições consumeristas e indenizar os eventuais consumidores que viessem a propor ação judicial para terem seu direito ressarcido.

Com o tratamento coletivo aos direitos acidentalmente coletivo, tal fato é minimizado, porquanto, por mais que não seja atrativo individualmente a propositura de eventual ação judicial, aglutinando os direitos violados, consegue-se soma pecuniária considerável. Tal característica atua como um fator inibidor de eventuais violações por parte das sociedades empresarias. Molecularizam-se as demandas, ao invés de atomizá-las.

A origem dos direitos individuais homogêneos remonta ao instituto norte-americano das class actions for damages (ações de reparação de danos à coletividade, envolvendo indenizações). No precedente do Agent Orange (Efeito laranja)[2], a Suprema Corte definiu que, nas ações coletivas com pretensões indenizatórias (class actions for damages), discute-se, em uma primeira etapa jurisdicional, apenas o que é comum a todos. No caso hipotético acima narrado, o cerne da discussão na primeira fase centrar-se-ia na inexatidão entre o efetivamente fornecido e o indicado previamente na embalagem do produto adquirido. As questões individuais (quantificação do dano suportado por cada um dos titulares, por exemplo) seriam postergadas para uma superveniente decisão judicial. É o que ficou conhecido no ordenamento norte-americano como split trial. A partir desta construção jurisprudencial, apenas seria objeto de discussão judicial nas class actions for damages o que seria comum a todos – a fixação da tese jurídica comum.

Importando a supracitada dinâmica para o ordenamento interno, o legislador brasileiro regulou o regime jurídico dos direitos individuais homogêneos nos artigos 91 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor. Na 1ª fase do regime, há a prolação de sentença condenatória genérica. Neste momento, não há necessidade de identificar cada um dos titulares do direito pleiteado, tampouco a extensão dos seus prejuízos. A aferição de tais elementos é postergada para a futura liquidação do título executivo genérico por cada um dos titulares envolvidos.

O artigo 100 do CDC determina que, findo o lapso temporal de 1 ano, sem a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, os legitimados do artigo 82 do mesmo diploma legislativo poderão promover a liquidação e a execução da indenização devida. Trata-se de execução coletiva, a ser proposta por um dos colegitimados coletivos. Os valores, entretanto, não serão de propriedade dos titulares individuais que se mostraram omissos. Diante da inércia destes em promoverem a liquidação e a execução do valor fixado, tal quantia será revertida para um fundo específico, conforme o parágrafo único do artigo 100 do CDC. Tal fenômeno é conhecido doutrinariamente como fluid recovery (recuperação fluída).

Analisando o instituto do fluid recovery, Ada Pellegrini Grinover ressalta que:

"o legislador brasileiro não descartou a hipótese de a sentença condenatória não vir a ser objeto de liquidação pelas vítimas, ou então de os interessados que se habilitarem serem em número incompatível com a gravidade do dano. A hipótese é comum no campo das relações de consumo quando se trate de danos insignificantes em sua indivisibilidade mas ponderáveis no conjunto: imagine-se, por exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade não corresponda aos equivalentes ao preço cobrado. O dano globalmente causado pode ser considerável, mas de pouca ou nenhuma importância o prejuízo sofrido por cada consumidor lesado. Foi para casos como esses que o caput do artigo 100 previu o fluid recovery"[3]

Qual seria o termo a quo do prazo ânuo fixado pelo legislador, no bojo do artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor? Apesar de certa divergência doutrinária (há doutrinadores que pugnam pelo reconhecimento do trânsito em julgado da sentença condenatória coletiva como o termo inicial da contagem do prazo legalmente fixado), constata-se que deve haver a publicação prévia de um edital. O artigo 96, apesar de vetado pelo presidente, possuía uma redação mais clara: “transitada em julgado a sentença condenatória, será publicado edital, observado o disposto no artigo 93”. Sob o lacônico argumento de ausência de pertinência com a matéria tratada no Código de Defesa do Consumidor, o referido dispositivo normativo foi vetado.

Apesar do veto, a publicação do edital para a contagem do prazo de 1 ano fixado pelo artigo 100 do CDC continua sendo necessária, a fim de se conferir efetividade ao princípio da publicidade. Em virtude da abrangência das ações coletivas, podendo abarcar uma coletividade representativa de titulares individuais lesados, deve-se conferir o máximo de publicidade possível à sentença condenatória coletiva, inclusive com a publicação do edital. A doutrina, corroborando tal necessidade, utiliza analogicamente o artigo 94 a fim de conferir maior embasamento jurídico à referida construção.

Outro dispositivo normativo utilizado pela doutrina para embasar a necessidade de publicação prévia de edital é o artigo 2º, §2º, da Lei nº 7.913/89, com a redação dada pela Lei nº 9.009/95, ao prever o prazo decadencial de dois anos para os investidores do mercado mobiliário se habilitaram na execução da sentença coletiva, fixado o termo a quo como a data da publicação do edital, em interpretação conjunta com o §1º.

O magistrado deve analisar se, após um ano, houve a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano. Deve-se realizar uma aferição individualizada, de acordo com a gravidade mensurada concretamente para o dano analisado, bem como o número de habilitados até o marco temporal legalmente fixado pelo CDC.

Ainda sob a temática, Marcelo Abelha Rodrigues ressalta que

“só é possível promover essa liquidação fluida, se o número de interessados que promoveu liquidações individuais não for compatível com a gravidade do dano. A razão de ser da regra é impedir que o condenado na ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos esteja em situação de vantagem, quando se confronta o resultado obtido com a conduta danosa e a reparação a qual foi submetido judicialmente.[4]"

O fundo mencionado no parágrafo único do artigo 100 do CDC foi criado pela Lei nº 7.347/85 (mais especificamente, o artigo 13 da referida lei) e regulamentado pelo Decreto nº 1.306/94 (destaque ao artigo 1º).

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. 

Art. 1º O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos.

 Qual seria o fundamento jurídico para a existência da fluid recovery? Alguns doutrinadores, como Ada Pellegrini Grinover, sustentam que o caráter punitivo e educativo são salientados em tais hipóteses. Concede-se primazia a aspectos teleológicos diversos dos estritamente ressarcitórios. Visa-se a estabelecer condenações que sirvam como inibidores da perpetuidade das práticas ilícitas cometidas, coibindo a contínua perpetração de violações a direitos coletivos.[5] Afinal, caso fosse prolatada sentença genérica condenatória e não houvesse a liquidação individual pelos titulares, haveria sensação de impunidade para o violador do direito, na hipótese de não ser viabilizada uma execução extraordinária por um dos colegitimados coletivos. O conteúdo punitivo-pedagógico deve ser ressaltado, ao se analisar o instituto da fluid recovery.

É importante ressaltar que a ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos não é um mero litisconsórcio multitudinário, uma mera soma de ações individuais. O professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, em sua obra “Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos”, afirma que “se caracteriza a ação coletiva por interesses individuais homogêneos exatamente porque a pretensão do legitimado concentra-se no acolhimento de uma tese jurídica geral, referente a determinados fatos, que pode aproveitar a muitas pessoas. O que é completamente diferente de apresentarem-se inúmeras pretensões singularizadas, especificamente verificadas em relação a cada um dos respectivos titulares do direito”.

Com base nos ensinamentos do mestre acima citado, constata-se que a ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos não é um mero somatório de possíveis ações individuais. Se o fosse, não haveria uma sentença genérica e a postergação da fixação do quantum debeatur individualizado para as eventuais liquidações por cada um dos titulares. Se a ação coletiva para a tutela dos direitos acidentalmente coletivos fosse, de fato, a mera soma de ações individuais, a definição jurídica definitiva já deveria ser determinada com a prolação da sentença, o que de fato não ocorre, corroborando a tese da peculiaridade das ações coletivas para a tutela dos direitos individuais homogêneos e o efetivo tratamento coletivo dado às mesmas.

Outro argumento que corrobora a tese acima exposta é justamente o fenômeno da fluid recovery (recuperação fluída). Para combater a corrente que pugna pela similitude entre a ação coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos e um somatório de ações individuais, basta constatar que, no caso de inércia dos titulares, a quantia proveniente da execução do título executivo judicial genérico é endereçada a um fundo constituído propriamente para tais hipóteses. A diversidade para uma ação individual é patente.

A sentença coletiva só prevê a responsabilidade do réu. A fruição do direito em tese reconhecido ocorrerá posteriormente, no momento da liquidação e consequente execução da sentença coletiva. No regime do CPC, em geral, o an debeatur é fixado na sentença condenatória e o quantum debeatur é determinado na liquidação do título executivo judicial. No direito individual homogêneo, entretanto, é na liquidação da sentença genérica que cada interessado individual deve provar que tem direito a executar o título genérico (deve provar o an debeatur).

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3) DA LEGITIMIDADE

De acordo com o microssistema jurídico brasileiro relativo ao processo coletivo, a legitimidade para a tutela coletiva encontra-se, em sua essência, legalmente estabelecida no artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: 

I - o Ministério Público; 

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

b) inclua, entre as suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Entretanto, a legitimidade para a propositura de ações coletivas também possui respaldo na Constituição Federal, conforme o disposto no inciso XXI do artigo 5º (legitimidade das entidades associativas) e no inciso III do artigo 8º (legitimidade dos sindicatos).

A legitimidade acima elencada é exposta pela doutrina e pela jurisprudência como disjuntiva e concorrente. Assim, qualquer um dos entes legitimados pelo artigo 82 do CDC, por exemplo, pode propor ação para a tutela de determinado direito coletivo lato sensu, independente da participação de qualquer um dos outros legitimados. Dentre os cenários possíveis, pode-se vislumbrar, inclusive, um litisconsórcio entre dois ou mais legitimados, conferindo maior efetividade ao direito pleiteado, porquanto o cabedal de conhecimentos fático-jurídicos é mais abrangente com a atuação em conjunto dos entes legitimados para a tutela coletiva.

Alguns doutrinadores são peremptórios ao afirmar ser impossível, no atual cenário jurídico nacional, conferir legitimidade a uma pessoa física para a tutela coletiva. Alegam que, ante o fato de serem direitos pertencentes a uma coletividade de pessoas, determinadas/determináveis ou não, seria impossível, em termos práticos, conferir legitimidade a um indivíduo isoladamente. Entretanto, há clássico exemplo em nossa legislação. De acordo com o artigo 1º da Lei nº 4.717/65, qualquer cidadão é legitimado para propor ação popular, visando à declaração de nulidade ou à anulação de determinado ato administrativo lesivo a inúmeros bens jurídicos expressamente elencados no dispositivo normativo supracitado (entre eles, o patrimônio histórico e estético).

Qual seria a natureza jurídica da legitimidade para as ações coletivas? De acordo com a clássica divisão entre legitimação ordinária e extraordinária, alguns doutrinadores defendem que a legitimidade para a tutela coletiva seria extraordinária. Os entes legitimados extraordinários agiriam em nome próprio, defendendo direito alheio. Entretanto, com o passar do tempo, tal concepção vem sendo objeto de severas críticas pela doutrina. A classificação dicotômica entre legitimação ordinária e extraordinária não se amolda às especificidades do processo coletivo. A diferença entre legitimação ordinária e extraordinária tem como pressuposto a análise acerca da titularidade do direito pleiteado judicialmente. Entretanto, nos direitos essencialmente ou acidentalmente coletivos, tal não é possível, porquanto não existem titulares previamente definidos. Nos direitos individuais homogêneos, por exemplo, o aspecto individual (o que não é comum à tutela coletiva) é relegado a uma fase posterior, como visto no tópico 2.2 (analisado na fase de liquidação e execução da sentença condenatória genérica).

Conclui-se, portanto, que não há motivo para a utilização da diferença clássica entre legitimidade ordinária e extraordinária para a tutela coletiva. Nelson Nery Júnior, por exemplo, utiliza o termo “legitimidade objetiva”[6] para descrever esta nova concepção, nos moldes de excerto doutrinário abaixo transcrito:

"A dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de fenômeno envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade a defender direito não individual (coletivo ou difuso), o legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se podem identificar o titular do direito" (NERY JÚNIOR, Nelson. Mandado de segurança coletivo, p. 157). 

Apesar da nomenclatura utilizada ser distinta para alguns doutrinadores ("legitimidade organizacional”, “legitimidade institucional”, “legitimidade objetiva”), há algo em comum: as características básicas da atuação dos entes legitimados se assemelham ao regime jurídico atribuído à legitimação extraordinária. Assim como o legitimado extraordinário não pode dispor dos direitos do legitimado ordinário (normalmente, do substituído), o legitimado institucional (a Defensoria Pública, por exemplo), em ação para a tutela do direito do meio ambiente, não poderia dispor do direito difuso em análise.

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4) DA COISA JULGADA

Uma das características da jurisdição é a territorialidade, correlacionada com o princípio da soberania. Analisando o princípio da aderência ao território, Ada Pellegrini e Cândido Rangel Dinamarco, na obra coletiva “Teoria Geral do Processo”, afirmam que:

"no princípio da aderência ao território, manifesta-se, em primeiro lugar, a limitação da própria soberania nacional ao território do país: assim como os órgãos do Poder Executivo ou do Legislativo, também os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado"[7]

Com base em tal princípio, as decisões judiciais prolatadas no território brasileiro produzem efeitos em todo o país. Exemplificativamente, uma decisão judicial acerca de um determinado direito de personalidade (ação de divórcio, por exemplo, para a ruptura dos vínculos matrimoniais e consequente alteração do estado civil) produz efeitos em todo o território brasileiro. Com base no próprio conceito de jurisdição, seria impensável imaginar a eficácia restrita apenas a um determinado ente federativo (alteração do estado civil do indivíduo com base em sua localização geográfica). Outro exemplo ocorre na própria esfera penal. O indivíduo com prévia condenação criminal com trânsito em julgado, caso cometa novo crime, será considerado reincidente, independentemente do local em que o novo delito vier a ser praticado (no mesmo território da prévia condenação ou não), porquanto a eficácia da decisão prolatada é nacional, estendendo-se a todo o território brasileiro.

Entretanto, no âmbito das ações coletivas, infelizmente, tal assunto não é pacífico. Alguns doutrinadores defendem que a sentença proferida no âmbito de uma ação coletiva deve se restringir à circunscrição da competência territorial do órgão prolator. Independentemente dos argumentos jurídicos arrolados para a defesa deste posicionamento, é mister salientar que sua adoção enfraquece nitidamente o poder de transformação social das ações coletivas. Restringir a coisa julgada aos limites da competência territorial do órgão prolator mitiga o alcance das sentenças coletivas.

Apesar do cerne do estudo doutrinário ter um enfoque maior no artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública, outro dispositivo normativo também restringe a coisa julgada aos limites da competência territorial do órgão prolator – artigo 2º-A da Lei nº 9.494/97, incluído mediante a publicação da Medida Provisória nº 2.180-35, de 2011:

Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. 

O artigo 16 da Lei nº 7.347/85, com a alteração decorrente da entrada em vigor da Lei nº 9.494/97, estabelece que:

A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. 

Parte da doutrina defende que tal dispositivo normativo foi revogado. As ações civis públicas visam, principalmente, à tutela de direitos difusos (meio-ambiente, por exemplo). Como a lei de ação civil pública é de 1985, a doutrina defende que a superveniência, em 1990, do Código de Defesa do Consumidor, teria revogado tal dispositivo, porquanto o inciso I do artigo 103 do CDC teria tratado da coisa julgada em ações coletivas de tutela de direitos difusos e tal restrição territorial não teria mais sido mantida. Ante o silêncio eloquente do legislador em tal hipótese, a limitação à extensão da coisa julgada não mais subsistiria, ante o atual panorama legislativo. O encadeamento lógico do raciocínio exposto seria a ineficácia da alteração redacional do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública, porquanto tal dispositivo já teria sido previamente revogado.

Outros autores defendem que, apesar de não ter sido revogado, tal dispositivo normativo é inconstitucional. Levando em consideração o regime jurídico do microssistema de processo coletivo, a restrição territorial da eficácia da coisa julgada apenas aos limites da competência territorial do órgão prolator viola frontalmente o inciso XXXV do artigo 5º do texto constitucional. Nos danos transfronteiriços internos (poluição de um rio de largo alcance, dentro do território nacional, abarcando uma série de municípios ou mesmo inúmeros estados da Federação), seria contrário ao princípio da eficiência a imposição aos legitimados do artigo 82 do CDC da propositura de uma mesma ação em cada um dos Municípios, por exemplo. O resultado final seria obtido de forma excessivamente custosa ao erário público. Constata-se, portanto, que a limitação territorial da eficácia da coisa julgada configura cerceamento ao próprio direito de ação, porquanto configura uma obrigação legal de propor ações idênticas em inúmeros entes municipais ou estaduais, apenas com o intuito de estender os efeitos que já deveriam, ab initio, serem concedidos. Fragmentando-se as decisões coletivas, o legislador, em inovação infeliz, descaracterizou o sistema de extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada.

Além disso, é importante salientar que os direitos essencialmente coletivos (direitos difusos e coletivos em sentido estrito), objeto de tutela da ação civil pública, são ontologicamente indivisíveis. Conforme já visto no tópico 2.2, é impossível, em termos práticos, tutelar o direito para alguns e não para outros. Ante a indivisibilidade de seu objeto, ou todos soa resguardados de eventual lesão ou todos são lesionados. Assim, a própria indivisibilidade deveria ser levada em consideração pelo legislador, ao restringir a coisa julgada aos limites territoriais da competência do órgão prolator. Estabelecer a necessidade de atomizar as ações coletivas com a propositura de inúmeras ações em uma hipótese de dano transfronteiriço, por exemplo, vai de encontro à característica da indivisibilidade do objeto do direito tutelado. Abre-se brecha para decisões judiciais conflitantes e incompatíveis entre si. Como tutelar efetivamente o direito a um meio-ambiente equilibrado e sadio (obstar a contínua poluição de um rio que percorre inúmeros municípios), se o juiz competente de um dos entes da federação não reconhece a existência de eventual dano ao direito difuso tutelado, ao passo que o outro, em sentido inverso, julga procedente o pedido formulado? É da própria natureza dos direitos essencialmente coletivos a necessidade de um julgamento coeso e único.

Corroborando o argumento acima exposto, vide o posicionamento do doutrinador Ricardo Barros Leonel, em seu “Manual do processo coletivo”:

A necessidade de reconhecimento da maior extensão aos efeitos da sentença coletiva é consequência da indivisibilidade dos interesses tutelados, tornando impossível cindir os efeitos da decisão judicial, pois a lesão a um interessado implica a lesão a todos, e o proveito a um a todos beneficia. É a indivisibilidade do objeto que determina a extensão dos efeitos do julgado a quem não foi parte no sentido processual, mas figura como titular dos interesses em conflito

Outro argumento interessado centra-se na eficácia das sentenças estrangeiras. Após a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (outrora, Supremo Tribunal Federal, antes da Emenda Constitucional nº 45/04), a sentença estrangeira produz efeitos em todo o território nacional. Em situação inversa, a sentença brasileira, após homologação em determinado Estado, produz efeitos fora do território nacional. Entretanto, uma sentença coletiva brasileira terá sua eficácia, se se entender ainda em vigor o artigo 16 da Lei nº 7.347/85, restrita à competência territorial do órgão prolator. A disparidade entre os dois cenários apresentados ressalta a manifesta inconstitucionalidade do dispositivo normativo ora em análise.

Outros doutrinadores defendem que o próprio princípio do devido processo legal seria também violado com tal imposição legal. Obstar o âmbito nacional da coisa julgada de sentenças prolatadas em ações coletivas e impor a propositura de idêntica ação coletiva em inúmeros entes da Federação configura também uma violação patente ao devido processo legal, visto também sob a ótica do réu. Obrigá-lo a se defender em inúmeros processo, em localidades díspares, configura violação ao devido processo legal substantivo.

Após a análise do artigo 16 da Lei nº 7.347/85, adentra-se no estudo do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

O inciso I trata dos direitos difusos. Em tais casos, a sentença fará coisa julgada erga omnes, em relação a todos, exceto se o pedido for julgado improcedente com base em ausência de provas. Trata-se de coisa julgada secundum eventum probationis. A possibilidade de repropositura da ação coletiva, no caso de prévio julgamento de improcedência com base em ausência de provas, evita o ajuizamento de ações temerárias. Caso não houvesse tal restrição legal, a parte ré, em conluio com um dos legitimados para a tutela coletiva, poderia determinar a propositura de uma ação sem suporte probatório suficiente para a procedência do pedido e, com tal ato de má-fé, obstar a rediscussão judicial da matéria.

Não há necessidade, entretanto, que, no momento da prolação da sentença, o juiz, textualmente, faça alusão à insuficiência probatória, quando do julgamento de improcedência do pedido formulado no bojo de ação coletiva. Por mais que não haja textualmente tal referência, caso se depreenda que o pedido foi julgado improcedente pela existência de dúvidas acerca do fato constitutivo do direito, ainda assim jaz aberta a possibilidade de repropositura da ação coletiva, nos moldes do inciso I do artigo 103 do CDC.

Atualmente, há parcela considerável da doutrina que defende a possibilidade de repropositura da ação com base em nova prova também subsiste no caso de inovação tecnológica. Especialmente, em ações relativas ao meio-ambiente (em que a análise pericial é de supra importância para a determinação de eventual dano provocado a um rio, por exemplo), pode ser que, em virtude do estágio tecnológico de outrora, não fosse possível faticamente aferir a existência de um dano. Assim, por mais que o pedido tenha sido julgado improcedente, a insuficiência de probas hábeis a provar o fato constitutivo permite a repropositura da ação coletiva. Tais casos, portanto, ocorrem quando se constata que o julgamento de improcedência ocorreu por insuficiência de provas quando ao tempo da prolação da sentença, ante a inexistência, à época, de método cientifico mais fidedigno de prova. Entretanto, é mister que a prova tenha sido descoberta depois, não podendo ser contemporânea ao processo. Assim, se a técnica não era cientificamente conhecida, configura-se a hipótese de prova impossível de ser produzida. Daí a possibilidade de repropositura da ação coletiva.

O inciso I estabelece que "qualquer legitimado" poderá intentar outra ação. A doutrina é pacífica ao afirmar que, em tal expressão, inclui-se o legitimado que já havia proposto a ação cujo pedido foi julgado improcedente.

A necessidade de nova prova evita a repetição de ação com mesmo conteúdo probatório, evitando-se o dispêndio de gastos públicos com uma ação que já fora analisada judicialmente.

O inciso II faz alusão à coisa julgada ultra partes. Entretanto, tal expressão, por si só, não é propriamente definitiva. Por isso, o legislador teve que complementá-la, ao estabelecer ser a coisa julgada limitada "ao grupo, categoria ou classe”. Como se trata de direito coletivo em sentido estrito, por mais que os titulares sejam indeterminados, são determináveis. Por isso, a coisa julgada é limitada a tal grupo. Assim como os direitos difusos, a coisa julgada é secundum eventum probationis. 

O §1º estabelece regramento exclusivo para os direitos difusos e coletivos em sentido estrito. Nos casos de improcedência, com suficiência de provas, a coisa julgada formada não prejudicará os direitos individuais dos integrantes da coletividade (direitos difusos) ou do grupo, categoria ou classe (direitos coletivos em sentido estrito). Assim, caso a ação coletiva ajuizada para a condenação da sociedade empresária poluidora à reparação do dano ambiental provocada tenha sido julgada improcedente, tal fato não obstará o ajuizamento de ações individuais pelos pescadores da região, por exemplo, a fim de serem indenizadas pelos danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e danos morais. Constata-se a extensão dos efeitos da coisa julgada secundum eventum litis. A extensão dos efeitos aos titulares individuais somente ocorrerá no caso de julgamento de procedência. Caso haja improcedência por insuficiência de provas, a ação coletiva poderá ser novamente proposta, com nova prova. Caso o pedido seja julgado improcedente com análise meritória e suficiência probatória (não se valendo o magistrado, portanto, da regra de julgamento do artigo 333 do CPC/73 e artigo 373 do CPC/15), a repropositura da ação coletiva é vedada. Tal, entretanto, não prejudica os titulares individuais, que poderão ajuizar ações individuais para analisar eventual dano que tenham sofrido da prática ilícita cometida pelo réu.

Alguns doutrinadores são contrários a tal sistemática, criticando a extensão da coisa julgada ao plano individual secundum eventum litis. Defendem que tal sistemática onera em demasia o réu que, por mais que tenha saído vitorioso em um processo coletivo, ainda assim se sujeita a inúmeras ações judiciais individuais a serem propostas. Afirmam que, nos Estados Unidos, tal não ocorre. Entretanto, é mister salientar as distinções existentes entre o sistema das class actions e o microssistema do processo coletivo brasileiro. Aqui no Brasil não há uma notificação individualizada para cada um dos eventuais atingidos. À luz do princípio da transparência, da publicidade e da representatividade adequada, o modelo norte-americano exige um fair notice a todos aqueles titulares de direitos individuais que podem vir a ser atingidos pelo resultado da class action ajuizada. Isso não existe no ordenamento jurídico brasileiro. Não se permite tampouco aqui no Brasil o right to opt out. Nos Estados Unidos, é possível a expressa auto-exclusão dos efeitos de eventual coisa julgada a ser formada. Assim, uma vez que devidamente notificada quanto à propositura da class action (fair notice), o titular do direito individual pode optar por se desvincular do resultado da ação coletiva, exercendo, por conseguinte, o right to opt out. Ante as peculiaridades do microssistema da tutela coletiva, constata-se que a extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis se adequa perfeitamente às especificidades do regramento jurídico nacional. Viabiliza-se a propositura de ações individuais, nos moldes do §1º do artigo 103 do CDC, ainda que a sentença prolatada no bojo da ação coletiva seja de improcedência, uma vez que não se oportuniza aos titulares de direitos individuais a informação efetiva e adequada do ajuizamento da ação coletiva (não há o fair notice) e tampouco o exercício do direito de auto-exclusão da extensão subjetiva (não há o right to opt out).

É mister salientar que houve, ainda que mitigada, a incorporação do fair notice no ordenamento jurídico brasileiro. O artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor exige a publicação de edital no órgão oficial, após proposta a ação coletiva, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes. Caso assim o façam, eventual improcedência os vinculará, consoante se infere da exegese a contrario sensu do §2º do artigo 103 do CDC, obstaculizando a propositura de ação individual, diversamente do que ocorre para aqueles titulares de direito individual que não intervieram no processo coletivo.

No §2º do artigo 103 do CDC, deve-se realizar uma correção quanto ao vocábulo "litisconsorte” utilizado pelo legislador. Como os titulares dos direitos individuais não poderiam, ab initio, propor a ação coletiva, não podem ser classificados propriamente como litisconsortes, mas sim como assistentes litisconsorciais. Caso, portanto, intervenham no processo coletivo e o pedido seja julgado improcedente, não poderão propor ação de indenização a título individual. A extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis não se aplicará, porquanto tais titulares manifestaram uma opção nítida quanto intervieram no processo coletivo, devendo, assim, se vincularem à eventual improcedência do pedido formulado.

O §3º é doutrinariamente conhecido como extensão in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano individual. O dispositivo normativo em questão estabelece que os efeitos da coisa julgada das sentenças proferidas no âmbito das ações civis públicas não prejudicam as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente. Assim, o julgamento de improcedência de ação civil pública proposta não obsta a propositura de ação individual pelos titulares de determinado direito lesado.

Em termos exemplificativos, a ação civil pública proposta pelo Ministério Público em face de uma sociedade empresária poluidora de um rio, se tiver seu pedido julgado improcedente, não obsta a população ribeirinha de propor individualmente ação para ter seus direitos ressarcidos.

Caso o pedido da ação civil pública, por sua vez, seja julgado procedente, as vítimas e seus sucessores serão beneficiados, podendo dar prosseguimento de imediato à liquidação e à execução, conforme o disposto nos artigos 96 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de manifesto efeito secundário da sentença condenatória prolatada em ação para a tutela de direito difuso, por exemplo. Trata-se de título suficiente para a liquidação e a execução. Tal efeito independe de comando judicial, sendo produzido de imediato, como consequência direta da mera prolação. Os efeitos são produzidos ex legis, constituindo a sentença título executivo suficiente para liquidação e execução individual.

Último dispositivo normativo referente à competência do processo coletivo analisado é o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Inicialmente, é oportuno salientar que a menção judicial apenas aos incisos I e II e, ao cabo, apenas aos incisos II e III não possui respaldo jurídico. Deve-se interpretar as remissões como a todos os três incisos do artigo 103 do CDC, a fim de conferir a devida sistematicidade à análise ora em estudo.

O artigo 104 trata acerca da coexistência entre ações coletivas e as eventuais ações individuais propostas pelos respectivos titulares. Entretanto, para uma compreensão mais global da matéria, é imprescindível analisar a possibilidade ou não da coexistência de ações coletivas. Ainda que sejam propostas por entes diferentes, as ações coletivas, caso tenham o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, serão litispendentes. Por mais que os entes legitimados sejam distintos, agem na mesma qualidade. São considerados como mesma parte. Daí a configuração da litispendência.

Entretanto, alguns doutrinadores sustentam que, em determinados casos, é melhor reunir as ações coletivas propostas, ao invés de extinguir uma das duas propostas, com base meramente na prevenção. Para garantir a efetividade do direito coletivo tutelado, o magistrado pode reunir as ações coletivas propostas, a fim de aproveitar os fundamentos fático-jurídicos arrolados por cada um dos legitimados. Resguardando a tutela coletiva de forma efetiva, a reunião dos processos é mais produtiva, no sentido de conferir um maior número de argumentos jurídicos à análise judicial.

O artigo 104 do CDC, em sua parte inicial, estabelece que a ação coletiva não produz litispendência em relação às ações individuais. Se se tratar de direito essencialmente coletivo, a causa de pedir é diversa. Na ação coletiva, o objeto é indivisível. Na ação individual proposta por um dos titulares, o objeto é manifestamente divisível. Se o direito for acidentalmente coletivo, ainda assim, a causa de pedir é diferente (na ação coletiva para a tutela de direito individual homogêneo, abrange-se apenas o aspecto comum, deixando as especificidades e particularidades das situações individuais para a liquidação e execução – constatação do dano individual, entre outros). Já na ação individual, há um plus, justamente o dano individual a ser analisado judicialmente. Em ambos os casos (tanto nos direitos essencialmente quanto nos acidentalmente coletivos), não há identidade de causa de pedir, não configurando, portanto, litispendência, como pugna a parte inicial do artigo 104 do CDC.

Entretanto, se não for requerida a suspensão da ação individual no prazo de trinta dias pelo autor, não se aplicará o regime jurídico da extensão da coisa julgada in utilibus. Assim, não será o autor da ação individual beneficiado da coisa julgada produzida na ação coletiva. Para o ser, deve requerer a suspensão processual no prazo legalmente fixado de trinta dias. O termo a quo do prazo é a ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Assim, caso o autor da ação individual não solicite a suspensão, o processo individual continua e a parte não se beneficia de eventual coisa julgada coletiva, tornando-se indiferente o resultado do processo coletivo.

Na hipótese de o autor individual requerer a suspensão processual, até que momento o processo individual fica suspenso? A doutrina, apesar de certa divergência, defende que a suspensão vigora até o trânsito em julgado da decisão judicial prolatada no âmbito do processo coletivo. Não se aplica ao presente caso o prazo anual estabelecido no artigo 265 do CPC/73 e artigo 313 do CPC/15 (suspensão por prejudicialidade).

Caso a parte requeira a suspensão do processo individual, há três termos de alternativa. Caso a ação coletiva tenha seu pedido julgado improcedente, retoma-se a ação individual e o magistrado julga a causa livremente. Entretanto, caso o pedido coletivo seja julgado procedente, estende-se in utilibus a coisa julgada, beneficiando a parte. A ação individual volta a correr, adentrando, entretanto, já na fase de liquidação e execução. O processo individual não mais analisa a responsabilidade do réu, devendo o autor, na liquidação, comprovar o dano individual sofrido. O ultimo termo de alternativa ocorre quando o pedido é julgado parcialmente procedente. Neste caso, a sentença possui dois capítulos. Quanto ao capítulo de procedência, o autor da ação individual pode promover de forma imediata a liquidação e a consequente execução do título executivo judicial. Quanto ao pedido julgado improcedente, a ação individual tem seu ritmo retomado, discutindo-se o mérito posto em debate, no que tange ao capítulo do pedido julgado improcedente em sede de tutela coletiva.

Alguns doutrinadores, cujo maior expoente é Ada Pellegrini Grinover, defendem que o magistrado ex officio pode determinar a reunião da ação coletiva com as ações individualmente propostas, suspendendo estas pela prejudicialidade, com respaldo no artigo 265 do CPC/73 (e seu correlato artigo 313 do CPC/15). Há, inclusive, entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça determinando a suspensão de ações individuais, quando da afetação de determinado recurso especial em regime repetitivo. É o que se infere, por exemplo, do REsp 1.110.549/RS, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti e julgado em 28 de outubro de 2009. Em determinado momento de seu voto, o relator ressalta que:

“a faculdade de suspensão, nos casos multitudinários, abre-se ao Juízo, em atenção ao interesse público de preservação da efetividade da Justiça, que se frustra se estrangulada por processos individuais multitudinários, contendo a mesma e única lide, de modo que válida a determinação de suspensão do processo individual, no aguardo do julgamento da macrolide trazida no processo da ação coletiva. (...) Note-se que não bastaria, no caso, a utilização apenas parcial do sistema da Lei dos Processos Repetitivos, com o bloqueio da subida dos recursos aos Tribunais Superiores, restando a multidão de processos, contudo, a girar, desgastante e inutilmente, por toda a máquina jurisdicional em 1º grau e perante o Tribunal e Justiça competente, inclusive até a interposição, no caso, do Recurso Especial. Seria, convenha-se, longo e custoso o caminho desnecessário, de cujo inútil trilhar os órgãos judiciários e as próprias partes conscientes concordarão em poupar-se, inclusive, repita-se, em atenção ao interesse público de preservar a viabilidade do próprio sistema judiciário ante as demandas multitudinárias decorrentes de macrolides"

Entretanto, há quem entende que tal exegese não está em consentânea com o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que descaracteriza o próprio regime do microssistema de processo coletivo brasileiro. O artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor representa uma opção para o autor individual, não podendo o magistrado de ofício determinar a suspensão das ações individuais. Posicionamento oposto seria manifestamente ofensivo ao direito de ação, constitucionalmente previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. O titular do direito individual deve ter resguardado seu direito em optar pela continuidade da ação individual proposta, por mais que não se beneficie de eventual coisa julgada coletiva. Trata-se de uma opção individual, contra a qual o magistrado não pode interferir, sob pena de manifesta ilegalidade. Ainda mais nas ações coletivas que tendem a se alongar no Poder Judiciário, demorando anos e mais anos para serem julgadas, ante sua complexidade. Em tais casos, é mais do que razoável a escolha do autor individual em não se sujeitar à eventual coisa julgada coletiva, optando pela continuidade da ação individual anteriormente ajuizada. Ferir tal escolha individual e determinar arbitrariamente a suspensão dos processos individuais distorce, para alguns, o próprio sistema do processo coletivo.

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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VIANA DE LIMA, Frederico Rodrigues. Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2011.

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Notas

[1]DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil volume IV– Processo Coletivo. 6ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, pág. 25.

[2] Referido precedente refere-se à utilização de produtos químicos, dispersados nas florestas do Vietnã para a facilitação dos ataques por terra. Referidos produtos, em contato com inúmeros soldados expostos à substância química, foram motivo de inúmeras anomalias posteriormente apresentadas.

[3] GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 893.

[4] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ponderações sobre a fluid recovery do artigo 100 do CDC. In: Processo civil coletivo. Rodrigo Mazzei e Rita Nolasco (coords.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 463.

[5] GRINOVER, Ada Pellegrini. “Da class actions for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade.” In: Ação civil pública: lei nº 7.347/1985 – 15 anos, coord. Edis Milaré. São Paulo: RT, 2001.

[6] "A legitimidade para a defesa de direitos difusos e coletivos em juízo não é extraordinária (substituição processual), mas sim legitimação autônoma para a condução do processo: a lei elegeu alguém para a defesa de direitos porque seus titulares não podem individualmente fazê-lo" (NERY JÚNIOR, Nelson e NERY Rosa. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 1.885)

[7] GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 26ª ed. p. 156.