Algumas mudanças no processo de contratação com a Instrução Normativa n. 05/2017

SUMÁRIO: 1. Considerações. 2. Justificativa para a elaboração da Instrução Normativa 05, de 26 de maio de 2017. 3. Fontes legais referenciais para a elaboração da Instrução Normativa nº 05/2017. 4. Finalidades da Instrução nº 05/2017. 5. Fase de Planejamento. 6. Fase de Seleção do Fornecedor. 7. Fase de Gestão do Contrato. 8. Objeto da prestação contratual. 9. Serviços com regime de dedicação exclusiva e os instrumentos de controle da prestação dos serviços. 10. Equipe de Planejamento. 11. Documento de Oficialização de Demanda. 12. Estudos Preliminares. 13. Gerenciamento de Riscos. 14. Termo de Referência ou Projeto Básico. 15. Ato Convocatório: Edital. 16. Gestão do Contrato. 17. Alterações Contratuais. 18. Retenção do Pagamento pela Administração.19. Recebimento provisório e recebimento definitivo dos serviços. Competência. 20. Considerações finais.

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1. Considerações

Defendem os elaboradores da nova Instrução Normativa que esse novo instrumento terá o condão de ampliar a disputa no que se relaciona à contratação de serviços terceirizados, em observância ao princípio da competitividade, tendo como resultado a ampliação do mercado fornecedor.

Foram indispensáveis, para a elaboração do normativo, os trabalhos de auditoria no sentido de otimizar a boa governança na gestão das aquisições públicas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal.

A Instrução Normativa nº 05/2017 dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública Federal Direta, autárquica e fundacional.

Ponto importante é o comparativo com o raio de aplicação subjetiva (órgãos e entidades) da Instrução Normativa nº 02/2008, que no seu art. 1º dispunha que o seu objeto era disciplinar a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG. Aqui se inclui entidades da administração indireta de natureza privada, bem como órgãos e entidades das demais unidades federativas que se conveniavam ao SISG.

Dessa forma, enquanto a IN 05/2017 está restrita à Administração Pública Federal –aplicável tão somente à União -  a IN 02/2008 ampliava as suas regras a todos que órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais, o que incluiria os órgão e entidades das demais unidades federativas conveniadas ao Sistema, públicas ou privadas.

Tecnicamente, restringir a nova Instrução à Administração Pública Federal está correto, tendo em vista a autonomia político-administrativa das demais unidades federativas que não poderiam ficar vinculadas a ato publicado pelo Ministério do Planejamento (Órgão Federal).

Por outro lado, indaga-se: Como ficará a lacuna referente aos órgãos e entidades não federais conveniadas aos Sistema? Deverão criar instruções próprias? Parece ser esse o caminho, mas desde que não desnature a essência do SISG e nem desobedeça às normas gerais de licitação, que possuem natureza nacional.

Dessa forma, as unidades federativas, seus órgãos e entidades, podem criar normas operacionais em observância às normas gerais (art. 115 da Lei nº 8.666/93).

Quanto à possibilidade de utilização da Instrução Normativa nº 05/2017 por essas unidades, deve ficar expressa na adesão ao Sistema de Serviços Gerais. Nada impede, ante a autonomia administrativa, que essas unidades criem regras próprias operacionais para a contratação de serviços terceirizados.

Antevemos que as instruções estaduais e municipais deverão observar a essência da IN 05/2017 que estiver de acordo com a Lei nº 8.666/93, com Lei nº 10.520/02 e demais normas de hierarquia superior e de natureza nacional.

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2. Justificativa para a elaboração da Instrução Normativa 05, de 26 de maio de 2017

Sabido que o ordenamento jurídico é uno e sistemático e que o processo de aplicação de regras advém de um afunilamento normativo que se inicia nos princípios e preceitos constitucionais e tem por ato derradeiro o ato de aplicação, após laboriosa atividade hermenêutica. Indispensável, portanto, o afunilamento do ordenamento para que a lei seja aplicada ao caso concreto sem desvirtuar os valores e princípios legais e constitucionais.

A Instrução Normativa nº 05/2017 é um ato abstrato de natureza administrativa que visa especificar e concretizar as regras das contratações públicas no que concerne à prestação de serviços terceirizados, regulamentando internamente as leis que tratam do assunto.

Tal instrumento sedimentou as tendências e pretende unificar o fluxo e os procedimentos no âmbito dos órgãos públicos. As regras e as praxes administrativas relativas às licitações e às contratações públicas têm sofrido uma séria de modificações com base na transparência, na economicidade, na eticidade, na boa-fé, e na necessidade de otimização da gestão contratual e orçamentária, adjetivos que advêm da evolução laboriosa da atividade de controle e auditoria.

A IN 05/2017 surge com a finalidade de sedimentar essas tendências dos órgãos jurídicos e de controle. Referido ato possui, em relação ao anterior, maior organização topográfica. Origina-se, assim, da praxe, das decisões dos órgãos de controle, do gerenciamento e do mapeamento de riscos, enfim, da experiência dos órgãos públicos, jurídicos e de auditoria, na prática licitatória.

A Instrução Normativa delimita, de forma mais precisa, as fases da licitação. Com isso norteia os procedimentos ou fluxos internos dos órgãos e entidades públicas federais (é preciso salientar). Com esse norteamento, a manifestação da competência insculpida no art. 115 da Lei nº 8.666/93 será melhor padronizada. Os fluxos internos não serão tão discrepantes. Porém, os resultados ainda não são plausíveis de avaliação, tendo em vista que a discrepância entre os órgãos e entidades é demasiada, e a padronização poderá ocasionar a inflexibilidade do procedimento. A fonte substancial é a praxe administrativa, principalmente relacionada às atividades de auditorias e suas constatações, que tiveram importante papel para a construção, alteração e consolidação dos princípios hodiernamente aplicáveis.

Indiscutivelmente a técnica legislativa se tornou mais precisa, contudo, veremos que alguns aspectos gerarão dúvidas ou interpretações colidentes, o que é natural com o passar do tempo. Verifica-se a intenção de amarrar as obrigações no sentido de facilitar a gestão contratual, principalmente relacionadas às obrigações trabalhistas. As novas tendências relacionadas, inclusive às ações preventivas, bem como a constante necessidade de modificação da Instrução nº 02/2008 fizeram com que se elaborasse um texto um pouco mais pragmático, firme e com o fito da uniformização no âmbito da Administração Pública das regras éticas e morais que devem nortear a licitação e a contratação públicas.

Justifica-se a publicação da nova Instrução para sedimentar e reduzir a desigualdade procedimental entre os órgãos, alinhando fluxos e tendência, organizando fases e impondo maior responsabilidade aos gestores e agentes públicos por meio da necessidade do controle interno de gestão.

Os órgãos de controle vêm pacificando entendimentos e praxes advindas das atividades institucionais que lhes competem. Os benefícios decorrentes dessa solidificação ou fusão de entendimentos traz à Administração a essência da uniformização, que possui o viés de fazer valer substancialmente os princípios que regem as licitações e contratos administrativos.

 Sob o aspecto técnico, temos a governança das aquisições, gestão das aquisições e controle de gestão. Inseridos a esses termos estão os mecanismos de liderança, estratégia, controle, mitigação de riscos, transparência, deficiências, constatações, fraudes, enfim, termos técnicos utilizados pelos órgãos de auditoria que qualificam suas atividades.

 Extraem-se dessa consolidação, portanto, as políticas e as estratégias de gestão das aquisições; às prioridades do negócio da organização em prol de resultados; otimizar a disponibilidade e o desempenho dos objetos adquiridos; mitigar riscos nas aquisições; auxiliar a tomada de decisão sobre aquisições; assegurar o cumprimento dos papeis e das responsabilidades e a transparência dos resultados na função aquisição.

No que concerne à distinção entre Governança, Gestão das Aquisições e Controle de Gestão, podemos aferir que o primeiro se refere à definição do que deve ser executado (direção); gestão é a forma como se executada (forma de execução). O Controle de Gestão é função de Governança, ou seja, a gestão deve ser monitorada quanto ao cumprimento das diretrizes estabelecidas e quanto aos resultados obtidos.

As auditorias dos órgãos de controle visam avaliar a e existência de deficiências nas práticas de governança e gestão das aquisições públicas na Administração Pública Federal estão de acordo com a legislação aplicáveis e aderentes às boas práticas; avaliar a existência de deficiências nos controles internos em nível de atividade no processo de aquisição; avaliar aspectos de conformidade das contratações de serviços terceirizados de limpeza vigilância e transporte de pessoas; avaliar a desconformidade das contratações. Verifica-se que referidos objetivos influenciaram a delimitação das fases dos processos de contratação de serviços terceirizados nos termos da Instrução Normativa 05/2017. Tais circunstancias inclusive foram objeto do denominado Acórdão de Consolidação do Tribunal de Contas da União. A finalidade é agregar os resultados de todas as fiscalizações previstas de modo a sintetizar os achados e conclusões sobre as práticas de governança e de gestão de aquisições públicas e deficiências no processo de contratação e nos contratos avaliados de forma a identificar medidas sistêmicas que possam ser adotadas pelos órgãos.

Enfatizamos que essas inconsistências encontradas pelos órgãos de controle podem ser perfeitamente adequadas à tutela das licitantes no curso do processo de contratação e mesmo na execução do contrato. São constatações que se referem à própria legalidade do processo de contratação. Por isso são passíveis de análise sob os olhos dos licitantes que possuem o direito público subjetivo a um escorreito procedimento de contratação. A Instrução foi criada para evitar erros da Administração Pública, contudo, deverá ser tratada pelos interessados como meio assecuratório de seus direitos.

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3. Fontes legais referenciais para a elaboração da Instrução Normativa nº 05/2017

As fontes legais e infralegais que nortearam a feitura da nova instrução são: a) Lei nº 8.666/93; b0 Lei nº 10.520/02; c) Decreto nº 3.555/00/ d) Decreto nº 5450/05; e) Decreto nº 2.271/97; f) Portaria nº 409, de 21 de dezembro de 2016; f) Decreto nº 9.046, de 05 de maio de 2017. Não podendo olvidar, por fim, a Súmula 222 do TCU que determina: “ As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. ”

A Instrução nº 05/2017, diferentemente da Instrução Normativa nº 02/2008, teve a propositura de delinear, de forma precisa, as fases de contratação pública, tais quais, o planejamento, o gerenciamento de riscos e a gestão do contrato.

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4. Finalidades da Instrução nº 05/2017

As intenções da nova Instrução são baseadas na boa Governança e na Gestão das Aquisições, contudo, os resultados vindouros que efetivamente ditarão a eficiência do normativo. Os elaboradores traçam os seguintes benefícios da nova Instrução: a) instrumentalizar o processo de contratação pública; b) atualização dos índices de produtividade principalmente dos serviços de limpeza e conservação; c) a criação formal do Pagamento pelo Fato Gerador, que a própria Instrução define como a situação de fato ou conjunto de fatos prevista em lei ou no contrato, necessária e suficiente à materialização e que gera a obrigação de pagamento pela contratante.; d) fiscalização com base em indicadores. Nesse contexto o ato convocatório deverá descrever de forma detalhada os indicadores mínimos de desempenho em relação aos serviços prestados para fins de análise da eficiência dos serviços; e) padronização dos atos convocatórios por meio de Modelos dos Termos de Referência, Contratos, etc., determinados pela Advocacia Geral da União.

Do exposto, se pode concluir que após tantas constatações de irregularidades no curso das contratações, a Instrução objetivou nova forma de contração com base no planejamento estratégico, na boa gestão da execução do contrato, na fiscalização indispensável e na proporcionalidade entre as contraprestações pelos serviços prestados e o valor devido pela administração.

Assim, a nova instrução delimitou três fases inerentes ao processo de contração: a) o Planejamento da Contratação, que se perfaz pelos estudos preliminares, gerenciamento de riscos e, por fim, tendo por base as duas etapas anteriores, a elaboração do Termo de Referência pelo Setor Requisitante; b) Seleção do Fornecedor, fase esta que se inicia com o encaminhamento do Termo de Referência e termina com a publicação do resultado do julgamento após a adjudicação e homologação do certame; c) Gestão do Contrato.

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5. Fase de Planejamento

Quanto ao Planejamento a nova Instrução procurou obrigar a melhor definição do objeto a ser contratado, importou-se com a mitigação dos riscos (gerenciamento de riscos) e, por consequência do planejamento a economicidade, que também se perfaz com a melhoria na alocação dos recursos e com a padronização determinada pela Advocacia Geral da União.

Quanto às distinções entre as Instrução 2/2008 e a Instrução nº 05/2017 sobre a fase de planejamento pode-se concluir o seguinte: a) a IN 02/2008 não havia um marco definido para o início do processo e nem havia a delimitação de uma equipe de planejamento precisamente delineada, não havia estudos preliminares e gerenciamento de riscos como pressupostos do Termo de Referência ou do Projeto Básico. Além disso não apregoava uma verdadeira segregação de funções e nem a interação efetiva entre as áreas (Setor Requisitante, Setor de Licitações e Setor de Contratos). Aqui abrimos um parente:  os órgão da administração possuíam fluxos operacionais que determinavam essa interação e a divisão de competências; b) com a Instrução nº 05/2017, houve efetiva interação entre áreas ou unidades orgânicas responsáveis pelo processo de contratação; a oficialização da demanda ficou por conta do Setor Requisitante que também ficou responsável pela elaboração do Termo de Referência; sendo que o Setor de Licitações ficou com a responsabilidade pela feitura do Ato Convocatório. Estabeleceu-se de forma bem delimitada as etapas do planejamento (estudos preliminares, gerenciamento de riscos, termos de referência ou projeto básico). Estabeleceu, ainda a obrigatoriedade de criação de uma Equipe de Planejamento formada por agentes do Setor Requisitante e do Setor de Licitações. Ainda, no que concerne a fase de Planejamento a Instrução dispensa as etapas dos Estudos Preliminares e Gerenciamento de Riscos nos seguintes casos:

• Dispensa e Inexigibilidade
• Contratações enquadradas nos incisos I, II, IV e XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93
• Na prorrogação de serviços prestados de forma contínua
• Adoção de modelos de contratação definidos nos Cadernos de Logística
• E a elaboração de documentos únicos nos casos de serviços da mesma natureza, semelhança ou afinidade

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6. Fase de Seleção do Fornecedor

No que concerne à Seleção do Fornecedor, por meio das novas regras, que resultaram da sedimentação dos órgãos jurídicos e de controle, o processo de contratação obterá preços mais competitivos, serviços com mais qualidade (ante a padronização), e, por consequência melhor desempenho do fornecedor. Deve-se salientar, mais uma vez, que a Instrução Normativa anterior não fazia essa divisão, cujas obrigações complementares derivavam dos pareceres dos órgãos de consultoria jurídica e dos acórdãos do Tribunal de Contas da União que propôs no curso dos anos várias modificações com o fito de buscar a eficiência dos serviços e do próprio instrumento de processo de contratação: processo licitatório.

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7. Fase de Gestão do Contrato

Na fase de Gestão do Contrato, buscou-se constante monitoramento na execução dos serviços, bem como para a sua eficiência Indicadores de desempenho operacional – IMR, padronizando, por fim, o instrumento de gestão contratual. Contudo, não se pode olvidar que serviços como os de manutenção predial e tecnologia de informação merecem atenção na gestão dos contratos, tendo em vista a especificidade que possuem, principalmente relacionado ao modus operandi da execução laboral.

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8. Objeto da prestação contratual

A nova Instrução não fez a distinção em seu objeto dos serviços continuados e não continuados, se utilizando do termo genérico “serviços terceirizados”.  Contudo, não deixou de classificar os serviços que seriam objeto de prestação. Assim, definiu serviços continuados, relacionando-se com a necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, sob o fundamento de que a sua interrupção pode comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional. Definiu, ainda, serviços não continuados ou por escopo, que seriam aquele que se perfazem como a prestação de um serviço específico em um período predeterminado. Por fim, definiu os denominados serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra que é uma forma de prestação continuada em que os empregados da contratada deve ficar à disposição nas dependências da contratante.

A nova Instrução não mudou muito o foco do Decreto nº 2.271/97 que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal.  Inclusive, os casos de impossibilidade do objeto de execução indireta também do Decreto se extraem, assim como do art. 9º da IN 05/2017 que dispõe: “Não serão objeto de execução indireta atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional; consideradas estratégicas para o órgão ou entidade; inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade; funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção.”

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9. Serviços com regime de dedicação exclusiva e os instrumentos de controle da prestação dos serviços

Nos Serviços com regime de dedicação exclusiva e os instrumentos de controle da prestação dos serviços são utilizados instrumentos de mais eficazes de controle, no sentido de proteger a Administração de possíveis responsabilidade, por isso da criação, nesse tipo de serviços de instrumentos internos de controle que devem estar previstos no ato convocatório, quais sejam: a) Conta -Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação, e b) o Pagamento pelo Fato Gerador (foco no efetivamente executado/resultado). 

Em sentido singelo, o pagamento pelo fato gerador é uma forma e controle de resultado do serviço prestado que deverá estar expresso no ato convocatório a finalidade e o atingimento de resultado especifico que servirão de parâmetro para o efetivo pagamento. A Instrução estabelecer ser o pagamento pelo fato gerador instrumento alternativo à Conta Vinculada, pois, nesse caso, a Administração se responsabiliza tão somente pelo pagamento dos custos decorrentes de eventos efetivamente ocorridos: verbas trabalhistas (13º salário, férias e 1/3 constitucional, multa do FGTS) ou outros eventos futuros e incertos. Deve-se ater que a não ocorrência dos fatos geradores não gera direito adquirido para a contratada das referidas verbas ao final da vigência do contrato.

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10. Equipe de Planejamento

A Equipe de Planejamento será composta por servidores do Setor Requisitante e do Setor de Licitações, caberá ao primeiro elaborar o Documento de formalização da demanda e, posteriormente, enviar o documento de formalização da demanda ao setor de licitações que, ao receber o documento de formalização da demanda também indicará servidores, se julgar necessário, designando, o Setor de Licitações, por fim, formalmente, por meio de portaria, Equipe de Planejamento. O Setor de Licitações, como referido, ficará responsável pela elaboração do Ato Convocatório.

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11. Documento de Oficialização de Demanda

O Documento de Oficialização de Demanda que é feito pelo Setor requisitante deverá conter a justificativa da necessidade da contratação; a quantidade de serviço a ser contratada; a revisão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços e a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação.

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12. Estudos Preliminares

Os Estudos Preliminares é uma etapa do Planejamento e será elaborado pela Equipe “de Planejamento” e terá por documento norteador o Documento de Oficialização de Demanda elaborado pelo Setor Requisitante. Terá por conteúdo mínimo os Estudos Preliminares os seguintes elementos: a) necessidade da contratação; b) a Estimativa de quantidades; c) as estimativas de preços ou preços referenciais; d) as justificativas para o parcelamento ou não e; e) a declaração de viabilidade.

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13. Gerenciamento de Riscos

O Gerenciamento de Riscos, como etapa do Planejamento da Contratação, objetiva a identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual; a avaliação dos riscos identificados; o tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência; a definição das ações de contingência para os riscos que continuarem inaceitáveis e  materializa-se no Mapa de Risco. Deve-se ressaltar que o Gerenciamento de Risco é uma etapa que caminha paralelamente a todo o processo de contratação, inclusive na fase de Gestão do Contrato. Por isso que o Mapa de Risco deve sempre estar atualizado. Significa que o Mapa de Riscos deverá ser atualizado ao final da elaboração dos Estudos Preliminares; ao final da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico; após a fase de Seleção do Fornecedor e após eventos relevantes, durante a gestão do contrato (servidores responsáveis pela fiscalização).

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14. Termo de Referência ou Projeto Básico

O Termo de Referência será elaborado pelo Setor Requisitante. A nova instrução determinada que ele será em regra elaborado com base no modelo de minutas padronizadas da Advocacia-Geral da União (AGU) ou com base nas Diretrizes estabelecidas no Anexo V da Instrução ou Cadernos de Logística.

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15. Ato Convocatório: Edital.

O Ato Convocatório é o ato normativo de natureza administrativa que regulamenta a licitação. A Instrução orienta que seja elaborado conforme os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, e os Cadernos de Logística do Ministério do Planejamento. A Instrução, para a elaboração do Ato Convocatório traça diretrizes gerais e específicas.

São Diretrizes Gerais para a elaboração do Ato Convocatório: a) qualificação técnico-operacional da empresa (escritório no local da contratação, gerenciamento de pessoas); b) habilitação econômico-financeira/ com dedicação exclusiva (Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação; Declaração de que 1/12 dos contratos firmados Administração Pública e/ou com a iniciativa privada vigentes na data apresentação da proposta não é superior ao patrimônio líquido do licitante);  d) habilitação econômico-financeira/ sem dedicação exclusiva ou por escopo. A depender, obviamente, e conforme o objeto da contratação, poderão ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com requisitos diferenciados. 

Quanto às Diretrizes Específicas para a elaboração do Ato Convocatório, a instrução determina a utilização de instrumentos assecuratórios, tais quais: a) Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação; b) Pagamento pelo Fato Gerador. Ressalte-se que a adoção do Pagamento pelo Fato Gerador só é admitida após publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso II do §1° do art. 18, desta Instrução Normativa.

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16. Gestão do Contrato

A Gestão Contratual terá o condão de coordenar as atividades de Fiscalização Técnica; Fiscalização Administrativa; Fiscalização Setorial e Fiscalização pelo Público Usuário. Além disso, a atividade do Gestor do Contrato envolverá a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção de contratos, etc.

Os Fiscais, a depende de sua classificação, terão as seguintes atribuições:

a) Fiscal Técnico: deverá avaliar a execução do objeto nos moldes contratados, ou seja, quantidade, qualidade, tempo e modo; a compatibilidade com os indicadores de desempenho; a subsidia o pagamento com base no resultado.

b) Fiscal Administrativo:  deverá avaliar os aspectos administrativos da execução de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra; as obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; as providências tempestivas nos casos de inadimplemento.

c) Fiscal Setorial: deverá avalia aspectos técnicos e administrativos quando mais de um setor se relacionam, caso, por exemplo, de certo setor requerer a setor técnico relacionado ao objeto a ser contratado para que seja o Setor Requisitante.

d) Público Usuário: avalia os aspectos qualitativos do objeto por meio de pesquisa de satisfação junto ao usuário,  ou seja, a avaliação dos resultados, recursos e  procedimentos utilizados pela contratada.

Quanto aos setores responsáveis pela indicação e designação dos gestores e fiscais a Instrução dispões que: a) a indicação dos gestores e fiscais e substitutos serão realizados pelo Setor Requisitante, mas também poderá ser feita por outra autoridade, como a autoridade competente do Setor de Licitações ou do Setor de Contratos ou mesmo Coordenadores ou Subsecretários; b) a designação que será formalizado por ato que deverá ser publicado (ex: portaria) será feita pela autoridade competente do Setor de Licitação ou outra autoridade, como a autoridade competente do Setor de Licitações ou do Setor de Contratos ou mesmo Coordenadores ou Subsecretários; c)  o encargo de gestor ou fiscal não pode, em princípio,  ser recusado pelo servidor, mas este deverá ser informado para que exponha as suas razões da má ideia, podendo este receber fazer cursos qualificatórios.

Os gestores deverão ficar atentos aos Instrumentos de Medição de Resultado – IMR – pois é um mecanismo que define os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento (trata-se do antigo Acordo de Nível de Serviço – ANS). Assim, serão observados os seguintes critérios pelo IMR: a) Verificação do resultado, quanto à qualidade e quantidade pactuadas; b) privilegia o pagamento por resultado (glosa). A instrução orienta que se utilize, preferencialmente, ferramentas informatizadas para aferição dos resultados. Além disso, nada impede a aplicação concomitante de outros mecanismos para a avaliação da prestação dos serviços.

Como exemplo, há o índice de produtividade da prestação de serviços de limpeza e conservação que variará conforme o tipo de área a ser limpa: interna, externa, esquadrias externas, fachadas envidraçadas e áreas hospitalares e assemelhados. Haverá uma faixa referencial de produtividade que será baseada em estudos realizados no setor público e privado. Em comparativo a Instrução nº 02/2008 estabelecia critério, por exemplo, Área Interna: Pisos Acarpetados 600 m2 e Pisos Frios 600 m2. A IN 05/2017. Área interna: Pisos Acarpetados 800 m2 a 1.200 m2;  Pisos Frios 800 m2 a 1.200 m²;  Banheiros 800 m2 a 1.200 m2.

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17. Alterações Contratuais

Ainda, quanto às atribuições do Gestor do Contrato, tem-se a análise dos meios de alteração, como por exemplo, o equilíbrio Econômico do Contrato por meio da:

a) Revisão: reestabelecimento da relação inicial entre as partes.

b) Reajuste:  previsão de índices específicos ou setoriais. Assim, tem-se a aplicação de índice de correção monetária prevista no contrato. Deverá retratar a variação efetiva do custo de produção. Admitirá a adoção de índices específicos ou setoriais. Será admitida estipulação de reajuste nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Terá, assim,  à periodicidade igual ou superior a um ano, e o termo inicial será da data prevista para a apresentação da proposta ou orçamento. Poderá ser utilizado em contratos de serviço continuado, se os custos forem preponderantemente formados por insumos.

c) Repactuação: demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. A Repactuação será utilizada em contratos de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias conforme: a variação de custos que tenham sua anualidade em datas diferenciadas (custos de mão de obra e insumos); Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho de mais de uma categoria, que deverá repassar integralmente o aumento de custo de mão de obra. Os Efeitos financeiros deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram e apenas em relação à diferença porventura existente.  No caso de empresa contratada para remanescente de serviço terá direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada. Para a primeira repactuação deverá ser observado o interregno mínimo de um ano para a e será contado a partir: da data limite para apresentação das propostas constantes do ato convocatório – custos de materiais e equipamentos ou da data do Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho vigente à época da apresentação da proposta – custo de mão de obra. Importante: se não solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação ou encerramento.

Em caso de desconformidade da proposta da empresa, a Instrução determina que a Contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta. Deverá, ainda, ser observando os custos variáveis decorrentes de fatores futuros e incertos (vale-transporte). Se superior às necessidades, a Administração deverá efetuar o pagamento seguindo as regras contratuais e realizar (se necessário e cabível) a adequação contratual, se necessário e cabível. Nos termos do art. 63 da IN 05/2017:

Art. 63. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação, exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º O disposto no caput deve ser observado ainda para os custos variáveis decorrentes de fatores futuros e incertos, tais como os valores providos com o quantitativo de vale-transporte.

§ 2º Caso o eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos se revele superior às necessidades da contratante, a Administração deverá efetuar o pagamento seguindo estritamente as regras contratuais de faturamento dos serviços demandados e executados, concomitantemente com a realização, se necessário e cabível, de adequação contratual do quantitativo necessário, com base na alínea “b” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

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18. Retenção do Pagamento pela Administração

A nova Instrução dispõe que, no caso de rescisão dos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Ato contínuo, até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada. Não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato.

Assim, a empresa fornecedora deve comprovar, no curso da execução do contrato, o cumprimento das obrigações laborais e sociais. A Portaria nº 409, de 2016 estabelece que caso não seja apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada. E, em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato.

A Instrução nº 02/2008 dispunha que a unidade administrativa contratante poderá reter parte do pagamento devido à contratada, limitada a retenção ao valor inadimplido.

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19. Recebimento provisório e recebimento definitivo dos serviços. Competência.

Quanto ao recebimento provisório e definitivo, as regras constam nos artigos 49 e 50 da IN 05/2017. O recebimento provisório será realizado pelos Fiscais e o recebimento definitivo será realizado pelo gestor do contrato (que dará o ateste dos serviços).

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20. Considerações Finais

Após célere análise das mudanças no processo de contratação pública pela Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, em relação à Instrução de nº 02/2008, podemos afirmar que o novo instrumento reestruturou o processo de contratação pública, delimitando fases e competências, e criando, formalmente, instrumentos de otimização e eficiência dos processos de contratação e da gestão dos contratos. Por isso, uma quantidade maior de anexos com matérias específicas.

A Instrução foi elaborada com seis capítulos: a) Disposições Gerais, b) Do Procedimento da Contratação, c) Do Planejamento da Contratação, d) Da Seleção do Fornecedor, e) Da Gestão do Contrato e, f) Disposições finais.

A principal mudança foi a importância dada à Fase de Planejamento da Contratação, que ficou detidamente delineada e instrumentalizada por elementos indispensáveis à boa aquisição. Não havia Equipe de Planejamento.

Trouxe a IN 05/2017 figuras outras de fiscalização subjetiva (fiscais técnicos, administrativos, setoriais, e público usuário) e objetiva (como o Pagamento pelo Fato Gerador na prestação de serviços continuados de mão de obra exclusiva). Trouxe expressamente a figura do Instrumento de Medição de Resultado e a necessidade de nexo vertical entre as finalidades dos órgãos por meio do planejamento anual de contratação.

Por fim, a nova Instrução buscou se adequar às novas tendência de Governança e Gestão nas Aquisições Públicas.