A proteção do consumidor no âmbito internacional

RESUMO: Este artigo busca analisar criticamente a vulnerabilidade do consumidor no âmbito internacional e seu desamparo legal com a crescente globalização. A metodologia utilizada foi uma pesquisa bibliográfica de doutrina e empírica de jurisprudência, pela qual se assumiu a linha metodológica de sentido jurisprudencial, estabelecendo uma relação entre o ordenamento e o problema objeto de estudo por meio de um raciocínio hipotético dedutivo. Para isso, este estudo foi dividido em 4 partes: a primeira com o conceito de consumidor, a segunda sobre a resolução 39/248 da ONU, a terceira com a competência para julgamento de casos que envolvam direitos consumeristas e por último serão feitas considerações acerca do Projeto de Lei 281 de 2012.

Palavras-Chave: Direito do Consumidor; Vulnerabilidade; Resolução 39/248 da ONU; Direito Internacional do Consumidor; Globalização.

Sumário: 1. Introdução. 2. O conceito de consumidor. 2.1 A vulnerabilidade do consumidor. 3. A resolução 39/248 da ONU. 4. Competência para julgamento envolvendo Direito do Consumidor. 5. Considerações acerca do Projeto de Lei 281 de 2012. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.

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1. Introdução.

O presente estudo objetiva analisar a proteção do consumidor na sociedade de consumo internacional. Embora o Código de Defesa do Consumidor em seus quase 27 anos tenha sido responsável por diversos avanços, ainda há uma falta de proteção quando o consumidor está envolvido em uma relação de consumo internacional.

A proteção do consumidor, além de ser objeto de uma Lei própria, está prevista como direito fundamental na Constituição da República em seu art. 5º, XXXII[1]. E mesmo elencada no rol das garantias fundamentais, a proteção do consumidor é colocada também pela própria Constituição como um Princípio Geral da Atividade Econômica, conforme disposto no art. 170, inciso V[2].

Segundo Luciene Vieira, em capítulo do Livro “25 anos do Código de Defesa do Consumidor: trajetórias e perspectivas”, de coordenação de Cláudia Lima Marques, Bruno Miragem e Amanda Flávio de Oliveira[3], por mais que a legislação nacional conceda ao consumidor uma proteção muito elevada, ela peca justamente pela falta de normatização a respeito das relações de consumo transfronteiriças.

Como será explorado no decorrer deste artigo, o consumidor, que já tem como uma de suas principais características a vulnerabilidade, tem essa situação ainda mais agravada quando ele está diante de um fornecedor internacional. E com a crescente globalização, e maior acesso a novos meios de comunicação, viabilização do transporte internacional e fomento do comércio eletrônico, o consumidor se depara com uma imensa gama de produtos e fornecedores desconhecidos.

Em razão disso, é necessária uma proteção efetiva por parte não só do governo Brasileiro, como também de todos os países, conforme orientações da Organização das Nações Unidas, o que demonstra ser um grande desafio.

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2. O conceito de consumidor.

Antes de adentrar na proteção do consumidor no âmbito internacional, é necessário definir o que se entende por consumidor. Embora a maioria das legislações estrangeiras não definam o conceito de consumidor, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro o faz em seu artigo 2º[4].

Sendo assim, pela leitura de tal dispositivo normativo, tem-se que toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utilize produto ou serviço como destinatário final será abrangida pela conceituação de consumidor.

Visando interpretar o conceito geral de consumidor previsto no art. 2º, caput do Código em questão, surgiram várias teorias, dentre as quais se destacam as teorias maximalista e a finalista. Pela primeira teoria entende-se por destinatário final aquele que retirou o produto da cadeia de circulação, independentemente de sua destinação, ou seja, é um destinatário fático. Já pela segunda teoria o destinatário final é aquele que consome o produto ou serviço, retirando-o da cadeia produtiva, dando a ele uma destinação fática e econômica, de modo que não há beneficiário posterior.

Não obstante a previsão do art. 2º do CDC e as duas teorias acima descritas, o Superior Tribunal de Justiça, em seus julgados, passou a adotar uma visão mais aprofundada desse conceito, dando origem à chamada teoria Finalista Mitigada.

Nessa visão, é possível uma mitigação da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor para a parte que esteja em situação de vulnerabilidade, embora não seja destinatária final do produto ou serviço. O STJ vem decidindo no seguinte sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE RASTREAMENTO E COMUNICAÇÃO DE DADOS. FALHA. ROUBO DE VEÍCULO. RESCISÃO CONTRATUAL. 1. OFENSA AOS ARTS. 165 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TEMAS APRECIADOS PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. 2. APLICAÇÃO DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGAÇÃO. 3. RESPONSABILIDADE. NEXO CAUSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 4. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. NOVA ANÁLISE DA SITUAÇÃO FÁTICA. 5. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não viola os arts. 165 e 535 do CPC o acórdão que, integrado pelo julgamento proferido nos embargos de declaração, se pronuncia de forma suficiente para a solução da controvérsia deduzida nas razões recursais. 2. A jurisprudência desta Corte Superior tem mitigado a teoria finalista para aplicar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte, pessoa física ou jurídica, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 3. O acórdão recorrido concluiu estarem configurados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, bem como que a recorrente foi a única responsável pela falha na prestação do serviço, amparado nos dados do contrato e no acervo fático-probatório dos autos. Assim, a revisão do julgado de origem exigiria o revolvimento das cláusulas pactuadas entre as partes e das circunstâncias de fato pertinentes ao caso, o que não se admite em recurso especial, diante da aplicação dos enunciados n. 5 e 7 da Súmula desta Corte. 4. Quanto ao dissídio jurisprudencial, tendo o Tribunal local concluído com base no conjunto fático-probatório, impossível se torna o confronto entre o paradigma e o acórdão recorrido, uma vez que a comprovação do alegado dissenso reclama consideração sobre a situação fática própria de cada julgamento, o que não é possível de ser feito nesta via excepcional, por força da Súmula n. 7 deste Tribunal Superior. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”  (STJ - AgRg no AREsp: 601234 DF 2014/0264397-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 12/05/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2015).

Além dessa definição de consumidor, há também os consumidores equiparados (bystander). O parágrafo único do art. 2º, CDC equipara aos consumidores, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Também são equiparados à consumidores todas as vítimas do evento, do fato do serviço, conforme explicitado no art. 17[5], Código de Defesa do Consumidor. Por fim, tem-se o art. 29[6] do mesmo diploma legal traz como consumidor equiparado todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. A jurisprudência pátria também compactua com esse entendimento, conforme decisão do STJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. PESSOA JURÍDICA. EXCEPCIONALIDADE. NÃO CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. FORO DE ELEIÇÃO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. REJEIÇÃO.- A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC(...) Recurso especial não conhecido.” (REsp 684.613/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ 01/07/2005, p. 530).

Importante ressaltar que ao falar de consumidor enquanto pessoa física, Eduardo Saad[7] adverte que o Código não restringiu o conceito a nenhum critério etário. Dessa forma, mesmo pessoas físicas que não sejam capazes, serão consideradas consumidores e consequentemente serão protegidas pela Lei 8.078. Todavia, o próprio autor apresenta uma ressalva no sentido de que em razão da natureza ou vulto de certas operações, o consumidor há de ter capacidade civil reconhecida.

No tocante à pessoa jurídica, pela própria definição do art. 2º, caput, do CDC, essa pode figurar como consumidora. Sendo assim, tanto pessoas jurídicas de direito público interno ou externo quanto pessoas jurídicas de direito privado, podem ser amparadas pela legislação consumerista.

Portanto, o conceito de consumidor é bastante amplo e visa proteger as pessoas que estão em uma posição de vulnerabilidade frente ao fornecedor de serviços.

2.1. A vulnerabilidade do Consumidor.

Há que se atentar para o fato de que uma das mais importantes características do consumidor é sua vulnerabilidade perante o fornecedor. Tal fato é tão relevante, que conforme entendimento do STJ acima colacionado, a vulnerabilidade passou a ser requisito do próprio conceito de consumidor.

Segundo os ensinamentos de Claudia Lima Marques[8] por vulnerabilidade entende-se:

“uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção.”

Essa renomada autora ainda acrescenta que existem quatro tipos de vulnerabilidade: técnica, jurídica, fática e informacional. A vulnerabilidade técnica é a ausência de conhecimento específico do consumidor sobre o objeto que está sendo adquirido, o que o deixa mais suscetível de ser enganado. A vulnerabilidade jurídica consiste na falta de conhecimento jurídico, contábil e econômico relacionado ao contrato, em relação às pessoas físicas ela é presumida, enquanto que para as pessoas jurídicas ocorre o contrário. Já a vulnerabilidade fática, também conhecida como socioeconômica consiste na superioridade do fornecedor de serviços frente ao consumidor. Por fim, tem-se a vulnerabilidade informacional que pode ser tanto a ausência de informação acerca do produto ou serviço como também a abundância de informação manipulada.

Nesse sentido, abordando os quatro tipos de vulnerabilidade, tem-se a seguinte decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:

“CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. (…) 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.” (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012).

Essa fragilidade do consumidor perante o fornecedor de produtos ou serviços é ainda mais agravada, no momento em que ele passa a se tornar um cidadão do mundo[9]. Com a crescente globalização, o desejo pelo consumo de novos produtos no estrangeiro é impulsionado. Todavia, em que pese o aumento das relações de consumo internacionais, o consumidor continua desamparado. Esse é o entendimento de Fabiana Ramos e Vitor Ferreira (2016), in verbis:

“O direito privado reconhece o seu papel de equilibrar as relações jurídicas que lhe são próprias. Sendo o consumidor também um cidadão do mundo, crescente e ampla é a sua atuação em espaços além das fronteiras do seu país. Assim, o equilíbrio das relações de consumo não pode estar restrito ao limite geográfico específico, deve sim reconhecer espaços regionais, globais e promover um direito internacional privado, no âmbito do direito do consumidor, que seja capaz de tutelar a vulnerabilidade além de suas fronteiras, ou melhor, diante da ausência destas.”

O consumidor, enquanto parte em uma relação de consumo internacional, ou seja, que busca a compra de produto ou serviço fora de seu país de origem, se mostra ainda mais indefeso. Isso ocorre, pois o consumidor se encontra em um espaço físico diferente, muitas vezes sem o domínio da língua ou costumes e sujeito a um ordenamento jurídico distinto do seu. E mesmo que a compra internacional seja realizada por meio eletrônico no conforto de sua residência, também há que se chamar atenção para a sua vulnerabilidade em face da existência de inúmeros produtos e fornecedores por ele desconhecidos.

Outras questões que se colocam, além das acima problematizadas é a hipótese de o consumidor ter que ser parte em um processo no estrangeiro, na qual a própria definição da jurisdição competente para julgar litígios de aquisições ou serviços internacionais pode tornar difícil o acesso do consumidor à justiça. Essa questão de competência, devido a sua relevância, será analisada posteriormente em um tópico próprio.

Caso o consumidor tenha que litigar em juízo no estrangeiro, ele poderá se deparar com um cenário incerto e complicado: há uma grande diversidade de normas e ordenamentos jurídicos distintos que podem ser aplicados ao caso concreto; o processo tramitará seguindo as normas próprias de cada país; a instrução probatória será realizada em uma nação diferente e o cumprimento e execução de eventual sentença estrangeira também, tudo dificultando a discussão judicial das questões consumeristas.

No que toca essa vulnerabilidade sob a ótica do Direito Internacional, importante trazer que esse ramo do Direito não se limita a apenas indicar qual a lei aplicável ou o juiz competente para julgar determinado litígio que envolva o estrangeiro, tomando em consideração a prévia definição de um critério que permita tal indicação (que seria, como se sabe, a definição do elemento de conexão). Pelo contrário, o Direito Internacional visa também proteger a parte mais vulnerável na relação jurídica, devendo aplicar sempre a lei mais favorável.

Há mais de 55 anos, quando o ex-presidente dos Estados Unidos, John F. Kennedy se dirigia ao Congresso Americano, ele dizia “consumers, by definition, include us all”[10]. No Brasil, essa célebre frase ficou conhecida como “consumidores somos todos nós”. Isso implica que a economia depende dos consumidores para crescer, pois compõem o maior grupo da economia, mas ao mesmo tempo, é o único grupo cujos interesses muitas vezes são deixados de lado.

“They are the largest economic group in the economy, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Two-thirds of all spending in the economy is by consumers. But they are the only important group in the economy who are not effectively organized, whose views are often not heard.”[11]

Nesse sentido, levando em conta a relevância do consumidor no e para o mercado, é imprescindível que se tenha uma base de direito comum que enseje a proteção do consumidor no nível internacional, de modo a diminuir o desequilíbrio existente. Conforme sustenta Antonio Herman Benjamin[12], a proteção da parte vulnerável na relação de consumo passou a ser um problema supranacional, exigindo uma proteção internacionalizada, única forma de assegurar a desejada proteção jurídica aos consumidores.

Esse também é o entendimento de Eduardo Antônio Klausner, citado por Ramos e Ferreira em “Por um Direito Comum ao Consumidor: A órbita global de consumo e a proteção internacional” (2016):

“(...) a contemporaneidade se faz por uma sociedade globalizada, estruturada no comércio internacional e no consumo. Assim, o princípio da vulnerabilidade do consumidor volta-se ao princípio da proteção em direito internacional.(...) Considerando a insuficiência dos atuais instrumentos jurídicos, da metodologia utilizada e da ineficácia das teorias existentes que pensar, como sugere, um Direito Internacional do Consumidor, é oportuno para adequar a tutela consumerista ao ambiente globalizado, ou seja, a proteção internacional do consumidor”.

Não há dúvidas que com o aumento da globalização, novos mecanismos de proteção capazes de auxiliar o consumidor internacional foram surgindo. Um exemplo é o ICPEN[13], sigla em inglês para International Consumer Protection and Enforcement Network. O ICPEN é uma rede global de autoridades de defesa do consumidor que se empenha na resolução de litígios e incentiva a cooperação entre os organismos responsáveis pela aplicação da lei em casos de controvérsias envolvendo o comércio internacional. Essa rede é composta por autoridades de diversos países membros, destacando-se os países da União Europeia e os Estados Unidos, todavia o Brasil ainda não é um membro efetivo do grupo.

Outro importante marco na proteção do consumidor no âmbito internacional é a Resolução 39/248 da Organização das Nações Unidas. Essa resolução tem como objetivo manter e reforçar uma política forte de proteção ao consumidor, trazendo uma série de diretrizes que devem ser seguidas, levando-se em conta a saúde, segurança, educação e interesses dos consumidores.

As Nações Unidas também aprovaram em Dezembro de 2015 a Revisão das Diretrizes sobre Proteção dos Consumidores (UN Guidelines for Consumer Protection), conforme bem observado por Cláudia Lima Marques[14] essa revisão trouxe:

“importantes sugestões para tratar os novos temas da sociedade de consumo, como o consumo à distância por meios eletrônicos e móveis, a privacidade, a proteção dos consumidores hipervulneráveis, os serviços financeiros e de crédito, o turismo e transporte de massa, a densificação do poder das agências de proteção administrativa dos consumidores, como os Procons e a SENACON, e o consumo internacional.”

Além disso, no ano passado, o Comitê Internacional de Proteção do Consumidor (Committee on the International Protection of Consumers), da International Law Association editou sua Resolução nº 1[15], que reconhece a falta de um modelo universal de proteção ao consumidor. A Internation Law Association já reconhecia vários princípios, dentre eles: princípio da vulnerabilidade, da proteção mais favorável ao consumidor e da justiça contratual. Entretanto, com essa recente resolução, é sugerido que a lei aplicável aos contratos de consumo seja a da residência habitual do consumidor, o que é um grande avanço.

Todavia, mesmo com esses novos mecanismos de proteção, ainda não há uma uniformidade no que toca às relações consumeristas internacionais. E mesmo a proteção do consumidor sendo essencial para o fortalecimento econômico, muitas dessas resoluções e princípios não são executados.

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3. A resolução 39/248 da ONU.

A resolução 39/248[16] da Organização das Nações Unidas foi criada em 1985, para traçar diretrizes básicas para a proteção dos consumidores, principalmente nos países em desenvolvimento.

Tal resolução reconhece que os consumidores, em diversos momentos, se deparam com desequilíbrios econômicos, educacionais e em poder de barganha, mas a eles devem ser assegurados produtos que não sejam perigosos, facilitando que as necessidades dos consumidores sejam alcançadas e que os fornecedores de serviços e produtos se comprometam eticamente a reforçar a cooperação internacional para reduzir significantemente as práticas abusivas.

As Nações Unidas focam também na necessidade de cada Governo definir suas próprias prioridades em relação à proteção dos consumidores, já que as circunstâncias sociais e econômicas de cada país são únicas. Essas prioridades devem estar relacionadas com os seguintes princípios gerais expostos na resolução:

“ (a) The protection of consumers from hazards to their health and safety; (b) The promotion and protection of the economic interests of consumers; (c) Access of consumers to adequate information to enable them to make informed choices according to individual wishes and needs; (d) Consumer education; (e) Availability of effective consumer redress; (f) Freedom to form consumer and other relevant groups or organizations and the opportunity of such organizations to present their views in decision-making processes affecting them.”[17]

Essas políticas de amparo ao consumidor devem ter a participação não só do governo como também de universidades e instituições de ensino, bem como empresas e das organizações não-governamentais que atuam na área de proteção aos consumidores. É encorajado ainda que a educação do consumidor seja parte integrante do currículo escolar básico, informando aos estudantes questões relacionadas à saúde, nutrição, prevenção de doenças, rótulos de produtos, informação sobre pesos e medidas, legislação aplicável e ainda poluição e meio ambiente.

Todas essas recomendações devem assegurar que os bens produzidos sejam seguros para os consumidores, através da utilização, por exemplo, de símbolos conhecidos internacionalmente. Deve ser assegurado que esses produtos, além de conterem instruções de uso, devem ser seguros mesmo em casos de utilização inadequada pelo consumidor. E ainda, em caso de mercadoria ou serviço defeituosos o seu fornecedor deverá ser devidamente responsabilizado e deve reparar o consumidor, entregando a ele um novo produto em perfeitas condições.

Importante ressaltar que essa resolução prevê a confecção de produtos seguindo padrões internacionais, aumentando a segurança para o consumidor. Entretanto, em razão das condições de determinado local, caso esse padrão internacional não seja seguido, cabem aos governos adotar políticas para alcançar o padrão desejado o mais rápido possível. Isso inclui a previsão e adequada fiscalização e assistência às instalações de armazenamento, utilizando práticas sustentáveis e incentivando cooperativas de consumo, principalmente em zonas rurais ou afastadas dos grandes centros urbanos.

Ademais, caso o consumidor tenha que ingressar em juízo ou na área administrativa para ser reparado, os governos devem assegurar um procedimento célere, justo, barato e acessível à população. As empresas devem ser encorajadas também a resolver as lides de forma séria e rápida. As legislações acerca da proteção do consumidor também devem ter a devida publicidade.

Portanto, não há dúvida de que essa Resolução das Nações Unidas foi um grande marco para a defesa do consumidor, estabelecendo princípios básicos para serem seguidos. Não se pode esquecer que essas diretrizes, no novo tempo do século XXI, devem ser constantemente lembradas e respeitadas para assegurar os interesses do consumidor.

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4.  Competência para julgamento envolvendo Direito do Consumidor.

Com a recente reformulação do Código de Processo Civil, foi nele inserido o Art. 22[18], que determina a competência da autoridade judiciária brasileira para processar e julgar ações decorrentes das relações de consumo, desde que o consumidor tenha domicílio ou residência no Brasil. Esse artigo é de grande importância, pois é o pioneiro no que diz respeito a regra específica para jurisdição internacional.

Essa disposição normativa apenas consolidou um entendimento que já era adotado pela jurisprudência brasileira em casos de relação de consumo internacional. Em acórdão julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ilmo Ministro Ricardo Villas Bôas, foi reconhecida a jurisdição dos tribunais do domicílio do consumidor, no Brasil, para processar e julgar ação de indenização por danos morais em razão de relação de consumo trans-fronteiriça.

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – “AQUISIÇÃO DE AUTOCLAVE PARA ESTERILIZAÇÃO DE MATERIAIS MÉDICO- HOSPITALARES - RELAÇÃO DE CONSUMO - OPÇÃO DO CONSUMIDOR EM AJUIZAR A AÇÃO EM SEU DOMICÍLIO - ARTIGO 101, 1, DO CDC - POSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. Nos termos do artigo 101, I, do Código de Defesa do Consumidor, é competente o foro do domicílio do consumidor para processar e julgar as lides versando sobre a responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou serviços" (STJ - AREsp: 196780 MS 2012/0132545-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Publicação: DJ 11/11/2014).

Importante fazer uma ressalva no tocante ao artigo 101, I, CDC mencionado no julgado supra. Tal norma não designa a competência internacional dos tribunais brasileiros, sendo destinada a relações de consumo dentro do território nacional, embora alguns tribunais a estendam a consumidores internacionais.

Entende-se que a norma que regula a jurisdição no âmbito internacional, é de fato o já mencionado art. 22, NCPC. Todavia, devido à sua recente existência, não há posicionamento da jurisprudência se essa seria uma regra de competência concorrente ou exclusiva. Em que pese a torcida de Luciane Vieira[19], que acredita na competência exclusiva do art. 22 do NCPC, por ser uma norma de ordem pública, data vênia, há que se discordar.

Caso a intenção do legislador fosse a de competência exclusiva – afastando a competência do juiz estrangeiro, acredita-se que o art. 25 do NCPC[20] estaria deslocado, pois não seria possível a eleição de outro foro se o consumidor tivesse residência ou domicílio no Brasil. Além disso, a competência exclusiva já está prevista nos incisos do art. 23[21], no qual o legislador fez menção expressa. A melhor doutrina ensina que:

“Entretanto, não pode ser deixado de lado o que disciplina o art. 25 do Novo Código de Processo Civil. Já que nos casos de eleição de foro pelas partes levando ao juízo estrangeiro a causa e excluindo a apreciação do juízo brasileiro não pode ser ignorada. Preserva-se, assim, a autonomia da vontade dos litigantes e observando a lógica do ‘choice-of-court agreements’. Aqui, a definição e escolha do judiciário (brasileiro ou estrangeiro) acontecerá antes de eventual litígio, tendo por efeito tornar exclusivamente único aquele judiciário, que, todavia, era originalmente concorrente."[22]

Conforme bem explicitado pelos juristas acima, em razão da autonomia de vontade das partes, trata-se de competência concorrente.

Em relação ao art. 25, apesar da concordância com o princípio da autonomia da vontade, "a vulnerabilidade do consumidor pode ser acentuada diante da complexidade das transações trans-fronteiriças" (RAMOS e FERREIRA, 2016)[23]. Em razão disso, a possibilidade de eleição de foro estrangeiro pelas partes deve ser relativizada em sua interpretação, de modo a proteger o consumidor, parte mais frágil da relação de consumo. Partindo desse pressuposto, acredita-se que a escolha de foro diferente do nacional só deverá ser possível quando trouxer algum benefício para o consumidor.

No tocante à possibilidade da escolha da lei aplicável, entende-se que essa não é muito aceita pela doutrina e jurisprudência (exceto nos casos de arbitragem). Sendo assim, via de regra aplica-se o art. 9º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto Lei 4657/ 42)[24]. Através da leitura do caput, para os contratos celebrados (constituídos) no Brasil, há que se aplicar o direito brasileiro, enquanto contratos celebrados no estrangeiro estariam sujeitos às normas de outro país.

Entretanto, o legislador foi infeliz ao inserir o parágrafo segundo do referido artigo, vez que o Código de Defesa do Consumidor estabelece em seu art. 30 que proponente e fornecedor seriam sinônimos, e por isso, se a compra for realizada por meio eletrônico dentro do Brasil, a lei aplicada seria a estrangeira, já que o contrato é constituído na residência do fornecedor.

Esse parágrafo segundo do art. 9º vai no sentido oposto aos tratados internacionais existentes. Felizmente, de acordo com a doutrina, o parágrafo 2º do art. 9º, da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro está superado, sendo aplicável somente para contratos comerciais internacionais e não às relações de consumo.

Apesar disso, a legislação brasileira segue sem regras internacionais específicas. Dessa forma, a melhor solução seria utilização da lei e da jurisdição do domicílio do consumidor, mas que ao mesmo tempo, se permitisse a aplicação de outra lei, respeitando a autonomia das partes, desde que mais favorável ao consumidor.

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5. Considerações acerca do Projeto de Lei 281 de 2012.

Com a crescente globalização e o aumento do comércio eletrônico, a partir de 2010 foi criada uma comissão para atuar na modernização do Código de Defesa do Consumidor. A preocupação com a matéria se torna necessária em um cenário no qual as transações comercias são cada vez maiores, o que não existia há mais de 25 anos atrás, quando o CDC foi criado. Como resultado, o Projeto de Lei nº 281 altera o CDC e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O projeto, após ser aprovado pelo Plenário do Senado, agora se encontra na Câmara dos Deputados para votação. Dentre as principais mudanças, cabe destacar a preocupação em proteger o consumidor em relação à venda de pacotes de viagens, ao marketing direcionado ao Brasil, bem como a definição da lei aplicável. Além disso, haverá regulamentação de sigilo de dados, compras coletivas, restrição de spams e desistência de compra de produto ou serviço. Todas essas inovações são regidas sempre no aspecto mais benéfico ao consumidor, utilizando a lei mais favorável, mesmo que essa não seja brasileira.

Em relação à aplicação das regras mais favoráveis ao consumidor, o que sempre foi um princípio implícito do CDC e das decisões judiciais, agora toma forma com o futuro art. 3-A do diploma consumerista, que determina expressamente o seguinte:

"Art.3-A: As normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor."

Destarte, a possibilidade de escolha do foro competente no art. 25 do CPC, conjugada com o novo art. 3-A (interpretação sempre mais favorável ao consumidor), será traduzida no art. 101, I do Projeto 281/2012, que indica que é possível a escolha de outro foro que não seja o brasileiro. Entretanto, esta opção cabe apenas ao consumidor, sendo vedado pelo §1º do art. 101 a eleição prévia do foro bem como a escolha pela arbitragem.

O projeto ainda estipula no § 2º do art. 101 do Código de Defesa do Consumidor, que a lei aplicável será a lei do domicílio do consumidor ou a lei acordada pelas partes, desde que mais favorável a este. Porém, somente uma parcela será beneficiada com a aplicação da lei sempre mais favorável, já que a redação do caput do novo art. 9-A, LINDB, estipula que:

“Art. 9-A: O contrato internacional entre profissionais, empresários e comerciantes, reger-se-à pela lei escolhida pelas partes, devendo esta escolha referir-se à totalidade do contrato e ser efetuada mediante acordo expresso entre as partes.”

Além de explicitar que os contratos entre profissionais, empresários e comerciantes serão regidos por acordo, o art. 9-B que será inserido com o projeto, determina que somente as "pessoas naturais" podem fazer parte de um contrato internacional de consumo, e consequentemente, excluindo uma parcela dos consumidores do benefício da aplicação da lei sempre mais favorável.

Apesar do avanço do Projeto 281/2012 em prever dispositivos que protegem o consumidor nas relações de consumo internacionais, esse dá um passo para trás ao excluir as pessoas jurídicas da proteção nos contratos consumeristas internacionais. Acredita-se que a ausência da vulnerabilidade não deve ser presumida pelo fato da pessoa ser jurídica, devendo ser analisado pelo judiciário caso a caso, como é o entendimento atual:

“DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS. ATRASO. CDC. AFASTAMENTO. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. APLICAÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. Em situações excepcionais, todavia, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 4. Na hipótese em análise, percebe-se que, pelo panorama fático delineado pelas instâncias ordinárias e dos fatos incontroversos fixados ao longo do processo, não é possível identificar nenhum tipo de vulnerabilidade da recorrida, de modo que a aplicação do CDC deve ser afastada, devendo ser preservada a aplicação da teoria finalista na relação jurídica estabelecida entre as partes. 5. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ - REsp: 1358231 SP 2012/0259414-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 28/05/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2013).

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6. Considerações Finais.

Tendo por base a legislação brasileira atual é que se critica a proteção dada ao consumidor no nível internacional. São insuficientes as disposições normativas voltadas às relações de consumo estabelecidas entre consumidores em um país e fornecedores em outros. Apesar de essencial um fortalecimento nas leis consumeristas para assegurar o crescimento econômico e o desenvolvimento regular e adequado das atividades mercantis, a maioria dos países não coloca em prática os princípios e resoluções internacionais criados com este intuito.

A efetiva proteção do consumidor é um grande desafio diante do processo crescente de globalização. E para além de mais resoluções reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor, faz-se necessário a implementação pelos Estados integrantes da comunidade internacional de medidas concretas para reduzir as práticas abusivas, assegurar padrões de segurança e de qualidade, e aumentar o acesso a informações claras e não manipuladas e assegurar efetiva proteção aos consumidores.

Embora seja impossível a realização de um direito comum visando a proteção dos consumidores em razão das diferentes circunstâncias de cada país, é necessário um esforço maior para que a defesa do consumidor ultrapasse as fronteiras nacionais.

No Brasil, percebe-se que essas mudanças visando uma maior proteção ao consumidor vulnerável estão acontecendo aos poucos. Desde a criação do Código de Defesa do Consumidor, o Novo Código de Processo Civil e mais recente com o Projeto de Lei 281/2012, que se for aprovado será de grande relevância para os consumidores.

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7. Referências bibliográficas

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Notas

[1]Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[2]Art. 170, CR.: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) V - defesa do consumidor; (…).

[3]VIEIRA, L. K. Os 25 anos de vigência do CDC e as relações internacionais de consumo: Desafios e perspectivas. In: MARQUES, C. L.; MIRAGEM, B.; OLIVEIRA, A. F. 25 anos do Código de Defesa do Consumidor: trajetórias e perspectivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[4]Art. 2°, CDC.: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (…) Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

[5]Art. 17, CDC.: Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

[6]Art. 29, CDC.: Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

[7]SAAD, E. G. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078, de 11.9.90. São Paulo: LTR, 1999.

[8]BENJAMIN, A.H.V.; MARQUES, C.L.; BESSA, L.R. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[9]D'ANDREA RAMOS, F. ; FERREIRA, V. H. A. Por um Direito Comum ao Consumidor: a Órbita Global de Consumo e a Proteção Internacional. In: FERREIRA, Vitor Hugo do Amaral; CARVALHO, Diogenes Faria de; SANTOS, Nivaldo dos. (Org.). Sociedade de Consumo - Pesquisas em direito do consumidor III. 1ed.Goiânia: Espaço Acadêmico, 2015, v. , p. 17-35.

[10]KENNEDY, J. F. "Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest.," March 15, 1962. Online by Gerhard Peters and John T. Woolley, The American Presidency Project. <http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108>. Acesso em: 11 maio 2017.

[11]Tradução livre: vel “Eles são o maior grupo econômico, afetando e afetado por quase todas as decisões econômicas públicas e privadas. Dois terços de toda a despesa na economia é realizada pelos consumidores. Mas eles são o único grupo importante na economia que não são efetivamente organizados, cujas opiniões muitas vezes não são ouvidas.”

[12]BENJAMIN, A.H. A proteção do consumidor nos países menos desenvolvidos: a experiência da America Latina. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 8. São Paulo: Ed. RT, 1993.

[13]International Consumer Protection and Enforcement Network. Disponível em: <https://www.icpen.org/for-consumers>. Acesso em: 12 de maio de 2017.

[14]MARQUES, C.L. 25 anos de Código de Defesa do Consumidor e as sugestões traçadas pela revisão de 2015 das diretrizes da ONU de proteção dos consumidores para a atualização.  In: MARQUES, C.L.; MIRAGEM, B.; OLIVEIRA, A. F.  25 anos do Código de Defesa do Consumidor: trajetórias e perspectivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[15]International Law Association. RESOLUTION No.1/2016. COMMITTEE ON THE INTERNATIONAL PROTECTION OF CONSUMERS. Disponível em: <http://www.ila-hq.org/images/ILA/docs/No.1_Resolution_2016_ProtectionOfConsumers_4Models.pdf>. Acesso em: 12 maio 2017.

[16]United Nations Resolution 39/248. GUIDELINES FOR CONSUMER PROTECTION. Disponível em: <http://www.un.org/documents/ga/res/39/a39r248.htm>. Acesso em: 18 maio 2017.

[17]Tradução livre: (a) a proteção dos consumidores contra os riscos para a sua saúde e segurança; (b) a promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores; (c) o acesso dos consumidores a informações adequadas que lhes permitam fazer escolhas informadas de acordo com os desejos e necessidades individuais; (d) a educação do consumidor; (e) a reparação efetiva dos consumidores; (f) a liberdade para formar grupos de consumidores e organizações e a oportunidade de tais organizações apresentarem as suas observações em processos que lhes digam respeito.

[18]Art. 22, NCPC.: Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: (…) I - de alimentos, quando: (…) a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; (…) b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; (…) II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; (…) III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.

[19]VIEIRA, L. K. Os 25 anos de vigência do CDC e as relações internacionais de consumo: Desafios e perspectivas. In: MARQUES, C. L.; MIRAGEM, B.; OLIVEIRA, A. F. 25 anos do Código de Defesa do Consumidor: trajetórias e perspectivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[20]Art. 25, NCPC.: Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação.

[21]Art. 23.  Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; (…) II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; (…) III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.

[22]THEODORO JÚNIO, H.; NUNES, D.; BAHIA A. M. F.; PEDRON, F. Q. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[23]D'ANDREA RAMOS, F. ; FERREIRA, V. H. A. Por um Direito Comum ao Consumidor: a Órbita Global de Consumo e a Proteção Internacional. In: MARQUES, C. L.; MIRAGEM, B.; OLIVEIRA, A. F. 25 anos do Código de Defesa do Consumidor: trajetórias e perspectivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[24]Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. (…) § 1o  Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. (…) § 2o  A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.