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A relação entre discurso, participação e processo no Estado Democrático de Direito

A relação entre discurso, participação e processo no Estado Democrático de Direito

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Analisa-se a interrelação entre processo, discurso e participação no Estado Democrático de Direito, com ênfase no estudo do processo, à luz da Constituição.

Sumário: 1 Introdução. 2 A necessidade de releitura das fontes do Direito Processual: do legal para o constitucional. 3 O advento do estudo do processo. 4. Democracia, processo e participação. 5 Conclusão. Referências


1 Introdução

No Estado Democrático de Direito, a Teoria Geral do Processo não pode ser mais concebida tão-somente perante uma visão clássica, apartada da concretização de direitos e garantias constitucionais. A Constituição se apresenta como cerne de todo o ordenamento jurídico, sendo imprescindível a adoção de uma perspectiva substancial e constitucional de processo.

Atrelada a essa concepção democrático-jurídica de Estado, destaca-se a ênfase à participação dos sujeitos envolvidos nas questões jurídicas e políticas decididas pelos detentores de poder. A abertura ao diálogo, portanto, permite a legitimação dessas decisões e que a sua prolação se aproxime da solução mais adequada à realidade de todo e qualquer conflito de interesses.

Assim é que, no Brasil, com o advento da Constituição de 1988, o processo é consagrado como direito e garantia constitucional, decorrendo sua legitimidade da discursividade e participação havida entre as partes e o Magistrado, em evidente processo cooperativo. A abertura ao debate, além de reforçar a própria concepção contemporânea de democracia, permite que também sejam ampliados os princípios do acesso à justiça, do contraditório e da ampla defesa, dentre outros constitucionalmente consagrados.

Longe de se pretender adentrar em todas as concepções de processo que se têm notícia na Teoria Geral, busca-se, a partir da teoria democrática de Jürgen Habermas, aprofundar e tratar de forma crítico-reflexiva a imprescindibilidade do processo atento à substancialidade dos direitos e garantias fundamentais em contraposição à concepção de processo como mero instrumento, pautado na esfera infralegal e sem expressão substancial.

A análise que se propõe se baseia na concepção de crítica defendida por Popper, não se querendo um juízo desfavorável de qualquer modelo jurídico de processo, mas sim o questionamento de seus fundamentos dentro de um discurso científico e atento ao modelo de Estado vigente.


2 A necessidade de releitura das fontes do Direito Processual: do legal para o constitucional

O estudo dos institutos jurídicos deve atentar para as peculiaridades de cada momento histórico vivenciado, a fim de que se possa compreender a parte pela noção do todo. Dessa feita, importante a alusão aos modelos de Estado, dentre os quais se destacam, a partir da Idade Moderna, o Liberal, o Social e o Democrático de Direito, cada qual sucedendo o anterior na tentativa de solucionar eventuais defeitos e adequá-los ao pensamento histórico-social.

Com o intuito de afastar qualquer resquício feudal e monárquico absolutista, o Estado Liberal ou Legislativo de Direito enfatizou a perspectiva individualista-burguesa[1] para a concretização de direitos e garantias individuais, bem como a atuação estatal absenteísta em detrimento de uma atuação positiva do Estado. Para tanto, defendeu a separação de poderes e a legalidade como suas características basilares.

Com efeito, a separação de poderes foi utilizada como técnica de limitação de poder e potencializada especialmente por Montesquieu, para quem “aquele que detém o poder, tende a dele abusar”. Assim, embora o poder fosse uno[2], suas funções deveriam ser atribuídas a diferentes pessoas, de modo que cada uma pudesse controlar o seu exercício pela outra, num evidente sistema de freios e contrapesos (checks and balances)[3].

Já a legalidade mereceu diferentes análises: 1) de Estado de Direito, segundo o qual o Estado cria o direito e também se subordina a ele; 2) como forma de limitar o poder e conformar a liberdade, sendo que o Poder Público deve fazer tudo que a lei determina, enquanto que o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe; 3) de supremacia do Parlamento, de modo que apenas importa se a lei “foi editada por uma autoridade competente e segundo um procedimento regular” (MARINONI, 2008, p. 27), independentemente de seu valor de justiça.

Diante da ênfase à supremacia do Parlamento, a atividade legislativa e o seu produto – a lei – ganharam um papel fundamental, representativo da própria vontade soberana, limitando o exercício das funções executivas e judiciárias. Por isso, entendeu-se que os órgãos da jurisdição teriam o papel de mera boca da lei (le bouche de le loi), cabendo-lhes somente declarar o direito abstrativamente considerado pelo legislador ao caso concreto. O processo, pois, apenas possibilitaria essa subsunção, confundindo-se, ainda, com o direito material.

O enfoque à limitação do poder e o absenteísmo estatal foi ainda maior diante do processo penal, justamente por ele envolver o conflito entre a liberdade individual e o direito de punir do Estado. Buscou-se afastar todo e qualquer abuso de direito por meio da valorização do homem, do indivíduo, consoante explica Jürgen Habermas que:

Esse modelo <Estado Liberal de Direito> parte da premissa segundo a qual a constituição do Estado do direito democrático deve repelir primariamente os perigos que podem surgir na dimensão que envolve o Estado e o cidadão, portanto nas relações entre o aparelho administrativo que detém o monopólio do poder e as pessoas privadas desarmadas. Ao passo que as relações horizontais entre as pessoas privadas, especialmente as relações intersubjetivas, não têm nenhuma força estruturadora para o esquema liberal de divisão dos poderes. Nisso se encaixa a representação positivista do direito, que o tem na conta de um sistema de regras fechado recursivamente. (HABERMAS, 2003, p. 305)

A atuação negativa do Estado, contudo, não possibilitou uma resposta adequada aos conflitos entre proletariados e burgueses tampouco ao cenário de fome, de doenças e de outros devaneios sociais. O Estado Social, portanto, enfatizado especialmente pelas Constituições Mexicana (1917) e de Weimar (1919), requereu maior intervenção estatal nas diversas searas da sociedade (em contraposição ao Estado Liberal, que era absenteísta). Malgrado isso tenha permitido maior incremento e desenvolvimento de direitos sociais, fortaleceu o nacionalismo e possibilitou o incremento de práticas autoritárias não condizentes com a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, cabe corroborar a lição de Adilson de Oliveira Nascimento:

Embora o Estado Liberal de Direito tenha conseguido romper os grilhões do Absolutismo, sua principal deficiência foi perfazer uma igualdade meramente formal. Em tese, qualquer um poderia ter ascensão social, confundida com um maior nível de felicidade individual. Todavia, a realidade mostrava que somente a burguesia, entendida como o grupo social que acumulava o capital, poderia gozar de tais benesses. O afastamento (absenteísmo) estatal era fator proeminente neste estado de coisas, preponderando para o sistema de castas vigentes. O capitalismo reinante impunha tal subserviência da classe proletária. (NASCIMENTO, 2005, p. 26)

Assim é que se destacou no cenário internacional, após a Segunda Guerra Mundial, o Estado Democrático de Direito, caracterizado pela existência de uma constituição como centro de toda ordem jurídica interna de um país e pela preponderância de uma perspectiva pós-positivista do direito, pautada na tríade fato, valor e norma[4]. Destacam-se a supremacia constitucional, a força normativa da constituição e a efetividade dos direitos e garantias fundamentais como princípios conformadores de todos os institutos jurídicos.

No Brasil, com o advento da Constituição de 1988, defende a doutrina a necessidade de releitura das fontes do Direito, de modo a conformar toda legislação infraconstitucional com o atual modelo democrático-jurídico de Estado. A Constituição, para além da visão kelseniana de pressuposto lógico-normativo e de norma fundamental-hipotética da qual todas as demais tiram a validade e fundamento jurídico, é fonte normativa que impõe valores e o respeito à dignidade da pessoa humana, radiando sua força e respeitabilidade para todo o ordenamento jurídico, atingindo inclusive o estudo do processo. Sobre o tema, importante corroborar a lição de Aroldo Plínio Gonçalves:

O importante, no Direito Processual, já não são os conceitos, mas é uma nova mentalidade de reforma, que se quer efetiva, e se faz urgente, porque é preciso transformar as condições sociais. E o mecanismo dessa transformação é direcionada para o processo, a que se atribui a missão de reformador social, pelo cumprimento de finalidade políticas e sociais. (GONÇALVES, 2001, p.8)

 Dessa feita, diferentemente do Estado Liberal de Direito, em que todo o poder de conformação e fundamento de validade do sistema jurídico irradia da própria lei; no Estado Democrático de Direito, qualquer norma e todo instituto jurídico devem se conformar com a Constituição[5], consoante leciona Luiz Guilherme Marinoni:

Ao se dizer que a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na Constituição. A lei não vale mais por si, porém depende da sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais.

(...)

Por isso não há mais qualquer legitimidade na velha idéia de jurisdição voltada à atuação da lei; não é possível esquecer que o judiciário deve compreendê-la e interpretá-la a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. (MARINONI, 2008, p. 46)

No Estado Democrático de Direito, portanto, o processo não pode ser mais estudado como mero instrumento de aplicação da lei ao caso concreto porque isso retoma o Estado Liberal de Direito, já há muito superado. Aliás, entende Rosemiro Pereira Leal (2005, p. 17) ser justamente “esse ímpeto interminável de ajustar as leis aos fatos pela inteligência sensitiva do decisor hercúleo ou kantianamente moralista” a razão pela qual a modernidade tem estacionado “pela eternização de uma JUSTIÇA autocrática (TÉCNICA) de uma ratio veloz e dita confortadora como lugar insubstituível de tornar justo o Direito”.

No mesmo sentido, Jürgen Habermas (2003, p. 313) ressalta que “o paradigma liberal de direito expressou, até as primeiras décadas do século XX,” um consenso da existência “de máximas de interpretação não questionadas para a aplicação do direito”. Por isso, “muitos pensavam que o direito podia ser aplicado a seu tempo, sem o recurso a princípios necessitados de interpretação ou a ‘conceitos-chave’ duvidosos”, ignorando uma interpretação construtiva.

Ainda sobre o advento do Estado Democrático de Direito e a superação de quaisquer resquícios do Estado Liberal de Direito, salienta Jürgen Habermas que:

está fora de dúvida que existe uma mudança na conceitualização dos direitos fundamentais, que se reflete na jurisprudência constitucional – uma mudança nos princípios de uma ordem jurídica que garantem a liberdade e a legalidade da intervenção, que sustentam os direitos de defesa e transportam inexplicavelmente o conteúdo de direitos subjetivos de liberdade para o conteúdo jurídico objetivo de normas de princípio, enérgicas e formadoras de estruturas. A essa mudança correspondem, sob pontos de vista metodológicos, “conceitos-chave do direito constitucional” (Denninger), tais como, por exemplo, o princípio da proporcionalidade, a reserva do possível, a limitação de direitos fundamentais imediatamente válidos, através dos direitos fundamentais de terceiros, a proteção dos direitos fundamentais através da organização e procedimentos, etc. Em caso de colisão, eles servem para relacionar diferentes normas, tendo em vista a “uniformidade da constituição”. (HABERMAS, 2003, p. 307-308)

A mudança de uma fonte meramente legal para constitucional implica em considerar o processo como direito e garantia constitucionais. Por isso, complementam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que:

O processo penal deve estar pautado e ter por vetor principal a Constituição Federal. O processo, enquanto tal, deve ser sinônimo de garantia aos imputados contra as arbitrariedades estatais, sem perder de vista a necessidade de efetividade da prestação jurisdicional. Aliás, o processo é uma das previsões constitucionais de garantia ao atendimento ao texto da Constituição Federal (TÁVORA E ALENCAR, 2011, p. 54)

Para garantir e consolidar a aplicação dos direitos fundamentais, de maneira atenta ao Estado Democrático de Direito, o processo deve permitir a efetiva participação dialética das partes, a fim de que ela possibilite a formação policêntrica do provimento final; entre autor, réu e Magistrado[6]. Daí advém a interrelação entre processo e participação, reforçando a concepção contemporânea de democracia.


3 O advento do estudo do processo

O estudo do processo nem sempre esteve atrelado à constituição. É possível identificar, antes de se alcançar a fase constitucional, pelo menos três fases de evolução metodológica do direito processual, destacando-se as fases sincretista, autonomista e instrumentalista.

Pode-se dizer que a fase sincretista ou privatista prevaleceu até meados do século XIX e se caracterizava pela confusão entre direito material e processual, ambos unidos na mesma conjuntura. O processo, que era considerado uma mera extensão do direito material, observava a ótica do direito privado, bifurcando a doutrina em duas correntes próximas: a que lhe dava a natureza de contrato e a que lhe dava a natureza de um quase contrato.

Sobre o tema, ensina Luiz Guilherme Marinoni que:

tanto a teoria que enxergava o processo como contrato, quanto a teoria que atribuía ao processo a natureza de quase-contrato estão fundadas em uma tentativa de enquadrar o processo nas categorias do direito privado.

Não há razão para aprofundar o estudo de tais teorias, pois é evidente que a partir do momento em que os particulares passaram a se sujeitar à jurisdição se tornou impossível cogitar a respeito de acordo das partes para a definição de processo ou não passar a ver a sua imprescindibilidade para o Estado exercer o seu poder, e, portanto, a sua natureza de direito público. (MARINONI, 2008, p. 388)

Nesse momento do pensamento metodológico, predominava o entendimento de que o processo servia às próprias partes, cabendo a elas a escolha do árbitro. Assim, o processo era baseado na litiscontestatio, tratando-se de acordo celebrado entre as partes diante da figura do pretor romano para submissão à decisão futuramente proferida.

Já na fase autonomista, são destacados os ensinamentos de Oskar von Bülow, para quem o direito processual surge como ramo autônomo do Direito, não se confundindo a relação jurídica processual com a relação jurídica de direito material:

A relação jurídica processual se distingue das demais relações de direito por outra característica singular, que pode ter contribuído, em grande parte, ao desconhecimento de sua natureza de relação jurídica contínua. O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Enquanto as relações jurídicas provadas que constituem a matéria do debate judicial apresentam-se como totalmente concluídas; a relação jurídica processual se encontra em embrião. Esta se prepara por meio de atos particulares. Somente se aperfeiçoa com a litiscontestação, o contrato de direito público, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a obrigação concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juízo e de outro lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma colaboração indispensável e a submeter-se aos resultados desta atividade comum. Esta atividade ulterior decorre também de uma série de atos separados, independentes e resultantes uns dos outros. A relação jurídica processual está em constante movimento e transformação. (BÜLOW, 2005, p. 6)

Oskar von Bülow defende um dualismo na classificação do procedimento judicial: um primeiro exame dos pressupostos processuais e outro exame para a investigação da relação litigiosa material. Dessa feita, “o tribunal não somente deve decidir sobre a existência da pretensão jurídica em pleito, mas também, para poder fazê-lo, deve certificar-se se concorrem as condições de existência do processo mesmo” (BÜLOW, 2005, p. 10). A premissa de que poderia haver uma relação jurídica de direito processual sem que existisse necessariamente uma relação jurídica de direito material foi importante para o próprio desenvolvimento metodológico do Direito Processual, havendo a insurgência de conceitos e termos referentes aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento do processo.

Aludindo à obra de Oskar von Bülow, explica Humberto Theodoro Júnior que:

O processo não depende da existência do direito substancial da parte que o invoca. O direito de provocá-lo é abstrato; de maneira que a função jurisdicional atua plenamente, sem subordinação à maior ou menor procedência das razões de mérito argüidas pela parte. Il processo si fa per dare ragione a chi há ragione davvero, não a quem pretende tê-la.

Por isso mesmo que o processo é autônomo e não sujeito ou subordinado à precisa existência de um direito material, a atividade jurisdicional se desdobra em dois tempos diferentes: “o juiz- ensina Bülow – tem que decidir não só sobre a existência do direito controvertido, mas também conhecê-lo, examinar se concorrem os requisitos de existência do próprio processo”. (THEODORO JUNIOR, 2008, p. 56)

Para Oskar von Bülow, processo é relação jurídica processual formada entre as partes e o Magistrado, regida sob a égide do direito público. A partir de tal compreensão, foram vários os autores que tentaram explicar a maneira como se desenvolvia essa relação. Para Josef Kohler, a relação jurídica processual seria linear, ficando autor e réu em polos extremos, ligados por um traço. Para Konrad Hellwig, ela seria angular (autor-Magistrado-réu), não havendo ligação entre a atuação do autor e do réu. Assim, toda e qualquer atuação da parte passaria necessariamente pela figura intermediária do Magistrado. Já para Adolf Wach, a relação jurídica processual seria triangular, havendo comunicação entre autor, Magistrado e réu, todos entre si, num verdadeiro debate das questões entre todos os seus sujeitos para o desenvolvimento processual.

No Brasil, a adoção do processo como relação jurídica processual foi enfatizada especialmente pelo italiano Enrico Liebman, sendo adotada por diversos outros autores renomados. Prevaleceu por muito tempo que o modelo processual ideal mais se adequava à concepção de relação jurídica processual angular, consoante ressalta Pontes de Miranda:

No direito romano, agia-se com alguém, “agere cum alique”, dizia-se, o que era como dizer-se: “demandar com o réu”. Hoje, em vez desse negócio jurídico entre partes, há a relação jurídica bilateral: autor, Estado; Estado, réu. (...)

A concepção da angularidade, em vez da triangularidade da relação jurídica processual, tomou feição precisa e sistemática em 1905 e 1907. (...). Rigorosamente, é concepção que pertence ao século XX e foi aceita, integralmente, pelos maiores processualistas, ainda no processo penal. (MIRANDA, 2001, p. XX e XXI do prólogo).

Atualmente, no entanto, pode-se dizer que o modelo triangular se apresenta mais atento ao Estado Democrático de Direito, por prever a imprescindibilidade de comunicação entre os diversos sujeitos do processo para o seu melhor advento.

O próprio advento histórico-social propiciou uma reformulação da concepção de processo como relação jurídica processual. É que a principal crítica feita à fase autonomista se dirige ao fato de seu método de estudo ser meramente técnico-jurídico. Influenciado pela pandectista alemã, o direito era visto como um fim em si mesmo (visão introspectiva do Direito), de modo que havia pouco envolvimento com questões sociais.

Nesse sentido, acrescenta a lição de Luiz Guilherme Marinoni que:

O conceito de relação jurídica processual não admite sequer a pergunta a respeito da legitimidade do procedimento (do módulo legal) e da legitimidade da decisão, uma vez que a ideia de legitimidade a partir dos direitos fundamentais simplesmente não existe em um sistema de conceitos que prima pela abstração e pela neutralidade.

Como é óbvio, a crítica que ora se faz à noção de relação jurídica deve ser compreendida em uma perspectiva histórica, isto é, em uma perspectiva que faça ver a ligação do conceito jurídico com os valores do seu momento histórico. É evidente que se pode dizer que a relação jurídica hoje, pode se abrir a isto ou àquilo outro, ou pode captar a realidade social. Porém, o que se deve deixar claro é a impossibilidade de se tornar a teoria da relação jurídica processual, infiltrada pelos propósitos dos seus edificadores do final do século XIX, como algo prestável a uma teoria processual compatível com o Estado constitucional.

A crítica à teoria da relação jurídica processual, portanto, volta-se à sua assimilação neutra e descompromissada com a realidade da vida do homem, isto é, da parte, e à sua transparência em relação à legitimidade do poder, do procedimento e da própria decisão. (MARINONI, 2008, p. 398)

Objetivando defender o processo como instrumento de realização de justiça, e não como um fim em si mesmo, desenvolveu-se no Brasil a escola instrumentalista do processo, especialmente a partir das lições de Cândido Rangel Dinamarco, para quem processo é meio e técnica, devendo ser efetivo, gerar resultados. A doutrina processualística brasileira complementa quais são os pontos sensíveis da efetividade do processo, indicando, dentre outros: o ingresso em juízo, a facilidade de admissão no processo, o barateamento de custos, a escolha de representantes, o garantismo processual, a utilidade das decisões judiciais, o aperfeiçoamento dos mecanismos da tutela cautelar e a justiça nas decisões, pautada na coerente fundamentação.

A fase instrumentalista traz, ainda, um método de estudo pluralístico, composto de vários elementos: político, econômico e ético, voltado à pacificação social.  Destacam-se, portanto, a conscientização do cidadão, a afirmação do monopólio estatal na distribuição de justiça, a limitação do poder e observância das garantias públicas, bem como a participação do cidadão. Assim, diz-se que o aspecto positivo da escola instrumentalista do processo é justamente à ênfase ao processo útil, de obtenção de resultados e atento aos corolários do devido processo legal.

Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, a fase instrumentalista é “eminentemente crítica” (2006, p. 49), por considerar o processo como instrumento a serviço da paz social:

O processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus resultados práticos. (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 2006, p. 49)

Assim, para eles (2006, p. 47), “como a jurisdição desempenha uma função instrumental perante a ordem jurídica substancial”, toda atividade jurídica exercida pelo Estado objetiva algo maior, que é a própria pacificação social. Não basta, entretanto, apenas o conhecimento dos objetivos que se pretendem alcançar, “como também conhecer e saber superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à justiça” (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 2006, p. 47), possibilitando a efetividade processual.

Prevendo uma estrutura única para o processo, que abrangeria as diversas áreas do Direito (civil, penal e trabalhista), uma das críticas que se faz ao instrumentalismo é a incorporação do conceito de lide carneluttiano, de conflitos de interesses qualificado por uma pretensão resistida, o que não se adéqua com perfeição ao direito processual penal. Isso porque o conceito de interesse trabalhado por Carnelutti é privado, de subordinação de um interesse a outro, fugindo da égide publicista de direito processual penal. Como destaca Adilson de Oliveira Nascimento:

Muitas são as críticas formuladas a tal concepção, visto que, embora permita ela a evolução da distinção entre processo e procedimento, permanece o senso do exercício da jurisdição pelos vínculos de subordinação, comando, autoridade e ordenação, que na prática forense se degeneram em vínculos de autoritarismo. (NASCIMENTO, 2004, p. 49-50)

Ainda na fase autonomista, negando a concepção de processo como relação jurídica processual, surge na Europa a doutrina que o identifica como situação jurídica. Defendida especialmente por James Goldschmidt, entende-se que a obrigação de o juiz conhecer da demanda não depende de uma relação jurídica processual, fundamentando no próprio Direito Público, no sentido de que se impõe ao Estado o dever de administração da justiça. Assim, processo seria o direito material em uma condição dinâmica, cabendo ao Magistrado, por um provimento jurisdicional final, decidir um duelo entre autor e réu.

São as palavras de James Goldschmidt:

El cumplimiento de la obligación de someterse a la jurisdicción estatal no funda una nueva relación jurídica entre las partes, sino que destruye la exención que impide al Estado dirigir litigios de sus ciudadanos de una manera pacifica y racional.  En el proceso moderno no existe ya una obligación de demandado de someterse a la jurisdicción estatal, sino un estado de sujeción a la misma. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 20-21)

Ressalte-se que essa teoria é inadmissível no Estado Democrático de Direito pelo simples fato de permitir que decisões não sejam motivadas quando fundadas no direito material ou, em outras palavras, quando coerentes a dinâmica em que se desenvolveu o processo.

Outra concepção de processo é a que o define como instituição (Guasp). É uma teoria sociológica do direito, para a qual o processo seria uma instituição histórico-cultural, findada na afirmação ou negação de uma pretensão. A grande crítica a essa teoria envolve justamente a abstração dos termos com que trabalha, sendo difícil definir a expressão “instituição histórico-cultural”.

Insurgindo-se também contra a teoria autonomista de processo como relação jurídica processual, destaca-se a doutrina de Elio Fazzalari de processo como procedimento em contraditório. É conhecida a lição de Fazzalari, segundo a qual tratar o processo como relação jurídica processual é um “vecchio e inadatto cliché pandettistico”.

Para ele, processo e procedimento[7] seriam dois conceitos que não se confundem. Este seria gênero do qual aquele seria espécie. Todo procedimento em que houvesse contraditório seria processo. Cumpre corroborar o seguinte excerto:

O procedimento se apresenta, pois, como uma sequência de “atos”, os quais são previstos e valorados pelas normas.

O procedimento é, enfim, visto como uma série de “faculdades”, “poderes”, “deveres”, quantas e quais sejam as posições subjetivas possíveis de serem extraídas das normas em discurso e que resultam também elas necessariamente ligadas, de modo que, por exemplo, um poder dirigido a um sujeito depois que um dever tenha sido cumprido, por ele ou por outros, e por sua vez o exercício daquele poder constitua o pressuposto para o insurgir-se de um outro poder (ou faculdade ou dever).

Dadas as três angulações – norma, ato, posição jurídica – deve-se dizer que o procedimento é geralmente, no uso corrente, contemplado do ponto de vista dos atos. Obviamente, cada um dos atos de quibus é ligado ao outro, à guisa de ser a conseqüência do ato que o precede e o pressuposto daquele que o segue. Do ponto de vista dos atos, o procedimento está na sucessão, na distância temporal pela qual cada ato da série segue um outro, segundo a ordem estabelecida pela lei. (FAZZALARI, 2006, p. 114)

Já o processo:

É um procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as suas atividades.

Não basta, para distinguir processo do procedimento, o relevo que no processo tem a participação de mais sujeitos, cujos atos que o constituem são movidos não somente pelo autor do ato final, mas também por outros sujeitos. (...) É necessária alguma coisa a mais e diversa; uma coisa os arquétipos do processo nos permitem observar: a estrutura dialética do procedimento, isto é, justamente o contraditório.

Tal estrutura consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade das suas posições; na mútua implicação das suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e impedir a emanação do provimento); na relevância das mesmas para o autor do provimento; de modo que cada contraditor possa exercitar um cojunto – conspícuo ou modesto, não importa – de escolhas, reações, de controles, e deva sofrer os controles e as reações dos outros, e que o autor do ato deva prestar conta dos resultados. (FAZZALARI, 2006, p. 120)

A sua lição ressalta a importância de um processo construído com a participação das partes, da inferência das partes no produto do julgamento jurisdicional final. Pode-se dizer, portanto, que a visão processual fazzalariana é incompatível com a instrumentalidade processual pura pelo simples fato de não considerar as partes sujeitas ao Estado-Juiz. Defende, ao contrário, que o Magistrado deve decidir as questões que lhe forem postas de acordo com o que foi preparado processualmente pelas partes.

O advento metodológico, no sentido da importância da efetividade processual e da atenção ao contraditório, possibilitou o incremento da fase constitucional-processual. Nela, como já ressaltado, a constituição emerge como centro de todo o sistema jurídico, influenciando a interpretação e compreensão de todos os institutos jurídicos, dentre os quais se destaca o processo. O processo, assim, é garantia constitucional a ser exercida sob os corolários dos princípios constitucionalmente consagrados (devido processo legal, contraditório, ampla defesa, participação).

No Processo Penal, a necessidade de conformação do processo com a Constituição é ainda mais reforçada, tendo em vista que o Código de Processo Penal de 1941 tem matriz nitidamente autoritária, influenciado pelo cenário internacional vigente quando de sua elaboração. Compreender o processo à luz da Constituição de 1988 é o que se impõe à própria coerência e unidade do ordenamento jurídico.

Para Cíntia Fernandes Vieira (2008, p. 599), “em uma concepção de um processo penal democrático, este seria uma instituição constitucionalizada, como direito garantia fundamental amparado em princípios instituídos no devido processo legal substancial e formal”. Para tanto, imprescindível reforçar a sua legitimidade diante dos direitos e garantias fundamentais, sem afastar a importância da participação para a construção de um provimento jurisdicional policêntrico.

Rosemiro Pereira Leal explica que:

O Processo, em seus novos contornos teóricos na pós-modernidade, apresenta-se como necessária instituição constitucionalizada que pela principiologia do instituto constitucional do devido processo legal que compreende os princípios da reserva legal, da ampla defesa, isonomia e contraditório, converte-se em direito-garantia impostergável e representativo de conquistas históricas da humanidade na luta secular empreendida contra a tirania, como referente constitucional lógico-jurídico, de interferência expansiva e fecunda, na regência axial das estruturas procedimentais nos segmentos da administração, legislação e jurisdição. (LEAL, 1999, p. 82)

Então, no Estado Democrático de Direito, deve-se compreender o processo como direito e garantia constitucional, a ser regido à luz dos princípios constitucionais, enquanto que autor e réu são sujeitos de direito, cabendo-lhes o efetivo debate e participação no processo, com o objetivo de garantir a validade e legitimidade do provimento jurisdicional.


4. Democracia, processo e participação

Na concepção constitucionalizada de processo, diante de todo e qualquer conflito de interesses, é imprescindível o debate da questão para que seja proferida a melhor decisão ao caso concreto, atenta às suas peculiaridades. A importância da participação calcada pela incidência dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Assim, tem-se não a mera participação, mas uma participação efetiva, que possibilite, numa leitura constitucional do processo, o real exercício de direitos e garantias fundamentais.  

O devido processo legal impõe que o poder seja exercido de modo adequado, de modo justo, com regramento prévio. Inclusive, André Boiani e Azevedo e Édson Luís Baldan (2004) questionam se preexiste norma legal equânime disciplinando o que seja uma atuação legal; se essa disposição legal está sendo exercitada através do processo; e se o processo é devido a ponto de assegurar a isonomia substancial de atuação das partes. Dizem que “a resposta negativa a pelo menos um desses quesitos arreda, inexoravelmente, a legitimidade da atividade persecutória penal do Estado em face do imputado, permitindo entrever a atuação arbitrária”.

Já para Fredie Didier, o devido processo legal é uma cláusula geral e, por ser de terminologia tão aberta e indeterminada, será compreendido historicamente. Em outras palavras, o que era devido no século XIV era uma coisa; a compreensão do que é devido hoje logicamente é diferente. É algo tão flexível, tão aberto, tão variável, que no futuro existirá outro devido processo legal com outro conteúdo. A sociedade vai acumulando exigências do que seja devido processo legal, o que será o seu conteúdo mínimo.

Dentro desse conteúdo mínimo de devido processo legal, historicamente construído, muitos autores consideram incluída a participação, caracterizada pelo efetivo debate entre as partes e Magistrado para construção do provimento final.

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni esclarece que a ênfase à participação:

tem o objetivo de legitimar a decisão e o exercício do poder jurisdicional. Imagina-se que, paraa legitimidade da decisão, nada mais seria preciso do que assegurar a plena possibilidade de participação das partes.

Porém, é lógico que o conteúdo dessa participação deve variar conforme as particularidades do caso conflitivo. A participação deve dar às partes plena oportunidade de alegar, requerer provas, participar da sua produção e considerar sobre os seus resultados. Numa palavra: a parte deve ter a oportunidade de demonstrar as suas razões e de se contrapor às razões da parte contrária. (MARINONI, 2008, p. 454)

A própria compreensão do princípio do contraditório é também muito atrelada à ideia de participação, consoante lição de Aroldo Plínio Gonçalves:

A idéia da participação, como elemento integrante do contraditório, já era antiga. Mas o conceito de contraditório desenvolveu-se em uma dimensão mais ampla. Já não é a mera participação, ou mesmo a participação efetiva das partes no processo. O contraditório é a garantia da participação das partes, em simétrica igualdade, no processo, e é garantia das partes porque o jogo da contradição é delas, os interesses divergentes são delas, são elas “os interessados e os contra-interessados” na expressão de FAZZALARI, enquanto, dentre todos os sujeitos do processo, são os únicos destinatários do provimento final, são os únicos sujeitos do processo que terão os efeitos do provimento atingindo a universalidade de seus direitos (...) (GONÇALVES, 2001, p. 127)

Eugênio Pacelli de Oliveira acrescenta que:

Da elaboração tradicional que colocava o princípio do contraditório como a garantia de participação no processo como meio de permitir a contribuição das partes para a formação do convencimento do juiz e, assim, para o provimento final almejado, a doutrina moderna, sobretudo a partir do italiano Elio Fazzalari, caminha a passos largos no sentido de uma nova formulação do instituto, para nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual. (...)

O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal. (OLIVEIRA, 2011, p. 42-43)

A importância da participação foi percebida há muito tempo na história social e política da humanidade, sendo em sua maioria atrelada à própria concepção contemporânea de democracia. Doravante, a civilização grega foi uma das primeiras a atentar para a valorização do humanismo, do subjetivismo e do racionalismo, desenvolvendo uma noção de sociedade mais participativa do que as outras de seu tempo. A participação na Grécia Antiga refletia a essência da vida civil, da organização política, de modo que a preponderância dada à linguagem possibilitou ao cidadão tratar dos assuntos da polis, principalmente nas ágoras, que eram praças públicas abertas justamente para a discussão de problemas políticos e sociais.

Sobre o tema, Gofredo Telles Júnior conta que:

Desde os tempos homéricos, heróis e guerreiros se compraziam em ouvir discursos veementes ou capciosos. De há muito, igualmente, o País e os tribunais haviam sido teatro de muitas manifestações oratórias naquela Grécia, onde o podo gostava das reuniões da ágora, das conversações sobre negócios, das discussões relativas a assuntos de interesse para a cidade. (TELLES JUNIOR in ARISTOTELES, 1985, p. 20)

A concepção de participação e debate da Grécia Antiga, principalmente a doutrina de Aristóteles, muito influenciou Chaim Perelman, para quem o discurso deve ser voltado a todo tipo de auditório e plateia. Nesse sentido, juntamente com Olbrechts-Tyteca, esclarece o que viria a ser a sua teoria da argumentação jurídica, calcada na nova retórica:

Considerando que seu objeto é o estudo do discurso não-demonstrativo, a análise dos raciocínios que não derivam de interferências formalmente válidas, de cálculos mais ou menos mecânicos, a teoria da argumentação concebida como uma nova retórica (ou uma nova dialética) cobre todo o campo do discurso visando a convencer ou persuadir, qualquer que seja o auditório a que se dirige, e qualquer que seja a matéria tratada. (PERELMAN & OLBRECHTS-TYTECA, 1996, p. 236)

Para Chaim Perelman (1996), a verdade não se limita ao que é rigorosamente demonstrável ou tido como evidente, havendo situações de abertura à práxis argumentativa. Isso é, há casos em que aquilo que é tido como razoável foge do rigor da lógica e da demonstração, daí a importância de diálogos voltados a toda espécie de auditório, aptos a persuadir qualquer que seja a matéria delineada.

Theodor Viehweg (1979) estabeleceu uma argumentação jurídica em torno do problema, para, então, aplicar-se a norma. Para tanto, tal doutrinador parte da ideia de topoi, que são argumentos, esquemas de pensamento, lugares comuns, forma de raciocínio ou pontos de vista, extraídos de princípios gerais, da jurisprudência pacífica, doutrina dominante e senso comum. Para ele, vence o debate quem conseguir convencer o outro com sua argumentação, quem tiver o argumento mais convincente, ainda que não seja o mais correto.

Tratando do debate, da participação e da democracia num aspecto constitucional, Peter Häberle defende a necessidade de abertura e ampliação do círculo de intérpretes da constituição. Desse modo, não apenas aos detentores de poder cabe a interpretação e consolidação dos direitos e garantias fundamentais, mas a todo cidadão, que é ator, intérprete e cointérprete da própria sociedade em que vive.   

Sobre a sua doutrina, explica Marcelo Novelino que:

Na busca de um modelo adequado a uma sociedade democrática, pluralista e aberta, HÄBERLE afirma não ser possível estabelecer um elenco fechado de intérpretes, pois não apenas os órgãos estatais, mas também os cidadãos e os grupos sociais (igrejas, sindicatos...) estão potencialmente vinculados ao processo de interpretação constitucional. Partindo da premissa de que “a teoria da interpretação deve ser garantida sob a influência da teoria democrática”, sustenta que em uma democracia liberal a interpretação desenvolvida pelos órgãos jurisdicionais, por mais importante que seja, não é a única possível. Em um sentido amplo, todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma constitucional seria um legítimo intérprete ou, ao menos, um cointérprete, por subsistir sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional de dar a última palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada. (NOVELINO, 2011, p. 170-171)  

Para Jürgen Habermas, a democracia deve ser compreendida em sentido material ou amplo. Não é, pois, apenas a vontade da maioria (sentido formal), mas também a fruição de direitos básicos por todos, inclusive pelas minorias. Em suas palavras (HABERMAS, 2003, p. 154), o sistema “deve contemplar os direitos fundamentais que os cidadãos são obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivência com os meios legítimos do direito positivo”. Desse modo, para que a vontade da maioria seja a vontade real, é necessária a garantia dos direitos fundamentais. Quem vai exercer a democracia em sentido formal é o poder legislativo e executivo. Em sentido material, o poder judiciário, por meio do processo.

Desenvolvendo a sua teoria do discurso, envolta sobre o princípio da democracia, Jürgen Habermas acrescenta que:

Liberdade comunicativa só existe entre atores que desejam entender-se entre si sobre algo num enfoque performativo e que contam com tomadas de posição perante pretensões de validade reciprocamente levantadas. (...) Para alguém tomar uma posição, dizendo “sim” ou “não”, é preciso que o outro esteja disposto a fundamentar, caso se torne necessário, uma pretensão levantada através de atos da fala. (HABERMAS, 2003, p. 156)

Assim, para referido autor alemão (2003, p. 159-160), são categorias de direitos que geram o próprio código jurídico: a) direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação; b) direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros de direito; c) direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual; d) direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo; e) direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente.

Nessa esteira, a compreensão do princípio do discurso parte da seguinte mudança de perspectiva:

O teórico diz para os civis quais são os direitos que eles teriam que reconhecer reciprocamente, caso desejasse regular legitimamente sua convivência com os meios do direito positivo. Isso explica a natureza abstrata das categorias jurídicas abordadas. É preciso, no entanto, empreender uma mudança de perspectivas, a fim de que os civis[8] possam aplicar por si mesmos o princípio do discurso. Pois, enquanto sujeitos do direito, eles só conseguirão autonomia se se entenderem e agirem como autores dos direitos aos quais desejam submeter-se como destinatários. (HABERMAS, 2003, p. 163)

Na linha de Habermas, com o objetivo de alcançar uma decisão legítima e atenta ao Estado Democrático de Direito, imprescindível a atuação conjunta da participação com a consolidação de direitos e garantias fundamentais. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 459), necessário se faz “atrelar a legitimidade da decisão a critérios objetivadores da compreensão da questão constitucional e dos direitos fundamentais, tomando-se em conta determinadas regras, como as do ‘núcleo essencial’ e do ‘mínimo imprescindível’”.

A própria incorporação da participação no Estado Democrático de Direito é envolta também pela ideia de neoconstitucionalismo. Roberto Dromi, inclusive, elenca a participação como um dos fundamentos essenciais do Estado pós-neoconstitucional, ao lado da verdade, da solidariedade, do consenso, da integração, da universalização e da continuidade. Dromi considera que esses sete valores fundamentais compõem obrigatoriamente o que denomina de “constitucionalismo do futuro”, o constitucionalismo que está por vir.

Nesse enfoque, o íntimo relacionamento entre processo e participação no Estado Democrático de direito se faz necessário não apenas por legitimar o próprio processo ou a efetiva participação dos sujeitos para construção do provimento jurisdicional, mas por legitimar, principalmente, a própria efetividade dos direitos e garantias fundamentais, afastando uma constituição meramente simbólica e sem aplicabilidade prática.


Conclusão

A compreensão de todo e qualquer instituto jurídico deve atentar para o momento histórico vivenciado, buscando uma visão coerente de todo o conhecimento construído. No Estado Democrático de Direito, o ponto de conformação dos institutos jurídicos, principalmente o processo, deve atentar para a Constituição. Aliás, no processo penal, a adequação do processo à Constituição se torna ainda mais necessária diante da evidente incompatibilidade entre o Código de Processo Penal, de matriz veementemente autoritária, e a Constituição Democrática de 1988.

No Brasil, com o advento da Constituição de 1988, pode-se dizer que processo é direito e garantia constitucional, a ser compreendido à luz dos diversos princípios constitucionais, tais como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa, acesso à justiça e efetividade do provimento jurisdicional.

Nessa esteira, o enfoque à participação caminha concomitantemente com o processo justamente por englobar a noção ideal de democracia, bem como por possibilitar a legitimidade do provimento jurisdicional a ser prolatado, a partir do debate policêntrico. Percebe-se, entretanto, no decorrer histórico e teórico, que a participação e a discursividade foram associadas por diversas vezes à legitimidade das decisões tomadas, ainda que a decisão prolatada não se aproxime do ideal de justo ou da realidade fática.

Por isso, conclui-se que não basta a mera abertura à participação (ainda que efetiva) no processo para que ele se torne legítimo. Como direito e garantia constitucional, o respeito ao processo é medida que se impõe à própria efetividade dos direitos e garantias fundamentais. Sua legitimidade advém, portanto, da existência concomitante da participação e da possibilidade de efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

Dessa feita, no Estado Democrático de Direito, nada mais ideal do que compreender autor e réu como sujeitos de direito, cabendo-lhes o efetivo debate e participação no processo, com o objetivo de garantir a validade e legitimidade[9] do provimento jurisdicional. Acrescenta-se: com o fito de garantir a força normativa da constituição, bem como a efetividade dos direitos e garantias fundamentais, afastando a égide de uma legislação meramente simbólica e sem efetividade.


Referências

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Notas

[1] Sobre o tema, Jürgen Habermas ressalta que: “Na linha desse modelo liberal de sociedade, a constituição deveria fazer uma separação entre a esfera de uma sociedade econômica, livre do Estado, na qual os indivíduos buscam sua felicidade e seus próprios interesses de forma autônoma e privada, e a esfera estatal da persecução do bem comum – ‘em todo caso não era função da constituição combinar a esfera do bem individual e do bem comum sob uma ideia de conteúdo mais abrangente’”. (HABERMAS, 2003, p.304)

[2] Kildare Gonçalves Carvalho explica que se “aceitarmos a tese de que o poder do Estado é uno, não podemos falar em separação de Poderes. Devemos aceitar o fenômeno, isto sim, da separação ou distribuição de funções desse Poder uno”. (CARVALHO, 2004, p. 110)

[3] Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, “no período anterior o regime vigorante era o das monarquias absolutas, em que todos os poderes do Estado desaguavam nas mãos do monarca, tornando frágeis as relações entre o Estado e os súditos. O brocardo da época era o célebre “L’État c’est moi”, para indicar a concentração dos poderes exclusivamente sob o manto real. Com a teoria da separação de poderes concebida por MONTESQUIEU, o Estado, distribuindo seu próprio poder político, permitiu que em sua figura se reunisse, ao mesmo tempo, o sujeito ativo e passivo do controle público. Nesse ambiente, foi possível criar normas próprias para a execução desse controle”. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 8)

[4] Nesse sentido, a teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale, para quem “’Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva’, ou de uma forma analítica: ‘Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores’” (REALE, 1976, p. 67).

[5] Pedro Lenza explica que se supera “a idéia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição. (LENZA, 2009, p. 24). Marcelo Novelino também ressalta que: “O deslocamento da prevalência da lei para a centralidade da constituição foi sintetizada por Paulo Bonavides na célebre frase: “Ontem os códigos; hoje as constituições”. O papel central desempenhado pela constituição ao irradiar seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico impõe a necessidade de uma reestruturação da teoria das fontes de normatividade que a torne capaz de refletir adequadamente essa nova configuração”. (NOVELINO, 2011, p.42)

[6] Ressalte-se que o Magistrado, mesmo num modelo cooperativo de processo, atento ao modelo acusatório, deve aguardar a iniciativa das partes, evitando o seu agir de ofício.

[7]  A conceituação de processo e procedimento vai além de uma discussão teórica, acarretando conseqüências práticas, especialmente quando se verifica, no texto constitucional brasileiro, que compete privativamente à União legislar sobre processo, ao passo que compete concorrentemente aos entes federativos legislar sobre procedimento.

[8] Sobre a terminologia “civis”, adotada por Jürgen Habermas, Rosemiro Pereira Leal acrescenta que: “O povo, quando adotado pelos civis, torna-se o coletivo de cidadãos, livres de sua vida errante, vadia, despossuída. Não são pessoas inatamente portadoras de liberdade, são cidadãos livres no sentido de libertados da errância e desorganização. Por isso, exercer a potestas correspondia a ter o povo, cidadanizado ou não, sob comando, porque o libertado ainda não seria livre a tal ponto de ser o libertador de outrem ou de si mesmo. (...) Infere-se que Habermas concebe a sociedade civil como agrupamento de atores sociais transformativos dos rumos do poder oficial, o que não coincide com as raízes históricas do civil que, em sua origem, é fonte ou usuário do poder estatal. Essa inversão proposta por Habermas oculta a massa de excluídos sociais que não têm acesso sequer às presenças episódica, organizada ou abstrata, para pensar a condição de potus a que estão secularmente condenados. (LEAL, 2005b)

[9] É semelhante a conclusão de Jürgen Habermas, para quem “a compreensão discursiva do sistema dos direitos conduz o olhar para dois lados: De um lado, a carga da legitimação da normatização jurídica das qualificações dos cidadãos desloca-se para os procedimentos da formação discursiva da opinião e da vontade, institucionalizados juridicamente. De outro lado, a juridificação da liberdade comunicativa significa também que o direito é levado a explorar fontes de legitimação da quais ele não pode dispor. (HABERMAS, 2003, p. 168)



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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MELLO, Ana Flavia Chaves Vaz de. A relação entre discurso, participação e processo no Estado Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6285, 15 set. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/62743. Acesso em: 1 out. 2020.