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A prisão do falido perante a nova ordem constitucional

A prisão do falido perante a nova ordem constitucional

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1) INTRODUÇÃO

A sociedade comercial, nas palavras de José Edwaldo Tavares Borba, é tão antiga quanto a civilização. (1)

No momento em que os povos primitivos dedicaram-se ao comércio, teve início a busca de entidades que pudessem congregar bens e esforços para um objetivo determinado.

Referências acerca das sociedades são encontradas inclusive no Direito Grego. No Direito Babilônico há previsão dos contratos de sociedades no Código de Hammurabi, sendo que até este momento não se concebia uma sociedade com personalidade jurídica e patrimônio próprio, distinto do de seus participantes. Assim entende Wilson de Souza Campos Batalha, ao afirmar que a sociedade apresentava-se como uma indivisão e não como uma pessoa jurídica. Dessa forma, para terceiros não havia sociedade, mas indivíduos. (2)

A idéia que se tem atualmente do que seja uma sociedade comercial somente se verifica na Idade Média, onde a noção da separação entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios passou a se definir. (3)

E é esta noção que constitui o princípio da autonomia patrimonial, alicerce do Direito Societário. (4)

Sendo assim

"... os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionadas ao exercício da atividade econômica. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações. Três exemplos ilustram as conseqüências da sociedade empresária: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial." (5)

O Direito Falimentar vem, portanto, ratificar este fenômeno ao estabelecer todo um procedimento para que, em razão da falta de condições patrimoniais ou de crédito para assegurar o pagamento, o devedor possa, com os bens titularizados pela sociedade, cumprir suas obrigações da melhor maneira possível.

Entretanto, não é de forma imediata que a teoria da personalidade jurídica e todas as conseqüências advindas dela são adotadas e, especialmente em relação ao instituto da falência, as transformações não se operaram de modo linear.

Assim, mesmo após o surgimento da Lex Poetelia Papiria (entre 428 e 441 A.C.) que extinguiu o princípio de que o corpo do devedor respondia pelas suas dívidas, permanece o caráter essencialmente penal da falência, onde "a prisão do devedor insolvável, com aplicação de penas vexatórias e degradantes, era uma constante do direito da época." (6)

Com o passar dos tempos e o predomínio do interesse econômico, o foco das legislações passaram da pessoa do falido para a satisfação dos credores. E é durante esse período de aperfeiçoamento que se começa a distinguir o devedor de boa ou má-fé.

Hodiernamente, vivemos no estágio em que mais importante que a punição do falido, muitas vezes por situações alheias à sua vontade, ou do pagamento integral de todos os credores, é a permanência da sociedade.

Presente este contexto, há o desenvolvimento de instrumentos destinados a prevenir o estado de insolvência, como a concordata e a atualíssima recuperação das empresas (corporate reorganization).

Prevista no Projeto de Lei n° 4376-A, dependendo de aprovação do Senado Federal (* Ver Notas de Atualização: item A), a recuperação de empresas virá substituir a concordata suspensiva, que será abolida de nosso ordenamento jurídico.

Assim, de acordo com o art. 9° do projeto, "o devedor cuja falência for decretada pode requerer a continuação do negócio, que vise à sua recuperação." (* Ver Notas de Atualização: item B)

É neste ponto que reside a diferença crucial entre a concordata suspensiva e a recuperação de empresas: enquanto que na concordata suspensiva os benefícios resumem-se à concessão de moratória e/ou remissão parcial das dívidas, ou seja, num melhor plano de pagamento; na recuperação de empresas é apresentado ao requerente vários meios para a solução do passivo e conseqüente recuperação econômico-financeira da sociedade. É possível a transformação, incorporação, fusão ou cessão da companhia, alteração ou substituição do bloco de controle, substituição total ou parcial dos administradores, aumento do capital social, constituição de garantias reais ou pessoais, condições especiais de pagamento dos créditos dos fornecedores de serviços, etc. (art. 13 do projeto). (7) (* Ver Notas de Atualização: item C)

Dessa forma, a teoria mais moderna concluiu que não basta o estudo da falência apenas como uma execução concursal, onde os interesses discutidos não ultrapassam o universo das relações mantidas pelos credores com o devedor falido, na medida em que a situação falimentar de uma sociedade afeta não apenas seus credores, mas também os trabalhadores assalariados e autônomos, fornecedores, consumidores, o fisco, enfim, há uma gama de relações advindas da empresa que é possível prever o desajuste na economia que a quebra de uma grande corporação pode ocasionar. (8)

Uma outra questão que também se apresenta é que não raro, somente após a liquidação judicial da sociedade se tem notícia das infrações praticadas: fraudes, simulações de capital, desvio de bens. Tudo isso contribui para aumentar o grau de desconfiança do mercado e a sensação de impunidade por parte da população, que cunhou a máxima de que, no Brasil, quem vai à falência fica rico.

Em razão disso, é preciso dispor a Lei de falências de mecanismos eficazes para impedir a utilização da sociedade apenas como um meio rápido e ilícito de enriquecimento.

Deve-se, entretanto, não confundir a situação falimentar com a presença de atividade ilícita. Na medida em que são diversas as circunstâncias ensejadoras da falência que não estão relacionadas com a má-fé do falido:

"... aquele que vai à falência de boa-fé, o desgraçado que pode provar de modo evidente aos seus juízes a falta de fidelidade de outrem, as perdas de seus correspondentes, ou enfim imprevistos que a prudência humana não conseguiria evitar e que o privaram de seus bens, deve ser tratado com menos rigor." (9)

É neste contexto que se pretende analisar as medidas coercitivas contra o falido previstas no DL n° 7.661/45 e a sua recepção pela Carta de 1988.

O presente estudo desdobra-se em três partes, seguido de uma conclusão.

Na primeira, objetiva-se analisar os princípios constitucionais mais afetos à prisão cautelar e demonstrar a contradição entre estes e a legislação infraconstitucional, com o objetivo de encontrar uma interpretação conforme a Lei Maior.

Na segunda parte, a abordagem estará centrada no estudo da prisão cautelar, considerando suas características essenciais e os pressupostos para sua decretação.

Na terceira parte, serão apreciados os artigos pertinentes à prisão processual do falido à luz da Constituição da República.

Já na conclusão, serão sintetizadas as posições apresentadas na monografia em busca de um tratamento coerente da matéria.


2) DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INFORMADORES DA PRISÃO PROCESSUAL PENAL

2.1) Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade

O princípio da razoabilidade (10) tem seu desenvolvimento ligado à garantia do devido processo legal, que por sua vez é produto da vitória dos barões feudais junto ao Rei João Sem Terra.

Apesar da sua concepção estar ligada diretamente à limitação dos poderes da realeza, o princípio do devido processo legal acabou por tornar-se a "garantia suprema das liberdades fundamentais do indivíduo em face do Poder Público". (11)

Inicialmente, tal instituto foi reconhecido pela expressão "law of the land". De acordo com o art. 39 da Magna Carta:

"No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land".

Dessa forma, a cláusula garantia aos proprietários de terras a possibilidade de seus direitos somente sofrerem limitações por força de precedentes judiciais consagrados pelo common law.

Observação interessante feita por Carlos Roberto de Siqueira Castro é que, com o objetivo de fazer-se inutilizável por grande parcela da população na defesa de seus interesses individuais, a Magna Charta Libertatum, de 1215, foi originariamente escrita em latim, permanecendo assim por mais de duzentos anos (12)

A semelhante respeito, aliás, Cesare Beccaria, em sua obra-prima, Dos delitos e das penas, já criticava essa forma de agir dos governantes:

"Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, como um catecismo, enquanto elas forem redigidas em língua morta e não conhecida do povo, e enquanto forem, de maneira solene, mantidas como oráculos misteriosos, o cidadão que não puder aquilatar por si próprio as conseqüências que devem ter os atos que pratica sobre a sua liberdade e sobre seus bens estará dependendo de um pequeno número de homens que são depositários e intérpretes das leis" (13)

Apesar da utilização do termo "law of the land’ na Magna Carta, a maioria dos autores consideram-na sinônima da locução ‘due process of law". (14)

E foi sob essa forma que a garantia foi recepcionada pelo Direito Norte-Americano quando da independência das colônias.

Mas foi só em 15 de dezembro de 1791 que as dez primeiras emendas aditivas à Constituição da Filadélfia, conhecidas como "Bill of Rights" foram aprovadas. Assim dispôs a 5ª Emenda:

"No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal cases to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property be taken for public use without just compensation".

Nesse momento, o princípio do devido processo legal apresenta um caráter exclusivamente processual (procedural due process), que procurava assegurar tão-somente a regularidade do processo sem qualquer conotação que permitisse ao Poder Judiciário examinar o mérito dos atos legislativos. (15) A garantia era voltada para o processo penal e só depois foi estendida para o processo civil e administrativo, com um delimitado campo de incidência, ou seja, relacionando-a apenas com o contraditório e a ampla defesa e, em algumas situações, com o acesso à justiça e o direito a um advogado.

Nas palavras de Geraldo Brindeiro, a cláusula do devido processo legal no Direito Constitucional americano

"...refere-se, numa primeira fase, como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princípios como, no campo processual penal, a proibição de bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar alguém culpado pela prática de crime, sem a precedência de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), além da vedação de auto-incriminação forçada (self incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito a ampla defesa e ao contraditório" (16)

À título exemplificativo, pode-se enumerar tais garantias decorrentes do devido processo legal:

  1. o direito à produção de provas e ao conhecimento prévio a cerca das provas que serão produzidas;
  2. o direito a uma audiência pública;
  3. o direito à transcrição dos atos processuais;
  4. julgamento pelo tribunal de júri (civil);
  5. o ônus da prova, que o governo deve suportar mais acentuadamente do que o litigante individual;
  6. o direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação;
  7. o direito a um rápido e público julgamento;
  8. o direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais;
  9. o direito ao procedimento contraditório;
  10. o direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto;
  11. o direito à plena igualdade entre acusação e defesa;
  12. o direito de proteção contra medidas ilegais de busca e apreensão;
  13. o direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas;
  14. o direito à assistência judiciária, inclusive gratuita;
  15. o privilégio contra a auto-incriminação. (17)

Em resumo, é a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se da forma mais ampla, e de ter o seu dia na corte (his day in Court).

Entretanto, a 5ª emenda vinculava apenas o Governo federal e somente com a 14ª Emenda, aprovada em 21 de Julho de 1868 – após a guerra civil e conseqüente abolição da escravatura - a regra foi estendida aos estados-membros na defesa dos direitos da cidadania e dos agora ex-escravos e seus descendentes. (18)

De acordo com a 14ª Emenda:

"All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction there of, are citizens of the United States and of the State where in they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws"

Pode-se afirmar, portanto, que o conceito de devido processo legal foi, com o passar do tempo, alargado pela doutrina e jurisprudência norte-americana, delimitando, dessa forma, o poder governamental.

Assim, a partir do séc. XIX e início do séc. XX, o devido processo legal substancial autoriza o julgador, no caso concreto (até porque somente no caso concreto é possível verificar se o princípio foi efetivamente respeitado) (19) a questionar a razoabilidade das leis e a justiça das decisões do Estado, estabelecendo o controle de constitucionalidade e da proporcionalidade (20) pois a lei não razoável, ou seja, aquela não adequada à fórmula "law of the land" é contrária ao direito e deve ser controlada pelo poder judiciário. (21)

Conforme já dito, o princípio da proporcionalidade, num primeiro momento, destinava-se apenas ao Direito Penal, objetivando o encontro da chamada ‘pena ideal’, ou seja, aquela estritamente necessária, proveniente de uma proporção entre o crime e o castigo.

Após essa fase inicial, o princípio da proporcionalidade é incorporado ao Direito Administrativo francês, a fim de combater atos arbitrários decorrentes da violação da lei ou do desvio de poder.

Na Alemanha, o princípio, algumas vezes denominado de proibição do excesso, também teve sua aplicabilidade acentuada no Direito Administrativo, restringindo o poder de polícia da administração pública nas leis limitadoras da liberdade individual, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, como uma reação às barbaridades cometidas pelos nazistas. (22)

Apesar de não ter sido adotado de forma explícita na legislação germânica, o instituto é consagrado pela doutrina e jurisprudência como princípio constitucional não-escrito, já que este seria uma decorrência do Estado de Direito.

Isto não quer dizer, entretanto, que o princípio da proporcionalidade exija necessariamente a forma escrita, posto que, de acordo com o pensamento de Norberto Flach (23)

"...não é o caso de se extrair – deduzir – a proporcionalidade de um ou outro determinado dispositivo constitucional, pois é do conjunto dos princípios consagrados pela Constituição, na sua dimensão fortemente política, mas juridicamente construída, que se obtém a exigência da proporcionalidade. É mais uma questão de contexto, então, e menos de texto."

Desenvolvida a teoria do princípio da proporcionalidade pela Corte Constitucional alemã, esta o dividiu em três subprincípios imprescindíveis à sua configuração:

1) Subprincípio da adequação ou da idoneidade – referindo-se objetiva e subjetivamente às medidas cautelares, exige que estas sejam adequadas ao caso concreto e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que porventura venham a ser aplicadas. Dessa forma, toda medida restritiva de direitos fundamentais, seja decorrente de uma lei, seja de uma sentença judicial, deve ser submetida a um juízo de adequação, que irá revelar no plano concreto se aquela prisão cautelar, por exemplo, é a mais ajustada a determinado crime, se seu prazo é o necessário (adequação quantitativa) para atingir os fins colimados (adequação qualitativa) e se esta é a mais apropriada em razão das características individuais do suposto autor do crime (adequação qualitativa).

2) Subprincípio da necessidade – conhecido também como ‘princípio da menor ingerência possível’e da ‘alternativa menos gravosa’, tal subprincípio, ligado à teoria da intervenção mínima e da fragmentariedade do sistema penal (24), obriga o intérprete a fazer uma verificação prévia da imprescindibilidade da medida limitadora, assim como se não há possibilidade de substituição por outra menos gravosa, já que uma pena só é justa quando necessária (25). Impõe-se, portanto, ao Estado o dever de adotar medidas que causem o menor prejuízo possível aos direitos do cidadão. Dessa forma, em virtude da imputação

"...se for possível demonstrar o fato por meio de prova menos gravoso, como um documento a ser requisitado a um órgão público ou a uma instituição financeira, ou uma testemunha presencial, não se justifica a determinação de uma busca domiciliar." (26)

Indo mais além na aplicação do princípio, alguns autores imaginam uma ordem seqüencial de penas, variável conforme a variabilidade dos fatos, em que a prisão somente teria lugar em ultima ratio:

"Assim, por exemplo, nos crimes contra o meio ambiente, mais importante, mais racional, e socialmente útil, melhores efeitos pode produzir, em vez da prisão, a recuperação da fauna e da flora, destruídas pela ação do agente do delito, o que lhe pode cominar como pena alternativa; ou privá-lo de certos benefícios fiscais, etc. À prisão de alguém por certos crimes eleitorais, preferir-se-á, por exemplo, a inelegibilidade, a suspensão ou perda de direitos políticos." (27)

3) Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito – Analisa-se as medidas restritivas de direito fundamentais ponderando-se as vantagens e desvantagens decorrentes destas, de modo que os benefícios superem de longe os malefícios causados. "Sendo, em última análise, inaceitável o sacrifício, porque excessivo diante do interesse salvaguardado, tem-se como desproporcionada a medida em questão." (28)

De acordo com o exposto, podemos então concluir que o princípio da proporcionalidade fundamenta e norteia todo o sistema de prisão cautelar (ou pelo menos, deveria !).

Assim, sua aplicação não se restringe apenas à necessidade da decretação de tal medida, mas também à sua fundamentação, ao momento dessa decretação, que não pode se afastar muito da ocorrência do fato criminoso, e a seu prazo de duração.

À primeira vista pode parecer despicienda tratar-se da fundamentação da decisão judicial que decreta a prisão por esta se encontrar expressa em nossa constituição, posto que o art. 93, inciso IX dispõe que ‘todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade’.

Entretanto, não é dessa forma que a questão tem sido tratada pelos legisladores e tribunais superiores.

Senão vejamos: a perda da liberdade do indivíduo está condicionada à afirmação definitiva da culpabilidade do acusado, o que só ocorre com a condenação transitada em julgado. Não existindo esta, o enclausuramento só se justifica como cautela, concreta e dependente de fundamentação fática. Se a lei, em razão da natureza da infração ou do clamor público advindo do ato, adota uma presunção de periculosidade, implicando numa prisão automática, sem a necessária fundamentação, transforma o juiz num mero intérprete da ‘mens legislatoris’ (29).

Como então, justificar a necessidade e conveniência da medida cautelar ?

E mais, como se justificava a primitiva redação do art. 312 do CPP, que dispunha que ‘a prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos’ ?

A resposta é simples: não há como.

Segundo Norberto Flach, se a prisão que recai sobre o condenado que tem contra si uma sentença transitada em julgado deve ser questionada pela intensa desproporção de meios e fins, o que dirá então a processual, que incide sobre quem é presumidamente inocente:

"Não se justificando tais prisões processuais ex lege, destarte, pelo concreto periculum libertatis, caracterizam-se ou como autênticas antecipações de pena, ou presunções absolutas de periculosidade ou, ainda (o que é mais perverso), instrumentalizações da prisão processual como mecanismo de intimidação social (prevenção geral) e/ou coação individual para a confissão do acusado, sendo introduzido determinante elemento inquisitivo em modelo processual que se pretende e se alega preponderantemente acusatório. Na verdade, tal expediente revela, de um lado, a deformação autoritária de utilizar o direito penal como ponta de lança da intervenção estatal e, de outro, a vocação demagógica de fazer crer na eficácia social anti-criminógena da prisão liminar do acusado do delito, que, sabidamente, representa perante o inconsciente coletivo uma expiação da culpa social e, de outro lado, satisfação dos mais intensos desejos de vingança de tantos quantos se colocam na posição de vítimas." (30)

Em relação ao tempo de duração da prisão cautelar, não há em nossa Constituição da República qualquer referência a limites pré-estabelecidos e só em 1995, a Lei n° 9.034, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, previu em seu art. 8° que "o prazo máximo da prisão processual nos crimes previstos nesta lei será de 180 (cento e oitenta) dias".

Posteriormente, a Lei n° 9.303/96 alterou o referido artigo para estabelecer que "o prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto".

Por tratar-se de uma construção jurisprudencial, tal prazo, fixado para o término da instrução criminal, acabou por limitar o tempo de prisão cautelar em todos os crimes punidos com reclusão, argumentando-se que se para crimes desta natureza, a lei estabeleceu um prazo máximo de duração para a custódia, esta regra deveria também ser aplicada a outros crimes, já que só melhorava a situação do preso provisório. (31)

O fato é que toda confusão a cerca da aplicação ou não de uma regra especial a todo o ordenamento jurídico, o modo de contagem do prazo e qual seu termo ad quem, reside na inércia do legislador em acolher expressamente na Constituição da República, todas as normas protetivas ao preso cautelar em relação a um prazo razoável para seu julgamento.

Diga-se expressamente porque o Pacto de San José da Costa Rica, aplicável em nosso ordenamento jurídico por força do Decreto n° 678/1991, assim dispõe em ser art. 7°, n° 5:

"Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem seu comparecimento em juízo".

É certa, porém, a afirmação de que o nosso Código de Processo Penal não deixa ao desamparo o cidadão preso que não tem contra si uma sentença condenatória transitada em julgado, posto que a lei autoriza a utilização da ação de habeas corpus quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei. (art. 648, II do CPP)

Mas o problema reside em saber-se, exatamente, em que momento configurar-se-á a coação ilegal.

A jurisprudência então, dividiu-se em duas correntes. A primeira, mais repressora, adotou a contagem global dos prazos, de modo que eventual excesso em relação a uma fase pudesse ser superado pela rapidez na realização de outra. (32) A segunda, mais liberal e minoritária, prefere a contagem isolada, verificando o tempo da prisão em relação a cada fase processual e sendo este excedido em algum desses períodos, configurar-se-á o constrangimento ilegal.

Um outro problema afeto à questão temporal encontra-se na indeterminação de prazo em várias fases processuais, o que termina por criar, nas palavras de Roberto Delmanto Junior, os chamados "tempos mortos", ou seja, "momentos em que o judiciário poderia restar inerte ou atuar de maneira morosa, sem que esse tempo fosse contado para efeitos de excesso de prazo na prisão cautelar". (33)

Mas se a indeterminação é prejudicial, por vezes, a determinação também o é, na medida em que, desrespeitando os princípios da igualdade, do devido processo legal e por conseqüência o da razoabilidade, leis infraconstitucionais alargam por demais os prazos da prisão processual por diversos motivos: pela natureza da infração, pelo possível abalo nas instituições ou pelo clamor público.

Nesta situação inclui-se a Lei dos crimes hediondos, que em seu art. 2°, parágrafo 3°, aumentou o prazo da prisão temporária aos crimes definidos nela de 5 (cinco) para 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta), em caso de extrema e comprovada necessidade.

Apesar de considerar constitucional a dilação de prazo da prisão cautelar nos crimes hediondos, o STF, em suas decisões, tem aplicado o princípio da proporcionalidade para relaxá-la quando não houver suficiente motivação. Neste sentido:

"A prisão cautelar - que tem função exclusivamente instrumental - não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade - que constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade - somente se justifica em hipóteses estritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos legais necessários à sua decretação pelo Poder Judiciário. O JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS CONSTITUI PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - O direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do "due process of law". O réu - especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade - tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva e nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. - O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. O EXCESSO DE PRAZO, NOS CRIMES HEDIONDOS, IMPÕE O RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR. - Impõe-se o relaxamento da prisão cautelar, mesmo que se trate de procedimento instaurado pela suposta prática de crime hediondo, desde que se registre situação configuradora de excesso de prazo não imputável ao indiciado/acusado. A natureza da infração penal não pode restringir a aplicabilidade e a força normativa da regra inscrita no art. 5º, LXV, da Constituição da República, que dispõe, em caráter imperativo, que a prisão ilegal "será imediatamente relaxada" pela autoridade judiciária. Precedentes. (HC 80379 / SP. HABEAS CORPUS. Votação: Unânime. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:  18/12/2000 Órgão Julgador:  Segunda Turma. Publicação:  DJ DATA-25-05-01 PP-00011 EMENT VOL-02032-03 PP-00611)

Diante desse quadro, absolutamente desanimador, a cerca da aplicação efetiva do princípio da proporcionalidade nos prazos previstos em lei, ainda há o agravante dos "tribunais superiores interpretarem os poucos prazos existentes com bastante elasticidade" )(34)

Dessa forma, o prazo de 81 (oitenta e um) dias, previstos na Lei n° 9.034/95, para o encerramento da instrução criminal passou a servir apenas como parâmetro geral, tendo sido usualmente mitigado pela jurisprudência majoritária (35)

Além disso, com o passar do tempo, várias posições apareceram no sentido de excluir fases do procedimento criminal do prazo previsto em lei. Assim, há decisões que consideram legal a prisão cautelar que tenha excedido o prazo mencionado se houve produção de prova acusatória.

Entre outras justificativas encontradas nos acórdãos para justificar o excesso de prazo, destaca-se o grande número de acusados (36), a dificuldade nas diligências, como exames toxicológicos e de insanidade do acusado (37), a gravidade do delito e complexidade da causa, necessidade de expedição de cartas precatórias, etc.

Justificativas estas que acabaram por tornarem-se Súmulas do STJ. Assim, "pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução" (Súmula n° 21, de 06/12/1990), "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo" (Súmula n° 52, de 17/09/1992), e "não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa" (Súmula n° 64, de 03/12/1992). (38)

2.2) Princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, desdobramento do princípio do devido processo legal, está previsto no art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, que dispõe que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".

Por sua proteção imediata à liberdade individual, tal instituto, tratado como um verdadeiro princípio geral de direito, consubstancia-se, nas palavras de Roberto Delmanto Júnior (39), em ‘direito fundamental natural’.

Tanto o é que já no digesto do Corpus iuris civilis, elaborado por ordem de Justiniano e publicado em 533 D.C., encontram-se referências no sentido de que ‘satius est, impunitum relinqui facinus nocentes, quam innocentem damnari’ (40)

Produzido pelo pensamento jurídico-liberal de sua época, o princípio encontra acolhida na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão na França, em 1791, ao proclamar em seu art. 9° que "tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il ait été declare coupable; s’il est jugé indispensable de l’arrêter. Toute rigueur qui ne serait nécessaire pour s’asurer de as personne, doit être sévèrement reprimée par la loi."

Mais recentemente, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU adotando o princípio em seu art. 11, dispôs que "everyone charged with a penal offense has the right to be presumed innocente until proved guilty according to law in a public trial at which he has all the garantees necessary for his defense."

Pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição de 1988 erigiu a direito público subjetivo o princípio da presunção de inocência.

Entretanto, parte da doutrina adota uma terminologia diversa ao entender que a Constituição adotou o princípio da não-culpabilidade, pois se estiver em curso uma ação penal é porque no caso já há um suporte probatório mínimo e, portanto, assim como o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença, também não pode ser presumidamente inocente. (41)

Em 1992, o Pacto Internacional sobre Direitos Políticos de Nova Iorque, ratificado pelo Brasil através do Decreto n° 592, de 6 de Julho de 1992, em seu art. 14, n° 2 dispõe que "toda pessoa acusada de um delito terá o direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa."

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto n° 678 de 6/11/91 declara no art. 8°, n° 2 que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se comprove legalmente sua culpa."

Dessa forma, por força deste diploma, combinado com o art. 5°, LVII e do art. 5°, § 2°, da Lei Maior, foi adotado o princípio da presunção de inocência em sede constitucional que repercutiu de forma impactante no Direito Penal e Processual Penal, desdobrando-se em quatro aspectos principais: (42)

  1. em razão da presunção legal relativa de não culpabilidade ocorre a inversão do ônus da prova, ou seja, o acusado não tem o dever de provar sua inocência, mas cabe, sim, ao acusador, comprovar a sua culpa;
  2. a adoção do princípio in dubio pro reo no momento da valoração da prova, posto que sendo esta insuficiente para a formação plena da culpabilidade do acusado, este tem o direito a uma sentença absolutória, não bastando simplesmente o arquivamento do feito;
  3. como princípio norteador do tratamento dispensado ao sujeito da investigação no inquérito policial e ao acusado durante todo o processo até a sentença transitada em julgado, impedindo qualquer punição antecipada, incluindo fórmulas e tradições que contrariem o princípio da dignidade da pessoa humana;
  4. a adequação da prisão cautelar aos pressupostos constitucionais, isto é, em virtude de tais princípios, o juiz somente deve decretar a prisão cautelar, devidamente fundamentada (43), quando esta for a única medida suficiente para assegurar a eficácia do provimento judicial.

Aprofundando-se este último aspecto, a questão mais importante relacionando o princípio da presunção de inocência com a prisão processual reside no fato de que, se o réu é considerado inocente antes da decisão que transite em julgado, então qualquer prisão antes desse momento deve ter como principal característica a cautelaridade.

Seguindo essa linha de raciocínio, Fernando da Costa Tourinho Filho entende que o art. 594 do Código de Processo Penal, o art. 35 da Lei n° 6.838/76, assim como o art. 2° § 2° da Lei n° 8.078/90 não podem subsistir face à Constituição de 1988:

"A Constituição, que é a Lei Maior, proclama que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Se não é considerado culpado, por que exigir a sua prisão antecipadamente? A regra do art. 393, inciso I, do CPP e aquela prevista no art. 594 do mesmo diploma têm de amoldar-se à Carta Política. Se se pensar diferentemente, estarão as leis ordinárias sobrepondo-se à própria Constituição, numa inversão de valores que afronta qualquer raciocínio lógico" (44)

Sustenta também essa posição, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, ao afirmar que em razão do princípio da presunção de inocência, deve-se utilizar a interpretação lógica e sistemática para adequar as leis infraconstitucionais à Carta Magna.

Dessa forma, somente á cabível a prisão (além dos casos de flagrante expressamente admitidos pela Constituição) quando presente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora (art. 312 do CPP). (45)

Analisando a prisão prevista no art. 594 do CPP, Luiz Flávio Gomes sustenta basicamente duas grandes teses: a primeira, no sentido de que esta prisão, possuindo natureza cautelar, somente se justificaria nas situações previstas no art. 312 do mesmo diploma legal. A segunda, no sentido de separar-se definitivamente a prisão cautelar do direito de apelar. A conseqüência, segundo o jurista, seria "a perda da eficácia do art. 594, pois a apelação seria direito constitucional impostergável". (46)

Em relação à prisão decorrente da decisão de pronúncia, Roberto Delmanto Junior entende que, com a promulgação da Constituição de 1988 e com a ratificação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que prevêem não apenas a desconsideração prévia de culpabilidade, mas também a presunção de inocência, esta modalidade de prisão provisória não teria sido recepcionada: "o que ocorre, na espécie, é que o simples fato de o acusado ser reincidente ou não possuir bons antecedentes não tem o condão de justificar, cautelarmente, a sua prisão" (47)

Questionando a presunção de necessidade da custódia provisória para os crimes definidos pela lei como hediondos, Alberto Zacharias Toron classifica-a como ofensiva ao princípio da não-culpabilidade, já que "não assenta suas bases num periculum in mora, que deveria ser demonstrado caso a caso’. (48)

Aury Lopes Jr. vai mais além e considera todo o sistema de prisão cautelar incompatível com o princípio da presunção de inocência, mas que sobrevive graças ao pensamento liberal clássico, fundamentando-se nos "princípios da (cruel) necessidade e da excepcionalidade". (49)

Em contrapartida, Julio Fabbrini Mirabete defende a tese de que, apesar de considerar a prisão do indivíduo antes do trânsito em julgado uma medida desmoralizatória, classifica-a como "um mal necessário", tendo como objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução criminal e a fiel execução da pena. (50)

Analisando a questão sobre a recepção das normas restritivas de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, Paulo Rangel afirma que estas se encontram em perfeita harmonia com a Constituição Federal, posto que em relação ao art. 2°, parágrafo 2° da Lei n° 8.072/90, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, obedecendo ao princípio inserto no art. 93, inc. IX da Carta Magna. (51) Da mesma forma, o juiz decidirá, tratando-se de crime previsto no art. 12 ou 13 da Lei n° 6368/76.

Ainda de acordo com o renomado Promotor, os arts. 393, inc. I e 594 do CPP também foram recepcionados pela norma constitucional, sendo inerentes ao processo penal cautelar.

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

"Paciente que responde presa todo o processo e resta condenada por infração comportamental ao artigo 129, § 2º IV c/c artigo 61, Il, "a", "c", "d", todos do Código Penal, teve negado seu direito de apelar em liberdade. Pacífico o entendimento que o indeferimento do pedido de apelar em liberdade não afronta o princípio da presunção de inocência instituída em sede constitucional" (HABEAS CORPUS. Número do Processo: 2003.059.00437. Órgão Julgador: segunda câmara criminal. Des. Elizabeth Gregory. Julgado em 25/02/2003)

"Ante o teor do inciso LVII do art. 5º da CF, não há que se falar em presunção de inocência, senão que em não presunção de culpabilidade, motivo pelo qual não é com ele incompatível o instituto da prisão provisória, de previsão constitucional (art. 5°, LXI) vez que não conforma qualquer juízo sobre a culpabilidade, pois se escora em fundamentos de natureza processual. Por isto, a regra do art. 2º, H da Lei nº 8.072/90 é constitucional, vez que o regramento da prisão e liberdade provisórias incumbe ao legislador ordinário, além do que os delitos referidos em seu art. 1º importam grave violação da ordem pública, cuja preservação reclama o ergástulo e justifica a custódia cautelar dos pacientes, denunciados por tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Constrangimento ilegal inocorrente. Ordem denegada." (HABEAS CORPUS. Número do Processo: 2003.059.00439. Órgão Julgador: quarta câmara criminal Des. Carlos Raymundo Cardoso. Julgado em 18/02/2003)

"Pacífico é o entendimento que o indeferimento do pedido de apelar em liberdade não afronta o princípio da presunção de inocência instituída em sede constitucional. Súmula 9 STJ. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem que se denega". (HABEAS CORPUS. Número do Processo: 2003.059.02264. Órgão Julgador: segunda câmara criminal. Des.. Elizabeth Gregory. Julgado em 08/07/2003)

Apesar da maioria dos autores criticarem esse posicionamento, os Tribunais Superiores, em regra, têm decidido dessa forma, ou seja, afirmam a constitucionalidade da legislação restritiva posterior à Constituição de 1988 e não admitem a influência na legislação anterior dos novos princípios constitucionais garantidores, permanecendo válidas as prisões temporárias, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a presunção de inocência não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões estas ‘inscritas em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal’. (52)

Daniel Sarmento explica essa posição utilizando-se da técnica de ponderação abstrata de interesses, ou seja, aquela empreendida pela doutrina e jurisprudência visando compatibilizar princípios constitucionais potencialmente colidentes, através da compreensão de seus respectivos campos de abrangência. Assim, de acordo com o autor, a jurisprudência tentou "conciliar o princípio da presunção de inocência com o interesse constitucional na proteção da segurança pública, fazendo-o de modo abstrato, e não à luz de casos concretos." (53)

Também há decisões no sentido de que sentença condenatória pendente de recurso especial ou extraordinário, por não terem eles efeito suspensivo, não constituem óbice à prisão do condenado (54), e que permanece vigente o art. 35 da Lei n° 6.368/76 combinado com o art. 2°, § 2° da Lei n° 8.072/90, resultando que a proibição absoluta imposta por aquele foi parcialmente alterada por esta, transformando-se em proibição relativa, já que admite que a regra - que é a proibição de apelar solto – seja afastada (o que é exceção) por decisão fundamentada do juiz em sentido contrário. (55)

Tratando-se da prisão decorrente do art. 594 do CPP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no HC n° 72.366-SP em 13/05/95, por 6 votos a 5, que esta permanece em vigor.

Em seu voto vencedor, a par de outros fundamentos, o Min. Néri da Silveira assim justifica a decisão:

"... a prisão do réu é efeito natural da sentença penal condenatória, que difere do simples efeito do decreto de prisão preventiva, por já conter um juízo da consistência da acusação, embora não definitivo porque passível de reexame por recurso voluntário de apelação. [...] Não vejo, pois, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, invocada na tribuna, qualquer acréscimo nas garantias individuais e na proteção ao réu. A prisão do art. 594 do CPP não é inconciliável com a regra do art. 5°, LVII, da Constituição, conforme esta Corte tem proclamado. Não há ver na Convenção em referência, regra de maior eficácia do que o sistema da Constituição, nem se pode entender que norma internacional faça inserir, em nosso ordenamento, preceito em conflito com a Constituição. Esta, como se acentuou, consagra também o duplo grau de jurisdição, tal como na Convenção. Não vejo, a partir daí, por igual, haja a Convenção revogado a norma do art. 594 do CPP. Do exposto, em que pese o esforço dos ilustres advogados, na linha da jurisprudência do STF, indefiro o hábeas corpus".

Entretanto, por seus argumentos e fundamentação coesa, pedimos vênia para transcrever parte do voto vencido do Min. Marco Aurélio de Mello, relativo ao mesmo Habeas Corpus:

"No art. 594 do Código de Processo Penal temos que "o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto". Tal dispositivo encerra, para mim, pressuposto objetivo de recorribilidade dos mais extravagantes, porque, repito, é conducente a uma postura do apelante contrária ao desejo de ver reformada a sentença condenatória. Além dos pressupostos gerais, a adequação do recurso, a oportunidade, a representação, o interesse em ingressar na via recursal, exige-se que ele, "espontaneamente" – entre aspas, porque o vocábulo ganha significado impróprio – inicie o cumprimento da pena. Senhor Presidente, nem mesmo no campo patrimonial temos a execução provisória com essa extensão. Quando a sentença que se quer executar ainda não está coberta pelo manto da coisa julgada, ocorre a chamada execução provisória, que geralmente, a não ser que haja a prestação da caução, esbarra na garantia do juízo, na penhora, não se chegando, no campo patrimonial, aos atos expropriatórios; não se levando o bem a praça, a leilão. Busca-se, com isso, evitar um prejuízo maior para o devedor. Entrementes, assevera-se que, em questão algo muito caro aos homens, que é a liberdade, possível é ir-se adiante nessa execução dita provisória, mas que inviabiliza, uma vez reformada a sentença condenatória, o retorno ao status quo ante; afirma-se, mesmo assim, que é impossível o cumprimento antecipado da pena, isto considerado o trânsito em julgado do que decidido, aspecto que a Carta Política da República requer para dizer-se da culpa do condenado."

Podemos então, ao concluir essa primeira parte do estudo, afirmar que, apesar de se ter percorrido um longo caminho em busca da efetividade dos princípios constitucionais, ainda falta muito para termos essa aplicação integral no ordenamento jurídico.Ainda falta, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, a utilização dos princípios como "critério para a exata compreensão e inteligência das normas, para definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo". (56)


3) DA PRISÃO CAUTELAR

3.1) natureza jurídica

Prisão, do latim prehensio, significa o ato de prender ou agarrar uma coisa ou pessoa. No sentido jurídico exprime o ato pelo qual se priva a pessoa de sua liberdade de locomoção. (57)

A regra em nosso ordenamento jurídico é que tal medida só seja imposta àquele "reconhecidamente culpado de haver cometido uma infração penal". (58)

A prisão-pena, portanto, é resultante de uma sentença penal condenatória e se apresenta no Código Penal sob as formas de reclusão e detenção, além de outras previstas em leis esparsas.

Ao lado desta, tem-se a chamada prisão sem pena (processual penal, civil, disciplinar).

Tratando especificamente da prisão processual, também chamada de provisória, esta é classificada como cautelar em sentido amplo – ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva - e inclui-se a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão resultante de pronúncia e a prisão temporária. (59)

Antes de qualquer estudo mais aprofundado a cerca da cautelaridade do processo é bom deixar registrada a função primordial do direito processual, qual seja, de instrumento a serviço do direito material:

"Fala-se da instrumentalidade do processo, ainda, pelo aspecto negativo. Tal é a tradicional postura (legítima também) consistente em alertar para o fato de que ele não é um fim em si mesmo e não deve, na prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento (à aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância, a ponto de, para sua prevalência, ser condenado um inocente ou absolvido um culpado)." (60)

Dessa forma, a medida cautelar tutela o processo e não o direito material sujeito à discussão. Ela serve de instrumento para assegurar tanto o processo de conhecimento como o de execução.

3.2) Requisitos

A prisão cautelar nada mais é do que uma antecipação de um provimento que só será obtido através de um processo de conhecimento.

No momento em que o magistrado se vê diante de situações que exijam a tomada de providências urgentes a fim de assegurar a futura aplicação da sanção, estar-se-á diante de uma medida cautelar.

No processo penal, dois são os seus pressupostos: o fumus boni juris e o periculum in mora. O primeiro é a ‘fumaça do bom direito’, a "probabilidade de uma sentença favorável, no processo principal, ao requerente da medida." (61) Está presente no binômio prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria (art. 312 do CPP).

O segundo requisito da cautela traduz-se no perigo concreto de insatisfação daquele direito em razão da demora na prestação jurisdicional.

Entretanto, deve-se fazer menção à crítica que alguns autores fazem na utilização de conceitos atrelados ao processo civil no processo penal.

Dessa forma, Roberto Delmanto Junior e Paulo Rangel preferem o uso dos termos fumus comissi delicti (ao invés de fumus boni juris) e periculum libertatis (a periculum in mora).

"... para que a prisão cautelar possa ser aplicada, o magistrado deverá verificar, concretamente, se a prova indica ter o acusado cometido o delito, cuja materialidade deve restar comprovada, bem como se sua liberdade realmente representa ameaça ao tranqüilo desenvolvimento e julgamento da ação penal que lhe é movida ou à futura e eventual execução." (62)

Aury Celso Lima Lopes Junior, ao analisar tais requisitos, próprios do processo civil, também critica sua aplicação no processo penal por considerar um equívoco a afirmação de que para se decretar a prisão cautelar é preciso estar demonstrado o fumus boni juris, posto que é totalmente ilógico afirmar que o delito é uma ‘fumaça do bom direito’. (63)

Logo, a medida coercitiva não necessita, para ser decretada, de um juízo de probabilidade a cerca de existência do direito de acusação, mas sim da ocorrência de um delito. (64)

Nesse momento, não há que se falar em juízo de certeza, mas da presença de sinais, advindos de uma investigação, que autorizem o juiz a tomar providência tão radical como a prisão:

"(o juízo de) probabilidade significa a existência de todos os requisitos positivos e a inexistência de todos os requisitos negativos do delito. Interpretando as palavras de Carnelutti, requisitos positivos do delito significa prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade,etc) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição, etc.)" (65)

Por conseguinte, não basta a demonstração dos elementos que integram o tipo penal, é imprescindível a existência de sérios indícios de que a conduta não apresenta causas de justificação e que estão presentes os elementos integrantes da culpabilidade penal: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Em relação ao segundo requisito das medidas cautelares, o periculum in mora, Aury Celso Lima Lopes Junior leciona que, além da confusão terminológica, há uma valoração equivocada a cerca do perigo de demora no processo penal, pois o que se encontra na verdade, é o perigo decorrente da situação de liberdade do suposto autor do fato ilícito, o periculum libertatis. Assim, tal requisito "assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova, alarma social e reiteração delitiva)" (66)

Tratando da prisão preventiva, o Código de Processo Penal, em seu art. 312, assim dispõe:

"A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria."

Luiz Vicente Cernicchiaro, analisando a sistemática da prisão preventiva no CPP sob o crivo da nova Carta Política, afirma que a liberdade deve ser a regra e a prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado, a exceção.

Desse modo, cabe ao juiz, no caso concreto, impor liberdade vigiada ou mediante condições, se entender que estas restrições sejam socialmente recomendáveis e não afetem a segurança jurídica. (67)

A conclusão extraída é que se existir outras formas menos gravosas para o indivíduo, como a proibição de se ausentar da comarca sem a devida autorização judicial ou a retenção de passaporte, que assegurem o desenvolvimento regular do processo e a aplicação da lei penal, qualquer prisão decretada nesta circunstância classificar-se-á como desproporcional e inadequada.

Em julgamento proferido recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, foi analisada a decretação da prisão preventiva fundamentada num risco de, em tese, os agentes evadirem-se ou ameaçarem testemunhas. A Corte Constitucional entendeu que afirmações abstratas equivalem à falta de fundamentação e deferiu o Habeas Corpus para anular o decreto de prisão. Eis a ementa do acórdão:

"HABEAS CORPUS. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE DECRETADA COM BASE NA GRAVIDADE DO CRIME, NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E NA GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE CONSIDEROU ESTAR DEVIDAMENTE DEMONSTRADA A NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR, NOS TERMOS DO ART. 312 DO CPP. Hipótese em que a decisão impugnada carece de fundamentação válida, tendo em vista que a simples referência à possibilidade de evasão do distrito da culpa, à gravidade em abstrato do delito e à repercussão do fato sobre as testemunhas, sem qualquer elemento concreto a indicar a consistência dessas afirmações, não podem validar o decreto de prisão preventiva. Habeas corpus deferido." (68)

Dessa forma, a presunção de inocência obriga ao magistrado que presuma também o comparecimento do acusado a todas as fases processuais e apenas quando ocorrer a fuga propriamente dita estará justificado o decreto de prisão preventiva.

Neste sentido:

"Não há que se falar em constrangimento ilegal pela ausência dos requisitos do art. 312, porquanto, in casu, o réu evadiu-se do distrito da culpa, sendo, portanto, necessário para a garantia da instrução criminal e da própria aplicação da lei penal, a imposição da medida constritiva." (69)

3.3) Características

Há divergência entre os autores sobre o que seja característica da pretensão cautelar no processo penal e o que seja princípio aplicável. Adotando esta última posição, Aury Celso Lima Lopes Junior afirma que as cautelares "devem se orientar pelos princípios da jurisdicionalidade, instrumentalidade, proporcionalidade, provisionalidade e excepcionalidade". (70)

No entanto, adotamos aqui a posição de Fernando da Costa Tourinho Neto no sentido de que a excepcionalidade, a instrumentalidade, a provisoriedade, além da acessoriedade configuram-se como características do processo cautelar, já que estas são "sinais de individualização da coisa, pela sua descrição, situação e outros elementos particulares que a diferenciem de outras coisas da mesma espécie" (71)

Eis, então, as principais características da tutela cautelar:

  1. acessoriedade – no sentido de, por si só não existir, mas sim em razão de um processo principal; (72)
  2. instrumentalidade ou subsidiariedade – posto que a prisão cautelar deve ser um meio para que do processo advenha um resultado útil; (73)
  3. provisoriedade – a prisão cautelar, provisória por natureza, somente se justifica quando tutelar uma situação enquanto não houver uma sentença, ou então quando não mais existirem "os motivos que justificaram a imposição" (74)
  4. excepcionalidade – assim como todo sistema penal, a utilização da prisão cautelar só é admitida como exceção, como verdadeira ‘ultima ratio’

Em relação a esta última característica, Paulo de Souza Queiroz leciona que:

"...quer isso significar, em respeito à liberdade, que todas as medidas de vigilância, de policiamento, de restrição ou privação de direitos, numa palavra, de coerção ao indivíduo, somente poderão ser toleradas em situações excepcionais, em nome desta mesma liberdade, pois se trata, afinal, de contemplar, em tais casos, não a regra, mas a exceção, a não-liberdade, por meio de tais constrangimentos. Como toda exceção, limitações à liberdade, especialmente as que derivam da intervenção penal, somente se justificam quando sirvam à afirmação da regra, isto é, quando sirvam à afirmação da liberdade mesma" (75)

3.4) Espécies

Conforme já dito, várias são as espécies de prisão cautelar previstas em nosso ordenamento jurídico: em flagrante, decorrente de pronúncia, decorrente da sentença penal condenatória recorrível, temporária e preventiva.

Entretanto, em razão dos objetivos da presente monografia, iremos analisar mais detidamente apenas a prisão preventiva. Primeiro, porque é ela que "estabelece a disciplina geral das prisões provisórias no ordenamento jurídico-processual," (76) segundo, por sua maior ligação com a prisão decorrente de um processo falimentar.

Vejamos, então, as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal:

A) A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal – É a situação em que se encontra de forma mais clara o caráter cautelar da medida: decreta-se a prisão ou porque há o risco de fuga ou porque esta já ocorreu e necessita-se agora da captura do acusado.

Neste sentido, "a fuga do réu do distrito da culpa é circunstância que, por si só, enseja um decreto de custódia cautelar, isso em obséquio à aplicação da lei penal." (77)

Por outro lado há decisões no sentido de que "não cabe prisão preventiva pelo só fato de o agente, movido pelo impulso natural da liberdade, ausentar-se do distrito da culpa, em ordem a evitar, com esse gesto, a caracterização da situação de flagrância." (78)

Importante observação a ser feita é de que apesar do perigo de fuga ser um dos fundamentos mais importantes para a decretação da medida cautelar, não há como nos sujeitarmos a qualquer hipótese de presunção de fuga, posto que absolutamente incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência. Ou seja, meras suspeitas não são suficientes para que a medida seja aplicada. Faz-se necessário analisar o caso concreto para que viagens usuais a negócios ou a passeio, assim como várias residências do acusado não sejam motivos ensejadores para a decretação da prisão preventiva.

B) A prisão preventiva por conveniência da instrução criminal – Decreta-se a prisão amparada por esse fundamento quando o indiciado ou réu estiver criando obstáculos para prejudicar o andamento do processo. Tal atuação, segundo a jurisprudência majoritária, manifesta-se através da destruição de provas, da tentativa de corrupção dos funcionários da justiça, além da ameaça ou aliciamento de testemunhas. (79)

Segundo Romeu Pires de Campos Barros, a "conveniência da instrução criminal tem função dúplice: utilizar-se do acusado como prova no processo e evitar que ele prejudique a colheita de prova, dificultando a descoberta da verdade." (80)

C) A prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública ou econômica - Tratando-se de expressões tão amplas e com um grau de incerteza além do recomendável, grande parte da doutrina repudia a fórmula adotada pelo legislador por considerá-la em desconformidade com o fim processual da prisão preventiva, já que, disposta dessa forma, configuraria uma "verdadeira medida de segurança, com antecipação da pena." (81)

Adotando o conceito de De Plácido e Silva, ordem pública é a "situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto." (82)

Ordem pública ou econômica seria, portanto, a tranqüilidade no meio social obtida e mantida pelo Estado, através de seu poder de polícia.

João Gualberto Garcez Ramos utiliza a imagem de um lago com águas plácidas, para compará-lo com a idéia de ordem pública. Assim, qualquer crime cometido funciona como uma pedra jogada no lago, que com sua energia cinética gera ondas na direção da margem. A prisão preventiva procura, então, atenuar essa perturbação. (83)

A jurisprudência tem adotado tal fundamentação em caso de atividades típicas de grupo de extermínio (84), na periculosidade dos agentes (85), para acautelar o meio social (86) e em situações de reiteração criminosa. (87)

Esta última motivação, profundamente criticada por Roberto Delmanto Junior, deságua em duas hipóteses: se houve mesmo a prática de um novo crime contra a mesma ou diversa pessoa, como testemunhas, por exemplo, a questão é solucionada com a decretação da prisão em flagrante. Não sendo esta possível, decreta-se a prisão preventiva por conveniência da instrução criminal.

A outra hipótese é que a decretação da prisão preventiva com o único fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos "baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado" (88)

Dessa forma, a chamada presunção de reiteração delitiva acaba por violar a garantia constitucional da presunção de inocência ao não trabalhar com os fatos concretos, com o perigo real e sim com meras conjecturas.

Uma outra questão advinda da decretação da medida cautelar fundada na ordem pública reside na sua presença em caso de proteção do agente contra represálias da vítima ou de seus familiares. A doutrina majoritária afirma que o que deve ocorrer é a garantia por parte do Estado contra qualquer ato violento e não a prisão do acusado sob o pretexto de favorecê-lo. (89)

Em sentido contrário, encontramos algumas decisões, tão bem denominadas por Salo de Carvalho (90), como "jurisprudência penal do terror" que justificam a medida cautelar para a proteção do indivíduo:

"Prisão preventiva. Decretação contra acusado de atentado violento ao pudor. Garantia da ordem pública. Habeas Corpus denegado. A prisão provisória visa assegurar o fluxo normal da instrução criminal. Nos crimes que despertam grande revolta na opinião pública, a custódia cautelar contribui para suavizar as reações emocionais, pondo a salvo a própria integridade física do acusado. Denegação da ordem". (91)

Entretanto, a posição de Julio Fabbrini Mirabete é no sentido de que o conceito de ordem pública "não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e da sua repercussão." (92)

Devemos atentar, contudo, para o fato de que o clamor público que o crime provocou e a sua repercussão na imprensa não podem nortear a decisão de prender ou manter em liberdade o suposto autor do delito. Assim

"O estado de comoção e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público – precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) – não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal." (93)

Já em 1957, Francesco Carnelutti comparava o processo com a tortura, no sentido de que normas como a presunção de inocência não passavam de ilusão e que os fenômenos advindos da crônica judiciária e da literatura policial serviam apenas como diversão, como uma espécie de esporte para uma civilização que necessitava fugir de sua "cinzenta vida cotidiana.":

"O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, com se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimentos às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. O artigo da Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o indivíduo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido." (94)

Em 11 de Junho de 1994, a Lei n° 8.884 alterou a redação do art. 312 do Código de Processo Penal para incluir a possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem econômica.

Do ponto de vista do fim social de proteção, não é difícil fundamentar a decisão de tutelar, através do Direito Penal, interesses da coletividade, na medida em que seu valor supremo é a "segurança da pessoa e seus direitos individuais e sociais." (95)

Classificando a ordem econômica como uma especialização da ordem pública, João Gualberto Garcez Ramos conceitua aquela como a "convivência ordenada de seus agentes e, normativamente, o conjunto das regras que garantem a segurança e a liberdade das relações de produção e circulação de riquezas, bem como das que garantem a valorização do trabalho humano." (96)

Apesar da ausência de conceito, o art. 170 da Constituição da República elenca os princípios gerais da atividade econômica: (97)

Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único – É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Pode-se concluir, portanto, que qualquer desrespeito aos princípios mencionados caracterizará atentado contra a ordem econômica. (98)

Com esse motivo autorizador da decretação da prisão preventiva o legislador procurou incluir delitos que não apresentassem violência ou grave ameaça à pessoa, mas que causam à sociedade a mesma perturbação.

Átilo Antonio Cerqueira, conceituando a chamada criminalidade tradicional ou massificada e a nova criminalidade caracteriza aquela pelo emprego da violência física, pela imediatidade e pessoalidade em suas ações, no sentido de que é possível perceber a existência de um vínculo entre o autor e a vítima ou um número limitado desta. Já a nova espécie de criminalidade caracteriza-se pelo emprego de alta tecnologia, do anonimato e da diluição de seus efeitos, produzindo uma "vitimização difusa." (99)

Dessa forma, os delitos praticados contra as relações de consumo, contra o meio ambiente, bem como contra o sistema financeiro atingem a sociedade como um todo, causando danos, "de um lado microeconômicos, ao atingirem as finanças de empresas, e de outro, macroeconômicos, ao fulminarem a estabilidade de governos e trazerem ruína a políticas sociais e econômicas implementadas." (100)

Embora em alguns casos, bastante específicos, possamos justificar a necessidade da prisão preventiva pelas conseqüências advindas da violação das regras econômicas impostas inclusive pela Constituição da República (101), o certo é que a maioria dos autores consideram-na inconstitucional por ser apenas uma medida judiciária de polícia (102) e não um instrumento garantidor do direito ou do processo.

Assim, para uma hipotética defesa social, o que deveria ser uma medida cautelar, com todas as características inerentes a esta, acaba por tornar-se apenas em um meio de punição antecipada. (103)

A posição de Fauzi Hassan Choukr é no sentido de criticar o que chama de desvirtuamento na prática, ou seja, na utilização da ordem pública como fundamento autorizador da instrução criminal. Para o autor, portanto, apesar de flagrantemente inconstitucional, a jurisprudência adota este conceito tão ilimitado para abarcar idéias como as de presunção de periculosidade, a de necessidade de pronta resposta da justiça como uma forma de satisfação pública, a gravidade do delito, entre outras. (104)

Analisando o gênero "ordem pública" e a espécie "ordem econômica", Aury Lopes Junior também considera inconstitucional a prisão cautelar fundada em ambas as hipóteses. Eis seus argumentos:

"...a prisão para garantia da ordem pública ou da ordem econômica não é cautelar. Epistemologicamente, a cautelar está à serviço do processo, Por isso, é uma instrumentalidade de segundo grau, ou elevada ao quadrado como ensina Calamandrei. É um instrumento a serviço do instrumento processo penal. A prisão para garantia da ordem pública/econômica não serve para a tutela do processo ou do seu objeto, senão que atende a um interesse de ‘segurança pública’, não cautelar e, portanto, inconstitucional. A ‘ordem pública’ é um conceito vago, indeterminado e despido de sentido. Sua origem é nazi-fascista (Alemanha nazista, 1935), concebido como uma autorização geral e aberta para perseguir e prender. Atualmente, tem sido usada para sedar a opinião pública, transformando-se em pena antecipada, com clara finalidade de exemplaridade e imediata prevenção geral e especial. Tais funções (prevenção geral e especial e retribuição) são funções exclusivas de uma pena, que supõem um processo judicial válido e uma sentença transitada em julgado. Jamais tais funções podem ser buscadas na via cautelar. É inconstitucional atribuir a prisão cautelar a função de controlar o alarma social, e, por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de vingança, nem a prisão preventiva pode servir como pena antecipada e fins de prevenção, nem o Estado, enquanto reserva ética, pode assumir esse papel vingativo. Também a ordem pública, ao ser confundida com a ‘opinião pública’, corre o risco da manipulação pelos meios de comunicação de massas, transformando-se em opinião publicada. Em suma, a prisão preventiva para garantia da ordem pública/econômica é uma verdadeira pena antecipada, violando claramente o devido processo legal e a presunção de inocência. A tutela da ordem pública é medida de ‘segurança pública’, devendo ser buscada através de outros instrumentos a disposição da administração pública. O que não podemos admitir é a introdução de um elemento completamente estranho à natureza puramente cautelar-legitimante, em inegável violação do sistema constitucional de garantias." (105)

Para finalizar, a conclusão que se extrai do sistema de prisão processual penal é de que com a crise do Estado, a sociedade - e conseqüentemente seu poder legislativo - dividiu-se de um lado em assegurar o exercício da liberdade e todos os princípios a ela inerentes, e do outro em apresentar diretrizes mais eficazes no que diz respeito à segurança pública.

E é desse embate que resulta a antítese: se por uma perspectiva existe a produção em larga escala de leis penais cada vez mais severas, oriundas de uma ideologia da defesa social (106), por outra, verifica-se a presença de um processo de despenalização de certas condutas, cuja Lei n° 9.099/95 é o melhor exemplo.

Para demarcar esse período de confusão legislativa, Miguel Reale Junior, utilizando a expressão "Direito Penal fernandino", critica a produção da legislação penal extravagante excessivamente repressiva, baseada tão somente em premissas falsas e em soluções normativas ao sabor dos fatos, posto que sem qualquer técnica legislativa, o elenco de leis "esdrúxulas e eivadas de inconstitucionalidade beiram o ridículo". (107)

Diante desse quadro caótico, onde o uso simbólico do sistema repressivo funciona como "técnica de dominação e reprodução do poder" (108), os direitos e garantias individuais são apresentados, especialmente pela mídia, como um obstáculo à persecução penal, funcionando como uma porta aberta para a impunidade.

O grande desafio, portanto, do nosso ordenamento jurídico, é encontrar o equilíbrio, o fiel da balança entre a liberdade individual e a repressão à criminalidade, para que a fórmula democrática-garantista de direito mínimo na esfera penal ao lado do direito máximo na esfera social (109) deixe de ser um modelo utópico para transformar-se na realidade que todos nós necessitamos.


4 ) DA PRISÃO PROCESSUAL DO FALIDO

Com o advento da Constituição de 1988, discussões foram travadas acerca da recepção ou não da chamada "prisão do falido" prevista do DL n° 7661, de 21 de Junho de 1.945.

Para um melhor tratamento da matéria, iremos, de acordo com o pensamento de Francisco Raitani (110), dividir o estudo em duas partes, na medida em que a prisão administrativa do falido, estabelecida no art. 35 da Lei de Falências, difere quer da prisão preventiva, a que alude o inciso VI do parágrafo único do art. 14, quer da prisão civil, limitada, na Constituição da República, ao depositário infiel e ao responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar.

4.1) A prisão preventiva

De acordo com o art. 14, parágrafo único, inc. VI , cabe ao juiz, na sentença que declarar a falência, providenciar as diligências convenientes ao interesse da massa, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prática de crime definido na lei falimentar e, nesta hipótese, a ação penal em face do falido deverá ser imediatamente proposta pelo membro do Ministério Público. (111) (* Ver Notas de Atualização: item D)

Embora alguns autores como Rubens Requião (112) classifiquem as duas hipóteses de prisão como tendo a natureza administrativa, o certo é que doutrina e jurisprudência, de forma quase unânime, consideram a prisão prevista no art. 14 como preventiva, decretada para garantir a ordem pública ou por conveniência da instrução criminal, caracterizando-se portanto, como autêntica medida cautelar de caráter processual penal. (113)

Consoante o art. 193 da lei falimentar, o juiz, de ofício (114) ou a requerimento do representante do Ministério Público, do síndico ou de qualquer credor, pode decretar a prisão preventiva do falido e de outras pessoas submetidas a esse estatuto.

Assim, a prisão pode ser decretada tanto na sentença declaratória de falência, como em qualquer fase posterior, não havendo necessidade de inquérito judicial ou policial para tal medida. (115)

Senão vejamos. Conceitua-se o inquérito judicial como um conjunto de atos praticados com vista à apuração de fatos ou circunstâncias que possam servir de fundamento à ação penal por crime falimentar. (116)

Se o Ministério Público obtém elementos necessários para viabilizar o exercício da ação através da notitia criminis ou das peças de informação, conclui-se, portanto, que o inquérito – judicial ou policial - não é indispensável à propositura da ação.

No Código de Processo penal é possível extrair essa conclusão através dos arts. 12, 27, 39, parágrafo 5° e 46, parágrafo 1°. (117)

Seguindo este entendimento:

"Habeas Corpus. Falência. Prisão preventiva. A falta de inquérito destinado a apurar os crimes atribuídos aos falidos não impede a decretação da prisão preventiva dos falidos. Justifica-se a prisão preventiva do falido que nada alega em sua defesa e desaparece com os bens, fechando o estabelecimento, além de pagar uns credores com sacrifício de outros". (118)

Também não há como sustentar o argumento de que como a sentença é preferida por juiz cível, este não seria competente para a decretação da prisão cautelar, na medida em que não há desrespeito ao art. 5°, inc. LXI da Constituição da República quando a prisão é decretada por autoridade judicial. (119)

Neste sentido:

"O fato de, no processo penal falimentar, assistir competência funcional translativa, reservando-se ao juiz de falência o despacho liminar e ao juiz criminal os demais atos processuais, não retira ao primeiro a cognição de pedido de prisão preventiva, pois, criada a relação jurídica processual, tem o juiz, por força da jurisdição, plana capacidade de exercer todos os poderes a ela inerentes, enquanto, perante ele, transcorre o processo. (...) Se determinado juiz conhece da causa, dos demais igualmente competente, guarda sua competência por força da prevenção, afastando os demais critérios de fixação da competência, notadamente a distribuição." (120)

O projeto de lei n° 4376 de 1993, em seu art. 71, dispõe que "caberá prisão preventiva do falido por ordem do juiz, de ofício, a requerimento do síndico, do Ministério Público ou de qualquer credor, quando houver prova da existência de crime falimentar." (* Ver Notas de Atualização: item E)

4.2) A prisão administrativa

No dia 10 de Dezembro de 2003, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado da Súmula n° 280, concluindo pela inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, da prisão administrativa em caso de falência. A Súmula tem a seguinte redação: "O artigo 35 do Decreto-Lei n° 7.661/45, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988."

A justificativa para a edição da Súmula é que este entendimento há muito se firmou, tanto no STJ quanto no STF. O certo é que a questão apresenta razoável complexidade e, observando as decisões destes tribunais, parece precipitada a afirmação de que exista um consenso acerca da matéria.

O primeiro fundamento do enunciado é que a prisão administrativa entraria em confronto com o art. 5°, inciso LXI da Constituição da República. Merece lembrança, a propósito, o referido inciso:

"Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."

Assim, os acórdão mais recentes, especialmente no STJ, resumem-se à lacônica afirmação de que a prisão prevista no art. 35 da lei falimentar não prevalece em face da nova ordem constitucional.

"Habeas Corpus. Falência. Prisão Administrativa. A prisão administrativa prevista no art. 35 da Lei de Falências não subsiste, porque em desacordo com os incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal." (121)

Em contrapartida, há decisões no sentido de se admitir a prisão desde que esta seja decretada por juiz competente e esteja devidamente fundamentada.

"...não tem validade jurídica o decreto de prisão administrativa prolatado em processo falimentar quando o mesmo é desprovido de qualquer fundamentação, impondo-se a concessão de Habeas Corpus, mesmo de ofício, em face da presença de constrangimento ilegal. Recurso ordinário não conhecido. Habeas Corpus concedido de ofício." (122)

"Falência. Prisão administrativa. Ordem. Fundamentação (necessidade). Por ordem do juiz, pode o falido ser preso, faltando ao cumprimento dos deveres que lhe são impostos por lei. Impõe-se, no entanto, que a ordem da autoridade judiciária esteja fundamentada. Caso em que não se fundamentou o despacho que decretou a prisão. Recurso ordinário em Habeas Corpus provido." (123)

Dessa forma, esta posição, divergente da Súmula, classifica a prisão do art. 35 da lei falimentar como uma espécie peculiar de prisão administrativa, decretada pelo juiz no processo judicial de falência, que "não se confunde com outra modalidade da denominada prisão administrativa decretada por autoridades não judiciárias, reputada abolida pelo Supremo Tribunal Federal." (124)

Para o eminente Ministro Assis Toledo, em razão das dificuldades opostas pelo falido ao regular andamento do processo, seja dificultando a realização das intimações, a alienação dos bens ou qualquer obrigação contida no art. 34 da Lei de Falências, resta apenas a decretação da prisão, devidamente fundamentada pela autoridade judicial. (125)

Através de uma análise mais aprofundada do art. 5°, inciso LXI, verifica-se que a Constituição teve por objetivo a vedação da prisão ordenada por autoridade não judicial, resguardando, portanto, o princípio do devido processo legal e assegurando em mais um aspecto o direito à liberdade.

Assim, o que não é admitido desde 1988 é a prisão determinada por autoridade policial, fazendária ou administrativa:

"Não se pode olvidar que a denominada prisão administrativa visava essencialmente acautelar a Fazenda Pública, possibilitando a segregação de responsáveis por dinheiro ou valor a ela pertencente, em caso de dano ao erário e, com este intuito, a legislação infraconstitucional previa, em diversos diplomas, os casos de prisão administrativa." (126)

É, portanto, claramente percebível a finalidade diversa da prisão do falido, pois esta constitui apenas um meio de coerção para que os administradores da sociedade cumpram com as obrigações impostas pela lei falimentar.

Obrigações estas que não apresentam apenas cunho formal, mas que são realmente necessárias, senão imprescindíveis, para o bom andamento do processo. Como exemplo, tem-se que uma das obrigações do falido é a entrega de livros, bens e documentos da sociedade, cuja omissão constitui crime falimentar, por si só, nos termos do art. 188, inciso VIII, da Lei de Falências. Assim, omitindo-se na entrega dos livros obrigatórios da sociedade, "o sócio consuma o delito de supressão, que é de perigo presumido e de mera conduta, pelo que, intimado para depositá-lo e transcorrido o momento próprio no processo falimentar, passa a incidir nas sanções penais." (127)

Conclui-se então, que a prisão prevista no art. 35 da Lei de Falências discrepa totalmente da prisão administrativa convencional, pelo seu próprio escopo e até mesmo por sua natureza, pois

"não se pode negar que esta prisão, em que pese não ter natureza punitiva e sim coercitiva, pelas razões invocadas apresenta uma feição sui generis, porque previne a perpetração de ilícito falimentar, sendo inarredável o seu cunho acautelatório da própria ordem econômica, atualmente tutelada juridicamente e incluída como fundamento para a decretação da custódia preventiva por força da Lei n° 8.884/94, que modificou a redação do art. 312 do CPP." (128)

O segundo argumento invocado pela Súmula 280 do STJ é que a prisão administrativa do falido afronta o art. 5°, inciso LXVII da Magna Carta, posto que em face da nova ordem constitucional, a prisão civil restringiu-se à exclusivas hipóteses do depositário infiel e do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. (129)

Entretanto, parte da doutrina e algumas decisões judiciais têm analisado a prisão administrativa do falido como um meio executivo de coerção para o cumprimento de obrigação ou dever civil, não tendo relação com a prisão civil por dívida, esta sim, salvo as exceções constitucionais, abolida do ordenamento jurídico brasileiro.

Para os que defendem esta posição, a prisão autorizada pelo art. 35 da lei falimentar não se destina a impelir o sócio ao pagamento de qualquer dívida, mas para que compareça a juízo e cumpra com os deveres impostos pela lei. (130)

Até porque, em razão do princípio da autonomia patrimonial, as dívidas da sociedade não se confundem com as dívidas pessoais dos sócios, pelo menos nos tipos societários mais comuns no direito brasileiro: as sociedades anônimas e as sociedades por cotas de responsabilidade limitada. (131)

Isto posto, a melhor hermenêutica do art. 5°, inciso LXVII da Constituição da República é a de que a proibição da prisão civil por dívida restringe-se a impedir a segregação do devedor de dinheiro ou de valores nas situações não excepcionadas no referido inciso.

Um outro argumento utilizado para sustentar a constitucionalidade da prisão do art. 35 é de que o inciso LXVII do art. 5° da CR, com uma redação mais concisa ou não, esteve presente em quase todas as Constituições Brasileiras, com exceção da Carta fascista de 1937, e mesmo assim, o STF nunca entendeu estar revogada a norma permissiva da prisão do falido. Embora o Min. Vicente Leal, membro do STJ, entenda que o inciso é substancialmente diverso por não conter a expressão "nos termos da lei", o que ocasionou a não recepção do art. 35. (132)

Para ilustrar a posição da Suprema Corte em relação à matéria, tem-se o Recurso de Habeas Corpus n° 50.225, julgado em 27 de Novembro de 1972 – na vigência, portanto, da Constituição de 1967 – cujo relator, o Sr. Min. Bilac Pinto assim se manifesta:

"Trata-se de prisão administrativa decretada por juiz competente; autorizada, em tese, pelo texto do art. 35 da Lei de Falências; e revestida das formalidades legais, inclusive quanto ao prazo.

Sustenta o douto advogado do recorrente que, tendo tal medida um caráter essencialmente coercitivo, não poderia ela se transfigurar em punição por algo que o paciente deixou de fazer; não em virtude de desídia, mas de real impossibilidade.

Os autos não comprovam, todavia, a liquidez dessa impossibilidade. Pelo contrário, as circunstâncias alegadas pelo paciente com o objetivo de se exonerar da apresentação dos livros contábeis, por sua fragilidade, induzem a crer na eficácia da medida coercitiva determinada pelo juiz.

Procuro atentar, na interpretação do art. 35 da Lei de Falências, ao consagrado princípio do efeito útil. Caso prevalecesse a tese sustentada pelo recorrente, ter-se-ia que a prisão administrativa em causa só poderia ser decretada na hipótese, particularmente rara, de o falido faltar às suas obrigações legais sem oferecer qualquer justificativa, ou proclamado expressamente sua contumácia. A prisão administrativa estaria gorada, liminarmente, sempre que o falido procurasse explicar sua omissão.

Na espécie, a tentativa de justificar a não apresentação dos livros contábeis não convenceu o magistrado. Nenhuma prova concreta de impossibilidade figura nos autos, sendo irrelevante o manuscrito de fls. 27, em que um particular, por sinal o contador das empresas do paciente, declara que aqueles livros haviam ficado em poder de outro contador. Nem sequer se procurou explicar, convenientemente, porque razão tal pessoa estaria a sonegar os livros, ou que medida teria sido tomada para compeli-la a fazê-lo.

Em síntese, a prisão administrativa do paciente foi decretada nos termos da lei, e à luz do convencimento do magistrado, nada havendo nos autos que prove o suposto erro de suas conclusões quando do exame da situação de fato." (133)

Desse modo, é possível a conclusão de que qualquer outra interpretação do dispositivo constitucional objetivando a extirpação da prisão do falido, isto é, dos administradores, gerentes ou liquidantes da sociedade falida do ordenamento jurídico irá retirar um importante instrumento do magistrado na busca por um processo falimentar que vá além da mera "formalização de prejuízo dos credores", inviabilizando, assim, a proteção ao crédito e à ordem econômica.

Posto que, ao contrário do que prega algumas decisões do STJ (134), de pouco adiantaria qualquer dever legal sem o surgimento, em paralelo, da coação. Porque a ameaça, na lição de Rubens Aguiar Magalhães, traz resultados tênues e "poderia o falido não atender às obrigações a ele impostas, e tudo ficaria por isso mesmo, mas ao revés, quem se apressa a cumprir a lei é ele próprio, não só pelo zelo que deve merecer seus bens, como, também, pela intimidação decorrente da norma legal." (135)

O projeto de lei n° 4376 de 1993 não difere muito do Decreto-Lei n° 7661/45 no que se refere a medidas coercitivas. Eis a redação do art. 70 (* Ver Notas de Atualização: item F):

"O falido e o sócio ilimitadamente responsável que deixarem de cumprir os deveres impostos por esta lei ou resistirem injustificadamente às ordens do juiz poderão ser presos, por sua ordem, de ofício, a requerimento do síndico, do Ministério Público ou de qualquer credor.

Parágrafo único – A prisão não excederá de sessenta dias, e da sua decretação cabe agravo, sem suspensão da execução da ordem."


5) CONCLUSÃO

Ao término de presente estudo, tentaremos sintetizar as reflexões mais pertinentes:

  1. As sociedades estão presentes desde os primórdios da civilização, sendo que as características presentes nos dias atuais, com o personalidade distinta da de seus integrantes e a não dissolução pelo falecimento destes somente surgiram com o Direito Romano.
  2. Na origem do instituto da falência, a aplicação da pena se dava de forma objetiva, ou seja, sem qualquer consideração acerca do dolo ou culpa do devedor em relação à quebra, sendo que as penas, desproporcionais e cruéis, poderiam ir da infâmia até à pena de morte.
  3. Mesmo após o surgimento da Lex Poetelia Papiria (entre 428 e 441 A.C.) que extinguiu o princípio de que o corpo do devedor respondia pelas suas dívidas, permanece o caráter essencialmente penal da falência, sendo comum a aplicação dessas penas vexatórias.
  4. Com o passar dos tempos e o predomínio do interesse econômico, o foco das legislações passaram da pessoa do falido para a satisfação dos credores. E é durante esse período de aperfeiçoamento que se começa a distinguir o devedor de boa ou má-fé.
  5. Hodiernamente, vivemos no estágio em que mais importante que a punição do falido, muitas vezes por situações alheias à sua vontade, ou do pagamento integral de todos os credores, é a permanência da sociedade.
  6. A teoria mais moderna concluiu que não basta o estudo da falência apenas como uma execução concursal, onde os interesses discutidos não ultrapassam o universo das relações mantidas pelos credores com o devedor falido, na medida em que a situação falimentar de uma sociedade afeta não apenas seus credores, mas também os trabalhadores assalariados e autônomos, fornecedores, consumidores, etc.
  7. Contudo, não é incomum o fato de que somente após a liquidação judicial da sociedade se ter notícia das infrações praticadas: fraudes, simulações de capital, desvio de bens. Tudo isso contribuindo para aumentar o grau de desconfiança do mercado e a sensação de impunidade por parte da população.
  8. É necessário, portanto, dispor a Lei de Falências de mecanismos eficazes para impedir a utilização da sociedade apenas como um meio rápido e ilícito de enriquecimento.
  9. Ao lado da prisão- pena tem-se a chamada prisão processual penal, civil ou disciplinar e tratando da prisão processual, esta é classificada como cautelar em sentido amplo, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva e inclui-se a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão resultante de pronúncia e a prisão temporária.
  10. A prisão cautelar é uma antecipação de um provimento que só será obtido através de um processo de conhecimento.No momento em que o magistrado se vê diante de situações que exijam a tomada de providências urgentes a fim de assegurar a futura aplicação da sanção, estar-se-á diante de uma medida cautelar.
  11. A medida coercitiva necessita, para ser decretada, da ocorrência de um delito e o perigo decorrente da situação de liberdade do suposto autor do fato ilícito.
  12. Entre as principais características da tutela cautelar tem-se a acessoriedade, a instrumentalidade ou subsidiariedade, a provisoriedade e a excepcionalidade.
  13. Apesar de controverso, adotamos o entendimento de que a prisão administrativa do falido, estabelecida no art. 35 da Lei de Falências, difere quer da prisão preventiva, a que alude o inciso VI do parágrafo único do art. 14, quer da prisão civil, limitada, na Constituição da República, ao depositário infiel e ao responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentícia.
  14. A prisão prevista no art. 14, classificada como preventiva, é decretada por autoridade judicial para garantir a ordem pública ou por conveniência da instrução criminal, caracterizando-se portanto, como autêntica medida cautelar de caráter processual penal.
  15. A prisão do art. 35 da lei falimentar é uma espécie peculiar de prisão administrativa, decretada pelo juiz no processo judicial de falência, que não apresenta relação com outra modalidade de prisão administrativa decretada por autoridades não judiciárias, considerada abolida pelo Supremo Tribunal Federal.
  16. Apesar disso, o STJ editou a Súmula n° 280 com a seguinte redação: "o artigo 35 do Decreto-Lei n° 7.661/45, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988."
  17. Cezar Roberto Bitencourt, em seu livro "Falência da pena de prisão", propõe um aperfeiçoamento da pena privativa de liberdade, decretando-a quando absolutamente necessária e substituindo-a sempre que possível e recomendável. Para o autor, a prisão limitaria-se a penas de longa duração e para os condenados perigosos e de difícil recuperação. Assim, os chamados substitutivos penais constituiriam uma alternativa de sanção humanizadora e não estigmatizante.
  18. No entanto, é inadmissível que a solução de todas as dificuldades ocorridas na política criminal e no seio do Direito Penal sejam resolvidas com medidas alternativas à pena privativa de liberdade. Há momentos em que não bastará a tutela do dano, pois quando este surgir não caberá mais a medida estatal. Imagine-se a situação em que o gerente da sociedade, durante todo o processo falimentar, prejudicou o exercício das funções do síndico. Ao término do procedimento, é constatado que esta atuação foi responsável por prejuízos causados à sociedade e a seus credores. De nada adiantaria qualquer medida repressiva.
  19. A justificativa para a utilização do Direito Penal na proteção de bens jurídicos como a relação de confiança oriunda do crédito e a estabilidade do mercado financeiro configura-se na natureza social destes valores e são estes os interesses que determinam a classes de bens e de pessoas que merecem especial proteção.
  20. Parece, no mínimo, irônico, a defesa da prisão na falência quando Cezar Roberto Bitencourt, em sua já mencionada obra, vaticina a falência da prisão. Mas o certo é que qualquer outra interpretação de dispositivos constitucionais objetivando a extirpação da prisão do falido, isto é, dos administradores, gerentes ou liquidantes da sociedade falida do ordenamento jurídico irá retirar um importante instrumento do magistrado na busca por um processo falimentar eficaz.
  21. Consideramos, portanto, a prisão administrativa como importante arma conferida ao juiz para obrigar o falido a cumprir com seus deveres, como um meio de prevenir prejuízos e dilapidações dos bens da massa. Para sua decretação, é essencial a prova de que está o falido impedindo o exercício das funções do síndico, seja ocultando a existência de bens, não exibindo os livros obrigatórios ou subtraindo documentos. É medida extrema, mas indispensável.

Notas de atualização (do Editor)

(A) Em 9 de fevereiro de 2005, foi publicado no Diário Oficial da União Lei nº 11.101/2005, a qual regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

(B) O dispositivo do projeto tem correspondência com o inciso XI do art. 99 da nova Lei de Falências (Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005):

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

.........................

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

Art. 109. O estabelecimento será lacrado sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores.

(C) Correspondência com o art. 50 da Lei nº 11.101/2005.

(D) Correspondência com o art. 99, VII, da Lei nº 11.101/2005:

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

.........................

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei.

(E) Idem ao anterior.

(F) O dispositivo em questão não foi acolhido pelo Congresso Nacional, não havendo correspondência na Lei nº 11.101/2005, a qual eliminou a figura da prisão administrativa do falido. Para a ocorrência de hipótese semelhante, o art. 104, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005 simplesmente faz remissão ao crime de desobediência:

Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres:

.........................

Parágrafo único. Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe, após intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência.


NOTAS

  1. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1.
  2. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Sociedade anônima e mercado de capitais. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 10.
  3. BORBA, José Edwaldo Tavares. op. cit. p. 2.
  4. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial.. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 15.
  5. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p. 14.
  6. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17. ed. São Paulo, 1998, v. 1. p. 11.
  7. VALLE, Anco Márcio. Apontamentos sobre o projeto da nova lei de falências. Disponível na internet: <http://www.femperj.org.br/>. Acesso em 22 de Dezembro de 2003.
  8. Recentemente, o mercado foi surpreendido pelo pedido de concordata da gigante Parmalat. Em meio a suspeita de fraudes e a lei feita às pressas pelo governo italiano com o objetivo de assegurar a continuidade da produção, estima-se que a Parmalat empregue 35 mil pessoas e apresente um rombo de 16 bilhões de dólares. In: FRAUDE Contábil leva Parmalat à concordata. O Globo, Rio de Janeiro, 25 Dez. 2003. p. 19.
  9. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Claret, 2003, p. 82.
  10. Adotamos aqui a posição de Daniel Sarmento, no sentido de considerar o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade como fungíveis, na medida em que almejam o mesmo resultado, qual seja, o de coibir o arbítrio do Poder Público. SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p. 87.
  11. SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituição do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 7.
  12. SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. op. cit. p. 9.
  13. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Claret, 2003, p. 24
  14. Apesar da quase unanimidade dos autores nacionais traduzirem a expressão para ‘devido processo legal’, Adauto Suannes critica esta decisão por entender que a mais acertada seria ‘devido processo do Direito’, já que, atualmente, nem mesmo os positivistas aceitam a idéia de que todo direito esteja contido na lei. SUANNES, Adauto. A ideologia do juiz. Disponível na internet:< http://www.geraldoprado.com>. Acesso em 22 de Setembro de 2003.
  15. BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional. Disponível na internet: <http://www.femperj.org.br/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
  16. BRINDEIRO, Geraldo. O devido processo legal. Disponível na internet: <http://www.campus.fortunecity.com/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
  17. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1993, p. 41.
  18. SIQUEIRA CASTRO. Carlos Roberto de. op. cit. p. 31.
  19. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Estado de Direito e devido processo legal. Disponível na internet: <http://www.direitopublico.com.br/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
  20. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Disponível na internet: <http://www.mundojuridico.adv.br/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
  21. NERY JUNIOR, Nelson. op. cit. p. 37.
  22. SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 80.
  23. FLACH, Norberto. Prisão processual penal: discussão à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da segurança jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 44.
  24. FLACH, Norberto. op. cit. p. 86.
  25. BECCARIA. Cesare. op. cit. p. 60.
  26. FERNANDES. Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 2002. p. 55.
  27. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 106. À propósito do princípio da intervenção mínima, relacionando-o com a fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal, veja-se BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 84 a 90.
  28. FLACH, Norberto. op. cit. p. 100.
  29. No ideário liberal era necessário criar mecanismos para limitar a liberdade decisória do juiz, de forma que este sempre representasse a visão do ‘Príncipe’, sem qualquer questionamentos a cerca da justiça das sentenças. "O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não à lei; a conseqüência, a liberdade ou a pena. Se o juiz for obrigado a elaborar um raciocínio a mais, ou se o fizer por sua conta, tudo se torna incerto e obscuro". BECCARIA, Cesare. op cit. p. 22.
  30. FLACH, Norberto. op. cit. p. 60 e 72.
  31. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo para duração. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 306.
  32. FERNANDES, Antonio Scarance. op. cit. p. 119.
  33. DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 233.
  34. DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 296.
  35. "Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, porquanto variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência uníssona os tem mitigado. In casu, cuida-se de delito perpetrado por seis agentes, que engendraram suas ações para cometê-lo em uma cidade interiorana, até então pacata. Cada acusado está representado por procuradores diferentes. Houve necessidade de expedição de cartas precatórias para a oitiva de testemunhas, sendo que algumas da defesa não compareceram. Nesse contexto, consoante o princípio da razoabilidade, resta devidamente justificada a necessária dilação do prazo para conclusão da fase instrutória, mormente quando se tem em conta a complexidade do feito". STJ. HC n° 28525. rel. Min. Laurita Vaz. Órgão julgador: Quinta Turma. Data da decisão: 07/08/2003. Publicado em DJ data 15/09/2003.
  36. "Cuida-se de delitos envolvendo um grande número de agentes (quadrilha com 27 integrantes), em ações engendradas para o cometimento de vários crimes em estados da federação diferentes, o que naturalmente demanda mais tempo para a realização dos atos de instrução do processo, inclusive com a expedição de cartas precatórias para outros Estados Nesse contexto, consoante o princípio da razoabilidade, resta devidamente justificada a necessária dilação do prazo para conclusão da fase instrutória, mormente quando se tem em conta a complexidade do feito". STJ. HC n° 28269. rel. Min. Laurita Vaz. Órgão julgador: Quinta Turma. Data da decisão: 05/08/2003. Publicado em DJ data 15/09/2003.
  37. "Esta Corte tem construído entendimento favorável à continuidade da ordem detentiva, sempre que estiverem gravitando em torno da causa circunstâncias pelas quais se supõem contribuir para a justificativa do excesso de prazo, tais como natureza do delito, dificuldades de diligências, processo com múltiplos sujeitos, greve de servidores e, no que interessa ao caso sub examen, a realização dos exames toxicológico e de insanidade do acusado. Além do mais, o princípio da razoabilidade nos impele a considerar tais circunstâncias impeditivas da realização dos atos processuais motivos fomentados pela defesa do acusado, a justificar o excesso de prazo, conforme já delineado pela Súmula 64 desta Casa. Recurso desprovido". STJ. RHC n° 14118. rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. Órgão julgador: Quinta Turma. Data da decisão: 05/08/2003. Publicado em DJ data 01/09/2003.
  38. À propósito, de todo oportuno a crítica que Salo de Carvalho faz à ausência, no direito pátrio, de um controle de constitucionalidade das Súmulas e da Jurisprudência ordinária. "Dessa forma, criamos um judiciário legislativo, que interpreta a Constituição a partir das leis ordinárias e de suas decisões aleatórias". CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1996, p. 48.
  39. DELMANTO JUNIOR, Roberto. Desconsideração prévia de culpabilidade e presunção de inocência. Disponível na internet: <http://www.delmanto.com/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
  40. idem
  41. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 22.
  42. FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Disponível na internet:< http://www.jus.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
  43. No mesmo sentido: ‘A ordem de prisão preventiva há que estar fundamentada. Inciso LXI do art. 5° da Constituição Federal. A formalidade é da essência do próprio ato, o que implica a nulidade deste quando desatendida. Jogo sutil de palavras não a substitui.’ (STF. HC 70110/SP votação: empate. resultado: deferido. Relator(a): Min. Paulo Brossard. Rel. Acórdão. Min. Marco Aurelio. Julgamento:  02/03/1993. Órgão Julgador:  segunda turma. Publicação:  DJ data-30-04-93 PP-07565
  44. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. 2000, p. 67
  45. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 72.
  46. GOMES. Luiz Flávio. Prisão cautelar versus direito de apelar (STJ assume importantíssima posição garantista). Disponível na internet: < http://www.iesb.br/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
  47. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo para duração. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 168.
  48. TORON, Alberto Zacharias. Órgão especial do TJSP admite liberdade provisória em crime hediondo. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n° 127, p.2, Jun. 2003
  49. LOPES JUNIOR, Aury. Crimes Hediondos e a prisão em flagrante como medida pré-cautelar: uma leitura garantista. In: BONATO, Gilson. Garantias Constitucionais e processo penal. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2002, p. 54.
  50. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1993. p. 380.
  51. RANGEL, Paulo. op. cit, p. 24.
  52. HC 81468/ SP. Rel. Min. Carlos Veloso. Julgamento em 29/10/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 01/08/2003. No mesmo sentido, HC 79920/ RJ. Re. Min. Maurício Corrêa. Julgamento em 11/04/2000. Órgão julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 01/06/2001; HC 71169/ SP. Rel. Min. Moreira Alves. Julgamento em 26/04/1994. Órgão julgador: Primeira Turma. Publicação em DJ data 16/09/1994.
  53. SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 110.
  54. RHC 80091/ SP. Rel. Min. Moreira Alves. Julgamento em 25/04/2000. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação em DJ data 16/06/2000; RHC 80526/ RJ. Rel. Min. Sydney Sanches. Julgamento em 14/11/2000. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação em DJ data 02/03/2001; HC 81685/ SP. Rel. Min. Néri da Silveira. Julgamento em 26/03/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 17/05/2002; HC 81964/ SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento em 10/12/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 28/02/2003.
  55. HC 69667/ RJ. Rel. Min. Moreira Alves. Julgamento em 01/12/1992. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação em DJ data 26/02/1993; HC 80830/ RJ. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgamento em 05/03/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 28/06/2002.
  56. BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio.Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p.450.
  57. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, 1997, p. 448.
  58. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 374.
  59. MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit. p. 380.
  60. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 41.
  61. RANGEL, Paulo. op. cit.. p. 497.
  62. DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 68.
  63. LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Disponível na internet: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
  64. idem
  65. LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Disponível na internet: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
  66. idem
  67. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Prisão preventiva. Disponível na internet: <http://www.correioweb.com.br/cw/EDICAO_20030818>. Acesso em 26 de Novembro de 2003.
  68. STF. HC 81180/ MG. Minas Gerais. Relator(a): Min. Ilmar Galvão Julgamento:  18/09/2001. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Publicado em DJ data 09/11/2001.
  69. STJ. RHC 12886/ SP. 5ª Turma. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgamento em 15/05/2003. Publicado em DJU data 23/06/2003.
  70. LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Disponível na internet: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
  71. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1997, p. 375.
  72. TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Prisão provisória. Disponível na internet:< http://www.tj.ro.gov.br/>. Acesso em 22 de Setembro de 2003.
  73. idem
  74. LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Disponível na internet: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
  75. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 23.
  76. RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 127.
  77. STJ. RHC 12787/RJ. Sexta turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Julgamento em 01/01/2002. Publicado em DJU data 23/06/2003. p. 443.
  78. STF. HC 80719-4/SP. Relator(a): Min. Celso de Mello. Julgamento: 26/06/2001. Órgão Julgador:  Segunda Turma. Publicado em DJ data 28/09/2001.
  79. "Habeas corpus. Processo penal. Fundamentação da prisão preventiva. Fuga do distrito da culpa. Ameaça de testemunha. O excesso de prazo restou superado com a sentença de pronúncia. Precedentes. Ausência de constrangimento ilegal. Habeas corpus indeferido. (STF. HC 82949 / RJ. Relator(a): Min. Gilmar Mendes. Julgamento:  13/05/2003. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicado em DJ data 30/05/2003)
  80. BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 200.
  81. FERNANDES. Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 302.
  82. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, 1997, p. 291.
  83. RAMOS, João Gualberto Garcez. op. cit. p. 140.
  84. "Estão suficientemente fundamentadas a decisão, que decretou a prisão preventiva, e a que a manteve, ao ensejo da pronúncia, em ambos os processos. Aludindo ao grupo de extermínio, a que estaria vinculado o paciente e ao perigo que, com os demais, representa para a ordem pública, inclusive com atos de intimidação, assim como para a segurança das testemunhas e da própria instrução criminal, a fundamentação já seria suficiente, não fora, ainda, o quadro impressionante, que traçou o Magistrado, com as circunstâncias dos casos, seja ao decretar e manter a prisão, seja ao pronunciar os acusados, inclusive o paciente." (STF. HC 81292/AC. Relator(a): Min.Sydney Sanches. Julgamento: 13/08/2002. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Publicado em DJ data 28/02/2003).
  85. "Destinando-se o furto do fuzil, das Forças Armadas, por soldados do Exército, no caso, para venda aos "donos do morro" que, notoriamente, são os narco-traficantes, fica evidenciada a periculosidade dos agentes, o que basta para justificar a prisão preventiva e sua manutenção, no interesse da ordem pública, tão ameaçada pelo contrabando, desvio ou subtração de armas pesadas, destinadas ao narcotráfico e a outros delitos costumeiramente coligados, como resgates de presos, seqüestros, latrocínios, homicídios por vingança, queimas de arquivos, acerto de contas, inclusive em chacinas, raramente esclarecidas.H.C. indeferido".(STF. HC 81841 / DF. Relator(a): Min. Sydney Sanches Julgamento:  06/08/2002. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Publicação:  DJ data 27-09-2002).
  86. "Ainda que se trate de condenação por crime classificado como hediondo, a negativa do direito de apelar em liberdade exige motivação concretamente vinculada. In casu, a negativa do apelo em liberdade deu-se não só por causa da qualificação do delito como hediondo, mas também pela presença, concretamente demonstrada, de uma das circunstâncias autorizadoras da custódia cautelar, qual seja, a garantia da ordem pública." (STJ. HC 23191/ RJ. Relator: Min Felix Fischer. Julgamento: 21/11/2002. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: DJ data 09/12/2002)
  87. "O Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, justificou, satisfatoriamente, o decreto de prisão preventiva, pois a reiterada prática de receptação dolosa de carga roubada, imputada ao paciente, põe em risco a ordem pública, ao viabilizar e estimular os roubos, em questão, em detrimento da segurança dos transportadores das riquezas do país, assim como dos remetentes e dos destinatários das mercadorias, às vezes em circunstâncias trágicas. 2. Evidenciada, assim, a periculosidade do agente, até melhor esclarecimento dos fatos, não se caracteriza, por ora, o alegado constrangimento ilegal. Recurso ordinário improvido pelo S.T.F." (RHC 82516 / SP. RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. Sydney Sanches. Julgamento:  11/02/2003. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Publicado em: DJ data 11/04/2003).
  88. DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 152.
  89. DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 153.
  90. CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1996, p. 105.
  91. TJ. HC 8.402. Rel. Des. João Francisco. vu. Primeira Câmara. Julgamento em 09/06/83. Exemplo retirado de CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 151.
  92. MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit. p. 382.
  93. STF. HC 80719-4/SP. Relator(a): Min. Celso de Mello. Julgamento: 26/06/2001. Órgão Julgador:  Segunda Turma. Publicado em DJ data 28/09/2001. No mesmo sentido: "No decreto de prisão preventiva há de ser demonstrada a motivação, a finalidade e a necessidade dessa custódia cautelar, o que necessariamente deve decorrer de fatos concretos registrados no processo, não podendo o juiz valer-se de expressões genéricas ou de mera presunção, ou ainda de referência vagas à gravidade do fato ou à sua repercussão no corpo social.". TJ/RJ. Habeas Corpus n° 2003.059.02434. Des. Ricardo Bustamante.Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Julgado em 08/07/2003. Data de Registro : 11/09/2003
  94. CARNELLUTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Bookseller, 2002, p. 48.
  95. COSTA, Álvaro Mayrink. O direito penal na constituição (1988-1998). Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 3, n.9, 2000, p. 141-157.
  96. RAMOS, João Gualberto Garcez. op. cit. p. 144.
  97. Para uma análise dos princípios constitucionais e a interpretação que harmoniza elementos aparentemente inconciliáveis como a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana, ver GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000.
  98. RAMOS, João Gualberto Garcez. op. cit. p. 144.
  99. CERQUEIRA, Atilo Antonio. Direito penal garantista e a nova criminalidade. Curitiba: Juruá, 2003, p. 60.
  100. CERQUEIRA, Atilo Antonio. op. cit. p. 62.
  101. Adotando a mesma posição, Daniel Sarmento afirma que apesar da liberdade individual ostentar, sob o prisma constitucional, um peso genérico superior ao da segurança pública, não significa que em toda e qualquer ponderação entre estes dois interesses, a liberdade deve sempre prevalecer. "Pelo contrário, em certas hipóteses em que o grau de comprometimento da segurança da coletividade for bastante elevado, esta poderá se impor em face da liberdade individual, mediante uma ponderação de interesses". SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 104.
  102. RAMOS, João Gualberto Garcez. op. cit. p. 145.
  103. DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit p. 165.
  104. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 148.
  105. LOPES JUNIOR, Aury. Crimes Hediondos e a prisão em flagrante como medida pré-cautelar: uma leitura garantista. In: BONATO, Gilson. Garantias Constitucionais e processo penal. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2002, p. 57.
  106. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: Introdução à sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: ICC/ Revan, 1997, p. 42.
  107. REALE JUNIOR, Miguel. Mens Legis insana, corpo estranho. In: DOTTI, René Ariel et al. Penas restritivas de direitos, críticas e comentários às penas alternativas. São Paulo: RT, 1999, p. 23.
  108. CHOUKR, Fauzi Hassan. op. cit. p.46.
  109. CARVALHO, Salo de. Penas e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 109.
  110. RAITANI, Francisco. Falência e concordata. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1972, v. 1, p. 168.
  111. VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências. São Paulo: Forense, 1949, v. 1, p. 219.
  112. Para o autor, embora não possa ser qualificada como arbitrária ou sem causa, a prisão do falido não é precedida do justo processo legal ou condicionada por amplo direito de defesa, nos termos do art. 5° LIV, LV e LVII da Constituição. REQUIÃO. Rubens. p. 176
  113. "Habeas Corpus. Embargos de declaração. Recebimento para julgar o mérito do Habeas Corpus. Falência. Prisão preventiva. Possibilidade. A prisão preventiva do falido ou de seu representante legal pode ser decretada quando houver provas que demonstrem a pra’tica de crime falimentar, como garantia da ordem pública por conveniência da instrução criminal, sem que isso importe em ofensa a dispositivo constitucional. Precedentes desta Corte. Habeas Corpus denengado". (STJ. EDHC 19804/ SC. Relator(a): Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Julgamento: 21/03/2002. Órgão Julgador:  Terceira Turma. Publicado em DJ data 16/12/2002)
  114. "Não se compreende, com efeito, que o juiz fique adstrito, no processo preliminar da falência ao requerimento da parte ou mesmo do Ministério Público, para a decretação da prisão preventiva, quando, em face das provas produzidas, se convence ele da existência de crime falimentar".(STF. HC 81880-3/ SC. Relator(a): Min. Moreira Alves. Julgamento: 25/06/2002. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Publicado em DJ data 30/08/2002)
  115. MAGALHÃES, Rubens Aguiar. Iniciação ao direito falimentar. São Paulo: Max Limonad, 1978, p. 44.
  116. FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das falências e concordatas. 45. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 71.
  117. RANGEL, Paulo. op. cit. p. 65.
  118. TJ. HC 2.171. Rel. Des. Souto Mayor
  119. STJ. RHC 1756/ PR . Relator(a): Min. Adhemar Maciel. Julgamento: 08/03/1993. Órgão Julgador:  Sexta Turma. Publicado em DJ data 29/03/1993.
  120. STF. RHC 64816-9. Relator(a): Min. Néri da Silveira. Julgamento: 24/02/1987. Órgão Julgador:  Primeira Turma. Publicado em DJ data 26/02/1988.
  121. STJ. HC 19308/ SP. Relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Julgamento: 19/03/2002. Órgão Julgador: Terceira Turma. Publicado em DJ data 15/04/2002.
  122. STJ. RHC 7800/ SP. Relator: Min. Vicente Leal. Julgamento: 01/09/1998. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicado em DJ data 28/09/1998
  123. STJ. RHC 9116/ SP. Relator: Min. Nilson Naves. Julgamento: 07/12/1999. Órgão Julgador: Terceira Turma. Publicado em DJ data 08/05/2000.
  124. STJ. RHC 3040-2/ MG. Relator: Min. Assis Toledo. Julgamento: 24/11/1993. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicado em DJ data 28/02/1994.
  125. idem
  126. MARQUES JUNIOR, Mario Moraes. A recepção do art. 35 da lei falimentar pela Constituição de 1988. Disponível na internet: <http://www.femperj.org.br/>. Acesso em 24 de Julho de 2003.
  127. idem
  128. ibidem
  129. STJ. HC 15046/ CE. Relator: Min. Vicente Leal. Julgamento: 27/11/2001. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicado em DJ data 18/02/2002.
  130. art. 34 do Decreto-Lei n° 7661/45: A declaração da falência impõe ao falido as seguintes obrigações: I – assinar nos autos, desde que tenha notícia da sentença declaratória, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, rua e número da residência, devendo ainda declarar, para constar do dito termo: a) as causas determinantes da falência, quando pelos credores requerida; b) se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova; c) tratando-se de sociedade, os nomes e residências de todos os sócios, apresentando o contrato, se houver, bem como a declaração relativa à inscrição da firma, se for o caso; d) o nome do contador ou guarda-livros encarregado da escritura dos livros comerciais; e) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu objetivo e o nome e endereço do mandatário; f) quais os seus bens imóveis, e quais os móveis, que não se encontram no estabelecimento; g) se faz parte de outras sociedades, exibindo, no caso afirmativo, o respectivo contrato; II – depositar em cartório, no ato de assinar o termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao síndico, depois de encerrados por termos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz; III – não se ausentar do lugar da falência, sem motivo justo e autorização expressa do juiz e, sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei; quando a permissão para ausentar-se for pedida sob alegação de moléstia, o juiz designará o médico para o respectivo exame; IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo se representado por procurador, quando ocorrerem motivos justos e obtiver licença do juiz; V – entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao síndico, indicando-lhes, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros; VI – prestar, verbalmente ou por escrito, as informações reclamadas pelo juiz, síndico, representante do Ministério Público e credores, sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência; VII – auxiliar o síndico com zelo e lealdade; VIII – examinar as declarações de crédito apresentadas; IX – assistir ao levantamento e à verificação do balanço e exame dos livros; X – examinar e dar parecer sobre as contas do síndico.
  131. MARQUES JUNIOR, Mario Moraes. A recepção do art. 35 da lei falimentar pela Constituição de 1988. Disponível na internet: <http://www.femperj.org.br/>. Acesso em 24 de Julho de 2003.
  132. STJ. HC 15046/ CE. Relator: Min. Vicente Leal. Julgamento: 27/11/2001. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicado em DJ data 18/02/2002.
  133. JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA. Curitiba: Juruá, 1977, v. 10, p. 67.
  134. "Com efeito, não se pode confundir a medida administrativa e coercitiva, civil, prevista no art. 35 da Lei de Falências, com o intuito de conceder efetividade às disposições do art. 34 da mesma norma, com as figuras descritivas de condutas criminosas de seus artigos subseqüentes, ainda que subsistam no ordenamento jurídico as obrigações impostas ao falido. Porém, a Constituição Federal não excepcionou quanto ao caso específico em seu art. 5°, inciso LXVII, não se podendo estender para além daqueles limites as hipóteses de prisão, havendo que se considerar derrogada qualquer modalidade de restrição legal da liberdade que com ela esteja em confronto." STJ. HC 19745/ PR. Relator: Min. Aldir Passarinho Junior. Julgado em : 05/03/2002. Órgão Julgador: Quarta Turma. Publicado em DJ data 29/04/2002.
  135. MAGALHÃES, Rubens Aguiar. Iniciação ao direito falimentar. São Paulo: Max Limonad, 1978, p. 130.

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NOGUEIRA, Janaina Reis. A prisão do falido perante a nova ordem constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 587, 14 fev. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6319. Acesso em: 28 mar. 2024.