Validade da indexação de contratos a moeda estrangeira

Até a segunda década de nosso século, vigorava absoluto e intangível o princípio do nominalismo. Assim, o devedor de uma quantia em dinheiro se libera da obrigação pela entrega da mesma quantidade de moeda recebida (mesmo valor nominal, facial), independentemente de qualquer alteração no poder aquisitivo da moeda. Havia uma ficção legal de que a moeda é um valor fixo, imutável, medida de valor.

“Se o seu poder aquisitivo diminui ou aumenta, considera-se que foram os bens que mudaram de valor, e que a unidade econômica não se modificou.”

(Godzanea-Godlewski, apud Sílvio Rodrigues, op. cit., p.135).

Nos nossos dias, todos insurgem-se contra esta ficção:

“Não podemos perpetuar, nos períodos inflacionários, este mito em que repousa o velho direito — o da estabilidade da moeda. A verdade é que a moeda é qualquer coisa cujo valor encolhe, e às vezes, embora raramente , se dilata”

(Revista Trimestral de Jurisprudência, 41:452. Apud Washington de Barros, op. cit., p. 74).

O valor nominal podia ser estipulado em moeda nacional ou estrangeira, ou em ouro, como era muito comum. Em períodos de desvalorização da moeda nacional, recorria-se ao ouro ou à moeda estrangeira como meio de pagamento.

Porém, com o intervencionismo estatal a partir da década de 30, a liberdade na escolha da moeda começou a ser restringida. A moeda deixou, assim, de ser instrumento de interesse exclusivamente privado, passando a importante instrumento da soberania nacional, pelo meio do qual o Estado intervém na economia interna.

Foi dada grande ênfase à necessidade de preservação do poder liberatório da moeda. Poder liberatório é a “qualidade que tem a moeda de resgatar os débitos em dinheiro” (Sílvio Rodrigues, Direito Civil, v. 2., p. 137). Esta qualidade está intrinsecamente ligada ao curso legal, ou seja, a irrecusabilidade da moeda como solvedora de obrigações. Com a garantia de circulação da moeda nacional, fica mais fácil ao Governo controlar a economia interna.

Com este novo ponto de vista, o pagamento em moeda estrangeira ou em ouro, muito comum na época, passa a ser visto como uma forte ameaça à moeda e um agravo à soberania nacional.

Com as restrições impostas à contratação em moeda estrangeira e em ouro, tornou-se necessária a criação de um meio de corrigir as desvalorizações da moeda nas obrigações.

Por ironia do destino, simultaneamente, explodiu a inflação galopante da Europa no período de entre-guerras. Com isso, a moeda destes países passou a sofrer uma constante perda de poder aquisitivo, perdendo muito de sua função de medida de valores e de instrumento de trocas. De necessário, o surgimento de um meio de correção do valor da moeda, para estes países, tornou imperioso, praticamente obrigatório.

Um paliativo encontrado na época foi a introdução da possibilidade de revisão dos contratos. Esta era permitida apenas se, por supervenientes condições extraordinárias, o equilíbrio contratual fosse destruído por fatos imprevisíveis, tornando impossível ao devedor efetuar o pagamento. De início só admitida amigavelmente, fora do juízo, acabou-se por admitir depois a revisão dos contratos judicialmente.

Esta solução era vista com reservas (como o é até hoje), por colocar em risco a segurança dos negócios jurídicos, atentando contra o até então sagrado princípio pacta sunt servanda (as partes devem se submeter rigorosamente às cláusulas do contrato). De fato, esta possibilidade de revisão acabou por provocar generalizações indesejáveis, principalmente devido à proliferação de falências na Alemanha.

Este critério mostrou-se defeituoso, como era a teoria nominalista, na qual se baseava. E ineficiente por lhe faltar imparcialidade, objetividade, independência da vontade das partes. O princípio nominalista começava a ruir.

Conservar a visão tradicionalista de contratos numa economia debilitada por uma longa deterioração monetária seria “manter o valor nominal da moeda em detrimento de seu valor real, ignorando a realidade da vida por apego ao sentido literal de um princípio” (Orlando Gomes, Transformações gerais do Direito das Obrigações, p. 155-6)..

Para superar estes problemas, deveria haver um meio pré-convencionado, que determinasse um reajuste automático do valor do pagamento, o que surgiu com a cláusula de escala móvel, também chamadas de cláusulas escalares, de escalonamento, ou ainda: de revisão, de salvaguarda, de estabilização, de garantia, de premonição ou de segurança do valor. Chamamos cláusula de escala móvel o recurso a determinado índice ou valor variável ao longo do tempo, pré-convencionado pelas partes, ou decorrente da lei, para determinação do valor da prestação pecuniária do devedor. Trata-se de uma cláusula de reajuste, e não de meio de pagamento.

A escala móvel pode ser um índice ou um valor. Exemplos de cláusula-índice: o índice oficial de custo de vida, a variação de preços de certas mercadorias ou serviços. Exemplos de cláusula-valor: o salário da categoria, a ORTN (depois OTN) ou uma moeda estrangeira (esta é a que nos interessa).

As cláusulas de escala móvel funcionam como um desvio da rigorosidade da teoria nominalista. Ao invés de se atentar simplesmente ao valor nominal (ou seja, facial, extrínseco: o valor inscrito na face da moeda), estas cláusulas se prendem ao valor aquisitivo (ou seja, o valor de troca: a quantidade de mercadorias que se pode adquirir com a moeda). Assim, o valor pago é, de fato, igual em poder aquisitivo ao valor no momento da contração da obrigação, embora o valor nominal possa ser diferente. Ou seja, as partes não visam ao número absoluto das unidades monetárias estabelecidas, mas ao poder aquisitivo que representa essa soma.

No Brasil, o efeito do anormal crescimento da inflação se fez sentir algumas décadas mais tarde, principalmente a partir da metade da década de 60, mas não com menor intensidade.

Porém, a cláusula de escala móvel encontrou severas restrições jurídicas na sua aplicação no Brasil. É o caso da legislação do inquilinato, em que é vedada a vinculação do contrato ao dólar ou ao salário mínimo (Lei 8.245/91, arts. 17 e 85). A Lei 6.205/75 vedou o uso do salário mínimo como fator de correção, o que foi consagrado na Constituição de 1988, art. 7º, IV. A indexação à moeda estrangeira é vedada expressamente na compra e venda a prestação e na alienação fiduciária (Lei 8078/90, art. 53, § 2º).

Surgiu assim um novo instituto corretivo do valor real da moeda: a correção monetária (stricto sensu), que se vincula a índices especificamente criados para tal (ORTN, oficializada pela Lei 6.423/77; depois OTN, BTN e TR). A correção monetária não encontrou as dificuldades jurídicas da escala móvel, sendo inclusive prevista legalmente para contratos de locação, venda a prestação, empréstimo, financiamento etc. Mas isto não tira o interesse do estudo da indexação à moeda estrangeira, que é corrente em nossos dias e que continua trazendo dificuldades ao julgador. Feito este breve intróito, é deste tema que trataremos a partir de agora.

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HISTÓRICO

Houve, como podemos distinguir na análise histórica feita por Maria Elisa Mendes Gualandi, quatro fases distintas na legislação brasileira a respeito do tema (Indexação — Obrigações em Moeda Estrangeira. In: Revista de Direito Civil, s.d., p. 132-5):

• a primeira, anterior ao Decreto 23.501/33, de livre estipulação, dava às partes total liberdade de estipular a qualidade da moeda a ser utilizada;

• a segunda, logo após a instituição deste Decreto, de vedação total, baseada numa interpretação restrita deste diploma legal;

• a terceira, que a autora chama de regime de exceções à proibição, em que surgiram vários dispositivos legais restringindo o alcance deste Decreto, pela retirada de várias obrigações de sua abrangência, em especial os internacionais;

• a quarta, com o Decreto-Lei 857/69, implantou o regime atual, impondo uma proibição genérica de proibição de pagamento em moeda estrangeira, só permitido em obrigações internacionais enumerados. Há ainda controvérsias a respeito da aceitação ou não da cláusula vinculando o valor da obrigação a moeda estrangeira, sendo o pagamento efetuado em moeda nacional.

LIVRE ESTIPULAÇÃO

Até o início do nosso século, era dada às partes, sem quaisquer restrições, estipular a qualidade da moeda em que se daria o pagamento, dentre as nacionais e as estrangeiras; ou dentre moedas metálicas de ouro ou prata, ou em papel-moeda. O individualismo vigente garantia a validade desta estipulação, vista então como de interesse exclusivamente privatístico.

O nosso Código Civil nasceu nesse período anterior ao do intervencionismo estatal na economia e em época de relativa estabilidade de preços. Daí o fato de ter sido pouco desenvolvido nele o tema do objeto do pagamento.

O assunto é tratado no art. 947, caput, do Código Civil de 1916:

“O pagamento em dinheiro, sem determinação da espécie, far-se-á em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação”.

Assim também diz o art. 195 do Código Comercial de 1850:

“Não se tendo estipulado no contrato a qualidade da moeda em que se deve fazer o pagamento, entende-se ser a corrente no lugar onde o mesmo pagamento há de efetuar-se, sem ágio ou desconto”.

No mesmo sentido, podemos citar ainda o §4º deste art. 195 e os arts. 132 e 431.

A fim de assegurar a manutenção do valor pecuniário da obrigação frente à depreciação ou oscilação do valor real da moeda, era comum também a aposição aos contratos de cláusulas de pagamento em ouro (cláusula-ouro), o que era muito comum, ou em moeda estrangeira (cláusula moeda estrangeira). Trata-se de uma técnica necessária nos contratos a prazo, ou de trato sucessivo, em que há interferência do tempo e conseqüente forte perda do poder aquisitivo da moeda até o total adimplemento da prestação. Porém, o devedor tinha plena liberdade para optar pelo pagamento nos respectivos equivalentes na moeda nacional. É o que se infere do mesmo art. 947, §§ 1º e 2º, do Código Civil:

“§ 1º. É, porém, lícito às partes estipular que [o pagamento] se efetue em certa e determinada espécie de moeda, nacional, ou estrangeira.

“§ 2º. O devedor, no caso do parágrafo antecedente, pode, entretanto, optar entre o pagamento na espécie designada no título e o seu equivalente em moeda corrente no lugar da prestação, ao câmbio do dia do vencimento ...”

O artigo 1.258 do CC tinha o mesmo sentido, ao permitir o pagamento do mútuo com qualquer espécie monetária.

VEDAÇÃO TOTAL

Nas décadas de 20 e 30, proliferaram as leis proibindo o pagamento de obrigações em ouro ou em moeda estrangeira. A França, país em que já havia abundante jurisprudência a respeito do tema, negou validade à cláusula-ouro em 1928. A Joint Resolution, dos Estados Unidos, em 1933, deu curso legal ao dólar.

No Brasil, os primeiros sinais de restrição ao princípio da livre estipulação vieram com a Lei 4.182/20, regulamentada pelo Decreto 14.728/21, fazendo restrições à remessa de fundos ao exterior ou de títulos de crédito destinados a exportações. O Decreto 21.316/32, por sua vez, proibiu as contas correntes em moeda estrangeira nos bancos brasileiros. No mesmo sentido, vieram os Decretos 22.485, 22.870, 22.873, 23.258, 23.480 e 23.481/33.

Com o Decreto 23.501/33, baseado na Joint Resolution e na jurisprudência francesa, chegou-se ao ápice destas restrições. Vale a pena transcrever os dois primeiros artigos deste diploma, para análise cuidadosa:

“Art. 1º. É nula qualquer estipulação de pagamento em ouro ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil réis papel.

“Art. 2º. A partir da publicação deste decreto, é vedada, sob pena de nulidade, nos contratos exeqüíveis no Brasil, a estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente, pelo seu valor legal.”

Esta norma é claramente de ordem pública, cogente, ou seja, não admite estipulação contratual em contrário.

Note-se que o dispositivo refere-se à nulidade das estipulações, e não de toda a obrigação. Esta permanece válida, sendo apenas o pagamento definido em outros termos.

Imediatamente após a promulgação deste Decreto, surgiram duas correntes interpretativas quanto à possibilidade de obrigações com pagamento efetivo em moeda estrangeira:

a) Continua permitida a estipulação de pagamento efetivo em moeda estrangeira:

Segundo Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, v.4., p. 70), este Decreto refere-se claramente a “meio tendente a recusar ou restringir ... o curso forçado do mil réis papel”. Pela interpretação literal, o objetivo é o curso forçado do então recente papel-moeda, cujo poder liberatório era idêntico ao da moeda metálica; mas era visto com desconfiança. A intenção seria apenas vedar as convenções particulares que repudiassem o papel-moeda como meio solvedor de obrigações.

Além do curso legal (a moeda não pode ser recusada, tendo poder liberatório de obrigações), a moeda apenas ganhou, com este diploma, o curso forçado (não é obrigatória a sua conversibilidade em outro ativo).

Haroldo Valladão corrobora esta tese, apontando que a referência a “determinada espécie de moeda” (que seria uma tradução de particular kind of coin or currency, da Joint Resolution americana) não significa uma simples dívida em moeda estrangeira, “mas certa quantidade de moeda nacional ou estrangeira, como a libra-ouro ou o mil réis da estabilização de Washington Luís”. Diz ainda que, se fosse proibida a dívida em moeda estrangeira, “ter-se-ia, na realidade, proibido o comércio do Brasil com qualquer outra nação”. (citado por Arnoldo Wald, A cláusula de escala móvel. pp. 77-8).

b) É vedado qualquer pagamento em moeda estrangeira:

Maria Elisa diz que este Decreto concorda que o Decreto visava a dar curso forçado à moeda da época, o mil réis. Porém, o termo “mil réis papel” deve ser interpretado em sentido amplo, referindo-se não só ao papel-moeda, mas a qualquer espécie monetária nacional. Seria improvável uma norma que dê cunho forçado a uma cédula específica e o negue a todos as outras moedas e cédulas (op. cit., p. 133).

Por este raciocínio, tornar-se-ia proibida a possibilidade de utilização do padrão-ouro ou qualquer outra espécie de moeda como indexador de contratos, inclusive a moeda estrangeira.

Este parece ser o espírito do despacho enviado na época pelo Presidente da República ao Ministro da Fazenda, sugerindo um “critério amplo” para evitar “contratos ou convenções particulares que estipulam pagamento em ouro ou utilizam outros artifícios para subtrair, dentro do território nacional, o credor privilegiado ao regime do papel-moeda de curso forçado, instituído por uma lei de ordem pública e exteriorização da própria soberania do País” (Arnoldo Wald, op. cit., p. 76).

Outro não é o sentido do art. 2º da mesmo diploma, que proíbe “a estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente”. Este artigo retiraria qualquer dúvida que tivesse restado em virtude da má redação do anterior.

Esta foi a interpretação que triunfou. A Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3688/41) foi mais claro quanto ao alcance do curso forçado, ao cominar penas à “recusa em receber, pelo seu valor, a moeda de curso legal no País”(art. 43), e não só as cédulas.

REGIME DE EXCEÇÃO

Quanto às obrigações internacionais que, por evidente falta de atenção, não foram citadas pelo Decreto, e com que tanto se preocuparam os defensores da primeira interpretação, a jurisprudência foi unânime em continuar admitindo o seu pagamento em moeda estrangeira, realizada a conversão em moeda brasileira.

A falta de estipulação legal a respeito destas obrigações externas provocou o surgimento de uma série de normas restringindo o alcance do Decreto de 1933 a elas. Vejamos algumas:

A Lei 28/35 e o Decreto-Lei 6.650/44 vieram esclarecer que não se incluíam no Decreto de 1933, respectivamente: os contratos de importação de mercadorias e as obrigações contraídas no exterior em moeda estrangeira para serem executadas no Brasil.

O Decreto-Lei 6.882/44 permitiu empréstimos externos por empresas brasileiras, independentemente de autorização governamental, desde que a estipulação de pagamento fosse feita em moeda nacional. O Decreto-Lei 236/38 impediu o efeito da cláusula-ouro contra bancos e firmas nacionais, em execução ou falência promovida no estrangeiro.

REGIME ATUAL

A substituição do Decreto de 1933 veio de maneira confusa. O Decreto-Lei 238/67 determinou a sua revogação, sem sequer tratar do mesmo assunto que ele. Em seguida, o Decreto 316/67 disse ser o Decreto de 1933 inaplicável a empréstimos e obrigações de credores ou devedores residentes no exterior, bem como negócios jurídicos com o objeto de cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação destas obrigações.

O novo regulamento, o Decreto-Lei 857/69, que vigora até os nossos dias, só surgiu dois anos depois. Este decreto revogou expressamente o Decreto 23.501/33, além da Lei 28/36 e os Decretos-Lei 236/38, 1.079/39, 6.650/44 e 316/67.

O primeiro artigo traz a regra geral:

“Art. 1º. São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.”

Apesar da referência do art. 1º ser genérica (“nulos...as obrigações”), entende-se que a nulidade só atinge a cláusula viciada (e não o contrato como um todo), através de interpretação restritiva baseada no antigo Decreto de 1933, que assim procedia.

O segundo artigo compila as exceções (as obrigações internacionais), cuja regulamentação no regime anterior se encontrava dispersa em diversos diplomas legais. Nelas, no dizer de Mauro Brandão Lopes, “não somente é lícita a simples menção de pagamento em moeda estrangeira, mas também o efetivo pagamento nesta moeda” (Cambial em Moeda Estrangeira, p. 53).

“Art. 2º. Não se aplicam as disposições do artigo anterior:”

I - às obrigações de importação e exportação de mercadorias;

II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias, relativos a exportações de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;

III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;

IV - às obrigações em que uma das partes é residente no exterior (exceto os contratos de locação de imóveis nacionais);

V - às modificações dos contratos citados no item IV.

O parágrafo único do art. 2º explica que a locação de bens móveis com pagamento em moeda estrangeira depende de prévio registro no Banco Central. É uma espécie de leasing — que sequer era regulamentado na época.

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ADMISSIBILIDADE DA INDEXAÇÃO A MOEDA ESTRANGEIRA

Uma solução bastante prática para o problema da inflação seria atrelar o valor das obrigações dentro do país ao valor de uma moeda estrangeira forte, o que garantiria a preservação do valor aquisitivo da moeda de um modo razoável, mas sendo o pagamento efetivo realizado em moeda nacional, pelo câmbio oficial. Mas, com tantas restrições ao contrato em moeda estrangeira, ainda seria juridicamente permitido fazê-lo?

Esta é a grave questão jurídica que tentaremos resolver neste estudo:

Em face das restrições ao contrato em moeda estrangeira, permanece a validade das obrigações com cláusulas de correção em moeda estrangeira, mas com o efetivo pagamento realizado em moeda nacional?

VALIDADE LEGAL

O vigente Decreto-Lei 857/69, como vimos, traz no art. 1º uma regra geral (proibição de obrigações com pagamento em ouro, moeda estrangeira etc.); e no art. 2º uma série de exceções, relativas a obrigações internacionais.

Mas seria possível encontrar, no art. 1º, uma permissão ao uso da moeda estrangeira como simples índice de correção, mas não como modo de pagamento? Analisemo-lo melhor, para encontrar o seu real significado:

“São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.”

Dividem-se aqui as opiniões: uma, que entende ser válida a cláusula de correção em questão. Outra, que prega a sua nulidade. Analisemos cada uma delas:

a) Nulidade da cláusula de correção:

Uma significativa parte da jurisprudência mantém o espírito nominalista. Para estes, persiste vedada qualquer espécie de estipulação em moeda estrangeira, mesmo se o pagamento efetivo é feito em moeda nacional. Ou seja, tanto a utilização da moeda estrangeira como moeda de pagamento, como também seu uso como mera “moeda de conta” (índice). Esta é a opinião de Maria Elisa Mendes Gualani e Alberto Xavier.

Justificam que as cláusulas de indexação, por inviabilizar o uso da moeda nacional em toda a sua plenitude, se incluem entre as cláusulas que, “por alguma forma, restringem ou recusam, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro”.

A cláusula de escala móvel seria ainda um atentado à ordem pública monetária, por violar um “princípio de interesse público que trata do curso forçado da moeda nacional e os limites em que se admitem cláusulas de reajuste automático nas obrigações pecuniárias” (Julgados TARGS, 78:256).

Neste sentido, jurisprudência recente da 4ª Turma do STJ: “É taxativamente vedada a estipulação, em contratos exeqüíveis no Brasil, de pagamento em moeda estrangeira, a tanto equivalendo calcular a dívida com indexação ao dólar norte-americano” (Repertório IOB, 8723:310. Acórdão unânime de 22.06.93. Rel. Min. Athos Carneiro. Apud Orlando Gomes, Obrigações, atualizado por Humberto Teodoro Jr., p. 47).

O art. 1º seria, assim, de alcance geral e irrestrito. Só seria válida a indexação a moeda estrangeira se o bem objeto da transação for proveniente de obrigação internacional, ou seja: encaixando-o nas exceções enumeradas no art. 2º. Assim, por exemplo, no contrato de leasing, seria necessário que o móvel objeto do contrato tenha sido importado para a locação, ou “tenha sido adquirido pela arrendadora com recursos oriundos do exterior, provenientes que sejam de empréstimo em moeda alienígena” (Julgados TARGS, 78:256. 1ª Câmara Cível, 14.05.91, Rel. Osvaldo Stefanello ).

b) Validade da cláusula de correção:

Para esta corrente interpretativa, a finalidade do artigo 1º é bem mais restrita. A intentio seria de vedar cláusulas em que, concretamente, a moeda estrangeira substituísse a nacional, como a cláusula ouro e a cláusula moeda estrangeira, em que os pagamentos são efetivamente feitos em ouro ou em moeda estrangeira — as obrigações de valuta, ou obrigações valutárias (Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. 1., p. 832).

Diferente é o intuito das cláusulas de preservação do valor real da moeda. Nestas, o valor é apenas designado em moeda estrangeira, mas não há cláusula de efetivo pagamento nesta moeda. O débito deve ser pago em moeda nacional, pelo valor da cotação cambial. Não há substituição da moeda nacional, mas a fixação de sua relação de equivalência a uma moeda estrangeira.

A cláusula de indexação a moeda estrangeira constitui uma modalidade das cláusulas de escala móvel. Não há aqui repulsa ao curso legal da moeda. A moeda estrangeira atua apenas como qualquer outra cláusula de escala móvel, um mero mecanismo para preservar o valor de troca da moeda nacional, que é severamente prejudicado pela inflação. Pelo contrário, estimula o curso monetário, pois evita a estagnação da economia diante da incerteza da economia.

O art. 1º claramente só veda a estipulação de “pagamento ... em moeda estrangeira”. Da simples interpretação literal, deduz-se que é vedada apenas a estipulação do efetivo pagamento em moeda estrangeira, mas não se proíbe a simples menção de pagamento nessa moeda, desde que o pagamento efetivo se realize em moeda nacional.

A jurisprudência, após vacilações, começa a aceitar com mais firmeza a validade destas cláusulas de indexação.

Jurisprudência recente, da 3ª Turma do STJ, mostra uma tendência de aceitação da cláusula de escala móvel por este tribunal, que até pouco tempo não a admitia:

“Legítimo é o pacto celebrado em moeda estrangeira, desde que o pagamento se efetive pela conversão na moeda nacional ... O legislador visou a evitar não a celebração de pactos ou obrigações em moedas estrangeiras, mas, sim, aqueles que estipulassem o seu pagamento em outro valor que não o cruzeiro — moeda nacional — recusando seus efeitos ou restringindo seu curso legal”

REsp. 36.120-6-SP, acórdão unânime de 21.09.93, Rel. Min. Waldemar Zveiter. Citado em Julgados TARGS, 91:160.

O STF assim já se pronunciou sobre o tema:

“É válida a estipulação de que o pagamento seja efetuado em moeda corrente do país, correspondente a dólares americanos, ao câmbio oficial na data da liquidação”

(R.E. 94.331-5, STF, Rel. Min. Alfredo Buzaid. Jurisprudência Brasileira, 70:144. Apud Sérgio da Silva Couto, in: COAD/ADV, 7/94. Citado em Julgados TARGS, 91:161).

Um julgado de 1994 do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul trata com precisão este tema:

“Copiosa jurisprudência entende ser nula a cláusula que prevê reajustamento do débito consoante as variações de moeda estrangeira e, mais precisamente, segundo o dólar americano ... Todas essas conclusões, pode-se dizer, até recentemente dominantes, têm sido substancialmente alteradas pelos tribunais pátrios que, em razão da adoção da moeda norte-americana, generalizadamente, em virtude da instabilidade econômica e pela insegurança das constantes alterações dos indexadores da economia, têm admitido como válidos e eficazes os contratos celebrados em dólar, quando previsto o pagamento em moeda nacional, segundo a cotação daquele na época do pagamento.”

(Julgados TARGS, 91:156-60, 20.04.94. Rel. Aldo Ayres Torres).

Sérgio da Silva Couto, em precioso trabalho à luz de atualizada análise dos tribunais, diz ter encontrado “uníssona manifestação” permitindo a indexação a moeda estrangeira, como meio de defesa do patrimônio própria dos países de economia combalida” (Sérgio da Silva Couto, op. cit. Citado em Julgados TARGS, 91:160-2). Cita, dentre outros, um julgado que justifica a cláusula da escala móvel à luz da desindexação promovida pelo governo para a implantação do Plano Real:

“Todos os índices adotados pelo governo se mostram ineficientes ao combate da inflação e foram sucessivamente desprezados e abolidos até os dias atuais, quando, pelo menos na teoria, a economia foi desindexada, sem que, não obstante, ficasse eliminada a inflação”

(TACívRJ, acórdão 653/9, 4ª CC, Rel. Juiz Marden Gomes. Apud Sérgio da Silva Couto, op. cit. Citado em Julgados TARGS, 91:161).

Contudo, é cedo para dizer que a matéria pacificou jurisprudencialmente, como assinala Humberto Teodoro Júnior, pois vem encontrando na jurisprudência marés de prós e contras, conforme as leis e as necessidades dos fatos (Orlando Gomes, Obrigações, atualizado por Humberto Teodoro Jr., p. 47).

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INDEXAÇÃO E PRINCÍPIOS DO DIREITO

Arnoldo Wald a cláusula de escala móvel em termos quase poéticos, parafraseando um adágio romano e uma célebre frase de Keynes. Para ele, a indexação serve “para garantir a cada um o que é seu hoje e o que será seu amanhã, para dar ao índice o papel que a moeda já não mais pode exercer de ponte entre o presente e o futuro” (Arnoldo Wald, op. cit., p. 169). Ou seja, faz a justiça do caso concreto (suum cuique tribuendi), suprindo o caráter referencial perdido pela moeda.

Para Caio Mário, a indexação é estratégia “tecnicamente válida e moralmente recomendável”. É vantajoso para ambas as partes, constituindo um meio de defesa antecipada. Ampara o credor, pois impede que o devedor se aproveite da perda do valor da moeda devido à inflação, o que constituiria um locupletamento ilícito. E ampara o devedor, por ser mais seguro que a pura e simples especulação do credor (Apud  Carlos Alberto Bittar, A indexação, p. 23-4).

Tal idéia condiz com o princípio da autonomia da vontade, que prevê a auto-regulação dos interesses privados dentro dos limites das normas de ordem pública. Logo, “se a parte adere livremente à cláusula contratual, não pode ela posteriormente invocar a sua ilegalidade para se desonerar, sob a pena de se beneficiar da própria torpeza e de enriquecer sem causa” (Sérgio da Silva Couto, in: COAD/ADV, 7/94, citado em Julgados TARGS 91:161).

Baseado neste critério, o TJ-DF já decidiu:

“Se a estipulação em moeda estrangeira serviu apenas como parâmetro, tem-se que o contrato é válido, máxime se resultado do consentimento recíproco e livre das partes”

(TJ-DF, acórdão unânime da 2ª Turma, al. 3.766, Rel. Des. João Mariosa. Apud Sérgio da Silva Couto, op. cit., citado em Julgados TARGS 91:161).

Pelo contrário, se o credor pudesse recusar a moeda nacional no momento do pagamento, ou se o devedor pudesse recuar, pedindo a anulação da obrigação, aí sim se configuraria séria ameaça ao curso da moeda.. Seria, além de um fator de grave instabilidade ao negócio jurídico, um atentado contra o princípio da boa-fé.

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CONVENIÊNCIA ECONÔMICA

Partamos do pressuposto de que a cláusula de indexação é juridicamente lícita. Mas seria economicamente conveniente à moeda nacional?

Por um lado, a indexação é um empecilho ao reequilíbrio dos preços, gerando um círculo vicioso e dificultando o combate à inflação, o que pode levar a que nos acostumemos com a inflação, ao invés de combatê-la de frente. Por outro aspecto, coíbe a inflação, pois elimina o proveito que se poderia tirar dela, refreando a especulação. Sem esta cláusula, o credor recorreria a altas taxas de juros e encarecimento das prestações como garantia contra a inflação.

Para Orlando Gomes, “a realidade pode mais do que a lógica jurídica” (Orlando Gomes, Transformações gerais do Direito das Obrigações, p. 152). Admitir a nulidade da cláusula de indexação seria refrear, senão paralisar, os negócios.

Seria a moeda estrangeira um índice adequado? A questão é pertinente. A referência do dólar é o valor cambial externo da moeda nacional, e não o seu valor aquisitivo interno. Por isso, sua variação não acompanha necessariamente a perda do poder de compra da moeda brasileira, possibilitando distorções. Na prática, porém, objeta-se que, devido às constantes alterações, substituições e extinções dos outros índices existentes,  talvez o dólar seja o índice mais confiável.

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DIA DA CONVERSÃO EM MOEDA NACIONAL

Passaremos a analisar alguns aspectos da cláusula de indexação a moeda estrangeira, segundo a corrente que a admite. A maioria da doutrina entende que a conversão cambial deve ser feita ao câmbio oficial da data do dia do efetivo pagamento da prestação, e não pelo dia do vencimento da obrigação (neste sentido: Bittar, A indexação, p. 31; Elisa Maria, op. cit., p. 138-9, Orlando Gomes, Obrigações, p. 45; e RT 637:115). O STF também já entendeu assim, em julgado supracitado.

Porém, grande parte da jurisprudência defende a conversão pelo valor da data do vencimento, escorando-se na redação do revogado art. 947, § 2º, in fine, do Código Civil, que fala no “câmbio do dia do vencimento”.

Em face do Decreto-Lei 6.423/77, que instituiu a correção monetária, alguns entenderam que a conversão deve ser feita “ao câmbio do dia do contrato [ou seja, do vencimento], e, daí por diante, corrigida até o efetivo cumprimento da obrigação [ou seja, o efetivo pagamento]” (Rev. Jurispr. TJ-SP, 115:27. Apud Sérgio da Silva Couto, op. cit. Citado em Julgados TARGS 91:161). Contudo, é vedada a “dupla correção [simultânea] do valor (monetária mais cambial), mas sempre e só uma por primeiro, a cambial; depois, a indexada pelas ORTNs, depois pelas OTNs” (Julgados TARGS, 67:367).

As obrigações enumeradas no art. 2º (as exceções explícitas) reger-se-iam por regra idêntica: “as obrigações contraídas em moeda estrangeira, sejam de que natureza forem, conservam a correção cambial até a data da baixa do repasse junto ao Banco Central do Brasil, passando, a partir daí, a incidir a correção monetária interna” (Julgados TARGS, 78:196).

Alberto Xavier critica esta tese com objetividade. Diz que a cláusula de escala móvel se rege pela correção cambial (valor externo da moeda), logo é incompatível com a correção monetária (que se refere ao valor aquisitivo interno da moeda). Mesmo que as correções cambial e monetária não sejam aplicadas ao mesmo tempo, fica claro que a ratio legis de uma é incompatível com a da outra. De fato: se vai acabar sendo corrigido pela correção interna após o vencimento, de que serviu a estipulação de correção externa?