A licitação de bens e serviços de informática, com as alterações determinadas pela Lei nº 10.176/01 à Lei nº 8.248/91

1 – INTRODUÇÃO

Questão que tem causado certa insegurança aos aplicadores das regras referentes ao tema licitações gira em torno da incidência do chamado direito de preferência nas contratações de bens e serviços de informática e automação, não só devido as alterações determinadas no ordenamento jurídico brasileiro em face da Emenda Constitucional nº 6/95, que deu nova roupagem – de difícil trato interpretativo – ao tema, como também em função das importantes alterações impostas à Lei nº 8.248/91, específica para bens e serviços de informática, pela Lei nº 10.176/01 (incisos I e II, art. 3º).

Dentre outras conseqüências, tais alterações demandaram uma angustiante necessidade de avaliação das regras estabelecidas na Lei nº 8.666/93, o Estatuto de Licitações e Contratos, referentes a passos a serem dados pelas comissões julgadoras de licitações – e agora, também de pregoeiros – visando decidir em caso de empates nas proposições de preços (incisos II, parágrafo 2º, art. 3º, da Lei nº 8.666/93), de vez que a referida lei determinava condições de escolha que privilegiavam empresas brasileiras.

Para desatar esse verdadeiro nó górdio, é de se avaliar pacientemente as diversas normas constitucionais e legais que se entrecruzam, para depois, alicerçado-se em fundamentação lógica, com a adoção de regras adequadas de hermenêutica, seja possível concluir com firmeza.

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2 – HISTÓRICO LEGIFERANTE

O tema não é de fácil enfrentamento, de vez que tem demandado diversas interpretações ao longo das novas normas que surgem de tempos em tempos, determinando guinadas bruscas de ótica, originando, em conseqüência, a preocupante insegurança mencionada ao início deste trabalho. É de se destacar que a insegurança jurídica é um dos pontos mais críticos na aplicação do Direito.

Estrategicamente, dois pontos, a nosso ver, devem ser atacados: primeiro, a forma como a legislação brasileira tratou o assunto "informática", em termos de política de adoção no País; depois, o tratamento dado ao tema no âmbito das licitações públicas, tendo como certeza basilar, que o segundo ponto não pode se afastar do primeiro.

Em sede constitucional, marco maior da legislação pátria, o art. 171 da Constituição Federal (CF) de 1988, incrustado no título "Da Ordem Econômica e Financeira", prescrevia:

"Art. 171. São consideradas:

I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País;

II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades.

§ 1º A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional:

I - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País;

II - estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisitos:

a) a exigência de que o controle referido no inciso II do caput se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia;

b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou entidades de direito público interno.

§ 2º. Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional."

Destaca-se, de plano, que a Constituição Federal de 1988 (CF) bastante inovou, tratando o tema como dantes nunca sequer alinhavado. Pela primeira vez na história do País o legislador constituinte preocupou-se em conceituar "empresa brasileira", fazendo distinção entre empresa brasileira constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, e empresa brasileira de capital nacional, não só objetivando a proteção daquela constituída por capital nacional majoritário, como, também, preocupando-se em fomentar o desenvolvimento de atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional – ou mesmo imprescindíveis para o desenvolvimento –, conforme cristalinamente sinalizado no próprio texto constitucional.¹

Percebia-se, com clareza, a enorme preocupação da preservação e o fomento da "empresa brasileira de capital nacional".

Ocorre, entretanto, que este dispositivo restou revogado em 95, em face do advento da Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto, com reflexos importantes sobre o tema que ora aprecia-se, como se verificará mais à frente (Por enquanto, entrementes, fica somente o registro, de modo que não se perca a cronologia legiferante).

Neste quadro, veio à lume a Lei nº 8.666/93, o "Estatuto Jurídico Brasileiro de Licitações", dispondo, em seu art. 3º (§ 2), sobre o critério de desempate em licitações públicas, assegurando preferências, com a clara preocupação de atender os termos fincados pelo art. 171 da CF:

"Art. 3º. [...........]

§ 2º. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras."

Impende informar que a Lei n° 8.666/93 foi pródiga em menções ao setor de informática sem, contudo, definir as especificidades que caracterizariam um processo de automação da máquina administrativa.²

Ainda neste quadro, veio à tona a denominada "Nova Lei de Informática", de nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, dando novo trato à Lei nº 7.232/84, que estabelecia a "Política Nacional de Informática" brasileira. Essa nova regra legal procedeu à adequação do conceito constitucional de empresa brasileira e substituiu a política de reserva de mercado por uma totalmente voltada para incentivos, dando trato especial para as empresas brasileiras e até mesmo para as que não fossem assim consideradas, desde que atendidos certos requisitos.

Prescreveu a Lei nº 8.248/91:

"Art. 1º. Para os efeitos desta Lei e da Lei nº. 7.232, de 29 de outubro de 1984, considera-se como empresa brasileira de capital nacional a pessoa jurídica constituída e com sede no Brasil, cujo controle efetivo esteja, em caráter permanente, sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidade de direito público interno.

§ 1º. Entende-se por controle efetivo da empresa, a titularidade direta ou indireta de, no mínimo, 51% (cinqüenta e um por cento) do capital com direito efetivo de voto, e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades, inclusive as de natureza tecnológica.

§ 2º. (VETADO)

§ 3º. As ações com direito a voto ou a dividendos fixos ou mínimos guardarão a forma nominativa.

§ 4º. Na hipótese em que o sócio nacional perder o efetivo controle de empresa que esteja usufruindo os benefícios estabelecidos nesta Lei para empresa brasileira de capital nacional, o direito aos benefícios fica automaticamente suspenso, sem prejuízo do ressarcimento de benefícios que vierem a ser indevidamente usufruídos (sic).

Art. 2º. As empresas produtoras de bens e serviços de informática no País e que não preencham os requisitos do artigo 1º deverão, anualmente, para usufruírem dos benefícios instituídos por esta Lei e que lhes sejam extensíveis, comprovar perante o Conselho Nacional de Informática e Automação - CONIN, a realização das seguintes metas:

I - programa de efetiva capacitação do corpo técnico da empresa nas tecnologias do produto e do processo de produção;

II - programas de pesquisa e desenvolvimento, a serem realizados no País, conforme o estabelecido no artigo 11; e

III - programas progressivos de exportação de bens e serviços de informática.

Art. 3º. Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, nos termos do § 2º do artigo 171 da Constituição Federal, aos produzidos por empresas brasileiras de capital nacional, observada a seguinte ordem:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

II - bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado local.

§ 1º. Na hipótese da empresa brasileira de capital nacional não vir a ser objeto desta preferência, dar-se-á aos bens e serviços fabricados no País preferência em relação aos importados, observado o disposto no § 2º deste artigo.

§ 2º. Para o exercício desta preferência, levar-se-á em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.

Art. 4º. Para as empresas que cumprirem as exigências para o gozo de benefícios, definidos nesta Lei, e, somente para os bens de informática e automação fabricados no País, com níveis de valor agregado local compatíveis com as características de cada produto, serão estendidos pelo prazo de sete anos, a partir de 29 de outubro de 1992, os benefícios de que trata a Lei nº. 8.191, 11 de junho de 1991.

Parágrafo único. A relação dos bens de que trata este artigo será definida pelo Poder Executivo, por proposta do CONIN, tendo como critério, além do valor agregado local, indicadores de capacitação tecnológica, preço, qualidade e competitividade internacional.

Art. 5º. As empresas brasileiras de capital nacional produtoras de bens e serviços de informática e automação terão prioridade nos financiamentos diretos concedidos por instituições financeiras federais ou, nos indiretos, através de repasse de fundos administrados por aquelas instituições, para custeio dos investimentos em ativo fixo, ampliação e modernização industrial.

Art. 6º. As empresas que tenham como finalidade, única ou principal, a produção de bens e serviços de informática no País deduzirão, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) do Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza devido, o valor devidamente comprovado das despesas realizadas no País, em atividades de pesquisa e desenvolvimento, diretamente ou em convênio com outras empresas, centros ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas.

Art. 7º. As pessoas jurídicas poderão deduzir até 1% (um por cento) do Imposto de Renda devido, desde que apliquem diretamente, até o vencimento da cota única ou da última cota do imposto, igual importância em ações novas, inalienáveis pelo prazo de dois anos, de empresas brasileiras de capital nacional de direito privado que tenham como atividade, única ou principal, a produção de bens e serviços de informática, vedadas as aplicações em empresas de um mesmo conglomerado econômico."

"Art. 10. Os incentivos fiscais previstos nesta Lei, salvo quando nela especificado em contrário (artigo 4º.), vigorarão até o exercício de 1997 e entrarão em vigência a partir da sua publicação, excetuados os constantes do seu artigo 6º e aqueles a serem usufruídos pelas empresas fabricantes de bens e serviços de informática que não preencham os requisitos do artigo 1º, cujas vigências ocorrerão, respectivamente, a partir de 1º de janeiro de 1992 e 29 de outubro de 1992.

Parágrafo único. (VETADO)

Art. 11. Para fazer jus aos benefícios previstos nesta Lei, as empresas que tenham como finalidade a produção de bens e serviços de informática deverão aplicar, anualmente, no mínimo 5% (cinco por cento) do seu faturamento bruto no mercado interno decorrente da comercialização de bens e serviços de informática (deduzidos os tributos correspondentes a tais comercialização), em atividades de pesquisas e desenvolvimento a serem realizadas no País, conforme projeto elaborado pelas próprias empresas.

Parágrafo único. No mínimo 2% (dois por cento) do faturamento bruto mencionado no caput deste artigo deverão ser aplicados em convênio com centros ou institutos de pesquisas ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas."

Em seguida, editou o Governo Federal o Decreto nº 1.070, de 2 de março de 1994, regulamentando o art. 3º da Lei nº 8.248/91.

Posteriormente, foi editada a supramencionada Emenda Constitucional nº 6/95, que revogou o supracitado art. 171 da Constituição Federal.

Por fim, surgiu a Lei nº 10.176/2001, que alterou os arts. 3º, 4º e 9º da Lei nº 8.248, passando o art. 3º a vigorar como a seguir:

"Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo."

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3 – APRECIAÇÃO DE TODA A SITUAÇÃO, COTEJANDO A LEGISLAÇÃO COLHIDA

No âmbito federal, as licitações para bens e serviços de informática continuam a ser permeadas pela Lei nº 8.248/91, uma vez que a retromencionada Lei nº 10.176/01 apenas modificou-lhe alguns dispositivos, não retirando-a do mundo jurídico. Ao contrário, dando-lhe novas versões, deu-lhe novo sopro de vida, reforçando a tese daqueles que a defendiam como firme e totalmente aplicável.

A polêmica mantém-se, no entanto, porquanto, com a revogação do art. 171 da CF, em face da Emenda Constitucional nº 6/95, deixaram de existir no mundo jurídico nacional, naquele momento, os conceitos constitucionais que definiam o que seriam "empresa brasileira" e "empresa brasileira de capital nacional", restando derrogados, por via de conseqüência, toda a legislação infraconstitucional que mencionava as expressões – ao menos, a nosso ver, quando as expressões tinham relação direta com o assunto – o que levava a inferição de que os direitos de preferência listados no parágrafo 2º do art. 3º da Lei 8.666/93 restavam também afastados.

Antes mesmo do surgimento da Lei nº 10.176, a doutrina especializada já andava às turras com o assunto. Alguns ferrenhos defensores desse resultado aparentemente lógico ou seja a não-recepção por parte do novo texto constitucional da antiga regra balizadora da Lei nº 8.666, outros partidários da recepção parcial, considerando eliminado tão-somente o inciso I, outros ainda apontando a eliminação dos incisos I e III, que adotavam as mesmas expressões extirpadas da CF, e outros, ainda, entendendo que nada havia sido alterado, porquanto uma coisa nada tinha a ver com a outra.

Parecer da lavra de Ailton Carvalho Freitas, do Ministério da Ciência e Tecnologia (CONJUR nº 231/95), acolhido pelo consultor jurídico daquele ministério e aprovado pelo ministro da pasta, publicado no DOU de 20/11/95, concluiu pela extinção das regras de preferência em licitações constantes nos incisos I e III do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, entendendo como ativo o inciso II. Da resma forma postou-se a Professora Vera Lúcia de Almeida Corrêa³, conforme mais à frente comentar-se-á.

Conforme já expressado em rápida síntese, fundaram os doutos esse entendimento em face da extinção dos conceitos de "empresa brasileira" e de "empresa brasileira de capital nacional" do ordenamento jurídico brasileiro, com a revogação do art. 171 da CF pela Emenda Constitucional nº 6/95, quando também foi eliminado o tratamento preferencial dado à segunda, restando derrogadas quaisquer regras infraconstitucionais que mencionavam os termos.

Nós mesmos, em obras sobre o assunto, assentimos dessa forma.⁴

Marcos Juruena Villela Souto, sempre bem alicerçado juridicamente, como é de seu feitio, defendeu tese diversa, conforme a seguir:

"A questão não é de equacionamento tão simplório, a exigir que, inexistindo critério de desempate, a licitação seja decidida por sorteio (que está longe de ser o melhor critério). Se são nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no País a sede de sua administração e restando intocado, na Reforma Constitucional, o artigo 172, CF, que estabelece que a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros, existe embasamento para uma norma sobre a matéria.

A regulamentação do dispositivo não se esgota com a Lei n° 4.131/62, que regula o capital estrangeiro investido no país. Aliás, não só a regulamentação do art. 172, CF como toda e qualquer lei ou ato do Estado devem ter por objetivo o atendimento do interesse público, já que, por força do art. 3°, CF, constituem objetivos fundamentais da República construir uma sociedade justa, livre e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e promover o bem de todos. De acordo com esses objetivos é que deve se pautar a interpretação do princípio da livre concorrência (CF, art. 170, IV) e da igualdade nas licitações na busca da oferta mais vantajosa (CF, art. 37, XXI). Logo, assegurada a igualdade de tratamento na licitação, admitindo o ingresso de licitantes nacionais e estrangeiros sob os mesmos critérios de habilitação e julgamento e, ao final, restarem empatadas, não resta dúvida que a oferta mais vantajosa é a que privilegia o investimento e a produção nacionais, inexistindo inconstitucionalidade." ⁵

Finaliza o administrativista, então, diante do quadro que bem delineou, que a preferência ao investimento nacional em caso de desempate nas licitações – tendo como pressuposto de validade do processo a estrita observância do princípio da igualdade e a ausência de qualquer discriminação, como a do art. 42 § 4º da Lei 8.666/93 – encontra amparo, ainda, no art. 219, CF, que, ao tratar do desenvolvimento tecnológico, dispõe que "o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal.", concluindo que "adequa-se, pois, a preferência contida na norma geral de licitação (CF, art. 22, XXVII) aos comandos de regulação e incentivo dos arts. 172, 174 e 219 da Lei Maior, estando em pleno vigor a norma do § 2º, do art. 3º, da Lei n° 8.666/93, que não foi revogada pela Emenda Constitucional nº 06/95".

A visão do administrativista Marçal Justen Filho é outra, diametralmente oposta, opinando que não há fundamentação constitucional para o estabelecimento de preferência em favor de empresa brasileira, não admitindo sequer a regra de preferência em função de a prestação vir a ser produzida no Brasil. Não admitindo soluções a partir da Lei nº 8.248/91, alegando como indefensáveis as regras do Decreto nº 1.070. Conclui o jurista, todavia, com certa hesitação: "Em todo o caso, parece que todos os três incisos do dispositivo perderam sua vigência", tratando, especificamente, dos inciso do § 2º, do art. 3º, da Lei. nº 8.666/93.⁶

Vera Lúcia de Almeida Corrêa, professora especialista em licitações dessa natureza, enfrentou o problema e, após traçar um breve relato da legislação, entabulou o entendimento de que houve alteração no critério de desempate, mas não chega a explicar qual: "No momento em que a EC nº 06/95 revogou o art. 171 da Constituição, a preferência de compra nas licitações de bens e serviços de informática está parcialmente prejudicada, assim como o critério de desempate previsto no art. 3º, § 2º da Lei 8.666/93" ⁷

No já comentado detalhado parecer emitido sobre a questão, Ailton Carvalho de Freitas, munido de instrumentos hermenêuticos de peso, após aludir sobre o assunto de forma contundente e minuciosa, concluiu pela existência de duas teses plausíveis: a primeira, era de que nenhuma implicação sobre as normas infraconstitucionais teria acarretado a revogação do art. 171 do texto Maior porque, deste tendo desaparecido a conceituação de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, nada obstaria que a legislação inferior mantivesse esta última, pois a situação se equivaleria à ocorrida sob a égide da Constituição de 1969, quando, também ausente semelhante conceituação, sem incorrer em inconstitucionalidade o legislador ordinário instituiu a figura da empresa nacional, em moldes semelhantes, para propósitos similares; a segunda, pautava-se na idéia de que as normas infraconstitucionais, nesse particular, teriam se tornado incompatíveis com a Carta assim reformada, e, portanto, não tendo sido recepcionadas, não poderiam ser aplicadas, já que derrogadas.

Conquanto a primeira tese aparentemente carregasse, nas palavras do analista, um certo nexo lógico a seduzir, à primeira vista, pela semelhança de circunstâncias – ausência de conceituação constitucional tanto agora quanto na vigência da Lex Magna de 1969 – descarta de pronto a possibilidade, porquanto, segundo ele, "cuida-se, em verdade, de mera aparência, pois que absolutamente distintas as situações".

Preocupou-se, então, o analista em buscar demonstrar a veracidade da segunda tese, "até porque, sendo excludentes entre si, na medida em que se solidifique esta, infirma-se a primeira."

Trazendo à baila o magistério de diversos juristas de escol, obtemperou preliminarmente que "No caso sub examine, avulta em significação o fato de que, em vez de dar-lhes tratamento diverso ou ter aposto qualquer ressalva, a EC 6/95 simplesmente revogou, in totum, o art. 171 do Texto Magno, eliminando do cenário jurídico, por conseguinte, as figuras da empresa brasileira e da empresa brasileira de capital nacional, assim como os privilégios que, mediante lei, facultou-se dar (art. 171, § 1º) e determinou-se dar (art. 171, § 2º) a esse último tipo de empresa. Extirpou-se, pois, algo que era previsto constitucionalmente, a fim de que não mais componha a ordem jurídica. Corolário lógico, tudo quanto na esfera infraconstitucional era dependente desse dispositivo, com ele concomitantemente revogado ficou."

Mais à frente, após lúcidas ponderações, faz notar, entretanto, "que as alterações propostas não impedem que legislação ordinária venha a conferir incentivos e benefícios especiais a setores considerados estratégicos, inexistindo qualquer vedação constitucional nesse sentido."

Por fim, concluiu: "Conforme aludido anteriormente, optou o legislador constituinte derivado por – abandonando a proposta do Executivo – revogar o referido art. 171, encasando nos arts. 170, IX, e 176, § 1º, em substituição à empresa brasileira de capital nacional, a "empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e Administração no País", restritas às de "pequeno porte", no primeiro caso. Portanto, embora tenha aproveitado os elementos constitutivos do que seria a denominada "empresa brasileira", certo é que não a conceituou constitucionalmente. Outrossim, preferiu não incluir no Texto o cogitado tratamento preferencial obrigatório. Semelhante situação poderia, aparentemente, render ensejo a que se cogitasse de não ter sido recepcionado pela nova ordem - posto que nela não determinado como se pretendia - o tratamento preferencial para bens e serviços produzidos no País, quando de sua aquisição pelo Poder Público.

Todavia, consoante já se afirmou, no caso específico do setor de informática, há uma política pública setorial que estendeu aludido tratamento a certos bens e serviços, produzidos sob certas condições. E tal se fez, conforme antes demonstrado, com esteios constitucionais diversos daquele inscrito no art. 171, § 1º, ora revogado, quais sejam, as disposições dos arts. 218 e 219, combinadas com os princípios dos arts. 3º, II, e 170, I. Portanto, trata-se de mera aparência, eis que efetivamente recepcionada tal política pública pela Constituição emendada, até porque, nesse particular, sequer mudança houve.

Daí a pertinência de se lembrar, com as razões expostas pelo Executivo, que ‘as alterações propostas não impedem que legislação ordinária venha a conferir incentivos e benefícios especiais a setores considerados estratégicos inexistindo qualquer vedação constitucional nesse sentido’. De fato, inexistia e inexiste; e, no caso do setor de informática, considerado estratégico ex vi legis (Lei nº 7.232/84, art. 2º, VI e VII), já se tinha, por legislação ordinária, com o específico fulcro constitucional apontado, subsistente, o mencionado tratamento preferencial, que, em suma, nada mais é que um benefício especial, estímulo ou incentivo para o desenvolvimento do setor. Por isso que, em perfeita consonância com a Carta Política, iniludivelmente encontrou, de parte desta, integral recepção." ⁸

Ultrapassadas várias ponderações, concluiu o douto que da Lei nº 8.248/91, revogados estariam o art. 1º; as exigências constantes dos incisos I e III do art. 2º; no art. 3º, a determinação no sentido de que se dê preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação efetuadas pelo Poder Público, aos produzidos ou prestados pelas empresas brasileira de capital nacional; o art. 5º; o art. 7º; e a parte final do art. 10. Da Lei nº 8.666/93, os incisos I e III do § 2º do art. 3º e o § 1º do art. 33. Do Decreto nº 1.070/94, no art. 1º, o inciso IV e o § 2º; os incisos I, II e III do art. 5º; no art. 6º, inciso IV, a determinação no sentido de que se considere a condição da "empresa integradora do sistema" ou da "empresa líder" e, no parágrafo único, a referência, implícita, à comprovação prevista no art. 1º, inciso IV.

Subsistia, desse modo, na opinião do analista, com as derrogações indicadas, o Decreto nº 1.070/94, devendo a preferência prevista em seu art. 5º ser aplicada, doravante, a partir de seu inciso IV, observada a ordem ali disposta.

Todavia, tratando especificamente da parte que trata do procedimento em licitações, entendeu diferente o Tribunal de Contas da União (TCU), ao analisar o processo relativo à licitação para aquisição de urnas eletrônicas pelo Tribunal Superior Eleitoral, TC-011.764/1999-6, tendo proferido a Decisão nº 456/00, publicada no DOU de 13/06/2000, que concluiu pela inaplicação do direito de preferência para aquisição de produtos de informática com tecnologia nacional, em razão da derrogação de legislação infraconstitucional que versa sobre a matéria. Na citada decisão o Ministro Relator Benjamin Zymler registrou o seguinte entendimento:

"6. Feitas essas considerações preliminares, é deesclarecer que o ponto fulcral da presente representação é a subsistência ou não, após o advento da Emenda Constitucional nº 6/95, do direito de preferência para bens e serviços de informática com tecnologia nacional ou produzidos no País com significativo valor agregado nacional. 7. Não resta dúvida de que a preferência outrora concedida à empresa brasileira de capital nacional foi afastada pela revogação do art. 171 da Magna Carta, mesmo porque, em conseqüência dessa alteração constitucional, o conceito de empresa brasileira de capital nacional deixou de existir no mundo jurídico. Interessa saber, para o deslinde da matéria, se o art. 3º da Lei nº 8.248/91 teria sido inteiramente revogado ou se remanesceria algum tipo de privilégio, nele previsto, para bens e serviços de informática. (...) 14. A meu ver, a interpretação que deve ser extraída do novo texto constitucional deve ponderar a norma expressa no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, que determina: "XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da "proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". 15. Antes da publicação da EC nº 6/95, era possível, em determinadas hipóteses, o afastamento do princípio da igualdade entre os licitantes. Isso porque a própria Constituição previa expressamente tal possibilidade, como se verifica do antigo texto constitucional: "Art. 171. São consideradas: (...omissis...) § 2º. Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional". 16. Nesse contexto, foi editada a Lei nº 8.248/91, que a par de estabelecer, no retromencionado art. 3º, preferência para a empresa brasileira de capital nacional nas licitações na área de informática, previa a possibilidade de ser conferido tratamento preferencial aos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País ou aos bens e serviços produzidos no País com significativo valor agregado local. 17. Percebe-se, pois, com as devidas vênias dos pareceres do MP/TCU e da Unidade Técnica, que não pode sobreviver no ordenamento jurídico brasileiro exceção à regra da isonomia dos licitantes que não derive expressamente da Lei Maior. O contrário constituiria completa subversão ao princípio da supremacia constitucional. 18. Em reforço à tese expendida, deve-se ressaltar, em análise meramente panorâmica, a evolução do texto constitucional brasileiro no sentido de reduzir as desigualdades de tratamento conferidas ao capital estrangeiro quando comparado ao capital nacional. Nesse sentido, mencionem-se as alterações do texto constitucional originário: art. 176, § 1º, que trata da pesquisa e lavra de recursos minerais; art. 170, IX, que confere tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte; art. 178, parágrafo único, que permite às embarcações estrangeiras o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior. Além disso, merece menção a flexibilização do monopólio estatal do petróleo, previsto no art. 177 da Constituição Federal, que passou a permitir, a partir da publicação da EC nº 9/95, a contratação de empresas estrangeiras para o desenvolvimento de atividade de pesquisa, lavra, refino e transporte de petróleo e seus derivados. 19. É nesse contexto, em que o poder constituinte derivado reformador, em harmonia com as idéias norteadoras do processo de globalização, manifesta inquestionável propósito de conferir tratamento igualitário aos capitais nacional e estrangeiro, que deve ser analisado o argumento esposado pela instrução e pelo MP/TCU de que o direito de preferência para bens e serviços de informática encontra assento nos comandos programáticos insertos nos arts. 218 e 219 da Magna Carta, que tratam, no âmbito do Título VIII - Da Ordem Social, da Ciência e Tecnologia. 20. Data maxima venia, não vislumbro nesses artigos autorização para a concessão de privilégios a determinados licitantes, de forma a justificar a não-incidência do princípio da igualdade, insculpido expressamente no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal".

Nessa linha de raciocínio ponderou também o professor e magistrado Jessé Torres Pereira Junior, entendendo que até mesmo o inc. II do § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/93 teria sido objeto de derrogação, sustentando que seria inaceitável "o argumento de que remanesce o art. 219 da CF/88 a amparar regime protetivo especial em favor do bem produzido no Brasil. Tal preceptivo insere-se em capítulo de que exsurge orientação constitucional ao Estado para promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica (art. 218). Cuida-se, portanto, de regra de aplicação setorizada. Outra é a amplitude do campo licitatório. Aqui, incumbe-se a Administração Pública brasileira de licitar, antes de contratar, qualquer compra, obra ou serviço. Nessas compras, obras ou serviços cabem bens da mais variada natureza, alheia ao desenvolvimento da ciência e da tecnologia" ⁹

Em sentido idêntico o publicista Toshio Mukai, defendendo a tese de que naquele momento o único critério para desempate previsto nas licitações era o sorteio (art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93), não havendo que se falar em exercício do direito de preferência.¹⁰

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4. NOSSA ANÁLISE

Para nós, após esse cipoal de entendimentos de elevada estirpe, é inegável que a finalidade da alteração da EC nº 6/95 foi eliminar a distinção entre as empresas em função da origem de seu capital, como se afigura nas razões expostas na Exposição de Motivos nº 37/95, conforme a seguir:

"3. A discriminação no capital estrangeiro perdeu o sentido na contexto de eliminação das reservas de mercado, maior intercalação entre as economias e necessidade de atrair capitais estrangeiros para complementar a poupança interna. Com relação ao tratamento preferencial nas aquisições de bens e serviços por parte do Poder Público, a proposta corrige imperfeição do texto constitucional, passando a favorecer os produtos produzidos e serviços prestados no País, ao invés de empresas classificadas segundo a origem do capital.Com isto pretende-se restabelecer o importante instrumento do poder de compra do Estado para estimular a produção, emprego e renda no País. É digno de nota que a proposta vincula o tratamento preferencial conferido aos produtos e serviços produzidos internamente à igualdade de condições (preços, qualidade, prazos, etc.) entre os concorrentes."

Inexiste dúvida, cremos, que, após a EC 6/95, toda a legislação infraconstitucional relacionada diretamente com o então ditame constitucional de preferência restara revogada com a alteração constitucional, em face da não-recepção. Refrise-se: toda a produção legiferante com relação direta com a preferência; nunca qualquer mera indicação da expressão "empresa brasileira", de vez que, conforme já afirmamos em obra sobre licitações internacionais ^10a, apesar da eliminação da distinção, não extirpou-se do mundo jurídico por definitivo o conceito de empresa brasileira o que, evidentemente, seria de todo impossível. Na verdade, a "empresa brasileira", a partir da alteração constitucional, passou a ser aquela estabelecida sob a égide da lei brasileira, com sede e administração no Brasil, conforme, inclusive, dispôs também a Exposição de Motivos mencionada:

"2. A proposta tenciona eliminar a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional e o tratamento preferencial concedido o esta última. Para tanto, firma-se conceito de empresa brasileira como aquela constituída sob as leis brasileiras e com sede e administração no País."

Daí, firmarmos posição, sem negar premissa a tudo que foi desenvolvido pela doutrina e pela Corte de Contas da União, que, no que concerne ao estabelecido no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, persiste totalmente válido o inciso II, porquanto não negou a EC 6/95 a possibilidade do direito de preferência, tão significante para o desenvolvimento do importante setor de informática brasileiro, consolidando, inclusive, a política industrial aprovada pelo Congresso Nacional, dando-se preferência nas licitações aos produtos e serviços fabricados no País. Não se pode esquecer que este exercício do poder de compra é exercido, com sucesso, em diversos países industrializados, como, por exemplo, o Buy American Requirement, dos Estados Unidos, que permite ao governo norte-americano adquirir produtos produzidos em seu País até 12% mais caros do que os fabricados em demais localidades. Assim, como bem vem divulgando o Ministério da Tecnologia, ao contrário das antigas práticas, se há preferência, não existem restrições. Com os critérios estipulados, mesmo os produtos importados podem vencer as licitações. Com o mercado aberto à livre concorrência, a política industrial brasileira estimula os investimentos e alia os interesses dos usuários com a geração de riquezas no País.

Assim, à época, desenvolvemos o raciocínio, divulgado em artigos e palestras – e, parcialmente, em livros – que:

- Da Lei nº 8.666/93, os incisos I e III do § 2º do art. 3º estariam revogados - e não o § 1º do art. 33, de vez que a expressão ‘empresa brasileira’ nele constante não tem nenhuma conexão com tratamento preferencial determinado na CF; ¹¹

- Da Lei nº 8.248/91, revogados estaria o art. 1º; as exigências constantes dos incisos I e III do art. 2º; no art. 3º, a determinação no sentido de que se dê preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação efetuadas pelo Poder Público, aos produzidos ou prestados pelas empresas brasileiras de capital nacional; o art. 5º; o art. 7º; e a parte final do art. 10; e

- Do Decreto nº 1.070/94, no art. 1º, o inciso IV e o § 2º; os incisos I, II e III do art. 5º; no art. 6º, a determinação de se considerar a condição da "empresa integradora do sistema" e, no parágrafo único, a referência à comprovação prevista no art. 1º, inciso IV.

Nossa tese no sentido de subsistir o direito de preferência foi reforçada com o advento da Lei nº 10.176/2002, tratando especificamente da capacitação e competitividade do setor de informática e automação, que fomenta ainda mais o direito de preferência.

Insta ressaltar, para bem delimitar a matéria, que o inciso II do art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pela Lei 10.176, tratava de "bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado local".

Para refrescar a memória, repetimos o novo texto legal, com alguns grifos:

"Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo."

Com a alteração legal, restou totalmente afastado qualquer tipo de preferência concedida a produtos e serviços com significativo valor agregado local, de vez que tal expressão foi suprimida da ordem jurídica vigente, já que, havendo a alteração do dispositivo que regrou o assunto, somente perdura a regulamentação se esta for compatível com as determinações da nova regra.

Em decorrência, o Decreto nº 1.070/94, que regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.248/91, deve ser interpretado no sentido de que todas as disposições que regulamentavam a preferência concedida aos bens e serviços com significativo valor agregado local estão revogadas.

Transcreve-se, a seguir – com alguns importantes grifos para melhor entendimento –, o art. 5º do Decreto nº 1.070, que regulamenta a aplicação do art. 3º da Lei nº 8.248/91, inserindo-se, posteriormnte, o que resultou em face das alterações do ordenamento jurídico:

"Art. 5º. Como critério de adjudicação, entre as propostas equivalentes, deverá ser dada preferência, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248/91, aos bens e serviços produzidos no País, observada a seguinte ordem:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos com significativo valor agregado local por empresa que preencha os requisitos do art. 1º da Lei nº 8.248/91 – REVOGADO, por não mais determinar a regra legal o tal significativo valor agregado.

II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos por empresa que preencha os requisitos do art. 1º da Lei nº 8.248/91 – REVOGADO, em face da mudança do texto constitucional imposto pela Emenda Constitucional nº 06/95.

III - bens e serviços produzidos com significativo valor agregado local por empresa que preencha os requisitos do art. 1º da Lei nº 8.248/91 – REVOGADO, pelo mesmo motivo indicado para o inciso I.

IV - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos com significativo valor agregado local por empresa que não preencha os requisitos do art. 1º da Lei nº 8.248/91 – REVOGADO, pelo mesmo motivo indicado para o inciso I.

V - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos por empresa que não preencha os requisitos do art. 1º da Lei nº 8.248/91 – REVOGADO,em face da revogação expressa do citado art. 1º da Lei nº 8.248/91, disposta no art. 14 da Lei nº 10.176/2001.

VI - bens e serviços produzidos com significativo valor agregado local por empresa que não preencha os requisitos do art. 1º da Lei nº 8.248/91 – REVOGADO, pelo mesmo motivo indicado para o inciso I.

VII - outros bens e serviços".

Restou tão-somente o inciso VII, que, logicamente, nada altera na aplicação da regra de preferência.

Este art. 5º do Decreto nº 1.070/94, pelo que se demonstrou, não terá nenhuma aplicabilidade, considerando que os seus dispositivos foram revogados em face da alteração imposta na CF pela EC nº 06/95 (que extirpou a preferência concedida às empresas de capital nacional) e pela Lei nº 10.176/01 (que aboliu o tal "significativo valor agregado local").

Assim, em matéria de preferência na contratação de bens e serviços de informática e automação, deve ser atendido o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, com a redação introduzida pela Lei nº 10.176/01.

Em suma, portanto, entendemos que o direito de preferência foi mantido e exacerbado no ordenamento jurídico infraconstitucional e, na hipótese de ocorrência de um empate entre duas ou mais propostas comerciais, numa licitação para aquisição de bens ou serviços de informática ou automação, antes de se proceder o sorteio previsto no art. 45, § 2º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Federal deverá verificar:

- Primeiro, se dentre os licitantes não há um que está ofertando um bem ou um serviço cuja tecnologia tenha sido desenvolvida no Brasil;

- Depois, persistindo o empate, se os bens e serviços ofertados por algum deles foi produzido em conformidade com o processo produtivo básico, que de acordo com o art. 3º, inc. II, c/c o art. 12 da Lei nº 10.176, constará de regulamentação a ser expedida futuramente pelo Poder Executivo;

Em face ao exposto, é de se considerar como ordem de preferência nas licitações de bens e serviços de informática e automação:

- Inicialmente, preferência será dada aos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País, conforme prescreve o inciso I do art. 3º da Lei nº 8.248/91, cujo o exercício deverá atender ao que estabelece o § 2º do art. 3º do mesmo diploma, considerando-se as condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço entre todas as propostas, e, quanto ao preço, a equivalência disciplinada pelo art. 4º do Decreto nº 1.070/94;

- Assim, caberá o exercício da preferência entre as propostas, depois de analisados todos os produtos ou serviços ofertados e ser constatado que eles se encontram em pé de igualdade em relação aos critérios estabelecidos no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.248/91 e em equivalência em relação aos preços, conforme os termos do art. 4º do Decreto nº 1.070/94;

- Se todos os produtos objeto das propostas forem equivalentes em relação ao prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho exigidos no edital e preço, caberá, então, a preferência em relação aos bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

- Persistindo o empate, será dada preferência aos bens e serviços produzidos de acordo com o processo produtivo básico, nos termos do inciso II do art. 3º da Lei nº 8.248, cuja definição já foi estabelecida pela Portaria Interministerial MDIC/MCT nº 90, de 28/06/2001. ¹²

Por fim, é de bom alvitre acrescentar que, se, ao contrário do que se expões, fosse adotada a linha sugerida pelo TCU e pelos doutrinadores que propuseram o fim do direito de preferência no direito pátrio, a conclusão lógica seria a de que a Lei nº 10.176/01, ao tentar restabelecer o direito de preferência, seria inconstitucional, contrariando o princípio da igualdade, afrontando o inc. XXI do art.37 da Constituição Federal. ¹³

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NOTAS

¹ Diga-se, de passagem, que o conceito adotado pelo constituinte estava previsto no art. 60 do Decreto-lei nº 2.627/40.

² Nesse diapasão, também Marcos Juruena Villela Souto, no artigo "A informática na lei de licitações", divulgado na internet.

³ Na brilhante obra "Licitações de bens e serviços de informática e automação", Temas & Idéias Editora, que tivemos o prazer de prefaciar.

⁴ Tanto no "Licitação Passo a Passo", 4ª. edição, como no "Estudos sobre licitações internacionais", 2ª. edição, ambos editados pela Temas & Idéias Editora.

⁵ "Licitações & Contratos Administrativos", 3ª. ed., Ed. Adcoas/Esplanada.

⁶ "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 7ª. ed., Ed. Dialética, pp. 86 e 87.

⁷ "Licitações de Bens e Serviços de Informática e Automação", Temas & Idéias Editora, p. 30.

⁸ Parecer nº 231, de 13 de novembro de 1995.

⁹ "Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública", 4^ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 43.

¹⁰ BLC nº 10/97, p. 475.

10a "Estudos sobre licitações internacionais", 2ª.ed., Temas & Idéias Editora.

¹¹ No livro "Estudos sobre licitações internacionais", 2ª. ed, assim expusemos, alertando, entrementes que o dispositivo era inconstitucional, diante da intempestiva invasão na liberdade de escolha dos consorciados: "Há flagrante inconstitucionalidade quando dispõe o diploma sobre a obrigatoriedade da liderança consorcial recair sobre a empresa brasileira, porquanto, ao permitir a participação da empresa estrangeira, não pode interferir na decisão de quem deterá a liderança (§ 1º)."

¹² Que demanda a necessidade de avaliar um emaranhado de instruções, nada facilitando ao aplicador, conforme transcrevemos: "Art. 1º Para fins do disposto no inciso II, do art. 3º e no §1º-C, do art. 4º, ambos da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, fica estabelecido como Processo Produtivo Básico, para os bens industrializados no País, o conjunto de operações discriminadas nas Portarias Interministeriais relacionadas no Anexo." (Obs: O tal anexo possui nada menos do que vinte portarias datadas de 1993, 1994,1996", 1997 e 1998). "Parágrafo Único. Qualquer etapa dos Processos Produtivos Básicos poderá ser terceirizada. Art. 2º Caracterizada a necessidade de alteração de Processo Produtivo Básico, decorrente de fatores técnicos ou econômicos, devidamente justificados, poderá ser concedido prazo às empresas para seu cumprimento. Parágrafo único. Pelas mesmas razões referenciadas no caput poderá ser suspensa temporariamente ou modificada a realização das etapas do Processo Produtivo Básico estabelecido."

¹³ Dessa forma também obtemperou Marcello R. Palmieri, acrescentando, com ponderação que ratificamos: "Contudo, cremos que até que esta norma não seja extirpada do direito positivo pelas vias constitucionais próprias, deverá ser totalmente observada. O respeito ao tão discutido direito de preferência trará, a médio prazo, grandes benefícios à situação econômica de nosso país, na medida em que incentivará cada vez mais que os segmentos de informática instalem novas indústrias no território nacional, realizem novos investimentos, gerando novos empregos e desenvolvendo novas tecnologias que inclusive irão otimizar as relações comerciais externas do Brasil." ( in "A Nova Lei de Informática", BLC nº 2, 2001, p. 111).