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A “coisificação” dos direitos fundamentais no Brasil ante a realidade dos fatos.

Uma análise pontual e crítica entre a utopia da cidadania e a sua efetiva construção num país em crise

A “coisificação” dos direitos fundamentais no Brasil ante a realidade dos fatos. Uma análise pontual e crítica entre a utopia da cidadania e a sua efetiva construção num país em crise

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O presente artigo faz uma análise objetiva e crítica do momento atual do Estado Brasileiro e sua dificuldade de cumprir o dever de suprir os direitos fundamentais para com o cidadão, dentro de sua ação estatal constitucional.

Resumo: O presente artigo faz uma análise objetiva e crítica do momento atual do Estado Brasileiro e sua dificuldade de cumprir o dever de suprir os direitos fundamentais para com o cidadão, dentro de sua ação estatal constitucional. A análise se dará, ante a situação econômica e financeira atual por que passamos, sinalizando-se a intervenção estatal, como resolução paliativa ao problema do atendimento das exigências constitucionais aos ditos princípios fundamentais, com forte atuação reguladora estatal ante a escassez de recursos para tal fim.

Summary: This article makes an objective and critical analysis of the current Brazilian State situation and its difficulty to fulfill the duty to supply the fundamental rights to the citizen, within its constitutional state action. The analysis will be given before the current economic and financial situation we are living, signaling the state intervention as a palliative resolution to the problem of Constitutional Requirements attendance to these fundamental principles, with strong state regulatory action in the face of the scarcity of resources for such purpose.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais – Atividade Regulatória – Escassez de Recursos Públicos - Constituição Federal – Intervenção Estatal – Lei Anticorrupção

Key words: Fundamental Rights - Regulatory Activity – Scarcity of Public Resources - Federal Constitution - State Intervention - Anti-corruption ACT


Razões do tema a pretexto de uma introdução

Ao tratarmos de algo como a coisificação[2], além da preocupação lógica da conexão com o tema proposto, estamos nos reportando ao termo usado pelo filósofo mexicano Enrique Leff[3], de forma generalizada e aplicada ao momento atual brasileiro, que é de crise financeira, econômica e até mesmo institucional com altíssimo grau de corrupção em todos os níveis envolvendo tanto o público quanto o privado.[4]

É cediço que alguns Estados brasileiros (Minas Gerais[5], Rio de Janeiro[6] e Rio Grande do Sul[7] como exemplo) vivem momentos de calamidade financeira, não conseguindo honrar sequer compromissos básicos com o funcionalismo, quanto mais com o cidadão[8] comum, havendo exemplos de sobra a demonstrar haver uma doença que ousamos acreditar seja degenerativa se não houver uma atuação interventiva eficiente, que, por sua vez, obrigará a uma revisão urgente de prioridades não só do aparelho estatal, como também das expectativas dos tutelados.

Nesta mesma situação encontram-se não só inúmeros municípios brasileiros[9] e até mesmo a União[10], ficando evidente que o Estado Brasileiro (e aqui nos referimos ao ente político de forma genérica) não está bem, pois não vem cumprindo sequer com as suas obrigações corriqueiras, quanto mais com aquelas estabelecidas como obrigações mínimas do chamado Estado Democrático de Direito e que constam como princípio fundamental em nosso texto constitucional, em especial no capítulo que trata das garantias individuais.

Em outro cenário que demonstra o caos em que se tornou o sistema prisional brasileiro e a segurança pública (v.g. Manaus[11], Monte Cristo[12] ou Rio Grande do Norte[13] apenas como exemplos que não se limitam ao norte e nordeste deste País e assombram o cidadão comum) encontramos indícios claros de que o Estado não vem cumprindo com sua função básica[14], pois de dentro dos estabelecimentos prisionais as facções (armadas e com telefones celulares) determinam regras para os seus membros que estão misturados à sociedade comum impondo medo e insegurança.

Junte-se ainda a todo este quadro altamente preocupante a situação envolvendo as polícias dos Estados do Espírito Santo, e Rio de Janeiro, em que os seus familiares começaram movimento que impediu a atuação por completo da primeira e limitou a atuação da segunda, e que criou um caos generalizado[15] em que não há mais um mínimo de contrapartida ao cidadão, tendo o Estado, segundo as palavras do governador capixaba, virado refém da situação, alegando completo desrespeito ao artigo 142, IV da CF/88, tendo sido parcialmente resolvida, pelo menos até o momento, com a intervenção de tropas federais em ambos os Estados e posterior negociação junto aos envolvidos, o que demonstra uma evidente situação paliativa e cosmética, por assim dizer, de forma a dar uma aparente demonstração de normalidade. [16]

Desta forma, pretendemos mostrar que garantias fundamentais não são tratadas com o valor que deveriam ter, mas reduzidas a “coisas” que não contém valor intrínseco questionando-se algumas causas, apresentando algumas consequências e evidentemente, demonstrando haver caminhos a se seguir a fim de que se restabeleça o verdadeiro estado democrático de direito, seja para as pessoas ditas naturais[17] como para as pessoas jurídicas.


a realidade atual do estado contemporâneo brasileiro e a mitigação dos direitos fundamentais

Ao utilizarmos a expressão emprestada acerca da coisificação produzida por Leff (2016), nos referimos à mitigação atual dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro, de forma a não atentar para um pressuposto constitucional que é o respeito à dignidade humana.

Desta forma, ao nos apossarmos da expressão do filósofo e pensador mexicano, estamos por dizer, no contexto apresentado, sem receios de patrulhamento ideológico, que o Estado Contemporâneo brasileiro vem se distanciando das pretensões constitucionais, de modo a reduzir tal expectativa a meras coisas, não lhes atribuindo o verdadeiro valor intrínseco que foi sendo gestado ao longo dos anos de evolução.

Quando falamos em evolução, partimos do longínquo tempo do absolutismo, passamos pela intervenção em maior ou menor grau do Estado, dos conceitos de Estado Social ou do Estado subsidiário, chegando ao conceito do Estado contemporâneo, com maior ou menor intervenção, havendo, segundo Fábio Konder Comparato (2016, 13-70) todo um processo histórico evolutivo de afirmação dos direitos humanos.

Constatamos a intenção constitucional, sabendo-se de antemão que a mesma deriva da Convenção Americana dos Direitos Humanos[18], datada de 1969, que, por sua vez, inicia, em tom de exortação (até mesmo por conta da soberania de cada Estado), a obrigação dos Estados-Membros em respeitar direitos do homem, de onde tiramos o respeito à dignidade humana anteriormente observada, reconhecendo notadamente os direitos humanos de caráter econômico e social (COMPARATO, 2016, p. 65).[19]

Segundo o autor ainda (2016, p. 16) há uma justificativa científica para tal evolução, citando inclusive Darwin e seu famoso tratado da evolução humana[20], nos seguintes termos:

A justificativa científica da dignidade humana sobreveio com a descoberta do processo de evolução dos seres vivos, embora a primeira explicação do fenômeno, na obra de Charles Darwin, rejeitasse todo finalismo, como se a natureza houvesse feito várias tentativas frustradas, antes de encontrar, por mero acaso, a boa via de solução para a origem da espécie humana.

Desta forma, sendo resultado de um processo evolutivo natural ao longo da história, bem como sob a égide de tal pretexto, a aludida convenção, em seu início, assim expõe o seu telos[21], “ipsis litteris:

Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

É de clareza solar que as palavras preambulares da referida Carta[22] demonstram, em síntese, nossos princípios constitucionais, como se pode, aliás, observar abaixo:

Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais;

Reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos;

Considerando que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem, e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional;

Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos;

...

Com a Declaração dos Direitos Humanos (COMPARATO, 2016, p. 44), tivemos a condensação de toda riqueza que envolve o tema (reflexões da filosofia contemporânea sobre a essência histórica da pessoa humana), observando que todo homem tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa.

Esse norte, aliás, é perfeitamente compatível com o pensamento de Bertoncini e Machado (2015, p. 296)[23], quando tratam das chamadas ações afirmativas – a que aliás também alude Comparato (2016, p. 49) e dos princípios da fraternidade  igualdade como necessidades de um Estado social justo que valorize o indivíduo.

Segundo os autores, tais ações,

... não podem ser interpretadas somente como reflexo ou consequência natural do princípio da igualdade material. É preciso que se tenha em conta para a sua adequada compreensão o princípio da fraternidade, como valor fundante da Constituição de 1988.

Asseveram ainda (BERTONCINI; MACHADO, 2015, p. 310) que as referidas ações afirmativas[24], para se tornarem exequíveis, e que permaneçam a ponto de produzir efeitos, devem ter objetividade, medida/proporcionalidade, adequação/razoabilidade, finalidade, proporcionalidade/onerosidade e principalmente temporariedade para que seja alcançado o seu objetivo e o Estado atenda à sua responsabilidade social.

Mais adiante, pensando além da igualdade, entendem os autores, que um dos objetivos fundamentais almejados pela Constituição de 1988 (colimados inclusive pela Convenção Americana dos Direitos Humanos) consiste na construção de uma sociedade livre, justa e solidária, ficando patente aqui o “princípio responsabilidade” a que alude Hans Jonas (2015) em sua obra, onde demonstra, sob nossa ótica, haver nexo de causalidade com o que se faz hoje e o que se pretende para o amanhã, devendo trabalhar com a ideia de que a responsabilidade das ações e inações é antes de tudo um princípio que deve ser considerado no contexto social.

Em outra obra[25], Bertoncini (2014, p. 91), em observância à importância da manutenção do Estado Social, o entende como uma garantia da sociedade no salutar relacionamento com tudo aquilo que decorre do fenômeno da globalização, submetendo-o aos filtros principiológicos constitucionais.

Evidentemente que a aplicação prática do viés teórico, pretendido até então, não consegue encontrar eco na realidade[26], a tal ponto, em reconhecimento ao fracasso do Estado em atingir tais objetivos, inclusive, em admitirmos um verdadeiro Estado paralelo ao oficial, o que seria, no dizer do Professor Boaventura de Souza Santos (1988, p. 43-83), “o espaço retórico do direito de Pasárgada e do Direito Estatal”.

Segundo o sociólogo lusitano (SANTOS, 1988, p. 43-47) a referência feita ao chamado Direito de Pasárgada (nome fictício dado à favela do Jacarezinho) na Tese de Boaventura expressa o pluralismo jurídico sempre que no mesmo espaço geopolítico vigoram (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica, a estatal e a dos excluídos.

Esta pluralidade normativa, no entendimento do autor, pode ter uma fundamentação econômica, racial, profissional ou outra; pode corresponder a um período de ruptura social como, por exemplo, um período de transformações revolucionárias; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasárgada, da conformação específica do conflito de classes numa área determinada da reprodução social.

A própria existência de um Estado paralelo não reconhecido e não oficial, gera inúmeras dificuldades de atingimento dos pressupostos anteriormente comentados, notadamente porque fica evidente uma crise de identidade em que o cidadão ainda está buscando seu espaço e não tem encontrado na figura política do Estado respaldo para o respeito tão propalado anteriormente.

Esta busca de identidade e o sentimento de inexistência de cidadania tem gerado insegurança e momentos turbulentos e estranhos em nosso País, fazendo-nos lembrar o encobrimento da desigualdade reinante.

Quando nos referimos aos momentos estranhos, assim como nos referimos aos fatos narrados no preâmbulo deste texto, adicionamos casos de notório conhecimento público contendo excesso de privilégios e favores para uns em detrimento de outros [27], bem como o nível de corrupção generalizada reinante que nos colocaram no topo do mundo das estatísticas dos maiores escândalos, denotando o óbvio, que a escassez de recursos públicos hoje vivenciada é fruto de muita coisa, em que fica patente a gestão pública de péssima qualidade desacompanhada de regras de boa governança e de compliance para usar expressões mais atuais denotando um desvio absurdo entre a teoria constitucional e a realidade vigente.

Em evidente diatribe do contexto e da cultura atual, essa percepção do Brasil contemporâneo[28], passa ainda uma ideia de que temos muito a caminhar para que tenhamos um verdadeiro Estado de Direito, ante aos casos de favores e privilégios reinantes, que podem até ser causa (ou consequência conforme a ótica que se empregue) dos fatos narrados em nosso preâmbulo.

Sob a ótica político-econômica[29], temos a observar que o Estado brasileiro deu sinais claros de exaustão, pelas diversas razões anteriormente apresentadas e por outras que poderão ser doravante aduzidas, ficando a nítida sensação, tanto para os incautos e desavisados ou até mesmo aos mais instruídos, que já não temos como saber o que seria causa e o que seria consequência da atual situação, permitindo-nos rememorar uma propaganda consagrada da década de setenta sobre o dilema de Tostines[30], [31] e que pode servir para a análise da realidade dos princípios fundamentais em nosso País, do papel do cidadão e da própria função das empresas no contexto atual e que a seguir nos deteremos.


A MITIGAÇÃO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, SUAS CAUSAs E CONSEQUÊNCIAs E A SÍNDROME DE TOSTINES[32]

É nítido, no estágio atual, que o Estado social brasileiro se encontra em crise (doente diriam alguns), nos permitindo uma rápida menção ao conhecido enigma da esfinge[33] para tentar demonstrar, sob nossa abreviada ótica, algumas das origens deste problema que enfrentamos hoje, de forma que nos permita o momento atual do nosso Estado Contemporâneo brasileiro, até porque é de relativa assertividade tentar entender o que seria causa e o que seria consequência neste contexto, nos fazendo lembrar o teorema (ou síndrome) de Tostines[34], pois em dado momento, é possível se indagar se enfim, a situação atual deriva da Constituição de 1988 ou se o desatendimento dos direitos fundamentais oriundos da Constituição de 1988, por não estarem sendo atendido causaram esta situação?

De fato é um paradoxo que para muitos pode justificar o fato de que só chegamos a este estágio de quase falência de nossas instituições porque não aprendemos a respeitar nossa carta magna e para outros, de forma diversa, talvez ela seja a causa (não porque se questionam os Direitos ali estabelecidos), porque o Estado não foi adequadamente preparado para isso e porque ainda não temos o sentimento de brasilidade suficiente que permita o exercício da cidadania absoluta, acusando-se um estado de letargia e catatonia nacional desse mesmo cidadão que hoje reclama aos cântaros (muitos inclusive com o emprego de expedientes questionáveis).

As razões para tudo isso ou até mesma análise pontual e crítica como proposto originalmente, nos levam a discutir, além do desalinhamento da pretensão com o resultado obtido, que tanto o cidadão está desassistido nos seus mais lídimos direitos[35], fazendo-nos perceber que isso não aconteceu simplesmente por obra do acaso, mas foi construído ao longo dos anos, com o beneplácito do mesmo cidadão agora prejudicado e pela sua representação política, pois se chegamos a este estágio pouco salutar é possível compreender que dentre os conjuntos de fatores determinantes, podemos citar a ação (ou inação) do cidadão brasileiro, seja como pessoa natural ou como pessoa jurídica.

A pretexto desse exercício de compreensão das responsabilidades (que não permitem que se culpe unicamente a figura do Estado) e até mesmo para a prevenção do exercício de autocomiseração coletiva, mostra-se apropriado para o deslinde do fatídico dilema da causa-efeito, observar determinada parte do poema “No Caminho com Maiakóvski” (DA COSTA, 2004)[36]:

Tu sabes,

conheces melhor do que eu

a velha história.

Na primeira noite eles se aproximam

e roubam uma flor

do nosso jardim.

E não dizemos nada.

Na segunda noite, já não se escondem:

pisam as flores,

matam nosso cão,

e não dizemos nada.

Até que um dia,

o mais frágil deles

entra sozinho em nossa casa,

rouba-nos a luz e,

conhecendo nosso medo,

arranca-nos a voz da garganta.

E já não podemos dizer nada.

...[37]

Evidentemente que, após tal licença poética[38], podemos afirmar que a discussão de causas e consequências é tarefa prematura e demasiadamente presunçosa com tão pouco dito sobre o tema e muito a se discutir, mas permite se entender que a problemática é de difícil equação como veremos em tópicos posteriores, ficando patente, que no estágio atual os direitos fundamentais perderão o seu elã e foram reduzidos a coisas e tentar buscar uma equação que solucione isso parece ser o grande desafio oferecendo-se apenas indícios para uma sadia discussão.


o estado social brasileiro – ALGUNS APONTAMENTOS DE COMO chegamos ao estágio atual PARA COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A mesma Constituição de 1988, que estabeleceu os direitos fundamentais, na esteira do que vinha acontecendo no mundo em termos de valorização do indivíduo e à valorização da dignidade humana, acabou por produzir um verdadeiro Estado Social em que tais direitos (os fundamentais) passaram a fazer parte do chamado cardápio de direitos, num fenômeno natural de constitucionalização após situações clássicas como as Constituições do México (1917) e de Weimer (1919), ou ainda Convenção Americana dos Direitos Humanos (1969) e que influenciaram em muito nosso texto constitucional.

No contexto dos Direitos Fundamentais, Celso Lafer[39], citado por Vicente Bagnoli (2009, p. 85), escreve que “os valores fundantes da democracia provêm de ‘um processo histórico incessante de integração de valores de convivência’, composto de vários legados. ”

Mais que isso, Bagnoli (2009, p. 84), a pretexto dessa evolução histórica observa:

A Constituição Federal de 1988, como a maioria das cartas que seguem a da República de Weimar, influenciada por sua vez pela Encíclica Rerum novarum de 1891 e por dois acontecimentos de 1917, a Constituição Mexicana e a Revolução Russa, tem em eu corpo a preocupação com o econômico e o social, elevando esses dois conceitos a preceitos constitucionais observados e garantidos pelo Estado.[40]

A CF/88 (DA SILVA, 2014, p. 23-24) consagra outros casos clássicos, ao contrário da alemã, que (no contexto dos direitos fundamentais) consagra essencialmente direitos de caráter liberal, ou seja, liberdades públicas, e, a despeito de ser caracterizada como de “Estado Social e Democrático”, consagra essencialmente, direitos de proteção dos indivíduos contra violações estatais, exigindo fundamentação não trivial, justificando a importância que a doutrina e jurisprudência germânicas dão ao tema.

Segundo o autor, o caso brasileiro é diverso, já que, além dos direitos de cunho meramente protetivo, a CF/88 garante os direitos sociais e os direitos dos trabalhadores, sendo que os casos alemães dos efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares não ensejam discussão na doutrina brasileira devido a disposições expressas em nossa Constituição.

Exemplo clássico, sob sua ótica ainda, em comparação com a Alemanha – a despeito de seu grande comprometimento com o Estado social - é a discussão entre a diferença de salários entre homens e mulheres, que aqui não despertam discussão pela previsão expressa na CF,[41] havendo enorme dificuldade em lidar com os efeitos horizontais dos direitos fundamentais naquele país.

Em vista do art. 7º de nossa carta, no âmbito social-trabalhista, a extensão dos direitos fundamentais às relações particulares é de maior relevância, o que não significa que não possam acontecer situações de tensão entre direitos fundamentais e liberdade privada.[42]

Antevendo a discussão da constitucionalização do Direito, Da Silva (2014, 23-24), notadamente na relação entre particulares, assim se pronunciou:

A dificuldade em lidar com o problema da constitucionalização do direito e da extensão dos direitos fundamentais às relações entre particulares tem relação direta, com Tushnet originalmente propôs, com o arcabouço normativo-constitucional do sistema e não com um comprometimento real com o Estado social.[43]

Considerando as dificuldades anteriormente comentadas, não nos propomos a um histórico longínquo dos fatos, limitando-nos a alguns aspectos pontuais (e naturalmente críticos) que possam, dentre outras observações possíveis, dar a dimensão da má gestão do dinheiro público ao longo dos anos, tendo-se como ponto de partida a mesma Constituição Federal de 1988.

Sob tal ótica, e sem desvelo de admitir-se outras hipóteses, nosso texto de 1988 parece-nos ter sido o momento exato da constitucionalização dos reclamados Direitos Sociais, quando se estabeleceram privilégios (ou garantias segundo alguns) das mais variadas ordens[44], não só no artigo 5º (direitos e garantias individuais), como no 6º (direitos sociais), no 7º (direitos dos trabalhadores), dentre outros tantos dispositivos a serem observados ainda, visando mostrar a necessidade de se buscar alternativas a escassez de recursos, sabendo-se de antemão que dispomos do instrumento da regulação estatal para este fim.[45]

Anteriormente comentamos acerca da mitigação dos princípios fundamentais decorrentes do texto constitucional ante as notícias anteriormente mencionadas no introito deste opúsculo, que, demonstram parte considerável do caos em que vivemos atualmente em nosso Estado contemporâneo brasileiro, seja por falta de planejamento - dentre outras explicações possíveis -, bem como por falta de ação mais efetiva ou por pura inação dos representantes políticos em cumprir a determinação de atender o rol de direitos consagrados em nosso texto constitucional vigente, ou até mesmo, por não haver o devido comprometimento com a ideia central de nossa carta constitucional, que seria o respeito à dignidade humana.

Rawls (1995, p. 217-218), considera fundamental para que tal feito seja atingido, se respeite um conteúdo mínimo, indispensável para o exercício da pretendida dignidade humana, observando que o mesmo deixa de ser um fim a ser atingido pelo legislador, independentemente de atuação legislativa, mas um meio, e que, nos dias atuais, vem sendo visivelmente vilipendiado por conta da confusão que se faz com o conceito de “mínimo vital”.

Nesse diapasão, a pretexto dos direitos básicos, vale a transcrição de John Rawls:

Observese que existe, ademas, outra importante distincion entre los principios de justicia que especifican los derechos y las libertades básicas em pie de igualdad y los principios que regulan los asuntos basicos de la justicia distributiva, tales como la liberdad de desplazaimiento y la igualdad de oportunidades, las desigualdades sociales y económicas y bases sociales del respeto a si mismo.

Un principio que especifique los derechos y libertades basicas abarca la Segunda clase de los elementos constitucionales esenciales. Pero aunque algun principio de igualdad de oportunidades forma parte seguramente de tales elementos esenciales, por ejemplo, un principio que exija por lo menos la liberdad de desplazamiento, la eleccion libre de la ocupacion y la igualdad de oportunidades (como la he especificado) va mas alla de eso, y no sera un elemento constitucional. De manera semejante, si bien un minimo social que provea para las necesidades basicas de todos los ciudadanos es tambiem un elemento esencial, lo que he llamado el “principio de diferencia” exige mas, y no es un elemento constitucional esencial.

Este conceito de mínimo existencial[46], em que pese remontar a uma ideia de origem socialista (com algumas ressalvas liberalistas mais radicais de direita), já é considerado até mesmo no campo liberal, que também admite a necessidade de garantia de condições básicas de vida como assecuratório da possibilidade de gozo da liberdade humana, sendo premissa inclusive para que a dignidade humana seja preservada. Neste sentido John Rawls, citado por Daniel Sarmento (2005, p. 167-217), em obra posterior, em que trata da Teoria da Justiça (1994), entendeu que uma “sociedade justa, atribuíra absoluta prioridade à proteção, igual para todos, das liberdades individuais básicas”, complementando:

[...] e só depois de assegurado plenamente esse princípio de maximização das liberdades, passar-se-ia à aplicação do segundo princípio de justiça, que ele chamou de princípio da diferença, segundo o qual as desigualdades econômicas deveriam ser distribuídas de forma que: (a) beneficiasse as pessoas menos favorecidas; (b) mantivesse sempre abertas oportunidades iguais para todos.

Outro aspecto a ser considerado em nossas observações críticas dizem respeito ao histórico das receitas tributárias ao longo dos anos, pois desde o advento da CF/88, fica evidente que a malversação dos recursos públicos é latente em território pátrio, como aliás, comentamos em matéria de nossa lavra (MEIRA JUNIOR, 2016, p. 7-8), nos seguintes termos:

A mesma Constituição de 1988, que estabeleceu os direitos fundamentais, reestruturou o sistema tributário nacional,[47] produzindo um rearranjo nas fontes de receita e dos detentores de competência tributária, Isto nos permite, num rápido corte contextual, entender, em parte, o estágio em que nos encontramos financeiramente atualmente, pois retirou, v.g., da União, em relação à Constituição anterior (1967); as receitas oriundas de energia elétrica, combustíveis e lubrificantes, minerais, serviços de transporte, serviços de comunicação, nos moldes do então artigo 22[48], transferindo-os para as Unidades Federadas de forma incorporada ao atual art. 155, II da Constituição Vigente (o ICMS)[49], mas mantendo sob responsabilidade do primeiro ente todos os encargos atinentes à: manutenção da estrutura de telefonia e comunicação, malha viária, produção e distribuição de energia, exploração petrolífera e minerária.[50]

O que chama a atenção aqui é que a partir de 1988, as unidades federadas (inclua-se o Distrito Federal) receberam, sem qualquer exigência de contrapartida, uma receita adicional considerável, ficando evidente, para o mais leigo dos versados em tributos, a ideia de que todo esse expressivo recurso adicional ou foi mal gerenciado ou se perdeu no meio do caminho, pelas mais diversas razões que podemos apontar; observe-se que, como comentado alhures em nosso introito, quase todos os Estados e uma infinidade de municípios, na atual conjuntura econômico-financeira, estão em situação de calamidade financeira, não reunindo condições mínimas de auto sustentabilidade, quem dirá para o atendimento de direitos e garantias fundamentais mínimas do cidadão, como saúde, habitação, educação, dentre outros serviços públicos, etc.

Isso nos conduz a uma triste constatação, pois ainda que se admita o crescimento exponencial da população ao longo de quase 30 anos[51], os Estados[52] geriram mal os novos recursos (nos referindo ao comparativo da CF/88 x CF/67-69) que “ganharam” na nova ordem constitucional, e, não só produziram um quadro caótico nas respectivas finanças públicas, como deixaram de atender ao clamor do cidadão até mesmo em situações que envolvam o mínimo existencial a que alude John Raws (1995, p. 218-219), em sua obra clássica “Liberalismo Político”, que por sua vez, sustenta que o mesmo independe de lei, sendo também um princípio constitucional essencial, assegurado independentemente do poder legislativo.

O que se observa, do que já se disse até aqui, é que houve, desde o advento de nossa Constituição vigente, um sucateamento do Estado que não vem atendendo às necessidades básicas (ditas fundamentais) e até mesmo o que alguns chamam de “mínimo vital” [53], que estaria ligado apenas ao conceito de sobrevida, enquanto o que se busca é a dignidade humana preconizada em nosso texto magno.

O certo, do que já se disse e dos fatos de amplo conhecimento público, é que o Estado encontra-se em crise, pelos mais variados motivos, notadamente porque com o texto constitucional de 1988 sua intervenção se acentuou, como assevera Leila Cuéllar (2001, p. 55), permitindo-nos, em apertada síntese, observar haver uma combinação desastrosa de má gestão, gigantismo e ineficiência[54] como registra em seus comentários ao tratar de uma necessidade de reforma do que se convencionou chamar de Estado Social,[55],[56] bem como pela importância dos órgãos reguladores que cresceu a partir de então:

O crescimento desmesurado do Estado Social, determinado pela ampliação de suas atribuições (passou o Estado a assumir responsabilidade por inúmeras atividades e serviços, como as grandes infraestruturas de transporte e comunicação, por exemplo) e de sua atividade interventiva, a forma burocrática de organização, os níveis elevados de gastos públicos, a crise financeira, dentre outros fatores, acarretaram a ineficiência do Estado no desempenho de muitas de suas atividades. Esse quadro traduz-se na crise de um modelo de Estado, apontado a necessidade de sua revisão.

De tudo o que se disse até o momento, pode-se acrescentar que as dificuldades de atendimento de funções de cunho social do Estado chegaram a um estágio preocupante pelas dificuldades financeiras do Estado Brasileiro, que são somados, evidentemente, a outras causas, mas que produzem uma preocupação natural para se atravessar essa crise e induzem à busca de soluções de curto, médio e longo prazo.[57]

A urgência aqui tratada, ante a insegurança econômica, não se limita aos fatos experimentados na atualidade brasileira, trazendo evidentes prejuízos à liberdade do cidadão como se pode observar do pensamento de Amartya Sen (2010, p. 30) ao falar dos problemas econômicos e da falta do seu desenvolvimento.

Segundo ele, “O desenvolvimento econômico apresenta ainda outras dimensões, entre elas a segurança econômica. Com grande frequência, a insegurança econômica pode relacionar-se à ausência de direitos e liberdades democráticas. ”

Nesta mesma linha, fazendo conexão com os direitos fundamentais como exigência e concretização do princípio da dignidade humana, Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 96) assim leciona:

[...] verifica-se ser de tal forma indissociável a relação entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda não mereceu referência expressa, não se poderá – apenas a partir desse dado – concluir que não se faça presente, na condição de valor informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.

Por certo, o papel do Estado e sua função social poderiam ser revistos, mas essa seria uma demanda de longo prazo e de indigesta discussão, até porque estaria vinculada a uma questão de fundo, que exigiria saber-se qual o nível de intervenção estatal desejado pela população (seja ela a mais privilegiada ou a dita ralé brasileira), o que só seria possível após ampla discussão[58], e que certamente resultaria em uma eventual convocação de assembleia constituinte. Isto nos pareceria tratar-se de solução de médio e longo prazo, que não atenderia ao desiderato de nossos comentários, uma vez que entendemos haver certa urgência de transição, existindo outros mecanismos passíveis de adoção e de resultado mais efetivo neste instante em que o imediatismo se sobrepõe ao idealismo[59].

Para Emerson Gabardo (2009, p. 180-182) ao adotar-se a ideia de um Estado de bem-estar social, é preciso que se faça uso de uma interpretação moral da Constituição, evitando-se uma visão simplista de que o direito se limita ao contido ao texto escrito da lei.

Nessa linha de raciocínio, Gabardo (2009, p.171) identifica três princípios básicos a serem considerados:

A partir desta relação indissociável entre a Constituição e o Estado, torna-se possível identificar três princípios básicos de ordenação das instituições políticas no regime democrático: a) o reconhecimento de direitos fundamentais, que o poder deve respeitar; b) a representatividade social dos dirigentes e da sua política; e c) a consciência de cidadania, do fato de pertencer a uma coletividade fundada sobre o direito.

Segundo ele, os fundamentos éticos de um Estado de bem-estar seriam a tolerância e a solidariedade, tendo-se como fundamento implícito deste entendimento, a redistribuição de riqueza.

a problemática da corrupção generalizada e a perda do referencial da autoridade pública brasileira

Além de todas as questões anteriormente apresentadas como causas (ou consequências segundo o teorema de Tostines) do atual estado de descalabro em que vivemos, podemos reservar apontamentos especiais para o altíssimo nível de corrupção em que estamos envolvidos, em todos os níveis e setores que tem acirrado os ânimos e inviabilizado o diálogo pois há evidentes conflitos de interesse.

Compreender como chegamos ao quadro atual não se limita mais a admitirmos que teremos correção de rumo somente com as ações afirmativas (de gosto generalizado e geralmente aprazível) para as ditas minorias, ou ainda a adoção de ações interventivas - que podem ser a alternativa à resolução do problema de escassez de recursos públicos (e que naturalmente não são populares gerando conflitos das mais variadas ordens)[60].

Há sim conflitos a serem tratados com extrema serenidade e urgência, naquilo que Boaventura Santos (1997, p. 289) chama de “conflitualidade paradigmática”, assim dizendo: “[...] conflitualidade tem lugar entre dois grandes paradigmas de desenvolvimento social, que designo simplesmente de paradigma capital-expansionista e paradigma eco-socialista.”

É importante que se frise que, em que pesem tais fenômenos e as dificuldades deles decorrentes (sejam de ordem financeira, econômica ou até mesmo institucional), os mesmos representam fatos sociais que devem ter resposta adequada do Estado, para que possam estar em linha com a pretensão constitucional, e mesmo que se admita não ser possível deduzir todos os eventos possíveis no campo do Direito, segundo Alf Ross (2000, p. 43), o direito está no fato social.

Ele entende a dificuldade da definição dos fatos no campo do direito tendo em vista a complexidade do envolvimento social, com características próprias e peculiares que grupo social possui, admitindo, portanto, que uma norma deve abranger o maior grau possível de elementos comuns a todos aqueles que à norma estarão submetidos.

Neste diapasão, expõe Ross:

... a ciência do direito jamais poderá ser separada da sociologia do Direito. Embora a ciência do direito esteja interessada na Ideologia, e sempre uma abstração da realidade social. Mesmo que o jurista não esteja interessado no nexo que liga a doutrina à vida real, esse nexo existe. Reside no conceito de "direito vigente" que, ..., constitui parte essencial de todas as proposições doutrinárias, pois esse conceito, em consonância com nossa análise provisional, se refere à efetividade das normas enquanto constituintes de um fato social.

Para Alf Ross o direito está no fato social.  O realismo de Ross entende que a norma deve ser interpretada a partir da efetividade social das normas jurídicas. Deste modo, uma norma é vigente se é aceita pela consciência jurídica popular.

É certo portanto, que tivemos, em função desses conflitos de interesses, em um País dividido, radicalizado, corrompido e insensível, em que o Estado Brasileiro não está cumprindo com suas funções básicas e tampouco deixando antever que haja luz no final do túnel, nos permitindo dizer, acerca destas mesmas autoridades, em todos os níveis, sejam elas civis, militares ou eclesiásticas, que as nossas autoridades se abeberam do bônus do poder, mas não estão assumindo o ônus que este mesmo poder lhes impõe e que a sociedade reclama em grau de quase desespero e que sensibilidade (ou a falta dela) não lhes permite observar.

Ao mesmo tempo, temos um povo que não mais acredita em seus governantes, representantes e nas já citadas autoridades, e que cada vez mais começa a se indispor com a ordem legalmente estabelecida (arruaças, destruições, saques no Espírito Santo, etc) e agindo como se de fato e de direito, não vivessem num País com ordenamento legal, que caminha, a passos largos, para o anarquismo.

As consequências, dentro do contexto proposto, são muitas, mas resultam em descumprimento de obrigações do Estado para com o cidadão, das mais variadas ordens, chegando, inclusive ao extremo de desrespeito à dignidade humana[61], o que é estarrecedor, não bastando apenas entender o resultado, mas buscar as causas, saneá-las e estabelecer alternativas de sustentabilidade a um Estado mínimo de fato. Nosso Estado de direito se encontra longe de ser uma realidade, seja porque há escassez de recursos, seja porque a intervenção estatal não vem cumprindo seu papel, ou ainda por outras infindáveis razões.

A discussão sobre os novos papéis do Estado e de suas estruturas administrativas resultaram em doutrina nacional decorrente dos valores estabelecidos na Constituição Federal de 1988, que traz consigo princípios de verdadeiro exercício de democracia.

Neste diapasão, Ana Paula de Barcellos (2006, p. 56), ao analisar o neoconstitucionalismo, os direitos fundamentais e o controle das políticas públicas, em obra sobre os direitos fundamentais, em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres, reconhecendo o fim essencial da promoção dos direitos fundamentais no texto constitucional brasileiro, entende que “as políticas públicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizadas de forma sistemática e abrangente, mas envolvem gasto de direito público”, observando ainda a escassez dos recursos públicos e da importância das escolhas de gastos e políticas públicas.

Ao cidadão comum, buscando-se discutir muito mais as consequências atuais do que as causas que nos trouxeram até aqui, pois às notícias anteriormente apresentadas ainda é possível se somar os incontáveis escândalos que tomamos conhecimento com a presença efetiva de empresas no papel de agente corruptor ou colaborador nos fatos que induzem ao descumprimento do papel social da empresa e o desrespeito aos fundamentos de validade preconizados em nosso texto constitucional vigente.

Não nos parece, a esta altura dos acontecimentos, deixarmos de observar a lógica utilitarista do nosso texto constitucional, voltado para o indivíduo, de forma a considerarmos o antropocentrismo natural que dela decorre.

Também nos parece urgir o momento em que teremos que nos posicionar e começar a buscar alternativas para a resolução, pelo menos paliativa, dessas distorções escandalosas, sob pena de revivermos uma revolução social que não se limitará às passeatas, colocando em risco o Estado Democrático de Direito conquistado ao longo dos anos, deixando-se antever a óbvia necessidade de revisão dessa situação sob pena de se perder o controle.

Potenciais ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DA PROBLEMÁTICA e considerações finais

A questão que se trouxe no contexto é de extrema gravidade e a pergunta que se pode fazer, seria como viabilizar a passagem de uma nação no meio de uma tormenta econômica, política e moral e que venha a atender a plenitude de direitos fundamentais de seus cidadãos, pois fica patente que a curto e médio prazo não previsão de que haja a satisfação das funções mínimas do Estado.

Lastreado nesta preocupação, quase angustiante, é que entendemos que muito ainda terá que se caminhar, mas por certo o caminho, ante a escassez de recursos públicos e ao seu mau gerenciamento, merece relevo a ação interventiva inteligente, efetiva e eficaz do Estado, mediante um aperfeiçoamento da atividade regulatória do Estado, pois ainda temos muito a caminhar nesse projeto de construção de uma nação que garanta os direitos fundamentais mais lídimos e é esse universo que se pretende avaliar neste ensaio.

Crescem, inclusive, aqueles que sustentam uma revisão do papel do Estado da sua estrutura (na clássica discussão do Estado mínimo), pois desde os idos de 1988, quando a Constituição vigente estabeleceu a prevalência do indivíduo, o impacto de tantas benesses no campo teórico, quando colocadas na prática, tem sofrido questionamentos vários, notadamente porque é cediço que possuímos uma estrutura comprometida, inchada e ineficiente, com questionável gestão.

Não bastasse isso, há exemplos de desvios aos cântaros, com corrupção generalizada[62] (quase endêmica), aliado a um momento divisor entre classes binomiais de brasileiros: os de esquerda e os de direita, os do sul e os do norte, etc., afastando-nos do conceito de nação una (dado ao radicalismo[63] que começa a vicejar).

Uma reforma do Estado passaria necessariamente, em sentido amplo, por meio de numa nova Constituição, o que evidentemente é uma tarefa de extrema complexidade e que não estaria na agenda política, além do que pressuporia uma revisão do próprio papel do Estado, sendo forçoso se resgatar a ideia de um novo pacto social, revendo obrigações e extinguindo desigualdades.

Acrescente-se, a pretexto do tema, que se sabe que em que pese defendermos um novo pacto social, sabemos que não é algo simples, pois há todo processo prévio que trate de garantir a segurança do indivíduo com evidente privilégio à comunidade (ROSSEAU, 2002, p. 9) num momento em que nem as garantias mínimas estão sendo atendidas.

Segundo ROSSEU (2002, (Livro I, Cap. VI), “uma sociedade política, regida por leis e fundada em um acordo universal e invariável, que beneficia todos igualmente, e organizada com base em deveres mútuos privilegiando a vontade coletiva”, assim se pronunciando ainda (ROSSEAU, 2002, p. 9):

Eu imagino os homens chegados ao ponto em que os obstáculos, prejudiciais à sua conservação no estado natural, os arrastam, por sua resistência, sobre as forças que podem ser empregadas por cada indivíduo a fim de se manter em tal estado. Então esse estado primitivo não mais tem condições de subsistir, e o gênero humano pereceria se não mudasse sua maneira de ser. Ora, como é impossível aos homens engendrar novas forças, mas apenas unir e dirigir as existentes, não lhes resta outro meio, para se conservarem, senão formando, por agregação, uma soma de forças que possa arrastá-los sobre a resistência, pô-los em movimento por um único móbil e fazê-los agir de comum acordo

Fala-se abertamente também da necessidade de se realizar uma atividade mais efetiva de compliance e de práticas de governança, tão usuais atualmente nas atividades empresariais, mas isso é de difícil execução na medida em que a corrupção generalizada não se limita ao público, mas se alastra na atividade privada (o efeito Tostines antes comentado), dando-nos a ideia de que só isso não seria suficiente, podendo parecer mera medida profilática, e, portanto, como dito, paliativa, pois há inúmeras formas de corrupção existentes, e em todos os níveis.

Segundo Marcia Carla e Patrícia Dittrich (RIBEIRO; DINIZ, 2015, p. 88) conceitualmente compliance seria:

Compliance é uma expressão que se volta para as ferramentas de concretização da missão, da visão e dos valores de uma empresa.

Não se pode confundir o Compliance com o mero cumprimento de regras formais e in­formais, sendo o seu alcance bem mais amplo, ou seja, “é um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como a atitude dos seus funcionários” (CANDELORO; RI­ZZO; PINHO, 2012, p. 30). Será instrumento responsável pelo controle dos riscos legais ou regulatórios1 e de reputação, devendo tal função ser exercida por um Compliance Officer2, o qual deve ser independente e ter acesso direto ao Conselho de Administração.3

O Compliance envolve questão estratégica e se aplica a todos os tipos de organização, visto que o mercado tende a exigir cada vez mais condutas legais e éticas, para a consolidação de um novo comportamento por parte das empresas, que devem buscar lucratividade de forma sustentável, focando no desenvolvimento econômico e socioambiental na condução dos seus negócios.

Como dito acima pelas autoras, a questão de compliance deve ser abordada de forma estratégica e a possibilidade de êxito em nosso País, considerando o estado vigente, é muito pequena considerando as inúmeras formas de corrupção existentes.

Inúmeras são as definições de corrupção existentes. Merece destaque a definição de Klitgaard (1994, p. 40), pela qual corrupção é o comportamento que se desvia dos deveres formais de uma função pública devido a interesses privados (pessoais, familiares, de grupo fechado) de natureza pecuniária ou para melhorar o status, ou que viola regras contra o exercício de certos tipos de comportamento ligados a interesses privados.

Outra alternativa, dentro do contexto legal e constitucional vigente, seria uma gestão de redistribuição, não significando dizer que seja necessário diminuir a presença do Estado ou destitui-lo de sua função, estando, portanto adstrito o debate sobre a função das agências reguladoras, que deverá ser instrumental e perseguir este objetivo procurando dotar as agências de regulação, que deverá se pautar por princípios regulatórios em lei (redistribuição, etc) e o processo de produção normativa que se espera para tal desiderato.

Desta forma, em caráter de complementação destes comentários, fica evidente, a toda prova, que o caminho, por mais doloroso que seja, para que o Estado Social passe a ser uma realidade em nosso conturbado momento econômico e financeiro, é a correção imediata de rumos naquilo que é mais imediato, com reformas estruturais de curto, médio e longo prazos.

 Como opção considerada de curto e médio resultado, além de correção de rumos aos erros de gestão já antecipados – o que pressupõe um fortíssimo choque de moralidade na atividade pública de todos os poderes e em todos os níveis - seria acreditar-se na estrutura de que já dispomos, corrigindo-a e investindo-se na intervenção positiva do Estado na regulação, seja no fomento ou mesmo na busca de parcerias público-privados, concessões, terceirizações, dentre outras, pois há muito tempo, e até mesma pela já alentada escassez de recursos, pois como algures demonstrado, fica patente a convicção de que o Estado contemporâneo brasileiro não tem condições de atendimento de atender aos Direitos Fundamentais.

Mais que uma mera suposição, trata-se de convicção ideológica, pois temos um texto constitucional igualado ao das melhores nações democráticas do mundo, mas estamos longe de atingir o padrão que esses países transferem aos seus cidadãos, agravados pela falta de identidade e pelos graves problemas que atravessamos.

Há por certo muito a caminhar e para que não se repitam as revoluções que a história nos mostrou ao longo do tempo, é preciso navegar em águas serenas, e mesmo que não sejam, como diria Fernando Pessoa, navegar é preciso![64]


REFERÊNCIAS

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Notas

[2] No sentido de reduzir (o ser humano, ou elemento (s) ligado (s) a ele) a valores exclusivamente materiais afastando-se de valores caros como dignidade, bem-estar comum e compromissos moral e ético.

[3] Por ocasião da cerimônia de abertura do XXV Congresso do CONPEDI (09/12/2016), realizado em Curitiba entre os dias 07 a 10 de dezembro de 2016, em Curitiba, em que Prof. Dr. Enrique Leff proferiu a conferência de abertura sobre o tema “A Questão da Justiça na Complexidade Ambiental” conexo ao tema do referido Congresso: Cidadania e Desenvolvimento: O papel dos atores no Estado Democrático de Direito.

[4] Como referência óbvia basta acompanhar os casos envolvendo a operação Lava-jato que corre na Justiça Federal e as que ocorrem em sede de Justiça Estadual como a Operação Publicano no Paraná.

[5] Neste sentido matéria intitulada “'Incontornável', diz Pimentel sobre crise que culminou no decreto de calamidade financeira em Minas”. Disponível em http://g1.globo.com/minas-gerais/noticia/situacao-incontrolavel-diz-pimentel-sobre-calamidade-financeira-em-minas.ghtml. Acesso em 24 jan 2017.

[6] Neste sentido a revista CartaCapital em matéria intitulada “Entenda a crise e as razões da revolta de servidores no Rio de Janeiro”. Disponível em http://www.cartacapital.com.br/politica/entenda-a-crise-e-a-revolta-dos-servidores-no-rio-de-janeiro. Acesso em 22 nov 2016.

[7] Neste sentido matéria intitulada “Governo do RS decreta calamidade financeira na administração pública”. Disponível em http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2016/11/governo-do-rs-decreta-calamidade-financeira-na-administracao-publica.html. Acesso em 22 nov 2016.

[8] A pretexto dessa cidadania, José Joaquim Gomes Canotilho (2001, p. 8), quando discorre acerca da dimensão democrática do acesso ao direito e à justiça, na Conferência das Jurisdições Constitucionais Dos Países de Língua Portuguesa (em Luanda, em junho de 2001), emblematicamente assim discorre: "Diz-me que processos impões através das tuas leis e eu dir-te-ei se tens cidadãos ou súbditos".

[9] Em qualquer busca pela internet ou no dia-a-dia dos noticiários vemos muitos municípios sequer cumprindo obrigações básicas de saúde, ensino, coleta de lixo, dentre outros.

[10] Déficit financeiro, crise financeira, institucional e política, alto desemprego, corrupção generalizada, para citar alguns dos muitos existentes.

[11] Como comprova, dentre outras possíveis, matéria do periódico espanhol El pais versando sobre o tema “Massacre em presídio de Manaus deixa 56 detentos mortos” ocorrido em 01 janeiro de 2017 quando da rebelião no Complexo Penitenciária Anísio Jobim (Compaj), em Manaus. Disponível em http://brasil.elpais.com/brasil/2017/01/02/politica/1483358892_477027.html. Acesso em 24 jan 2017.

[12] Vide matéria do Jornal O Globo intitulada ‘Rebelião em Roraima teve decapitação e coração arrancado”, ocorrida no presídio de Monte Cristo em Roraima. Disponível em http://oglobo.globo.com/brasil/rebeliao-em-roraima-teve-decapitacao-coracao-arrancado-20737083#ixzz4WhPd5fei. Acesso em 24 jan 2017.

[13] Matéria no portal G! sob o título “Instituto identifica 22 dos 26 mortos em rebelião no presídio de Alcaçuz”, acerca da rebelião ocorrida em presídio de Natal (RN) em que fica evidente a perda de controle do Estado. Disponível em http://g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2017/01/instituto-identifica-22-dos-26-mortos-em-rebeliao-no-presidio-de-alcacuz.html. Acesso em 24 jan 2017.

[14] Que seria em primeiro grau promover a ressocialização digna dos apenados (muitos inclusive em situação irregular o que explica, em parte, a superlotação generalizada), cumprir o seu papel sancionador e impor o jus puniendi aos que a justiça assim entender, e, promover a segurança do cidadão retirando de seu meio elementos que desrespeitem a lei e sejam condenados por isso.

[15] Vide matéria sobre o tema em https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2017/02/09/apos-assassinato-de-sindicalista-e-ameacas-onibus-param-de-circular-em-vitoria.htm. Acesso em 09 fev 2017.

[16] Normalidade que sabemos não existir e que demonstram que o tema ganhou o País em outras ações que poderiam ser enumeradas e que continuarão a se repetir até que se chegue, sob nossa ótica, a um estágio de exaurimento absoluto do Estado brasileiro contemporâneo.

[17] Interessante a observação feita por Fábio Konder Comparato (2016, p. 31), em nota de rodapé (26), onde entende não haver pleonasmo algum no uso da expressão pessoa humana, tendo em vista uma concepção religiosa do mundo: “A segunda fase na história da elaboração do conceito de pessoa inaugurou-se com Boécio, no início do século VI. Seus escritos influenciaram profundamente todo o pensamento medieval. Ao rediscutir o dogma proclamado em Niceia, Boécio identificou de certa forma prósopon com hypóstasis, e acabou dando à noção de pessoa um sentido muito diverso daquele empregado pelo Concílio. Em definição que se tornou clássica, entendeu Boécio que persona proprie dicitur naturae rationalis individua substantia (“diz-se propriamente pessoa a substância individual da natureza racional”). ”

[18] Também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22.11.1969, tendo sido ratificada pelo Brasil em 25.09.1992, ou seja, após nosso texto constitucional vigente.

[19] Para Comparato (2016, p. 65), tanto a declaração dos direitos norte-americanos quanto a declaração francesa de 1789 representaram a emancipação histórica dos direitos do indivíduo ante aos grupos sociais, observando-se, no entanto, a perda da proteção familiar, pois o indivíduo tornou-se mais vulnerável às vicissitudes da vida.

[20] A Origem das Espécies.

[21] No sentido aristotélico de intenção.

[22] Disponível em http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm. Acesso em 27 jan 2017

[23]A pretexto de tema que trata da inclusão da população afrodescendente no contexto social de nossa nação e a concessão de incentivos tributários voltados à inclusão da população afrodescendente no mercado de trabalho, como meio de promoção da igualdade e da fraternidade. In “A fraternidade como categoria jurídica: da utopia à realidade. ”

[24] Aqui no sentido de entender que sejam atos ou medidas especiais e temporárias, adotadas pelo Estado, de forma espontânea ou compulsória, com o intuito de eliminar as desigualdades que se acumularam ao longo dos anos, de forma a garantir a igualdade de oportunidades e tratamento entre os cidadãos.

[25] A Função da Empresa na Implementação dos Direitos da Criança e do Adolescente. Globalização e Trabalho Infantil.

[26] Daqui podemos extrair o sentimento de mitigamento evidente.

[27] Exemplos clássicos de conhecimento geral podem ser coletados aos cântaros na administração pública dos três poderes como salários e vantagens incompatíveis com nossa realidade e que beiram ao escracho com o cidadão comum assalariado que vive com o dito salário-mínimo (v.g. auxílio moradia e auxílio livro para magistrados no Paraná; gratificações absurdas para cargos de menor relevo e supersalários que extrapolam o limite do bom senso; dentre outros passíveis de se elencar se nos dispuséssemos a tal.).

[28] Nada mais verdadeira, a pretexto do Brasil e essa excrescência do culturalismo, a afirmação do então presidente do Instituto Liberal Francês, quando do advento do famigerado plano Collor, em entrevista a um canal de televisão brasileira, o economista Guy Sorman, segundo o qual “O Brasil é um escândalo para o espírito de qualquer pessoa civilizada. ” Disponível em http://cienciasdasaude.med.br/blog/?p=6648. Acesso em 16 fev 2017.

[29] A rigor o que se está discutindo, desde os tempos mais antigos, ainda é o velho conflito capitalismo x marxismo, que traz consigo a discussão da existência mínima ou não do Estado, que passa pela evolução histórica natural da intervenção estatal no cotidiano do cidadão comum e que poderiam remontar não só a teorias keynesianas ou marxistas, passando pelas Escolas de Chicago e da Áustria, pelo Nazismo, fascismo, pelos Estados totalitários ao longo dos anos ou pelos Estados democráticos de Direito nas suas várias formas, seja de cunho conservador ou liberal.

[30] Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=tJ-BKu-WUEk. Acesso em 16 fev 2017.

[31] Também conhecido como Paradoxo de Tostines e que se tornou conhecido na década de 70 no Brasil por consolidar a ideia dúbia de que o biscoito Tostines vendia muito porque era gostoso ou talvez, fosse gostoso e vendesse muito, estabelecendo num teorema relações paradoxais de causa, efeito, motivo, razão, consequência, ação, reação e outras similares. Disponível em http://desciclopedia.org/wiki/Tostines. Acesso em 15 fev 2017.

[32] Vide nota de rodapé 28.

[33] Ao fazermos menção do enigma da esfinge, lembramo-nos da figura mitológica de Tebas, que teve seu enigma decifrado por Édipo, filho de Laio, que enfrentou a esfinge e conseguiu decifrar seu enigma respondendo: “O homem, pois engatinha na infância, anda ereto na idade adulta e necessita de bengala na velhice. ” (in DANTAS, Gabriela Cabral da Silva. "Esfinge"; Brasil Escola. Disponível em <http://brasilescola.uol.com.br/mitologia/esfinge.htm>. Acesso em 22 de novembro de 2016.).

Sabe-se que a máxima da esfinge representa a escolha do homem entre o decifrar ou ser devorado, e esta expressão está a significar, no seu bojo, que temos uma história, com princípio, meio e fim, sendo mister que se conheça um pouco de nossa origem a fim de entendermos nosso presente e lançarmos base para nosso futuro.

[34] Vide nota de rodapé 28.

[35] Os exemplos anteriores demonstram isso, e a eles podemos somar os sistemáticos movimentos paredistas sob os mais variados motivos e que causam transtorno a todos e afetam principalmente os menos favorecidos, tais como falta de segurança, falta de sistema de transporte público, saúde, corrupção generalizada, escândalos envolvendo empresas e homens e mulheres públicos, aumento de carga tributária para atender o Estado sem a devida contrapartida mínima, dentre outros que podem ser relacionados.

[36] Poema aliás, que se tornou conhecido dos brasileiros durante  a campanha das Diretas Já, e que virou símbolo na luta contra a ditadura, aparecendo em camisetas, pôsteres, cartões postais, sendo quase sempre associado equivocadamente ao dramaturgo, poeta e encenador alemão Eugen Bertholt Friedrich Brecht (1898-1956), ora ao poeta russo Vladimir Vladimirovich Mayakovsky (1893 - 1930), e ora a ambos, mas que, segundo o jornalista brasileiro José Nêumanne Pinto, na realidade é de autoria do escritor e poeta niteroiense Eduardo Alves da Costa (1936). Disponível em http://www.umacoisaeoutra.com.br/literatura/falsos.htm. Acesso em 15 fev 2017.

[37]... E por temor eu me calo.

Por temor, aceito a condição

de falso democrata

e rotulo meus gestos

com a palavra liberdade,

procurando, num sorriso,

esconder minha dor

diante de meus superiores.

Mas dentro de mim,

com a potência de um milhão de vozes,

o coração grita - MENTIRA!

[38] De certa forma o poema também tenta explicar o nível de corrupção que atingimos em relação aos agentes públicos e às empresas, pois isso está alicerçado em nossa estrutura social como podemos acompanhar a cada novo escândalo que tomamos conhecimento pela imprensa.

[39] LAFER, Celso. Direito e Poder na Reflexão de Miguel Reale. In REALE, Miguel. Miguel Reale na UnB. Brasília: UnB, 1981, p. 61.

[40] Na nota de rodapé da obra referenciada, o autor continua: “A Carta Constitucional de 1988, portanto, implanta uma nova ordem econômica no cenário nacional, exigindo do Estado e dos agentes econômicos postura inédita para estarem adequados à nova realidade legal, inserida no contexto mundial. Tal prática demonstra a preocupação do legislador no controle do poder econômico, a fim de coibir abusos, para o pleno exercício da democracia, No art. 5º da Constituição Federal de 1988, observam-se direitos à igualdade, segurança e propriedade, sem os quais uma economia de mercado não conseguiria prosperar, e nos incisos XXIX e XXXII desse mesmo artigo a garantia do direito dos inventos industriais, marcas, nomes e signos distintivos em vista do desenvolvimento tecnológico e econômico do País, bem como a promoção da defesa do consumidor. Nos arts. 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 11, estão disciplinados os direitos dos trabalhadores. Já o art. 21 dispões em seus incisos sobre as competências da União que, dentre outras, deverá elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, determinados serviços. No art. 24, além da União, são também competentes os Estados e o Distrito Federal para legislar concorrentemente sobre direito econômico, produção e consumo, responsabilidade por meio ambiente e ao consumidor. Mas é no Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, art. 170, que se observam os princípios gerais da atividade econômica. Já a repressão ao abuso do poder econômico está disposta no § 4º do art. 173. ”

[41] “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; ”

[42] A título de exemplo, vejamos o recente movimento da PM do Estado do Espírito Santo que se opôs ao direito constitucional da segurança do cidadão, e em que pese a importância do tema, há uma tensão natural, pois, há dois valores em choque e evidentemente opostos, que envolvem interesses de ordem pública sim, mas também de interesses particulares de parte a parte.

[43] Referência a Mark Tushnet, um teórico do direito norte-americano e que participou ativamente do movimento critical legal studies, ao longo da década de 1980.

[44] Em que fica evidente a enorme influência do Pacto de São José da Costa Rica (1969), que orientou a consolidação entre os países americanos de um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do país onde a pessoa viva ou tenha nascido, influenciando os países de viés democrático a privilegiar os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros similares.

[45] Assim, como assevera Paulo Augusto de Oliveira (2016, p. 97), “`em tempos de escassez`, tem-se a necessidade premente de uma mudança comportamental do Direito Administrativo. ”

[46] Robert Alexy (2003, p. 37) defende e usa a expressão “mínimo existencial”, estando o mesmo relacionado à garantia de prestações básicas que permitam a todos os cidadãos viver dignamente, sendo, de um lado, direito de todos e, nos Estados organizados pelo princípio social, coloca-se como um dever do poder público.

[47] Frise-se que o tema, em que pese a citação do Direito Tributário, envolve matéria de tema financeiro conexo, e, por conseguinte, a atividade financeira do Estado, que, ato continuo, segundo o Magistério de Roque Antônio Carrazza (2011, p. 738) “Esta compreende a obtenção de recursos públicos, sua guarda, gestão e dispêndio”, que em última instância respondem pelas necessidades serem atendidas pelo Estado e tuteladas em nosso texto constitucional. De resto, justifica a citação do famigerado enigma da esfinge, mostrando-se que há uma história (ou parte dela) a justificar o caos em que nos encontramos atualmente.

[48] “Art. 22 - Compete à União decretar impostos sobre:

...

VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os de natureza estritamente municipal;

VIII - produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos;

IX - produção, importação, distribuição ou consumo de energia elétrica;

X - extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais do País.”

[49] “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

[50] Despiciendo observar que isso acabou, com o passar dos anos, produzindo o efeito de concessões públicas e privatizações jamais vistos na história do País de quase todos os serviços até então sob sua responsabilidade, para os quais já, à época, não detinha mais condição econômica para manter.

[51] Até porque a demanda geraria maior, exponencial e proporcional consumo de energia elétrica, combustíveis, minerais, transporte e comunicação; ato continuo, a arrecadação também deveria crescer proporcionalmente ao aumento da população.

[52] Os municípios de certa forma também foram agraciados com aumento de receitas, não de maneira tão generosa, mas apenas substancial com a redistribuição de tributos e receitas.

[53] O chamado mínimo existencial não pode ser confundido com o conceito de conteúdo vital ou um mínimo de sobrevivência, uma vez que este último não abrange as condições de sobrevivência digna e de uma vida com relativa qualidade. Não se permitir que alguém padeça de fome seria apenas o primeiro passo em termos de garantia do mínimo existencial, não sendo, necessariamente, o suficiente, mas influenciou quem sustentava a ideia de que a obrigação do Estado estaria limitada à garantia do mínimo vital, posição minimalista perto do conceito de mínimo existencial. Observa-se, portanto, aqui, o que se acostumou chamar de teoria da “Reserva do Possível”, que, na sua origem, não se relaciona exclusivamente à existência de recursos materiais/financeiros, suficientes para a efetivação dos direitos sociais, mas, sim, à razoabilidade da pretensão proposta frente à sua concretização.

[54] Sem nos esquecermos dos casos de desvios e corrupção que todos os dias a imprensa vem demonstrando.

[55] CUELLAR, comentando o Estado social, e seu modelo, também em nota de rodapé da obra referenciada, assim se pronunciou: “111 O modelo de Estado Social se caracteriza pelo intervencionismo estatal na ordem econômica e social, como se manifesta Modesto Carvalhosa, afirmando que, no Estado Social, a ordem econômica possui finalidade de justiça social, almejando garantir a todos condições dignas de vida, de bem-estar comum e desenvolvimento. (Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 61).”

[56] CUELLAR ainda observa, fazendo menção a Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.p. 21), que o Estado Social de Direito se transformou em Estado prestador de serviços, Estado empresário e Estado investidor.

[57] Frisamos que esta não é a única causa determinante, associando a ela muitas outras, dentre as quais, o altíssimo e descontrolado nível de corrupção hoje reinante em nossa sociedade e, em conexão com isso, a perda do referencial ético de nossas autoridades, que não se sente compromissada em mudar este quadro altamente negativo.

[58] Algo impensável no momento ante as radicalizações e encastelamento de posições que tornam o consenso uma utopia nacional.

[59] Em nossa concepção, tratamos isso como meramente paliativo (embora de observância diuturna e necessária), mas cremos que o ponto nodal (fulcral por assim dizer) seria uma revisão do papel do Estado para uma realidade mais próxima do que temos de forma a não comprometer gerações futuras, observando a partir da natureza modificativa do homem, segundo Hans Jonas (2015, p. 29) que “Toda ética até hoje compartilhou a condição humana (conferida pela natureza do homem e das coisas), permitindo-se entender o que é bom para ele, tendo-se a partir da ação humana, a sua responsabilidade.”.

[60] Exemplo disso a EC 95/2016 (a PEC do gasto público), a revisão da previdência, dentre outras que tem impactado e inflamado os mais variados setores de nossa sociedade.

[61] O desrespeito à figura da dignidade da pessoa humana é impensável sob todos os pontos de vista e trata-se, segundo Marcella Gomes de Oliveira e Paulo Ricardo Opuzka (2014, p. 454), referenciando SARLET, Ingo Wolfgang (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 52): “A dignidade como qualidade intrínseca da pessoa humana é irrenunciável e inalienável, constituindo um elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. ”

[62] Para não se fugir do tema é fácil constatar atualmente os escândalos que brotam todos os dias em nível nacional, demonstrando não só constante desvio de recursos públicos como também o a falta de comprometimento daqueles que deveriam zelar pelos nossos princípios constitucionais.

[63] A pretexto do radicalismo, parece-nos oportuno observar a necessidade do seu questionamento como comenta Anthony Giddens (1990, p. 154): “Pois a radicalização da dúvida está ela mesma sempre sujeita à dúvida e, portanto, é um princípio que provoca severa resistência. ”

[64] Para lembrar o quanto temos ainda que caminhar em temos de evolução humana para atendimento de nossas necessidades fundamentais ante a nossa realidade atual (que não é muito diferente de toda a América Latina), nunca é demais lembrar a frase fatal do uruguaio Eduardo Galeano (1978, p. 5), assim expressando o sentimento do atraso e da miséria (a ralé): “Para os que concebem a História como uma disputa, o atraso e a miséria da América Latina são o resultado de seu fracasso.

[65] Tese de Livre-docência defendida na USP em 2004, tendo como banca examinadora os professores: Odete Medauar, Enrique Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso, Carlos Roberto Siqueira Castro e Ricardo Lobo Torres.


Autor

  • José Julberto Meira Junior

    Advogado; Mestre em Direito Empresarial pelo Programa de Pós-Graduação do Centro Universitário Curitiba (2018) e especialista em Direito Tributário (1999) pelo IBEJ/FESP; Professor Universitário nos cursos de especialização da UNICENP, FAE BUSINESS, FESP, ABDCONST (Curitiba), FAG (Cascavel e Toledo), CTESOP (Assis Chateaubriand); UniOPET EAD (Curitiba); Instituto Navigare / Faculdade Stª Fé (São Luis – Maranhão), UFPR/Ciências Contábeis (Curitiba), PUC (Curitiba); com estágio docente realizado na Universidade de Santiago de Compostela (USC/Espanha); Membro do Comitê Tributário da OAB/PR; membro honorário do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT); membro do Instituto de Direito Tributário do Paraná (IDT); membro do Comitê de Estudos Tributários, Fiscais e Contábeis do CRC/PR e do Conselho Temático Tributário da Federação das Indústrias do Paraná (FIEP). Lattes: http://lattes.cnpq.br/2581196308704093 E-mail: [email protected]

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