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A banalização da prisão preventiva e seus reflexos na superlotação carcerária

A banalização da prisão preventiva e seus reflexos na superlotação carcerária

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O Brasil ultrapassa a Rússia, com 726.712 mil presos, e passa a ocupar o 3º lugar no ranking das maiores populações carcerárias do mundo. A porcentagem de presos provisórios é de cerca de 40% e metade dela é de jovens de 18 a 29 anos, sendo 64% negros. Há algo errado?

O pássaro é livre, na prisão do ar. O espírito é livre na prisão do corpo. (Carlos Drummond de Andrade)

RESUMO:O presente artigo científico tem o objetivo de verificar se uma das causas concorrentes da superlotação do sistema prisional brasileiro tem sido a banalização da prisão preventiva, uma vez que esta medida é a exceção da exceção, e que a regra é que o imputado responda o processo em liberdade. Após examinar a legislação brasileira (Constituição da República e leis infraconstitucionais) e identificar os posicionamentos doutrinários a respeito do tema, por meio de levantamento bibliográfico e pesquisa na rede mundial de computadores, chegou-se à conclusão que a banalização da prisão preventiva é causa concorrente para a superlotação do sistema prisional brasileiro.

Palavra-chave: medidas cautelares; prisão preventiva; superlotação prisional.

ABSTRACT:This article aims to study if the cause of the overcrowding of the Brazilian prison system has been the banalization of pretrial detention, since this measure is the exception of the exception and the rule is that the accused respond to the process in freedom. After examining the Brazilian legislation (Constitution of the Republic and infraconstitutional laws) and identifying the doctrinal positions on the subject, through a bibliographical survey and research in the world computer network, it was concluded that the banalization of pre-trial detention is a competing cause for the overcrowding of the Brazilian prison system.

Keyword: precautionary measures; pre-trial detention; overcrowding.


1. Introdução

            O objetivo deste trabalho científico é analisar se a causa concorrente da superlotação do sistema prisional brasileiro tem sido a banalização da prisão preventiva, uma vez que, conforme a legislação brasileira, esta medida deve ser aplicada em casos excepcionais. Para tanto, foi feita uma pesquisa detalhada, tanto bibliográfica quanto na rede mundial de computadores, para se conhecer melhor este instituto de privação cautelar da liberdade e saber quais são as causas motivadoras da crescente população carcerária.

            O Código de Processo Penal é da década de 40 (quarenta), entrou em vigor em 1.941, durante o período ditatorial da “Era Vargas”. Contudo, mesmo depois da redemocratização, que se sedimentou com a promulgação da Constituição da República de 1.988, muitas das suas disposições autoritárias ainda continuam em vigor.

            Pensando nisso que a Lei nº 12.403/2011 alterou o Título IX que acrescentou, dentre outras mudanças, outras medidas cautelares diversas da prisão e expressou a vontade do legislador em conformar este código de leis à Carta Maior, ao estabelecer em alguns dispositivos o caráter excepcionalíssimo da prisão preventiva.

            Feitas estas considerações, este trabalho científico está dividido em quatro capítulos, sendo que o primeiro se dedica ao estudo da evolução histórica das medidas cautelares no processo penal.

            O segundo capítulo tratará da prisão preventiva, os seus pressupostos e as hipóteses de cabimento desta medida constritiva da liberdade de locomoção.

            O terceiro e último capítulo discorrerá sobre a prisão preventiva como fator de superlotação prisional.   

            A metodologia utilizada consistiu em uma revisão da literatura, analisando o Código de Processo Penal, a Constituição da República de 1.988, autores renomados que discutem a matéria como Renato Brasileiro de Lima, Renato Marcão, Rogério Greco, entre outros.


2. Evolução histórica das prisões cautelares

O decreto-lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1.941, Código de Processo Penal, foi elaborado na vigência do Estado Novo, em 1.937, no governo de Getúlio Vargas, também denominado como ditadura do Estado Novo. Uma legislação processual penal, portanto, construída para atender os interesses autoritários daquela época.

Vale mencionar que, como próprio das ditaduras, houve um fortalecimento acentuado do Poder Executivo Nacional, que passou a concentrar o poder em torno de si, interventores foram nomeados pelo chefe do executivo nacional para governar os Estados membros, o congresso foi fechado no âmbito nacional, estadual e municipal e foram extintos todos os partidos políticos. O Poder Judiciário teve a sua independência mitigada.

Houve, neste período da história brasileira, inúmeras violações de direitos humanos, como censura a liberdade de imprensa e de expressão (foi criado o Departamento de Imprensa e Propaganda para este fim), torturas, perseguições, assassinatos, como exemplos de violações mais graves.

A Constituição de 1.937 teve inspiração na Constituição da Polônia, de caráter fascista e, portanto, autoritária, logo, o contexto político daquela época foi de forte supressão e restrição de direitos e liberdade individuais.

Foi neste contexto histórico, da “Ditadura Vargas”, que foi elaborado o Código de Processo Penal de 1.941 que, em seu Livro I, Título IX, tratou das medidas cautelares, denominado “DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”, consagrou-se o que a doutrina chamou de bipolaridade das medidas cautelares.

Significa dizer que, de acordo com as disposições originais deste título, ou o imputado respondia preso durante todo o processo ou lhe era concedido liberdade provisória, todavia esta medida só era viável se fosse oriunda de prisão em flagrante. Na lição de Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 4), in verbis:

Durante anos e anos, nosso sistema processual penal ofereceu ao magistrado apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: prisão cautelar ou liberdade provisória, lembrando que, antes do advento da Lei nº 12.403/2011, essa medida de contracautela só podia ser concedida àquele que fora anteriormente preso em flagrante. Tem-se aí o que a doutrina denomina de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro. Significa dizer que, no sistema originalmente previsto no CPP, ou o acusado respondia ao processo com total privação de sua liberdade, permanecendo preso cautelarmente, ou então lhe era deferido o direito à liberdade provisória, seja com a obrigação de comparecer aos atos processuais, na hipótese de liberdade provisória sem fiança, seja mediante o compromisso de comparecer perante a autoridade, todas as vezes que fosse intimado para atos do inquérito, da instrução criminal e para o julgamento, proibição de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante, e impossibilidade de se ausentar por mais de 8 (oito) dias da residência sem comunicar à autoridade o lugar onde poderia ser encontrado, no caso de liberdade provisória com fiança.

O Título IX permaneceu inalterado por muitos anos, até mesmo depois da redemocratização que se completou em 5 de outubro de 1.988 com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, rotulada como Constituição Cidadã. Tendo a CR/88 como uma norma suprema, que traduz a soberania popular do Estado brasileiro, devendo as demais normas infraconstitucionais se adequar aos seus ditames, afinal toda e qualquer norma infraconstitucional tira o seu fundamento de validade da Carta Maior, fazia e se faz necessário adequar a legislação processual penal criada em 1.941, nos tempos de um governo ditador, com os mandamentos constitucionais, dentre eles o respeito aos direitos e garantias individuais que vieram para exaltar a liberdade do homem e limitar o poder punitivo estatal.

Num Estado Social Democrático de Direito, no qual se localiza o Estado brasileiro, não mais se admite práticas abusivas, autoritárias do poder estatal, vale dizer, no atual modelo de Estado, predomina o império da lei, significa dizer que o próprio Estado se sujeita a ela, sofrendo os consectários da sua violação.

E é neste contexto que surge a Lei nº 12.403/2011, para ajustar o Título IX às disposições constitucionais, vale dizer, veio exaltar a liberdade de locomoção do homem, ampliando o rol das medidas cautelares e, em obediência à Carta Política brasileira, orientar que a prisão cautelar é a exceção da exceção, ou seja, a liberdade será sempre a regra, excepcionalmente poderá ser decretada medida cautelar diversa da prisão e, em último caso, a prisão preventiva, conclusão que se extrai da redação do art. 282, §6º c/c art. 282, §4º, ambos do CPP, in litteris:

Art. 282. (...)

(...)

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Com a supracitada lei, o Título IX passou a ter a seguinte redação: “DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”. Sabe-se que a decretação da medida cautelar não tem como fundamento a formação da culpa (que exige sentença condenatória transitada em julgado, em respeito ao Princípio da Presunção de Não Culpabilidade), mas sim, uma situação fática de perigo concreto para eficácia da investigação e para o processo. Por isso, a importância de se criar outras medidas cautelares diversas da prisão, para que esta não seja usada de forma indevida e, assim, antecipar um possível cumprimento de pena.

Logo, sem sombra de dúvidas, a Lei nº 12.403/2011 veio para limitar as ingerências estatais indevidas na esfera de liberdade individual do cidadão e porque não dizer, subsidiar o magistrado com a gama de opções de medidas cautelares previstas no art. 319, CPP, verbo ad verbum:

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão:             

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;           

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;          

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;          

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;           

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;          

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;           

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;              

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;             

IX - monitoração eletrônica.            

(...)

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.           

Feitos estes apontamentos sobre a evolução histórica das medidas cautelares no processo penal, passar-se-á ao estudo da prisão preventiva.


3. Prisão preventiva

Assim conceitua tal medida cautelar Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 247):

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, 319).

A prisão preventiva é a medida cautelar mais agressiva prevista na legislação processual penal. A uma porque ela não tem prazo determinado, logo, muitas das vezes, por perdurar em demasia no tempo e por estigmatizar aquele que é submetido a este tipo de custódia, acaba por punir (isso quando ao final do processo não é reconhecida a inocência do imputado) de forma muito mais severa do que a própria pena aplicada na sentença definitiva. A duas porque a mídia explora este tipo de medida de forma irresponsável, passando à sociedade a ideia de formação da culpa do imputado antes mesmo de ser condenado. Os danos, indiscutivelmente, aos direitos fundamentais daquele que sofre tal restrição, de forma indevida, em sua liberdade locomoção são irreversíveis.

É por essa razão que a Lei nº 12.403/2011, com o objetivo de democratizar o Código de Processo Penal Brasileiro, previu que a prisão preventiva é a exceção da exceção. Com isso adaptou este instituto aos dogmas da Constituição da República de 1.988, dentre outros, pode-se citar o devido processo legal, o princípio da presunção de não culpabilidade, da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório e ao postulado maior da dignidade da pessoa humana.

Esta interpretação é perfeitamente clara na redação do art. 282, §§ 4º e 6º, CPP, in litteris:

Art. 282. (...)

(...)

§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).           

§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).               

Diz o parágrafo quarto do artigo supracitado que, em caso de descumprimento de uma obrigação decorrente de medida cautelar, o juiz poderá substituí-la, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. Percebe-se que o juiz primeiro avaliará se a substituição da medida é suficiente para alcançar o fim que se objetiva, caso contrário imporá outra em cumulação e por fim, poderá decretar a prisão preventiva. Logo, há um procedimento, uma sequência lógica a ser seguida pelo magistrado para escolha da medida cautelar, devendo fundamentar porque não adotou a medida menos gravosa e deu preferência a de maior lesividade a liberdade individual do imputado.

Para decretação de toda e qualquer medida cautelar, faz-se necessário que estejam presentes os pressupostos da cauteridade e, no caso da prisão preventiva, constam do art. 312, CPP. O fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) é extraída da segunda parte deste artigo, já o periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal) da primeira parte do mesmo dispositivo.

Assim é a redação do art. 312, CPP: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

Se não bastasse a presença dos seus pressupostos, para que fique evidenciada a sua excepcionalidade, a L. 12.403/2011 ainda trouxe algumas condicionantes previstas no art. 313, CPP, in verbis:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:            

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;           

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal;          

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;          

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.     

Ou seja, presentes os seus pressupostos para a decretação da prisão preventiva, o crime deve ser punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou o agente ser reincidente em crime doloso ou o crime for praticado no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Outrossim, será admitida quando o preso não fornecer os elementos necessários para a sua identificação.

Diferentemente da prisão temporária, em que o juiz não pode decretá-la de ofício, por ser espécie de prisão cautelar cabível somente na fase investigativa, logo precisa de provocação da autoridade policial ou do MP, conforme já dito alhures, a prisão preventiva pode ser decretada de ofício durante o processo, todavia, durante o IP permanece a mesma razão da prisão temporária. Inteligência do art. 311, CPP: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Em relação a seus pressupostos, quanto ao fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) é necessário um juízo de certeza em relação ao acontecimento do fato delituoso e de probabilidade no que tange a autoria delitiva. Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 255):

(...) quanto à materialidade delitiva, é necessário que haja prova, isto é, certeza de que o fato existiu, sendo, neste ponto, uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, na medida em que, para a caracterização do fumus boni iuris, há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza, não bastando a mera probabilidade. Já no tocante à autoria delitiva, não se exige que o juiz tenha certeza desta, bastando que hajam elementos probatórios que permitam afirmar a existência de indício suficiente, isto é, probabilidade de autoria, no momento da decisão, sendo a expressão “indício” utilizada no sentido de prova semiplena.

O periculum libertatis, conforme exposto acima, resta consubstanciado na garantia da ordem pública, da ordem econômica, que serão explicados em conjunto, por traduzirem, respectivamente, evitar o risco de reiteração do cometimento de infrações penais e reiteração do cometimento de infrações penais contra a ordem econômica. Ao mencionar a corrente majoritário no que se refere ao conceito da garantia da ordem pública, descreve Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 259):

(...) entende-se garantia de ordem pública como o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. Acertadamente, essa corrente, que é a majoritária, sustenta que a prisão preventiva poderá ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da reiteração de crimes em virtude da periculosidade do agente.

A respeito da prisão preventiva para garantia da ordem econômica, posiciona Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 264):

O conceito de garantia da ordem econômica assemelha-se ao de garantia da ordem pública, porém relacionados a crimes contra a ordem econômica, ou seja, possibilita a prisão do agente caso haja risco de reiteração delituosa em relação a infrações penais que perturbem o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso do poder econômico, objetivando a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros (CF, art. 173, §4º).

A situação de perigo, decorrente da liberdade do imputado, para a instrução processual, consubstancia-se quando ele pratica algum ato que atrapalhe o regular andamento da persecutio criminis, por exemplo, ameaça testemunhas, destrói documentos, coage agentes persecutórios. Motivos que ensejam a decretação da clausura provisoriamente, para garantir o resultado final do processo. Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 272):

A prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal via a impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas. Tutela-se com tal prisão, a livre produção probatória, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. Assim, havendo indícios de intimidação ou aliciamento de testemunhas ou peritos, de supressão ou alteração de provas ou documentos, ou de qualquer tentativa de turbar a apuração dos fatos e o andamento da persecução criminal, será legítima a adoção da prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal.

Por fim, outrossim, a prisão preventiva poderá ser decretada para assegurar a aplicação da lei penal. É dizer, presentes provas concretas de que o imputado pretende fugir do distrito da culpa, de forma a comprometer os efeitos da decisão definitiva do órgão jurisdicional, o magistrado poderá determinar a privação da liberdade do imputado. Preleciona Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 266 e 267):

A prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal deve ser decretada quando o agente demonstrar que pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. (...) Os tribunais têm analisada essa intenção de se subtrair à aplicação da lei penal com certo temperamento. Assim, uma ausência momentânea, seja para evitar uma prisão em flagrante, seja para evitar uma prisão decretada arbitrariamente, não caracteriza a hipótese de garantia de aplicação da lei penal. Além disso, não pode justificar uma ordem de prisão a fuga posterior à sua decretação, cuja validade se contesta em juízo: do contrário, seria impor, para questioná-la, o ônus de submeter-se à prisão processual que entende ser ilegal ou abusiva.

Questão interessante surge a respeito da possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva quando o imputado descumpre obrigação imposta por força de medida cautelar diversa da privação de liberdade. Vale dizer, as medidas cautelares diversas da prisão só terão eficácia se o indiciado ou acusado souber que, se descumpri-las, poderá sofrer restrição mais grave em sua liberdade de locomoção, ainda que ausentes as hipóteses autorizadoras do art. 313, CPP, pois caso contrário elas não teriam razão para existir. Neste sentido é clara a redação do art. 282, §4º c/c art. 312, parágrafo único, ambos do CPP, in verbis:

Art. 282. (...)

(...)

§4º No caso de descumprimento da qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Art. 312. (...)

(...)

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).               

            Nesta toada, Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 56):

De fato, por mais que se deva respeitar a homogeneidade das medidas cautelares, não pode negar ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de descumprimento das cautelares diversas da prisão, ainda que ausente qualquer hipótese do art. 313 do CPP, sob pena de se negar qualquer coercibilidade a tais medidas. Realmente, se dissermos que, na hipótese de não preenchimento do art. 313 do CPP, jamais será possível a decretação da prisão preventiva diante do descumprimento das cautelares diversas da prisão, o art. 319 do CPP tornar-se-á letra morta em relação a tais delitos. Afinal, se o acusado sabe, antecipadamente, que a inobservância das cautelares jamais poderá dar ensejo à conversão em preventiva, isso implica em retirar qualquer força coercitiva das medidas cautelares recém-criadas pela Lei nº 12.403/2011. De nada terá adiantado, assim, a criação de um amplo e variado leque de medidas cautelares diversas da prisão se, uma vez aplicadas e descumpridas, nada puder ser feito para neutralizar as situações de perigo do art. 282, inc. I, do CPP.

         Interessante é a abordagem de Renato Marcão (2012, p. 118):

A decretação da prisão preventiva por descumprimento de medida anteriormente aplicada não depende da concorrência de qualquer das hipóteses do art. 313 do CPP, o que permite sua aplicação em relação a crimes culposos, e poderá ocorrer em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, contudo, na primeira hipótese (investigação policial), só poderá ser decretada mediante provocação, portanto, se houver requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, ou representação da autoridade policial. (...) Na verdade, por aqui o legislador buscou disciplinar a matéria à semelhança do que fez em relação aos crimes praticados contra hipossuficientes no ambiente familiar, conforme consta do art. 313, III, parte final, onde a expressa indicação no sentido de que a prisão preventiva em casos tais se presta a garantir a execução de medida protetiva anteriormente aplicada, e não há exigência de conjugação de qualquer outra circunstância autorizadora ou hipótese de cabimento.

Portanto, neste capítulo foi evidenciado o status jurídico que o legislador conferiu à prisão preventiva, de excepcionalidade. Se ela é decretada com base em situação fática de perigo que demanda cautela, com muito mais razão o magistrado deve ter cautela no momento de escolher este instrumento constritivo de liberdade, por ser uma medida que também enseja perigo à tutela das liberdades individuais.


4. A prisão preventiva como fator de superlotação prisional

A superlotação do sistema prisional brasileiro é resultado de um Estado cruel, arbitrário, que exige dos seus cidadãos o cumprimento da lei, mas ele mesmo não a cumpre. Se a liberdade do cidadão, por força constitucional, é regra, entende-se que o ramo mais agressivo do Direito é o Direito Penal, pois interfere na liberdade das pessoas, logo, ele deveria ser mínimo, deste raciocínio é possível extrair como princípio constitucional penal implícito, a intervenção mínima. Neste sentido aduz Cezar Roberto Bitencourt (p. 13 e 14, 2008):

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela deste bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. (...) Apesar de o princípio da intervenção mínima ter sido consagrado pelo Iluminismo, a partir da Revolução Francesa, “a verdade é que, a partir da segunda década do século XIX, as normas penais incriminadores cresceram desmedidamente, a ponto de alarmar os penalistas dos mais diferentes parâmetros culturais”. Os legisladores contemporâneos – tanto de primeiro como de terceiro mundo – têm abusado da criminalização e da penalização, em franca contradição com o princípio em exame, levando ao descrédito não apenas o Direito Penal, mas a sanção criminal, que acaba perdendo sua força intimidativa diante da “inflação legislativa” reinante nos ordenamentos positivos.

No entanto, numa total afronta à filosofia traga pela nossa Constituição da República, o que se vê é a adoção, por parte do Estado Brasileiro, de um Direito Penal máximo, inconstitucional, ilegal, seja por meio da criação de inúmeros tipos penais (inflação legislativa) que não precisam da tutela penal - vale dizer, condutas de pequeno e médio potencial ofensivo não devem ser criminalizadas (outros ramos do direito que as devem tutelar), deve-se criminalizar, somente, condutas de grave potencial ofensivo - seja mediante a criação de penas desproporcionais ou desarrazoadas.

A falha, neste sentido, não é só do legislador, mas, outrossim, dos outros poderes. Do poder executivo, que não desenvolve políticas públicas para reduzir as desigualdades sociais, como distribuição de renda (por meio da geração de empregos e da criação de programas sociais), de investimento em educação, saúde, enfim, o Estado não confere aos seus cidadãos sequer o mínimo de direitos fundamentais para que vivam com dignidade.

A consequência disso é que temos a maioria da sociedade brasileira marginalizada, vivendo em situações de pobreza ou de extrema pobreza, vale dizer, enquanto poucos têm muito, muitos não têm quase nada, o que acaba gerando um ambiente de extrema violência, onde o crime organizado acaba preenchendo o espaço que deveria ser ocupado pelo Estado.

Talvez a responsabilidade maior deste caos no sistema penitenciário, a sua superlotação, se deve mais ao Poder Judiciário, que deve se posicionar como garantidor dos direitos fundamentais previstos na Lei Maior. Vale dizer, ao Poder Judiciário incumbe, isso não ofende a separação dos poderes, pois este princípio não está acima do Estado de Direito, da Carta Magna, exercer o controle dos outros poderes, ou seja, ele não pode se encurvar diante de pressões políticas e aceitar a pratica de ilegalidades dos outros poderes. Neste sentido, é possível dizer que o Poder Judiciário é um órgão de tutela do Estado de Direito por excelência.

Contudo, o que vemos na prática é um Poder Judiciário que tem tomado decisões para atender o clamor social, o clamor da mídia. Esta percebeu que notícias relacionadas a crimes traz ibope, pois prende a atenção dos telespectadores. Apresentadores de programas, que fazem um sensacionalismo exacerbado de informações sobre delitos, emitem opiniões sobre assuntos jurídicos de que não tem o mínimo de conhecimento. Mas, o mais grave não é isso, o problema maior é que os órgãos de justiça penal têm lavado as mãos e decidido com base no apelo da mídia, da opinião pública.

A forma como se deu o julgamento de Cristo por Pilatos se repete em nossos dias, ou seja, se o povo quer a condenação, prisão, penas altas, cruéis, degradantes, os órgãos de justiça criminal e em especial o Poder Judiciário, pois cabe a ele dizer o direito com definitividade, logo, tem mais responsabilidade do que os demais, têm virado as costas para a ordem jurídica e, assim, tomam decisões políticas, razão pelo qual temos um caos instalado no sistema prisional e um ambiente de violência cada vez mais crescente na sociedade brasileira.

Um Estado de Direito não irá prevalecer se tivermos um Judiciário que não obedece às leis e sim, se encurva diante da mídia, que na maioria das vezes prega o desrespeito às nossas leis, pois incentiva a violação de direitos fundamentais previstos na Carta Magna.

O esforço do legislador, ao criar a Lei nº 12.403/2011, para democratizar o processo penal brasileiro, de cunho autoritário, de pouco valeu, isso porque a letra da lei não consegue tirar o autoritarismo de quem a aplica.

Muito embora, com a Lei nº 12.403/2011, o parlamento tenha criado outras medidas cautelares diversas da prisão e expressado a excepcionalidade da prisão preventiva, o que se percebe na prática é o uso inadequado e indevido deste instrumento altamente lesivo aos princípios consagrados na Carta Política de 1.988.

Não se pode fazer política e buscar a promoção pessoal com o uso abusivo do Direito Penal, não se pode fazer política com a liberdade de alguém. Escreve Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 89):

Infelizmente, não é isso o que se vê no dia a dia forense, em que há uma massificação das prisões cautelares, a despeito do elevado custo que representam. Como bem ressaltam Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró, ‘infelizmente as prisões cautelares acabaram sendo inseridas na dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. O simbólico da prisão imediata acaba sendo utilizado para construir uma (falsa) noção de eficiência do aparelho repressor estatal e da própria justiça. Com isso, o que foi concebido para ser excepcional torna-se instrumento de uso comum e ordinário, desnaturando-o completamente. Nessa teratológica alquimia, sepulta-se a legitimidade das prisões cautelares, quadro esse agravado pela duração excessiva’.

Ainda sobre o tema, pontua Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 392):

A decretação de uma prisão cautelar é a interferência mais agressiva do Estado na vida e na dignidade do indivíduo, pois, além da segregação em si, o cárcere produz intensa estigmatização social e psicológica. Não se pode, pois, banalizar a prisão preventiva, já que seus efeitos criminógenos, mais que ressocializar o agente, causam profunda desagregação dos valores da pessoa, inserindo-a em um contexto capaz de afetar de maneira definitiva qualquer processo de socialização.

Para fundamentar o entendimento acima, o G1[1], em matéria publicada em 23/06/2015, apontou que o número de presos dobra em 10 (dez) anos e passa de 600 mil no país e que desse número, 39% dos presos são provisórios e que há déficit de 244 mil vagas.

Vale, também, citar a matéria publicada pela revista Consultor Jurídico[2], na data 27 de novembro de 2014, que revela que 37% dos imputados submetidos à prisão provisória não são condenados à prisão, deste total 17% foram absolvidos e o restante receberam penas restritivas de direitos e medidas alternativas.

Matéria recente da mesma revista (Consultor jurídico)[3], publicada em 8 de dezembro de 2017, traz números ainda mais alarmantes da população carcerária brasileira. O Brasil ultrapassa a Rússia, com 726.712 mil presos, e passa a ocupar o 3º (terceiro) lugar no ranking das maiores populações carcerárias do mundo. A porcentagem de presos provisórios é de cerca de 40% (que ainda não têm condenação judicial) e ainda revela que metade desse contingente carcerário é de jovens de 18 a 29 anos e 64% desses presos são negros.

Esses números são assustadores, pois revela que estas prisões provisórias são inconstitucionais e ilegais. O que o Poder Judiciário deveria tratar como exceção (prisão provisória) virou regra.

Veja que estes dados são posteriores às alterações trazidas pela Lei nº 12.403 de 2011, que inseriu, no artigo 319 do Código de Processo Penal, várias medidas cautelares diversas da prisão, assim como trouxe a previsão, no artigo 310, inciso II do Código de Processo Penal, de que a prisão preventiva só se justifica, dentre outros requisitos, se não forem suficientes outras medidas cautelares.

Como dito acima, o que tem influenciado o Poder Judiciário, principalmente, a tomar decisões destoadas da técnica é a cultura do encarceramento, do endurecimento de pena, do punitivismo, do desrespeito aos direitos do preso pregada pela mídia que é a principal responsável por formar a opinião pública. Nas palavras de Rogério Greco (p. 72, 2016):

A mídia pode hoje, ser considerada um quarto Poder, posicionando-se ao lado do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. Presidentes são eleitos ou mesmo afastados por conta da mídia. Criminosos são condenados ou mesmo absolvidos, dependendo do que venha a ser divulgado e defendido pelos meios de comunicação de massa. Enfim, não se pode negar esse poder.

 Diante do número excessivo de presos provisórios no Brasil, do quantitativo de penas privativas de liberdade que são convertidas em penas restritivas de direitos e da expressiva quantidade daqueles que são absolvidos ao final do processo, há de se concluir que, numa escala menor, o Título IX do Código de Processo Penal, que regulamenta o cabimento da prisão preventiva, e, numa escala maior, a CR/88, que revela por meio dos seus dispositivos que a prisão é a exceção, não têm sido respeitados. 

Foi diante desse quadro gerado por meio dessas prisões provisórias que a superlotação do sistema prisional passa a inviabilizar qualquer chance de ressocialização, uma das finalidades da pena. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal reconheceu um estado de coisas inconstitucional, quando apreciou a ADPF 347.

Contudo, não basta que se declare; é preciso que haja responsabilidade dos agentes públicos que trabalham na persecução penal, no exercício de suas funções, para que esse estado de coisas passe a ser constitucional.


5. Considerações finais

De tudo posto neste artigo científico, depreende-se que a superlotação do sistema prisional, com quase metade de seu contingente composto por presos provisórios (muitos dos quais são absolvidos ou apenados com penas privativas de liberdade que são substituídas por penas restritivas de direitos, ao final do processo) permite dizer que a prisão preventiva no Brasil está banalizada e, portanto, se mostra como motivo concorrente para o aumento do contingente prisional.

Vale sempre registrar que o Estado, usando do seu monopólio de punir, não pode transpor os limites impostos pela lei. É preciso desmistificar a cultura do cárcere, de acreditar que o uso desmedido do Direito Penal, colocando-o na linha de frente, é a solução para se combater a criminalidade. Pelo contrário: este discurso do Direito Penal máximo tem servido para gerar mais violência.

O Estado brasileiro é cruel e arbitrário duas vezes: primeiro, ele descumpre o ordenamento jurídico pátrio ao não desenvolver políticas públicas que garantam ao cidadão ter acesso aos direitos sociais básicos previstos na CR/88, de forma a reduzir as desigualdades sociais, tais como, educação, trabalho, moradia, saúde, alimentação, segurança, dentre outros; vale dizer, é imprescindível reduzir a distância entre os que têm muito e os que não têm quase nada; e, segundo, porque ele, ao errar neste sentido, usa do ramo repressor do direito para agravar ainda mais este quadro de desorganização social.

Ou seja, o próprio Estado marginaliza a maioria da sociedade brasileira por não cumprir o seu papel social (de promoção da igualdade), que acaba gerando um ambiente vivenciado de extrema violência e, depois, quer se legitimar usando de violência, por meio de prisões inconstitucionais, ilegais. Em outros termos, usa dos instrumentos repressores à sua disposição para, ao promover a miserabilidade da sua nação, sujeitar a população à aceitação desta condição (de miséria).

Num Estado Social Democrático de Direito, todos devem se sujeitar à lei, no seu sentido amplo. Significar dizer que o Estado, para punir o infrator, não pode se tornar um infrator. É preciso que todos os atores obedeçam às regras do jogo, como condição de sobrevivência da nossa democracia. Os fins não podem justificar os meios, é dizer, não se pode violar a lei com o fundamento de que é para se combater o crime. Pelo contrário. Aquele que assim age se iguala ao delinquente.


REFERÊNCIAS:

Brasil. Código de Processo Penal, Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em 06 de dezembro de 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Volume 1: parte geral. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

GRECO, Rogério. Sistema prisional: colapso atual e soluções alternativas. 3. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar. 2. Ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012.

MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.


Notas

[1] http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/06/numero-de-presos-dobra-em-10-anos-e-passa-dos-600-mil-no-pais.html

[2] http://www.conjur.com.br/2014-nov-27/37-submetidos-prisao-provisoria-nao-sao-condenados-prisao

[3] https://www.conjur.com.br/2017-dez-08/brasil-maior-populacao-carceraria-mundo-726-mil-presos


Autores

  • Dioni Barbosa Cardoso

    Policial Militar em Minas Gerais, integrante do quadro da ativa. Bacharel em Direito pelas Faculdades Unificadas de Teófilo Otoni, Minas Gerais, Pós-Graduado em Ciências Penais e Segurança Pública pela Faculdade de Direito Presidente Antônio Carlos em Teófilo Otoni, Minas Gerais. Aprovado no XVIII Exame de Ordem Unificado.

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  • Geraldo Guilherme Ribeiro de Carvalho

    Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha, Estado de Minas Gerais, em 11 de fevereiro de 1995. Estagiário do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Bacharel em Filosofia pela FAJE - FACULDADE JESUÍTA DE FILOSOFIA E TEOLOGIA, de Belo Horizonte, MG, em Dezembro de 2008, Bacharel em Licenciatura Plena pela FAJE - FACULDADE JESUÍTA DE FILOSOFIA E TEOLOGIA, de Belo Horizonte, MG, em Dezembro de 2009 e Mestre em Filosofia, na área de concentração em Ética pela FAJE - FACULDADE JESUÍTA DE FILOSOFIA E TEOLOGIA, de Belo Horizontes, Estado de Minas Gerais. Atualmente, Professor de Filosofia Geral e Jurídica e Direito Constitucional, na Faculdade Presidente Antônio Carlos de Teófilo Otoni, Estado de Minas Gerais (UNIPAC).

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  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira. Ex-Secretário Adjunto de Justiça e Segurança Pública de MG, de 03/02/2021 a 23/11/2022. É Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Graduado em Direito pela Fundação Educacional Nordeste Mineiro - FENORD - Teófilo Otoni/MG, em 1991995. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Mestrando em Ciências das Religiões pela Faculdade Unida de Vitória/ES. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016. Coautor do Livro RELEITURA DE CASOS CÉLEBRES. Julgamento complexo no Brasil. Editora Conhecimento - Belo Horizonte. Ano 2020. Autor do Livro VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. 2022. Editora Mizuno, São Paulo. articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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