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Foro privilegiado e princípio da igualdade: reflexos na sociedade

Foro privilegiado e princípio da igualdade: reflexos na sociedade

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O foro por prerrogativa de função seria mesmo, como boa parte da doutrina nacional afirma, uma proteção ao cargo e não ao detentor?

Sumário: 1. Introdução; 2. O Foro Especial por Prerrogativa de Função; 2.1. Conceito; 2.2. Práxis; 2.3. Princípios Correlatos; 2.3.1. Princípio da Igualdade; 2.3.2. Princípio do Juiz Natural; 2.2.3. Princípio Republicano; 2.2.4. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição; 3. A Construção Histórico-social do Foro Privilegiado; 4. Repercussão do Foro por prerrogativa de função; 4.1. Repercussões Jurídicas; 4.2. Repercussões Sociais; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.


1. Introdução

Este trabalho tem como objetivo esclarecer pontos de vista doutrinários colidentes a respeito do instituto do foro especial por prerrogativa de função, que não só abrange os parlamentares, e sim uma gama enorme de detentores de determinados cargos que vai do Judiciário até cargos superiores das Forças Armadas, mostrando assim, uma aparente condescendência com privilégios de certas categorias e como a concessão dessas prerrogativas refletem na sociedade.

O foro privilegiado, para alguns, visa à proteção e a estabilidade pura e simples do cargo, dando ao seu detentor maior autonomia no exercício da função pública. Já para outros, aqueles devem ser julgados como cidadãos comuns, já que são os detentores de prerrogativa que cometem ilícitos, não o cargo, pois este é estável por si, não precisando ser concedido privilégio para a sua existência.

 Há também o prejuízo à sociedade quanto à impunidade tendo em vista que aqueles que são julgados perante o Supremo Tribunal Federal contam com o agravante de que o STF é uma corte constitucional, não tendo estrutura para processar e julgar ações criminais, como por exemplo, a coleta de testemunhos e provas, instrução criminal, etc.

A Constituição da República de 1988 delimita a existência de foro por prerrogativa de função, sendo que a competência para processar e julgar é variável de acordo com o cargo ou função ocupada e a esfera de atuação do possível acusado de um crime.

A competência originária do Supremo Tribunal Federal refere-se aos ditames eminentemente constitucionais, não sendo prevista qualquer outra competência de ordem infraconstitucional.

Diz Gilmar Mendes (2012, p. 676) “que a prerrogativa funcional é instituída tendo em vista o interesse público do regular exercício do cargo. Dessa forma, [...] trata-se de uma condição objetiva para apuração e julgamento de delitos”. Tanto é assim que devem ser remetidos os autos à instância comum, caso a pessoa não detenha mais o cargo, qualquer que seja o motivo. Porém, houve diversas tentativas de se estabelecer o foro civil por prerrogativa de função e a sua perpetuação após o advento da Lei 10.682/2002.

Entretanto, socialmente há severas críticas ao foro por prerrogativa de função, que passa inclusive a ser denominado perante a sociedade como foro privilegiado, uma vez que, desfigurado o instituto, os acusados passam a responder perante tais foros alcançam privilégios indevidos, tal qual o maior retardamento da marcha processual, o que viabilizaria consequências danosas à sociedade. Tal crítica é acompanhada por Carlos Velloso (2016), que afirma ser o foro privilegiado “uma excrescência a forma como foi estabelecido pela Carta de 1988”.

Diante do exposto, poderia se afirmar que a disposição de foro por prerrogativa de função deturparia a marcha processual, ferindo a instrumentalidade e a efetividade do processo e incidentalmente a isonomia entre cidadãos? Seria mesmo, como boa parte da doutrina nacional afirma, uma proteção ao cargo e não ao detentor?


2. O Foro Especial por Prerrogativa de Função

Vulgarmente conhecido como “foro privilegiado”, não é esse o objetivo, em tese, de privilegiar determinadas categorias detentoras de poder dentro do arcabouço republicano. Tanto que o foro especial não é extensível a todas as infrações, como por exemplo, improbidade administrativa e outras correlatas no âmbito civilista. Restringe-se somente na seara criminal e em determinados crimes. Porém, mesmo sendo um benefício restrito a determinados crimes, viola princípios constitucionais, tratados internacionais, causa uma convulsão doutrinária e principalmente, vai de encontro com o interesse público.

2.1. Conceito

Trata-se de um instituto jurídico-constitucional que visa a estabilidade e proteção do exercício de determinados cargos de órgãos públicos existentes nas diversas entidades da federação como a União, Estados e Municípios, civis ou militares. Tal regra, como já fora visto, foi estendida a diversas autoridades de cargos chave, que são julgados por órgãos de instância superiores, no caso de autoridades federais; de terceira instância, como por exemplo, os governadores; de segunda instância, a título de exemplo os prefeitos.

A própria Constituição Federal de 1988 fez a concessão do foro especial, permitindo que os Estados estabelecessem também tal prerrogativa às suas autoridades, porém, tal privilégio não foi estendido aos municípios.

 Quanto à sua essência, o foro especial foi criado para dar maior independência funcional ao seu detentor. Como justificativa  desse posicionamento, Nucci (2016, p. 263) citando Tourinho Filho (Código de Processo Penal, Vol. 1, p. 215):

Não se trata de “odioso” privilégio, mas sim de “elementar cautela”, para amparar, a um só tempo, o responsável e a Justiça, por exemplo, a subversão da hierarquia, e para cercar o seu processo e julgamento de especiais garantias, protegendo-os contra eventuais pressões que os supostos responsáveis pudessem exercer sobre os órgãos jurisdicionais inferiores.

Contudo, essa não é a visão geral tanto de parte robusta da doutrina quanto da sociedade, que é a destinatária final dos atos do Poder Público. É de se salientar que em escassos regimes republicanos ainda persistem resíduos de privilégios de foro para detentores de cargos públicos eletivos ou por nomeação, algo que provém da herança monárquica de determinadas repúblicas contemporâneas. Porém, nada se compara ao que presenciamos no nosso sistema. A extensão, como já dito, abarca um grande número de cargos e funções.

2.2. Práxis

Conforme a Carta Política de 1988, as autoridades terão instância especial para processamento e julgamento de ações criminais durante o exercício do cargo ou mandato. É de conhecimento da sociedade de que somente os cargos políticos federais, ou seja, Congressistas e Presidência da República, somente esses, detêm prerrogativas processuais. Porém, os prefeitos detêm tal privilégio concedido pela Constituição Federal.

O inciso X do art. 29 da Constituição Federal inovou a competência para processo e julgamento das infrações penais cometidas por prefeitos municipais, concedendo-lhes foro privilegiado, ao dispor que somente serão julgados pelo Tribunal de Justiça respectivo, ou seja, sempre do Estado da Federação onde estiver seu Município, seja pelo Plenário ou por órgão fracionário competente (MORAES, 2016, p. 486).

Assim, vemos claramente a extensão de tal benesse em função do cargo concedida pela Carta Magna atual, trazendo em seu corpo mais um cargo detentor de especialidade de foro, o que inexistia no ordenamento jurídico constitucional a época da Carta de 1967, que previa no art. 150, § 15 que “não haverá foro privilegiado nem juízes ou tribunais de exceção”. Tal comando constitucional foi mantido com a Emenda Constitucional nº 1 de 1969.

Conforme Moraes (2016, p. 486) “o legislador constituinte não foi claro quanto à fixação dessa competência, ao não se referir, expressamente, ao tipo de infração penal cometida [...] cabendo à Jurisprudência essa definição”. Como se vê, tal vácuo legislativo teve que ser sanado pela Jurisprudência dos Tribunais Superiores o que poderia ter causado insegurança jurídica – já que conceitualmente jurisprudência é o conjunto de decisões e interpretações jurídicas feitas pelos tribunais superiores, adaptando normas a situações de fato, o que leva tempo até se consolidar no universo jurídico – devida à falta de precisão no tocante a deixar expresso quais infrações penais o prefeito terá de ser julgado perante o Tribunal de Justiça respectivo.

Ainda no que diz repeito ao foro especial dos prefeitos, no caso de crimes cometidos contra autarquias ou empresas públicas federais o foro competente para julgar o prefeito é o Tribunal Regional Federal, já que se trata de interesses provenientes da União.

[...] havendo competência, nos crimes praticados contra bens, serviços ou interesse da União, de suas autarquias ou de empresa pública federal, do Tribunal Regional Federal.

Há competência da Justiça Federal para o processo e julgamento de Prefeito Municipal por desvio de verbas recebidas em virtude de convênio firmado com a União Federal, nos termos da Súmula 208, pois “compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”. Porém, nas hipóteses de transferência de verbas pela União ao Município, com consequente incorporação ao patrimônio municipal, o Superior Tribunal de Justiça manteve [...] a competência da Justiça Estadual, (MORAES, 2016, p. 486-487).

No caso de competência da Justiça Estadual para processar e julgar prefeito no caso de transferência de verbas da União, só é possível no caso de malversação na aplicação dos repasses federais ou mesmo no caso de desvio de verbas, conforme bem esclarece a Súmula 209 do STJ, “compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”.

Ainda no que diz respeito aos detentores de cargos do Poder Executivo, o Governador de Estado somente poderá ser processado e julgado nos crimes comuns perante o Superior Tribunal de Justiça conforme se depreende do art. 105, I, a) da Constituição Federal “compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar: a) nos crimes comuns, os governadores dos Estados e do Distrito Federal [...]”.

Sobre o Presidente da República, quem tem competência originária para processá-lo e julgá-lo nos crimes comuns é o Supremo Tribunal Federal conforme art. 102, I, b): “Compete ao Supremo Tribunal Federal: I: Processar e julgar originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República”.

Houve uma extensão da prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal e no TSE, já eram previstos foro especial perante crimes comuns, passando a valer também para todas as espécies de infrações criminais contravenções penais e delitos eleitorais.

A abrangência desta prerrogativa constitucional de foro do Presidente da República relaciona-se com a locução “crimes comuns”, prevista no art. 102, I, b e c da Constituição Federal, cuja definição o Supremo Tribunal Federal já assentou [...] abranger todas as modalidades de infrações penais, estendendo-se aos delitos eleitorais, alcançando, até mesmo, os crimes contra a vida e as próprias contravenções penais. É a mesma posição adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral, em relação ao cometimento de crimes eleitorais pelas autoridades que detenham foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal (MORAES, 2016, p. 783).

Para ser processado e julgado perante o Supremo Tribunal Federal por crime de responsabilidade, o Presidente da República deverá ter a acusação declarada pela Câmara dos Deputados, devendo ser aprovada por maioria absoluta, ou seja, dois terços dos membros da casa, conforme art. 86, caput, da Constituição Federal.

É importante que seja feita outra observação quanto à prerrogativa de foro do Chefe do Executivo Federal no que diz respeito à sucumbência de foro perante ações populares, ações civis públicas e ações de improbidade administrativa, tal supressão é justificada porque “estes crimes comuns lato sensu, para permitirem a persecução penal durante o mandato presidencial, devem ter sido cometidos na sua vigência e, ainda, tratar-se de ilícitos penais praticados in officio ou cometidos propter officium” (Moraes, 2016, p. 784).

No que diz respeito ao Poder Judiciário, houve diversos embates nos tribunais quanto à prerrogativa de função do magistrado aposentado e aos suplentes, sendo que, em julgamento histórico e visando o princípio republicano, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu pela inaplicabilidade do foro privilegiado aos suplentes e aos magistrados aposentados. Como fundamentação foi citado que, tal concessão afrontaria a própria jurisprudência da Corte Suprema no sentido de que o foro visa à proteção do cargo somente enquanto durar o exercício e tal proteção se estende aos jurisdicionados. A cessação da prerrogativa deveria sucumbir após a aposentadoria já que a proteção ao jurisdicionado estaria encerrada, in verbis:

Não se aplica a previsão de foro privilegiado aos suplentes de magistrados (STF – AP 665/MT, rel. Min. Celso de Mello, decisão: 27-2-2012) [...] tendo o STF decidido em relação aos magistrados aposentados [...] a pretensão do recorrente esbarraria em orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo no sentido de que: a) o foro especial por prerrogativa de função teria por objetivo o resguardo da função pública; b) o magistrado, no exercício do ofício judicante, gozaria da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados [...] (STF – Pleno – RE 5495600/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22-3-2012).

Em relação ao Poder Legislativo Federal, os membros tanto do Senado Federal quanto da Câmara dos Deputados, se cometerem crimes no exercício do mandato serão processados e julgados perante Supremo Tribunal Federal. Porém, a Casa Legislativa correspondente deve ser previamente comunicada para que seja instaurada a denúncia contra o parlamentar, que poderá suspender o andamento da ação, de acordo com Pedro Lenza (2016, p. 533) “a competência como visto, será do STF, não havendo necessidade de pedir autorização da Casa respectiva, para a instauração do processo (recebimento da denúncia), bastando dar ciência ao Legislativo, que poderá sustar o andamento da ação”.

No caso de delito cometido pelo parlamentar antes de ser diplomado no cargo eletivo, a infração é “absorvida” pelo privilégio de foro, devendo os autos do processo serem remetidos para o Supremo Tribunal Federal que automaticamente passa a ser o foro competente para o processamento e julgamento do referido processo, segundo Lenza (2012, p. 535) “[...] diplomando-se o réu  (em caso de ser eleito, por exemplo, Deputado Federal), o processo deve ser remetido imediatamente ao STF, que entendendo preenchidos os requisitos, dará prosseguimento à ação penal”.

Outro ponto a se notar diz respeito ao fato de que o foro especial do parlamentar se extinguir juntamente com o exercício do mandato, sendo processado e julgado na 1ª Instância, no caso de cometimento de crime posterior ao exercício do cargo político. A competência do STF encerra-se mesmo no caso de processos em andamento no Supremo conforme Lenza (2012, p. 535) nos ensina que “findo o mandato, caso o processo não tenha terminado, encerrar-se-á a competência do STF, devendo o processo retornar para o juiz natural”.

Uma interessante inovação no que diz respeito ao foro privilegiado foi trazida pela Emenda Constitucional nº 23 elevando o status dos cargos superiores das Forças Armadas ao patamar de cargos constitucionais. Conforme a real proposta desta Emenda foi mantido o nível de ministros de Estado aos Comandantes das Três Forças e estabelecido foro especial para processamento e julgamento de ações de crimes de responsabilidade perante o Supremo Tribunal Federal, perante o Senado Federal nos crimes de responsabilidade em conexão aos do Chefe do Executivo Federal e perante o STJ nas dos mandados de segurança e habeas data impetrados contra os Comandantes.

[...] manteve o mesmo status de Ministros de Estado para os Comandantes das três armas, como se verifica pelas previsões de foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade (CF, art. 102, I, c) e no Senado Federal, nos crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República (CF, art. 52, I). Além disso [...] competir ao Superior Tribunal de Justiça o processo e julgamento dos mandados de segurança e aos habeas data contra ato dos Comandantes [...] (MORAES, 2016, p. 1282):

Além de tudo o que já fora exposto, o Legislativo fez aprovar uma lei que feriu diversos institutos jurídicos e princípios sensíveis da própria Constituição Federal e foi alvo de muitas críticas no mundo jurídico como um todo, tendo sido alvo de Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade. A Lei 10.682/2002 inovou o instituto do foro por prerrogativa de função dando nova redação ao art. 84 do CPP e trazendo a tona o foro cível por prerrogativa de função, uma aberração jurídica em todos os aspectos, violando frontalmente o Princípio Republicano e fazendo emergir a perpetuatio jurisdictionis.

A Lei n. 10.628, de 24.12.2002, todavia dando nova redação ao art. 84 do CPP além de criar uma espécie de foro cível por prerrogativa de função em lei processual penal, “ressuscitou” a já banida e execrada regra da perpetuatio jurisdictionis, após o término do exercício do cargo ou função pública, seja criminal, seja agora, também civil, no caso da ação de improbidade administrativa de que trata a Lei n. 8.429/92 (LENZA, 2016, p. 677).

Conforme visto, além das citadas violações, há a violação do interesse público de ver aquele que cometeu crimes ser devidamente processado e julgado como cidadão comum, já que não mais exerce o cargo que possui a proteção do foro. Além disso, é questionável a justificativa dada por parte da doutrina que defende a essencialidade do foro privilegiado para o equilíbrio e estabilidade do detentor da função ao cargo, pois, “não se está julgando o cargo, mas sim a pessoa que cometeu um delito. Garantir que haja o foro especial é conduzir justamente o julgamento para o contexto do cargo e não do autor da infração penal” (Nucci, 2016 p. 264).

2.3. Princípios Correlatos    

Há princípios que se relacionam com o instituto do foro por prerrogativa de função. Todos os princípios trazidos são incompatíveis com a regra da prerrogativa de função, vamos a eles:

2.3.1. Princípio da Igualdade

O Princípio da Igualdade é basilar na maioria das formas de estado republicanos existente hoje em dia. É através dele que os cidadãos percebem que estão em pé de igualdade com qualquer outro membro da sociedade. É também o instrumento de luta da população mais eficaz na busca pelo bem-estar social no tocante a distribuição igualitária de serviços públicos de qualidade.

Porém, tal princípio é violado quando se trata de foro especial por prerrogativa de função, conforme Nucci (2016, p. 263) discorda daqueles que o defendem:

A doutrina de maneira geral, justifica a existência do foro privilegiado como maneira de dar especial relevo ao cargo ocupado pelo agente do delito e jamais pensando em estabelecer desigualdades entre os cidadãos. Entretanto, não estamos convencidos disso. Se todos são iguais perante a lei, seria preciso uma particular e relevante razão para afastar o criminoso do seu juiz natural, entendido este como competente para julgar todos os casos semelhantes ao que foi praticado.

E continua:

Se à Justiça Cível todos prestam contas igualmente, sem qualquer distinção, natural seria que a regra valesse também para a Justiça Criminal. O fato de dizer que um juiz de primeiro grau julgar um Ministro de Estado [...] seria uma “subversão de hierarquia” não é convincente, visto que todos os magistrados são independentes e [...] nem há hierarquia para controlar o mérito das suas decisões.

O exposto torna cristalina a violação do foro especial contra o Princípio da Igualdade fazendo cair por terra qualquer argumentação tendente a explicar a razão de ser da prerrogativa de instância que boa parte da doutrina rechaça qualquer hipótese de estabelecimento do instituto nos sistemas republicanos contemporâneos.

Tal princípio, insculpido no corpo da Constituição Federal, no Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo princípio sensível no ordenamento constitucional pátrio, não pode simplesmente ser interpretado conforme convém a determinadas classes. O Princípio da Isonomia deve ser aplicado de acordo com a sua acepção global, de tornar todos iguais em direitos e deveres, porém, é utilizado o brocardo aristotélico de “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade” para fazer uma fenda no princípio isonômico tendente a justificar a existência da prerrogativa de foro. Montesquieu (2015, p. 113) na sua obra mais famosa O Espírito das Leis nos ensina que “no estado de natureza o homem nasce realmente na igualdade [...] A sociedade faz com que a percam, e eles só voltam a ser iguais graças às leis”.

Explicando o sentido fundamental do Princípio da Isonomia, nem a própria lei é o meio mais correto para estabelecer parâmetros discriminadores entre os cidadãos, levando-se em consideração que a igualdade real deve ser propiciada pelo Estado.

A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais (GRINOVER et. al, 2010, p. 59-60).

Vendo por outro aspecto, quando estamos diante da falta de proibição, não expressa, na Constituição Federal de 1988, não estaríamos frente a uma permissão implícita para ser criada toda sorte de foro especial em violação frontal ao Princípio da Igualdade no campo processual. Há de ser vedado o estabelecimento de juízos com a finalidade específica para processar e julgar casos de foro especial.

Com isso é imperativo que a mesma tutela, os mesmos agentes julgadores sejam designados nas mesmas instâncias, os mesmos procedimentos processuais estejam disponíveis de forma igualitária a todos, sem distinção de qualquer natureza.

As considerações que acabam de ser feitas nos permitem enfrentar de modo esclarecido a questão da ausência, na vigente Constituição, da proibição explícita de foro privilegiado, a qual constou de todas as nossas Cartas Políticas. Estaríamos agora diante de uma total liberdade para se criarem prerrogativas de foro [...] É obvio que não. Se existe decorrência mais direta e imediata do princípio da igualdade de todos perante a lei, ela se encontra, sem sombra de dúvida, na proibição de se estabelecerem foros privilegiados ou juizados ad hoc (COMPARATO, Boletim dos Procuradores da República, 1999, p. 7).

Não há somente uma afronta aos princípios, também em relação à razão de ser do Estado, tendo em vista que tanto no Estado Democrático de Direito quanto no Estado Social de Direito não há espaço para a existência do foro privilegiado, pois a partir do momento que o detentor do cargo comete algum ilícito e está sujeito ao julgamento daqueles que passaram pela aprovação do infrator (por exemplo: Presidente A escolhe para Ministros do Supremo Y e Z. Esses Ministros passam pelo crivo do Deputado Federal X que é réu em uma ação penal que tramita no STF, que por sua vez será julgado posteriormente pelos Ministros Y e Z, anteriormente sabatinados pelo Deputado Federal X), é evidente que tal julgamento será baseado no compadrio, afetado pela parcialidade, um sentindo-se endividado com o outro.

2.3.2. Princípio do Juiz Natural

Em resumo, o princípio em tela relaciona-se com a competência que é estabelecida ao foro para julgamento em casos abstratamente previstos, conforme critério estabelecido na Constituição Federal de 1988 e demais leis do nosso ordenamento jurídico. O magistrado deve estar investido de todas as garantias asseguradas pela Carta Política à magistratura, por ser inerente ao exercício da judicatura e garantir a sua independência e imparcialidade.

No que diz respeito diretamente ao Princípio do Juiz Natural, o desrespeito que fica visível é a questão da perpetuidade da competência do magistrado de terceira instância, no caso dos parlamentares do Congresso Nacional, conforme se vê no § 1º do art. 84 do CPP que versa “A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública”. Este parágrafo, que foi inserido com o advento da Lei 10.628/2002, vem sendo reiteradamente criticado pela doutrina mais abalizada no sentido da violação além do Princípio em tela como também ao Princípio da Separação dos Poderes.

Em nosso entender, a primeira regra do § 1º, ao manter o foro privilegiado mesmo após a extinção do cargo ou função pública, é flagrantemente inconstitucional, já que veicula por lei ordinária e não por emenda constitucional, ferindo, dessa feita, o Princípio da Separação dos Poderes e do Juiz Natural (LENZA, 2012, p. 678).

No tocante à Lei 10.628/2002, que além de instituir a já citada perpetuidade de jurisdição após a cessação do cargo protegido, tentou criar também, a questão do foro especial diante de ações de improbidade administrativa, ou seja, foro especial cível. A Constituição Federal veda expressamente a prerrogativa de foro quanto às ações civis, permanecendo o privilégio diante das ações penais.

[...] a Constituição Federal, consagrando o princípio do Juiz Natural (artigo 5º, incisos XXXVII e LIII), não permite alterações no foro por conveniências ou analogias políticas. O legislador constituinte foi claro ao direcionar os foros especiais em razão da dignidade da função somente para o processo penal [...] bastando, por exemplo, a leitura do art. 102, I, b ou art. 105, I, a – excluindo-se, portanto, de forma peremptória o processo e julgamento das ações civis [...] (MORAES, 2002, p. 2645):

Tal tentativa de inovar no ordenamento jurídico ao trazer a lume a Lei 10.628/2002, traz à estrutura do ordenamento jurídico pátrio, diversas consequências danosas no tocante à perpetuidade de jurisdição, mesmo sem o sujeito se relacionar com o cargo e também quanto à questão do foro especial cível. Além disso, tão nociva foi a lei, que foi alvo da ADI nº 2.797 que foi impetrada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público e também pela ADI nº 2.860, que foi impetrada pela Associação dos Magistrados Brasileiros, sendo esta julgada procedente os pedidos de inconstitucionalidade pela Suprema Corte.

Ainda no que diz respeito ao Juiz Natural, há uma característica que foge um pouco ao que é ensinado pelas escolas de Direito e pela doutrina majoritária que é a parcialidade do juiz quanto a fatos externos como corrupção, apadrinhamento político, dívidas políticas, dentre outras causas. Através da indicação a determinados cargos na Administração Pública, como ocorre principalmente nas indicações para o Poder Judiciário e para os Tribunais de Contas, pode fazer nascer esse tipo de parcialidade no julgador.

É certo que o princípio do juiz natural tem por finalidade, em último grau, assegurar a atuação de um juiz imparcial na relação processual. Entretanto, por mais cautela que se tenha na elaboração de leis, é possível que um determinado caso chegue às mãos de magistrado parcial. Essa falta de isenção pode decorrer de fatores variados: corrupção, amizade íntima ou inimizade capital com alguma das partes, ligação com o objeto do processo, conhecimento pessoal sobre o fato a ser julgado etc. (NUCCI, 2016, p. 78).

2.3.3. Princípio Republicano

Conceitualmente o Princípio Republicano rege todo o ordenamento jurídico que em relação a qualquer caso concreto, o bem da maioria sempre deve ser preservado. Tal princípio é o mais elementar dos sistemas republicanos atuais, sendo alçado à categoria de “Princípio dos Princípios” dentro dos sistemas republicanos de governo.

Por causa da sua condição elementar, o Princípio Republicano funciona como fonte primária a ser tomada como referência até para elaboração de constituições nas repúblicas atuais, atentando-se ao tamanho da importância desse princípio. Tendo por base que leis e constituições objetivam o interesse público e não o privado, o Princípio da República deve sempre figurar como parâmetro para suas elaborações, já que a res publica é baseada na utilidade pública, conforme leciona Lewandowski (2005, p. 197):

O princípio republicano, entre nós, representa a via mestra do “sentimento constitucional” (Verfassungsgefüll) a que se refere a doutrina alemã, ou seja, de um estado de espírito coletivo que “transcendendo todos os antagonismos e tensões existentes, político-partidárias, econômico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra os detentores e destinatários do poder num marco de uma ordem comunitária obrigatória.

Com relação ao Princípio Republicano e a supressão de privilégios continua:

Por essa razão, o princípio republicano, na sistemática constitucional vigente, não se resume apenas à eleição dos representantes do povo, por um mandato renovável periodicamente [...] mas implica também a igualdade de acesso dos cidadãos aos cargos públicos, eletivos ou não, preenchidos os requisitos legais [...] além de contemplar a progressiva superação das causas da pobreza e dos fatores de marginalização, simultaneamente à supressão dos privilégios de todo gênero [...] (Lewandowski, 2005, v. 100, p. 198, grifo nosso).

A proibição ao privilégio de foro decorre do Princípio da Igualdade e também do Princípio Republicano – premissa de todo Estado Democrático de Direito – o qual veda que particulares sejam detentores do poder, mas tão somente a coletividade, que deve trabalhar para o bem comum. Comparato (Boletim dos Procuradores da República, 1999, p. 7, grifo do autor) nos mostra que:

A vedação ao privilégio pessoal não decorre apenas do princípio da isonomia, mas também da natureza republicana do regime político adotado. Na República, como ninguém ignora, nenhum particular é dono do poder, mas todos os que o exercem devem ser considerados meros funcionários ou servidores do bem comum (res publica).

2.3.4. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Este princípio nada mais é que a prerrogativa de que o jurisdicionado tem de ver a sua sentença ser apreciada por um órgão colegiado de instância superior.

A respeito de tal Princípio foi determinado pelo Pretório Excelso na decisão do Min. Celso de Mello que “O princípio do Duplo Grau de Jurisdição encontrar-se-ia implícito na Constituição” (AP 470 AgR – vigésimo quinto a vigésimo sétimo /MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11 e 12.9.2013. (AP-470).

Tendo em consideração o posicionamento da Corte Suprema, é de se salientar que o foro especial viola tal princípio por haver julgamento em instância única, podendo ser prejudicial ao próprio réu que não poderá ter a sua sentença reformada. Sendo um preceito fundamental do Pacto de San Jose da Costa Rica do qual o Brasil é signatário, que no art. 8º, 2, h, assim predispõe que “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presume sua inocência em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas; h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.


3. Construção Histórico-social do foro privilegiado

É do conhecimento público de que o foro especial foi criado para proporcionar impunidade no país, porém, houve uma sedimentação que vem desde a monarquia para chegar aos dias atuais da forma que hoje presenciamos.

Segundo Marcelo Semer (A Síndrome dos Desiguais, p. 11-12) citado por Nucci (2016, p. 264):

O foro privilegiado para julgamentos criminais de autoridades é outra desigualdade que ainda permanece. Reproduzimos, com pequenas variações a regra antiga de que fidalgos de grandes estados e poder somente seriam presos por mandados especiais do Rei. [...] O foro privilegiado, tal qual a prisão especial, é herança de uma legislação elitista, que muito se compatibilizou com regimes baseados na força e no prestígio da autoridade.

Determinados privilégios concedidos a certas classes não é exclusividade do Brasil República. Na época em que o nosso país era colônia portuguesa, os nobres e os detentores de títulos da oligarquia portuguesa – a exemplo os barões, condes, viscondes e marqueses – tinham uma forma peculiar de processo criminal, geralmente eram punidos com pena de multa, bem diferente dos demais súditos da coroa portuguesa situados em território brasileiro. O que foi extinto posteriormente à nossa independência de Portugal, que após a promulgação da Carta 1824 até a Constituição de 1969, todo privilégio desapareceu do ordenamento constitucional. Celso de Mello (2012) dá uma pequena explicação cronológica do que ocorreu em nosso país em tempos remotos, em entrevista concedida à Folha de São Paulo:

Acho importante nós considerarmos a nossa experiência história. Entre 25 de março de 1824, data da primeira carta política do Brasil, e 30 de outubro de 1969, quando foi imposta uma nova carta pelo triunvirato militar, pela ditadura, portanto um período de 145 anos, os deputados e os senadores não tiveram prerrogativa de foro. Mas nem por isso foram menos independentes ou perderam a sua liberdade para legislar até mesmo contra o sistema em vigor. A Constituição de 1988, pretendendo ser republicana, mostrou-se estranhamente aristocrática, porque ampliaram de modo excessivo as hipóteses de competência penal originária (MELLO, 2012).

A construção histórica da distribuição de privilégios, mais uma vez, é algo enraizado na estrutura dos Três Poderes e contam em certa medida com a conformação social, o que não o torna menos repulsivo do ponto de vista jurídico. Violando diversos institutos do nosso ordenamento jurisdicional em determinados pontos e sendo contraditório em outros, o foro privilegiado é um tumor nascido no rosto da Magna Carta de 1988. De forma incisiva, o ex-ministro do Supremo Carlos Velloso (2016) é categórico ao afirmar que:

O foro privilegiado é um resquício do Império que tivemos no Brasil por longo tempo, da monarquia, onde são naturais distinções, os privilégios. Numa República, o natural é o respeito ao princípio da igualdade, igualdade na lei e igualdade perante a lei. Os valores fundamentais da democracia são estes: a liberdade e a igualdade. Milton Campos, o grande político mineiro, proclamava que sem a liberdade cai-se na opressão política, sem a igualdade, na opressão econômica, instaurando-se, ademais, sistema de privilégios, de exceções. O princípio isonômico, [...] é inerente ao regime democrático e à República [...]. Foro privilegiado, repito, é uma excrescência (VELLOSO, 2016).


4. Repercussões do Foro por Prerrogativa de Função

É inegável que a concessão de privilégios a determinadas classes reverberam tanto na sociedade, quanto no mundo jurídico. Será exposto o quanto custa caro para a sociedade o fato de a máquina judiciária, já inchada e ineficiente, ter que funcionar com mais essa atribuição, que é processar e julgar determinadas autoridades.

4.1. Repercussões Jurídicas

A questão da ineficiência da máquina pública é periclitante devido à quantidade de processos que chegam, a título de exemplo, ao Supremo Tribunal Federal, que além de ter que julgar casos advindos da primeira e segunda instância, ainda tem a competência constitucional de conhecer as ações provenientes dos detentores de foro especial, conforme entrevista do Min. Celso de Mello (2012) respondendo à questão do impacto causado, na rotina dos ministros, nos casos relativos a foro privilegiado:

A situação é dramática. É verdade que os institutos da repercussão geral e da súmula vinculante [instituídos há alguns anos para acelerar a tramitação de processos] tiveram um impacto altamente positivo sobre a prática processual do STF. Mas por outro lado, no que se refere aos processos originários, vale dizer, às causas que se iniciam desde logo, diretamente no Supremo, houve um aumento exponencial desse volume, e isso se verifica no cotidiano da Corte.

A ineficiência de toda a máquina judiciária no tocante a julgamentos de autoridades com foro especial está na própria estrutura dos tribunais que não possuem varas especializadas e também os próprios julgadores não estão habituados a promover a instrução processual diante de detentores de foro privilegiado. Wladimir Passos de Freitas (2007) afirma que:

Entretanto, apesar da mudança e do acréscimo de ações penais originárias nos Tribunais, a estrutura destes continua a mesma, preparada apenas para receber recursos. O único Tribunal brasileiro que se adaptou ao novo modelo foi o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que criou uma Câmara especializada no julgamento de Prefeitos [...]. Os demais continuaram como antes, sem providência alguma, com funcionários que não tinham, e ainda não tem a prática de processar uma ação penal, sem salas próprias para audiências e com dificuldades para as medidas mais corriqueiras como o recolhimento de fiança. Da mesma forma, Ministros e Desembargadores não estão habituados a interrogar réus, ouvir testemunhas e conduzir a prova. A complementar a ineficiência, a maioria das provas é produzida por cartas de ordem, em locais distantes do julgamento. A própria investigação do crime é feita com a maior dificuldade.

E prossegue:

Quando a autoridade investigada é um parlamentar ou um chefe do Poder Executivo, simplesmente não há previsão para a condução das investigações, como e quem deve fazê-las. Os Regimentos Internos dos Tribunais não costumam disciplinar o assunto. Mas, depois de concluída a apuração, a denúncia só pode ser recebida por órgão colegiado [...], o que motiva pedidos de vista que pode durar o ato em meses ou anos.

4.2 Repercussões Sociais

No que se refere à reverberação nas várias camadas sociais, em longo prazo, a depender do grau de percepção da sociedade, quando os privilégios são usados como pretexto para praticar abusos, a sociedade responde de forma firme como se verificou na Revolução Francesa.

Onde quer que haja uma classe ascendente, uma grande parcela da moralidade do país emana de seus interesses de classe e de seus sentimentos de superioridade de classe. A moralidade entre espartanos e escravos, entre colonos e negros, entre príncipes e vassalos, entre nobres e plebeus, entre homens e mulheres, na maioria das vezes, tem sido a criação desses interesses e sentimentos de classe: e as opiniões assim geradas, por sua vez, reagem sobre os sentimentos morais dos membros da classe ascendente e sobre suas inter-relações (MILL, 2010, p. 204-205).

A sociedade, portanto, vive rodeada por interesses escusos que nem sempre são os mesmos interesses da coletividade. A moralidade administrativa é posta de lado sempre que a oportunidade aparece ou quando o povo não reivindica igualdade absoluta. Rousseau (2016, p. 80-81) diz na sua obra O Contrato Social que “nada é mais perigoso do que a influência dos interesses privados nos assuntos públicos, e o abuso das leis pelo Governo é um mal menor do que a corrupção do Legislador, consequência infalível dos propósitos particulares”.

Quando há o desvirtuamento da função precípua do Poder Público, qual seja, a plena satisfação dos interesses da sociedade como um todo, sem distinção de qualquer natureza, há um afastamento natural do cidadão dos assuntos estatais que são de suma importância para o todo.

[...] quando os interesses particulares começam a fazer-se sentir e as pequenas sociedades a prevalecer sobre a grande, o interesse comum perde-se [...] e são aprovados, sob o nome de leis, decretos iníquos que têm por finalidade apenas o interesse particular (ROUSSEAU, p 116. 2016).

Na mesma esteira, percebe-se uma mistura entre o que é público e o que é particular quando se tem certeza da impunidade, que no caso é muitas vezes promovida pela estrutura do foro especial por prerrogativa de função, estimulando a reiterada prática de atos delituosos. Condenação criminal passa a ser monopólio da plebe, nos dias atuais do cidadão comum, e prescrição e outros institutos descriminalizadores passam a ser direito exclusivo da casta detentora da prerrogativa de foro. Dessa forma, a estrutura social vai se deteriorando até chegarmos a algo semelhante ao estado de anarquia. Nessa linha de pensamento temos:

Quando cessa esta virtude, a ambição entra nos corações que estão prontos para recebê-la, e a avareza entra em todos. Os desejos mudam de objeto; o que se amava não se ama mais; era-se livre com as leis, quer-se ser livre contra elas; cada cidadão é como um escravo fugido da casa de seu senhor; o que era máxima é chamado de rigor, o que era regra chamam-no de incômodo, o que era cuidado chamam-no de temor. É na frugalidade que se encontra a avareza, não no desejo de possuir. Antes, o bem dos particulares formava o tesouro público; mas agora o tesouro público torna-se patrimônio de particulares, Montesquieu (MONTESQUIEU, p 48. 2016).

Quanto ao fato de existir interesses particulares, há na visão quase geral, tanto da sociedade, da mídia e de grande parte da doutrina, de que o grande prejudicado com a manutenção da impunidade dos detentores de foro seja devido à ineficiência do Judiciário em punir, seja devido a interesses obscuros, é a sociedade conforme deixou claro o Carlos Velloso (2016) que afirmou que “é claro que há (prejuízo). Se o Estado não pune aquele que praticou o delito, num devido processo legal, estaria punindo a vítima [...]. O condenado, a vítima, nesse caso, é a própria sociedade”.


5. Conclusão

Do presente trabalho conclui-se que, apesar de que parte menor da doutrina é a favor do foro especial por prerrogativa de função, está cada vez mais ficando claro para a sociedade que abusos foram cometidos e continuarão sendo em nome do instituto especial.

Doutrinadores modernos e jusfilósofos clássicos como os citados no presente trabalho mostraram que, quando se trata de poder e interesses particulares andando de mãos dadas, a tendência é de que a moralidade seja atropelada em troca da satisfação pessoal em razão de um instituto falido no cotidiano das repúblicas contemporâneas. Assim, a sociedade tem o dever de procurar, proporcionalmente, pelo seu bem social quando este não é proporcionado por quem de fato deveria.

Além de tudo isso, há o fato de que a manutenção do instituto promove um maior engessamento da máquina judiciária, contribuindo com a sua natural ineficiência, com a burocracia e o pior, com a impunidade. Aqueles que defendem o foro especial em nome da estabilidade do cargo e do “interesse público” deveriam levar em consideração que não é interessante ao povo deixar impunes aqueles que cometeram ilícitos por causa do excesso de ações originárias remetidas às instâncias competentes, pois no caso do Supremo Tribunal Federal, que além de julgar os recursos de todos os tribunais estaduais e superiores tem que julgar também ações de autoridades com prerrogativa de foro, ou seja, uma explosão de ações para apenas onze ministros. No caso dos tribunais estaduais, estes não tem estrutura para processar e julgar ações de autoridades com foro especial, sendo essa mais uma prova de que a sua extinção é no mínimo razoável.

É importante lembrar que após a promulgação da Constituição Federal de 1988, ao ser estabelecido o foro por prerrogativa de função e no decorrer dos anos com a sua enorme ampliação, princípios sensíveis expressos da Carta da República e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, assinado pelo Brasil, foram violados. O ordenamento jurídico brasileiro, com relação ao foro especial de autoridades, é bastante contraditório em diversas passagens porque enquanto o artigo 5º da Magna Carta brasileira diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”, em outro ponto fala que “compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe; processar e julgar originariamente: [...] o Presidente da República, o Vice-Presidente [...]”. A doutrina e a jurisprudência dos tribunais se dividem e colidem fortemente no tocante ao foro privilegiado, pois o contrassenso legislativo dá suporte para ambos os lados.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SOUSA, Anderson Batista. Foro privilegiado e princípio da igualdade: reflexos na sociedade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5628, 28 nov. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/65333>. Acesso em: 23 maio 2019.