O marco regulatório das organizações da sociedade civil – como ficam as subvenções sociais, auxílios e contribuições?

Apresentação

A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, o marco das ONGs, regula a parceria entre entidades governamentais e organizações da sociedade civil, nisso instituindo os termos de colaboração, de fomento e, com as modificações, em 2015, da Lei 13.204, também os acordos de cooperação, ou seja, os que não envolvem recursos financeiros.

Sobredita lei vigoraria um ano após sua edição original, mas ante a dificuldade de compreendê-la, a Medida Provisória 684 transferiu-lhe a operação para janeiro de 2016.

Em seguida, o Executivo e o Congresso Nacional, por meio da já citada Lei 13.204, promovem várias e muitas alterações no texto anterior, além de adiar, mais uma vez, a vigência legal; no Município, 1º de janeiro de 2017; na União e Estados, a validade começou antes: fevereiro de 2016.

Então, os Municípios contaram com prorrogação de quase dois anos e meio para entender o chamado marco regulatório das organizações da sociedade civil (MROSC).

As últimas alterações no Marco afastaram as exageradas imposições para as parcerias, tornando-as menos complexas; de igual sorte, retiraram o excesso de ingerência estatal no domínio das entidades do terceiro setor, pois estas, afinal de contas, pertencem ao mundo privado do direito.

De igual modo, o texto atual do MROSC ampliou consideravelmente as hipóteses de dispensa e inexigibilidade do chamamento público - uma espécie de licitação entre ONGs - nelas incluindo forma bastante utilizada no Município: o das transferências mediante subvenções sociais:

Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando:

(....)

II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3^o do art. 12 da Lei n^o 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar n^o 101, de 4 de maio de 2000.

Nesse rumo liberalizante, o decreto federal regulamentador (nº 8.726, de abril/2016) estabelece que, à conta do dinheiro público, as compras das ONGs podem obedecer a padrão do setor privado, ou seja, não mais se lhes impõe regulamento adaptado à Lei 8.666, de 1993. A propósito, essa simplificação contraria o Supremo Tribunal Federal (STF); requer este que as entidades do 3º setor realizem procedimentos, ainda que simplificados, de licitação e processo seletivo de empregados; isso, claro, desde que utilizem o recurso público.

De mais a mais aludido decreto, entre outros comandos, estipula que o chamamento público possa selecionar mais de uma proposta (art. 8º, § 1º), sendo que os parâmetros de julgamento não se restringirão ao preço, podendo ser privilegiados critérios como a inovação e a criatividade (art. 8º, § 4º); além disso, a competência técnica e operacional independe da capacidade já instalada, ou seja, pode a ONG, depois, contratar profissionais, adquirir equipamentos e adequar suas instalações físicas (art. 26, § 1º); determina também o decreto que a Administração nunca intervirá na seleção e contratação de pessoal por parte da entidade parceira (art. 41, parágrafo único).

De qualquer modo, mencionado decreto se aplica à administração pública federal; então, Estados e Municípios devem editar os seus próprios.

Ressalte-se que, no texto original da Lei 13.019, o convênio retornava às suas funções originais: a de somente formalizar acordos entre entidades governamentais. Na redação atual, o convênio volta a materializar relações com as ONGs da saúde; apenas nesta área; em nenhuma outra; aliás, tal modificação foi feita para haver respeito à Constituição:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Assim, apenas na função saúde os repasses a instituições não lucrativas podem atender às regras do convênio, estabelecidas no art. 116 da Lei de Licitações e Contratos.

De acordo com Instruções Consolidadas 2/2016, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE-SP (art. 173 a 181), as exigências para os termos de colaboração e fomento não diferem muito das que cercam os convênios, posto que estes devem conter:

• Plano de trabalho, conforme o sobredito dispositivo da Lei 8.666, de 1993 (objeto, metas, etapas, custos, prazos);
• Justificativa e critérios para escolha da entidade da Saúde;
• Emissão de pareceres prévios (setor jurídico e Controle Interno);
• Publicidade no site oficial da Prefeitura e da entidade parceira.
• Relatórios da Prefeitura sobre execução operacional e financeira da parceria.
• Parecer Conclusivo.

Afinal, mesmo nos convênios da Saúde, os governos locais se utilizam da mesma rubrica orçamentária que viabilizará a imensa parte dos termos de colaboração e fomento: o elemento de despesa 43 – Subvenções Sociais.

Existentes no momento da entrada em vigor do Marco, as parcerias continuam regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária da Lei 13.019, naquilo que for cabível.

E, também mediante a última modificação legal, as organizações da sociedade civil farão jus aos seguintes benefícios, independentemente de certificação:

• Receber doações de empresas, dedutíveis do Imposto de Renda, até 2% da receita bruta do doador;
• Receber bens móveis considerados irrecuperáveis, apreendidos, abandonados ou disponíveis; administrados todos pela Receita Federal do Brasil;
• Distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à manutenção ou custeio.

Feitas essas considerações introdutórias, o objetivo deste artigo é mostrar que, apesar do elevado número de exceções (art. 3º, da Lei 13.019), o Marco Regulatório das Organizações Sociedade Civil regula institutos bastante utilizados pelos municípios em suas transferências ao terceiro setor: os auxílios, as subvenções e as contribuições, e nesse rumo, serão mostrados os procedimentos que devem adotar os governos locais.

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O Município, o Marco Regulatório e os Auxílios, Subvenções e Contribuições.

Considerando mira que imensa parte dos Municípios pouco se utiliza dos contratos de gestão com organizações sociais (OS), dos termos de parceria com organizações de interesse público (OSCIP), de termos de compromisso cultural, muito tampouco de acordos de cooperação internacional, nesse contexto, as relações com o terceiro setor não se dão à conta da rubrica orçamentária Serviços de Terceiros, mas oneram, em boa parte das vezes, as dotações relacionadas a subvenções sociais, auxílios e contribuições, as quais asseguram os habituais repasses a santas casas, Apaes, creches, escolas comunitárias, asilos, orfanatos, centros culturais, entre outros.

As subvenções sociais destinam-se à operação e manutenção da entidade beneficiada, às despesas correntes, pois são aplicadas no custeio de entidades voltadas à assistência Social, cultura, saúde e educação.

Quando a ajuda governamental dirige-se a investimentos, quer sejam obras, equipamentos ou outros materiais permanentes, tal repasse tem outra designação orçamentária, intitula-se auxílio.

Já a contribuição pode ter destinação corrente ou de capital, dependendo do que foi convencionado na lei instituidora do repasse, que não a do orçamento anual.

É possível enfatizar que as subvenções sociais e os auxílios não geram direito subjetivo para a instituição privada. A simples existência orçamentária não cria direito de recebimento. No Brasil, prevalece o orçamento autorizativo, não impositivo; assim e afora as vinculações para a Educação, Saúde, Câmara Municipal, fundos especiais, ao restante da programação orçamentária não se obriga o ordenador da despesa. Com efeito, dessa maneira se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre o Recurso Extraordinário n.º 34.581–DF: “o simples fato de ser incluída, no orçamento, uma verba de auxílio a esta ou àquela instituição não gera, de pronto, direito a esse auxílio” (in RT n.º 282, p. 859).

E a Lei 13.019, o Marco Regulatório, deve alcançar os tais auxílios, subvenções e contribuições, conquanto esse trio não é mero estímulo para instituições que não buscam o lucro; não é desinteressada ajuda financeira a tal ou qual instituição filantrópica, mas, sim, prestação indireta de serviços essenciais, na qual a intervenção do particular se revela mais econômica para o interesse público; é bem isso o que se vê na Lei 4.320, de 1964:

Art. 16. Fundamentalmente e nos limites das possibilidades financeiras a concessão de subvenções sociais visará a prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica.

Parágrafo único. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados obedecidos os padrões mínimos de eficiência prèviamente fixados.

Ora, se também excluídos os numerosos casos de auxílios, subvenções e contribuições, prosseguiria sem regulação a imensa parcela dos repasses municipais ao terceiro setor e, os habituais desvios, bem conhecidos dos que militam na administração financeira [1].

Afinal, se a nova lei afasta, literalmente, os convênios da Saúde, as OS, as OSCIPs, e, como querem alguns, também os auxílios, subvenções e contribuições, por que editar uma ampla norma geral para as organizações não governamentais, tratando-a pelo pomposo nome de Marco Regulatório?

E, de todo e qualquer modo, os recebedores de auxílios, subvenções e contribuições estarão livres do chamamento público, realizando, além disso, simplificada prestação de contas.

Mas tais instituições não podem continuar se esquivando do planejamento, da finalidade pactuada, das metas físicas, da transparência, do controle mais apurado, ou seja, não podem usar o dinheiro público de modo ineficiente e ilegítimo.

Em suma, estão, sim, sujeitos às condições do marco regulatórios os beneficiários de subvenções sociais, auxílios e contribuições.

Aliás, é bem essa a posição do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:

Comunicado SDG 10/2017

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO COMUNICA que a Lei Federal nº 13.019/2014 atualizada, vigente para os municípios desde 1º de janeiro de 2017, prevê que a concessão de subvenções sociais, auxílios e contribuições serão formalizados por meio de Termo de Colaboração ou de Fomento, com inexigibilidade do chamamento público devidamente justificado, nos termos dos artigos 31, II cc 32 “caput” e § 4º da Lei.

Nas parcerias assim constituídas, o poder público concessor deverá cumprir as demais exigências previstas na Lei, com destaque para elaboração do plano de trabalho (artigo 22); monitoramento e avaliação (artigos 58 a 60); acompanhamento da execução (artigos 61 e 62) e prestações de contas (artigos 63 a 68).

SDG, 17 de março de 2017.

SÉRGIO CIQUERA ROSSI - SECRETÁRIO-DIRETOR GERAL

Aqui, de enfatizar que a nova legislação atinge as subvenções sociais, mas, nunca, as econômicas; posto que seus beneficiários não se perfilam no terceiro setor da economia.

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Os procedimentos para o Município realizar subvenções sociais, auxílios, subvenções e contribuições a partir de 1º de janeiro de 2017.

Para repassar aquele trio orçamentário, devem as Prefeituras Municipais, ainda que de forma bem simplificada, atender ao que segue:

• Cabal demonstração de que a realização do serviço por entidade parceira é mais vantajosa, economicamente, que a execução direta.

• Edição de lei específica nos termos do art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo repasse há de se submeter aos critérios ditos no art. 4º, I, “f”, do diploma em questão. Aliás, o próprio Marco, no art. 31, impõe aquela lei local como condição para a inexigibilidade do chamamento público (art. 31, II).

• Elaboração de plano de trabalho, contendo objetivos, metas físicas, custos, modo de execução, além dos parâmetros de avaliação, tudo conforme o art. 22 da Lei Federal nº 13.019.

• Justificativa da dispensa ou inexigibilidade do chamamento público, nos termos do art. 32 do sobredito diploma.

• Comprovação de que a entidade tenha: a) um 1 (ano) de existência, com cadastro ativo no CNPJ; b) prévia experiência na realização, com efetividade, do objeto da parceria; c) capacidade técnica e operacional para desenvolver o objeto proposto.

• Impedimento de parceria caso a entidade não tenha prestado contas de parceria anterior; qualquer um de seus dirigentes seja agente político de mesma esfera governamental; nos últimos cinco anos tenha sofrido rejeição de suas contas (enquanto não sanada a irregularidade); seja estrangeira e não disponha de autorização para funcionar no Brasil.

• Emissão de parecer de órgão técnico da Prefeitura, segundo os conteúdos exigidos no art. 35, V, “a” a “h”, do antes mencionado Marco Regulatório.

• Emissão de parecer do Controle Interno e do órgão jurídico da Administração.

• Designação oficial do gestor da parceria, com as seguintes funções:

• Acompanhar e fiscalizar a parceria;
• Informar fatos que possam comprometer as metas pactuadas;
• Informar indícios de irregularidades na gestão dos recursos;
• Emitir parecer conclusivo, com base no relatório técnico de monitoramento e avaliação;
• Disponibilizar materiais e equipamentos necessários ao monitoramento e avaliação.

• Elaboração de Termo de Colaboração ou Fomento, com objetivos, obrigações, cronograma de repasses financeiros, vigência, forma de monitoramento, rescisão e prestação de contas, entre outros elementos requeridos no art. 42 do referido Marco.

• Designação oficial da Comissão de Monitoramento e Avaliação com, ao menos, um servidor efetivo do Município, no intuito de homologar, ou não, o relatório técnico de execução da parceria, elaborado pelo Município com a seguinte composição:

• Descrição das atividades e metas estabelecidas;
• Análise do cumprimento das atividades e metas, com base em indicadores de desempenho;
• Valores efetivamente transferidos pela Administração.

• A página eletrônica do Município deverá transparecer a relação das parcerias celebradas com as organizações não governamentais, bem como os respectivos planos de trabalho (até 180 dias do encerramento da parceria).

• E a ONG parceira, também ela, divulgará a relação das parcerias; em seu próprio site (caso existente), e em locais visíveis das sedes sociais. Emitido pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP), o Comunicado 16/2018 determina que a entidade estatal deve cobrar essa transferência das entidades subvencionadas; do contrário, a omissão contaminará a conta do Prefeito[2].
• A entidade parceira somente movimentará os recursos por transferência eletrônica (Internetbanking), que permita a clara identificação do beneficiário final (art. 53 da referida lei federal).

• Tais recursos não podem bancar pagamento de servidores ou empregados públicos.

• As prestações de contas serão avaliadas:

• Regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, o cumprimento dos objetivos e metas estabelecidos no plano de trabalho;

• Regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal que não resulte em dano ao erário;

• Irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes circunstâncias:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) descumprimento injustificado dos objetivos e metas estabelecidos no plano de trabalho;

c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

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Notas

[1] Com efeito, várias falhas e irregularidades têm sido detectadas nas relações financeiras entre os governos e aquelas instituições; são elas:

• Insuficientes condições operacionais da organização parceira; eis a precariedade das instalações, a mão de obra desqualificada, o excesso de pessoal na atividade-meio, entre outras mazelas.
• Falta de monitoramento e avaliação por parte da Administração Pública.
• Pagamento de despesas incompatíveis com o objeto pactuado (desvio de finalidade do recurso público).
• Pagamento de taxa de administração, o que enseja ilícita forma de lucro para a ONG; isso porque todos os custos, diretos e indiretos, já são cobertos, em regra, pelos repasses governamentais.
• Inidônea comprovação da despesa (notas fiscais e recibos “frios”).
• Cópias de notas fiscais que comprovam, artificiosamente, vários outros repasses governamentais.
• Compras a preços bem superiores aos de mercado (sobrepreço), falha relacionada à ausência de regulamento de compras, e disso decorrente, a não sistematização da pesquisa prévia de preços.
• Qualidade ou quantidade inferior à historiada na comprovação fiscal (superfaturamento), desvio que tem a ver com a pouco regrada sistemática de recebimento de bens, serviços e obras (em Contabilidade Pública, isso se chama irregular processo de liquidação da despesa).
• Folha de pagamento com funcionários “fantasmas”.
• Repasse para organizações dirigidas por agentes políticos, sobretudo os cônjuges.
• Elevado gasto com pessoal da atividade-meio.
• Falta de estudo comprovando que, realizado por instituição não governamental, o serviço custa menos ao erário.
• Remuneração de diretores em valor que muito supera à de mercado, constituindo disfarçada forma de lucro.

[2]O Boletim Fiorilli de Administração Pública Municipal (BAM) assim informa:

Publicado em 18 de abril de 2018, o Comunicado 16, do TCE-SP, determina medidas de transparências para os que recebem subvenções sociais, auxílios e contribuições da Prefeitura.

Da mesma forma, essa transparência há de ser cumprida pelos prestadores de serviço do 3º setor, sejam OSs ou OSCIPs.

Aquela Corte assim faz com base na Lei da Transparência e do Acesso à Informação; eventual omissão será anotada no relatório da Fiscalização (aqui se entende que a falha da entidade contaminará a conta do Prefeito).

Nesse sentido e contempladas com dinheiro do Município, as OSs, as OSCIPs e as OSCs (asilos, orfanatos, creches, APAEs, santas casas) devem franquear, em seus próprios sites, o que segue:

• Estatuto social atualizado;
• Termos de ajustes (termos de colaboração ou de fomento; contrato de gestão; termos de parceria);
• Planos de trabalho;
• Relação nominal dos dirigentes;
• Valores recebidos da Prefeitura;
• Lista dos prestadores de serviços com os respectivos valores pagos;
• Remuneração individual dos dirigentes e empregados com os respectivos nomes, cargos ou funções;
• Balanços e demonstrações contábeis;
• Relatórios físico-financeiros de acompanhamento,
• Regulamento de compras e de contratação de pessoal.