Notas sobre hardship nos princípios Unidroit e nos contratos de comércio internacional

            "A transformação contínua da produção, o abalo incessante de todo o sistema social, a insegurança e o movimento permanentes distinguem a época burguesa de todas as demais (...) Tudo o que era sólido desmancha no ar, tudo que era sagrado é profanado (...)

            Ao invés das necessidades antigas, satisfeitas por produtos do próprio país, temos novas demandas supridas por produtos dos países mais distantes, de climas os mais diversos.

            No lugar da tradicional auto-suficiência e do isolamento das nações surge uma circulação universal, uma interdependência geral entre os países."

            Marx e Engels, Manifesto do Partido Comunista, 1848. ⁽¹⁾

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Sumário: Considerações iniciais; 1. Do hardship nos princípios Unidroit, 1.1.Dos princípios Unidroit especificamente relevantes ao estudo do hardship, 1.2.Da definição de hardship nos princípios Unidroit, 1.2.1.Das circunstâncias que alteram fundamentalmente o equilíbrio do contrato( ou prestações), 1.2.2. Da cognoscibilidade e do momento da verificação dos eventos danosos, 1.2.3.Da imprevisibilidade dos eventos danosos, 1.2.4.Da incontrolabilidade e da inevitabilidade dos eventos danosos, 1.2.5.Do risco não assumido pelas partes, 1.2.6.Dos efeitos do hardship no seio dos princípios Unidroit; 2. Das Cláusulas de hardship; Considerações finais; Referências bibliográficas.

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Considerações iniciais

            Não é de hoje que se percebe a interdependência das nações no que diz respeito à internacionalização do mercado. Hoje em dia é comum – e indispensável – a existência de relações internacionais entre entidades públicas e/ou particulares, especialmente no que diz respeito àquelas resultantes de contratos de comércio internacional de longa duração de compra e venda de mercadorias. Como resultado dessas relações, foram necessárias revisões e atualizações de conceitos contratuais a fim de dar uma justa regulação do vínculo existente entre as partes desses contratos.

            Esse atual quadro da lex mercatoria tem criado uma nova geração de regras básicas para garantir e até incentivar o comércio internacional. Com efeito, nota-se uma nova onda de (re)discussão sobre os valores e princípios que, outrora, eram tidos como absolutos, cuja aplicação era indiscutível, sem admitir qualquer contestação. Houve, por assim dizer, uma mudança de paradigmas, criando, por um lado, uma noção "clássica" de direito contratual e, de outro, uma noção "moderna". ⁽²⁾

            Alexei G. Doudko, explica que "The principles of freedom of contract and pacta sunt servanda, which have always been regarded as essential, ´mathematically´ correct axioms in the Roman law tradition and as less sensitive to change, have undergone substantial revision". ⁽³⁾ Isso por que tais princípios foram articulados para contratos cuja execução era feita por uma única transação ("one shot" transaction), sem a ocorrência de outras transações sucessivas. Da mesma forma, o Professor Dr. Júlio Gomes ⁽⁴⁾, explica que a "perspectiva clássica do contrato realça o aspecto de isolamento relativo de cada transação", descartando as condições em que se encontram as partes, bem como as circunstâncias sociais e econômicas durante a relação contratual.

            Diferente é o que ocorre nos contratos de comércio internacional de longa duração. Especialmente naqueles cuja execução é diferida ou contínua. A regulamentação legal e a aplicação de princípios utilizados como suporte da noção "clássica" passa a ser aqui inapropriado aos contratos de comércio internacional e até mesmo prejudicial às partes.

            Ao invés de um contrato "estático", cujas disposições tendem a ser mais completos e exaustivos quanto possíveis, excluindo qualquer elemento exterior, passamos a ter um contrato cujo vínculo e participação entre as partes tem um cunho "dinâmico", onde a sua revisão passa a ser feita de forma contínua. As partes ficam obrigadas a manter uma relação de mútua cooperação, provendo trocas de informações a respeito da atividade contratual, bem como das condições exteriores que influenciam o contrato. Conforme explica John Bell "The notion of a ´long-term contract´ is a sociological, not a legal, category, but one which none the less creates specific legal problems". ⁽⁵⁾

            A questão da alteração (superveniente) das circunstâncias, que afetam a execução de contratos internacionais de longa duração, acabou ganhando importância devido às questões de flutuações econômicas, políticas, sociais e tecnológicas oriundas da estruturação e desenvolvimento existentes entre as nações. Por isso que os contratos procedentes de uma relação internacional ganham novas ordens jurídicas, mais flexíveis, capazes de se adaptarem às exigências internacionais. Como resultado, esses contratos tendem a serem incompletos por natureza, com suas disposições abertas para possibilitarem as revisões e renegociações futuras e constantes.

            O princípio do pacta sunt servanda ⁽⁶⁾ perde força e passa a ter uma dominância relativa. Com muita propriedade, o Prof. Dr. Júlio Gomes explica que: "Nos contratos de longa duração o risco contratual a que as partes se expõem é mais intenso, como também mais intensa é a interação e a interdependência entre as partes enquanto nos contratos de execução instantânea o principio pacta sunt servanda apenas conhece limitações nos casos excepcionais em que a modificação das circunstâncias, de acordo com o princípio da boa-fé, torna inexigível o cumprimento, nos contratos de longa duração a própria autonomia privada colocaria um outro limite ao pacta sunt servanda, a saber, a possibilidade de uma qualquer das partes denunciar o contrato: ´a autodeterminação contratual significa não apenas a liberdade de celebrar contratos, mas também a liberdade de lhes pôr fim`". ^{(7) (8)}

            Por outro lado, o princípio da boa-fé – objetiva – ganha margens mais extensas. Passa a ser fonte para uma interpretação integradora das cláusulas contratuais impondo uma conduta e um dever de lealdade às partes do contrato, obrigando estas a agirem em justa (re)negociação. Constitui uma regra fundamental do direito do comércio internacional.

            "A boa fé objetiva", conforme explica o Prof. Dr. Júlio Gomes, "implica uma qualificação social da conduta do contratante, de acordo com padrões éticos e sociais tidos por exigíveis, representa, segundo a doutrina que subscrevemos, uma cláusula geral que explícita um princípio mais amplo e o especifica no âmbito do contrato". ⁽⁹⁾ Garante "que eventuais imperfeições ou lacunas não sejam instrumentalizadas de tal forma que se defraude a economia do contrato". ⁽¹⁰⁾ Transforma o conflito de interesses em cooperação. Incentiva as partes à renegociação e à manutenção da relação contratual, uma vez que a prática tem demonstrado serem estas as opções mais em conta, sendo que a rescisão pode se revelar perdidoso às partes.

            Igualmente com a boa-fé objetiva, a razoabilidade e a proporcionalidade, ganham força passando a serem princípios gerais de direito, governantes de todos os contratos de comércio internacional. Não só proíbem toda e qualquer conduta lesiva, mas impõe deveres éticos de transparência de informações e de cooperação, como também de proporção entre as prestações e obrigações entre as partes.

            Corolário de todos esses fenômenos surge o hardship ⁽¹¹⁾, como princípio da renegociação ou adaptação contratual oriundo de alterações (supervenientes ou não) das circunstâncias que alteram fundamentalmente equilíbrio econômico do contrato. Sua previsão jurídica pode ser encontrada nos Princípios dos Contratos do Comércio Internacional (doravante Princípios Unidroit) ⁽¹²⁾ elaborados pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT). ⁽¹³⁾

            O termo hardship vem explicado no Segundo Comentário do Artigo 6.2.2 dos Princípios. Consta que este foi escolhido por uma questão formal, pois os Princípios Unidroit evitam utilizar terminologias específicas de determinados ordenamentos jurídicos. Para realçar a sua finalidade, ou seja, a internacionalização de seus princípios, fez-se uso de uma expressão largamente aceita na comunidade internacional. O presente termo se refere aos casos de onerosidade excessiva – dificuldade econômico-financeira de uma das partes para adimplir sua prestação – ou aos casos conhecidos como eccessiva onerosità sopravenuta, Wegfall der Geschäftsgrundlage, imprevisión, frustration of purpose, impracticability, sushestvennoe izmenenie obstoyatelstv etc. ⁽¹⁴⁾

            A questão do hardship será o objeto de estudo deste trabalho. Será analisada a sua regulamentação jurídica no seio dos Princípios Unidroit, bem como uma análise das cláusulas de hardship propriamente.

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1. Do hardship nos Princípios Unidroit ⁽¹⁵⁾

            Os contratos de comércio internacional, conforme o Prof. Dr. Júlio Gomes, repassando os ensinamentos de Nicklisch ⁽¹⁶⁾, freqüentemente, têm quatro características próprias. A primeira consiste em ter por objetivo a investigação tecnológica o que faz contribuir para a sua complexidade organizatória. A segunda consiste na sua planificação e execução, que se prolongam por um longo período de tempo e que por isso incorporam uma grande margem de incerteza o que impossibilita uma determinação exata dos direitos e deveres das partes. A terceira consiste no surgimento da importância da cooperação e da comunicação entre as partes na realização do escopo comum. A quarta, e última, consiste em que tais contratos são particularmente sensíveis à evolução das circunstâncias e, assim, reúnem uma complexa distribuição de riscos.

            Os Princípios Unidroit tem demonstrado ser um ordenamento de regras cuja regulamentação é profundamente adaptadas aos elementos estruturais dos contratos de comércio internacional supra citados. Por isso que vem sendo amplamente utilizado na prática internacional e que por isso surge como um conjunto de regras modelo para o estudo do hardship. Este vem regulamentado nos Princípios Unidroit na Seção 2 do Capítulo 6, mais precisamente nos arts. 6.2.1 e seguintes. Como nos demais artigos, ou "black letters rules", dispostos nos Princípios Unidroit, as disposições sobre hardship vêm acompanhadas de vários comentários, nos quais igualmente devem ser observados.

            Como observa H. Van Houte ⁽¹⁷⁾: "The different Articles contain the basic rules. Each Article, however, should be read together with the "Comments" with that Article, which explain and illustrate the proposed rule in a more detailed fashion. The Comments are an integral part of the Principles. The text of the Articles without the Comment, as reproduced hereafter, is thus insufficient. A proper understanding of the Articles requires also consultation of the Comments". ⁽¹⁸⁾ Dessa forma, para se compreender inteiramente as disposições dos Princípios Unidroit, especialmente no que diz respeito sobre hardship, fica indispensável ter em consideração seus respectivos Comentários.

            Porém, antes de analisar a Seção 2 do Capítulo 6 é indispensável apreciar o Preâmbulo (Preamble) que reza sobre as Finalidades dos Princípios (Purpose of the Principles), nomeadamente a suas três primeiras black letters, os Artigos 1.3 e 1.7 das Disposições Gerais (General Provisions), dispostos no Capítulo 1 e, ainda, os Artigos 2.14 e 2.15 combinados com os Artigos 4.8 e 5.2 dos Princípios Unidroit, uma vez que todas essas disposições são esseciais para a aplicação do hardship.

            1.1. Dos Princípios Unidroit especificamente relevantes ao estudo do hardship

            Inicialmente, está disposto na primeira black letter do Preâmbulo o campo de abrangência dos Princípios Unidroit. Consta que "These Principles set forth general rules for international commercial contracts".

            Maurício C. A. Prado ⁽¹⁹⁾, seguindo os respectivos Comentários, explica que a presente disposição estabelece um domínio muito vasto de aplicação para os Princípios Unidroit. A respeito do conceito de internacionalidade, o Comentário indica que seja o mais vasto possível. Os Princípios visam abraçar todas as situações pelas quais, por qualquer critério, o contrato possa ser considerado como internacional. Os Comentários chegam a propor, também, a aplicação dos Princípios Unidroit aos contratos domésticos, desde que tenham sido escolhidos expressamente pelas partes contratantes e sob reserva de aplicação das normas nacionais imperativas.

            O autor também esclarece que o termo "comércio" é igualmente importante para definir o campo de aplicação. De fato, o Segundo Comentário desta primeira black letter não é destinado a fazer a distinção entre contratos civis e comerciais, mas sim, servem para excluir do campo de aplicação os contratos no domínio do direito do consumidor.

            Já a segunda e terceira black letters dispõem, respectivamente, que "They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them" e "They may be applied when the parties have agreed that their contract be governed by ´general principles of law´, the ´lex mercatoria´ or the like."

            Conforme o Comentário 4 alínea a do Preâmbulo, fica aconselhado às partes estipularem expressamente que o contrato será regido pelos Princípios Unidroit bem como a fazer uma referência a um Tribunal Arbitral para a resolução de futuros conflitos. ⁽²⁰⁾

            Por outro lado, na lição de Leonardo Gomes de Aquino ⁽²¹⁾, "se o órgão decisório for um tribunal estatal, os Princípios do UNIDROIT não poderão actuar como regra conflitual e sim como uma regra material, isto é, a liberdade das partes na designação da lei aplicável ao contrato é tradicionalmente limitada pelas leis nacionais, bem como pelas convenções existentes". Para o Autor, a distinção entre norma conflitual e norma material é meramente doutrinal. Este entende que as normas conflituais são aquelas que o juiz, no arbítrio de suas convicções irá utilizar para resolver o litígio. Estas, normalmente, são as leis do ordenamento jurídico estatal, no qual o julgador está adstrito à sua aplicação. Também pode utilizar outras normas no qual entender mais adequadas e mais razoáveis ao caso. Diferente é o entendimento sobre normais materiais. Estas, por sua vez, são as que regulam o contrato desde da sua formação até à execução das obrigações, podendo serem, também, as normas que o julgador utiliza para a resolução do litígio.

            Contudo é importante frisar que a lei estatal não pode ser derrogada pelas partes em troca dos Princípios Unidroit, pois a aplicação da lei que rege o contrato não é de livre opção das partes, mas sim da ordem jurídica estatal aplicável ao fórum. Caso contrário, haveria uma contrariedade à autoridade imperativa da lei estatal.

            É o que resulta do Artigo 1.4 dos Princípios Unidroit relativo às normas de ordem pública (Mandatory rules), ou seja, dada a particular natureza desses princípios, estes não podem restringir a aplicação de normas de ordem pública, quer de origem nacional, internacional ou supranacional que são aplicáveis de acordo com as normas pertinentes de direito internacional privado.

            Esta situação já é diferente quando as partes concordam em submeter suas disputas a um tribunal arbitral. Pois estes não estão necessariamente vinculados a uma particular lei estatal. Nesses casos é recomendado às partes escolherem qual lei ou convenção será aplicável, nas quais os tribunais arbitrais irão basear suas decisões.

            Conforme o Artigo 1.3 dos Princípios Unidroit ⁽²²⁾ a alteração das circunstâncias só será relevante em casos excepcionais. Este enuncia a força vinculativa do contrato (Binding character of contract) por meio do princípio do pacta sunt servanda. Estatui que os contratos só podem ser modificados ou resolvidos conforme os termos disposto nas respectivas cláusulas, por acordo entre as partes ou pelas disposições enunciadas nos Princípios Unidroit, incluindo aqui o hardship.

            Por sua vez, o Artigo 1.7 dos Princípios Unidroit ⁽²³⁾ relativo ao princípio geral da boa-fé (Good faith and fair dealing) estabelece no inciso 1 que as partes devem proceder conforme as regras da boa-fé no comércio internacional e, no inciso 2, que as mesmas não podem excluir nem limitar o alcance desse dever.

            O segundo Comentário – da versão de 1994 – do inciso (1) do Artigo 1.7 explica a natureza da boa-fé para efeitos do comércio internacional da seguinte forma: "A referência à boa fé no ´comércio internacional` torna claro que, no contexto dos Princípios, este conceito não deve ser aplicado de harmonia com os padrões normalmente adoptados pelas diversas ordens jurídicas nacionais. Por outras palavras, esses padrões internos só podem ser tomados em conta na medida em que se revelem geralmente aceites pelas várias ordens jurídicas. Outra implicação decorrente da fórmula utilizada é que o conceito de boa fé deve ser interpretado à luz das condições particulares do comércio internacional. Os padrões da prática comercial podem, com efeito, variar consideravelmente de um setor comercial para outro e até no mesmo sector podem ser mais ou menos rígidos em função do meio sócio-econômico em que as empresas operam, da sua dimensão e capacidade técnica, etc" ⁽²⁴⁾

            Igualmente, os Artigos 2.14 ⁽²⁵⁾ e 2.15 dispostos no Capítulo 2 dos Princípios Unidroit também possuem relevância ao estudo do hardship, mesmo em se tratando de artigos que regulam a formação (Formation) dos contratos de comércio internacional.

            O primeiro estabelece a regulamentação de contratos concluídos com cláusulas deliberadamente deixadas em aberto (Contract with terms deliberately left open), dispondo que caso as partes tenham a intenção de concluir o contrato, estas têm o direito de deixar suas cláusulas em aberto para futuras (re)negociações. E que, dessa forma, a existência dessas cláusulas não afeta a existência e a validade do contrato.

            Pois é muito comum que nos contratos internacionais de longa duração as partes intencionalmente deixam algumas cláusulas inacabadas havendo por isso disposições omissas, no qual podem dar-se por várias razões, ou porque as partes não acharam interessante ou porque não pensaram nelas no momento da conclusão. E estipulam que elas serão revistas por eles ou por um terceiro qualificado numa futura reunião. Essa situação pode ocorrer, por exemplo, com as cláusulas de hardship.

            Em havendo a presente situação, o Artigo 2.14 pode ser combinado com o Artigo 4.8 ⁽²⁶⁾ dos Princípios Unidroit, relativo às omissões (Supplying an omitted term), disposto no Capítulo 4 que trata da interpretação dos contratos (Interpretation). Nesse caso, quando as partes contratantes não tenham chegado a um acordo a respeito de uma disposição contratual importante para a determinação dos seus respectivos direitos e obrigações, uma cláusula apropriada será constituída para remediar a lacuna do contrato. Conforme o Artigo 4.8, determinação da constituição de uma cláusula apropriada deverá ater-se, entre outros fatores, aos seguintes pressupostos: intenção das partes, natureza e objetivo do contrato, boa-fé e, razoabilidade.

            Ou, dependendo da questão, o Artigo 2.14 também pode ser combinado com o Artigo 5.2 ⁽²⁷⁾ dos Princípios Unidroit relativo a obrigações tácitas (Implied obligations), disposto no Capítulo 5 que trata do conteúdo dos contratos (Content). A combinação desses dois Artigos tem ligação com a questão do risco não assumido pela parte caso se verifique uma situação de hardship, como se verá mais adiante. ⁽²⁸⁾

            O Artigo 2.15 ⁽²⁹⁾, por sua vez, regula as negociações de má-fé (Negotiations in bad faith). Este vem a fornecer a definição de má-fé no seio dos Princípios Unidroit com o seguinte conteúdo: "It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party".

            Ou seja, esse artigo prevê que as partes são livres para negociar não sendo responsáveis por não terem alcançado um acordo. A má-fé (a causa), portanto, se manifesta caso uma das partes inicia ou continua uma negociação sem a intenção de alcançar um acordo com a outra parte, e caso a parte que age de má-fé conduzir ou interromper as negociações, será, conforme o caso, responsável pelas perdas e danos causados à outra parte (o efeito).

            Uma vez que a negociação de má-fé afronta diretamente o princípio geral da boa-fé e que por isso rege todo o ordenamento jurídico dos Princípios Unidroit (Artigo 1.7), incluindo as disposições do Artigo 6.2.2, então por uma questão de lógica o Artigo 2.15 aplica-se por maioria de razão à renegociação do contrato quando se verificar uma situação de hardship. De fato, é imperativo às partes praticarem todas as suas condutas em boa-fé, desde a fase pré-contratual até à sua extinção, passando inclusive por todas as renegociações. Por isso o Artigo 2.15 não é aplicado somente nos casos de formação e negociação do contrato, mas sim para toda e qualquer (re)negociação do contrato. O campo de abrangência desse artigo é muito vasto.

            Finalizando, cabe fazer uma análise do Artigo 5.3 ⁽³⁰⁾ dos Princípios Unidroit, relativo ao dever de cooperação (Co-operation between the parties). Esse dever tem especial relevância nos contratos de comércio internacional, já que, nessas relações o contrato não se limita a ser, simplesmente, um conflito de interesses, mas sim um projeto em comum no qual cada parte deve cooperar.

            Os limites do dever de cooperação não estão presentes no Artigo 5.3, uma vez que esse dever é enquadrado em "expectativas razoáveis" pela outra parte. Contudo, esses limites podem ser encontrados, por analogia, no Artigo 5.2 relativo às obrigações tácitas. ⁽³¹⁾

            O dever de cooperação também se estende por toda a relação contratual por ser decorrente do princípio geral da boa-fé. Conseqüentemente o presente caso se traduz num dever de cooperação nas renegociações entre as partes quando verificado uma situação de hardship.

            Sendo apreciados o campo de abrangência (conforme a análise do Preâmbulo) e os princípios gerais básicos no qual se assenta a relação entre as partes para uma situação de hardship (Artigos 1.3, 1.7, 2.14 combinado com os Artigos 4.8 ou 5.2, Artigo 2.15 e o Artigo 5.3 com o auxílio do Artigo 5.2 por analogia) já fica possível abordar as disposições específicas a seu respeito, que estão reunidas na Seção 2 do Capítulo 6, a ponto de se chegar à sua definição e completa compreensão.

            1.2. Da definição de hardship nos Princípios Unidroit

            Em primeira linha, o Artigo 6.2.1 ⁽³²⁾ faz um reforço ao princípio do pacta sunt servanda. Os Princípios Unidroit deixam claro que as cláusulas do contrato devem ser cumpridas "enquanto tal for possível e independentemente do encargo que representa" ⁽³³⁾, "mesmo que uma parte sofra pesadas perdas em vez dos lucros esperados ou que o cumprimento se tenha tornado inútil". ⁽³⁴⁾

            No entanto, como dito anteriormente, o princípio do pacta sunt servanda ganhou relatividade. Nessa ordem, quando a alteração das circunstâncias altera substancialmente o equilíbrio das prestações do contrato, criando uma situação de hardship nos moldes dos Princípios Unidroit, fica possibilitada a aplicação excepcional do princípio da renegociação e alteração contratual.

            Por outro lado, conforme explica Jorge Barrientos-Parra, "a flexibilidade desta via é atenuada pelo princípio consagrado pela U.S. Court of Appeals no caso Allied Bank v. Banco Agrícola Cartago, de que os contratos originais permanecem válidos e executáveis durante a renegociação. A Corte pronunciou-se nestes termos: ´Guided by the IMF this on established approach encourages the cooperative adjustment of international debt problem. The entire strategy is grounded in the understanding that, while parties may agree to renegotiate conditions of payment, the underlying obligation to pay nevertheless remain valid and enforceable`". ⁽³⁵⁾

            Conforme o Comentário 4 do Artigo 6.2.2, o hardship, pela sua própria natureza, só é relevante em relação às prestações futuras, ou seja, aquelas que ainda não foram realizadas. Se a parte lesada cumpre a sua prestação deixa de poder invocar o hardship em relação a esta. E caso as prestações forem parciais, o hardship poderá curtir efeitos somente em relação à parte da prestação que falta realizar.

            A definição de hardship nos Princípios Unidroit é encontrada no caput do Artigo 6.2.2 e nas suas alíneas a, b, c e d. O caput vem a definir o que é uma alteração fundamental das circunstâncias para efeitos de hardship e as alíneas, respectivamente, fornecem os demais requisitos suplementares sobre o momento da verificação dos eventos danosos, da imprevisibilidade, da inevitabilidade e dos riscos não assumidos pelas partes.

            Resta agora estudar cada um desses casos.

            1.2.1. Das circunstâncias que alteram fundamentalmente o equilíbrio do contrato (ou das prestações)

            O caput do Artigo 6.2.2 fornece a definição de alteração fundamental das circunstâncias para efeitos de hardship, dispondo da seguinte forma "Há hardship quando surgem acontecimentos que alteram fundamentalmente o equilíbrio das prestações quer por aumento custo do cumprimento das obrigações que por diminuição do valor da contraprestação". ⁽³⁶⁾

            Este Artigo, juntamente com o Artigo da versão da língua francesa ⁽³⁷⁾, faz menção a acontecimentos que alteram o equilíbrio das prestações. Diferente é o que ocorre com a versão da língua inglesa que dispõe com o seguinte conteúdo: "There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished".

            À primeira vista é possível pensar que existe um disparate nos Princípios Unidroit. De fato, a idéia de equilíbrio das prestações é muito diferente daquela do equilíbrio contratual. Pois, ao contrário daquela, o equilíbrio contratual abrange um campo muito mais vasto, incluindo todas as noções de desigualdades contratuais. Para isso, bastaria pensar num contrato de adesão, onde a parte que adere ao contrato sofre uma limitação na sua autonomia contratual, sem poder discutir as condições que já se encontram expostas no contrato.

            Dessa divergência poderia resultar conseqüências jurídicas distintas, gerando também diferentes conceitos e campos de abrangência de hardship. A exemplo disso temos a seguinte observação de M. Fontaine, que parece ter levado em consideração somente o texto na sua versão da língua francesa: "Du point de vue négatif, une premierè critique est que la définition de la notion de hardship se trouve trop exée sur le déséquilibre des prestations, que n´est que l´une des deux hypothèses du phenomène. L´autre hypothèse, celle où le contrat perd toute son utilité économique pour l´une des parties, sans être nécessairement déséquilibre, n´est pas visée par le texte risque de provoquer des contestations quant à l´application en pareil cas des dispositions en cause". ^{(38) (39)}

            Mas na verdade, não é isso que ocorre. Como explicado anteriormente, os Comentários fazem uma parte integral das normas black letters, nas quais explicam e fornecem exemplos de forma a conceber uma opinião mais exata.

            Por conseguinte, para se averiguar o que vem a ser o "equilíbrio das prestações" ou o "equilibrium of the contract" é preciso interpretar os termos utilizados no artigo 6.2.2 com o necessário auxílio dos seus Comentários.

            Nesse contexto, surge a necessidade de fazer um estudo do que vem a ser acontecimentos que alteram fundamentalmente o equilíbrio das prestações ou o equilíbrio do contrato. O termo fundamentalmente tem uma basilar importância, pois o hardship só poderá ser invocado caso a alteração do equilíbrio for fundamental. Para essa apuração, estudam-se as circunstâncias de cada caso.

            Os Princípios Unidroit de 1994 estipulavam no Comentário (2) do Artigo 6.2.2 um critério matemático para a averiguação da existência ou não de hardship. Tratava-se de uma alteração que correspondesse a um montante de 50% ou mais do custo do valor da prestação que equivaleria provavelmente a uma alteração "fundamental", caso as prestações fossem susceptíveis de serem quantificadas de modo preciso em termos monetários. A edição de 2004, muito acertadamente, deletou esse preceito. Pois, o critério dos 50% é relativamente escusado para a averiguação de hardship. Para alguns contratos essa porcentagem pode ser irrisória, não chegando a caracterizar uma alteração fundamental para nenhuma das partes. Por outro lado, 50% para alguns tipos contratuais pode ser catastrófico, devendo ser tido em conta uma porcentagem muito menor para a constatação de hardship.

            Alexei G. Doudko ⁽⁴⁰⁾, já considerava que o montante de 50% não era absolutamente preciso para a aplicação geral do hardship, mas por outro lado, poderia valer como uma importante regra mínima para a sua averiguação.

            O autor também esclarece que "it is very difficult to speculate on the desirability of one set of mathematical guidelines or another as a proper function of the level of range of burden that could definitely excuse the obligor from performing in compliance with the agreed contractual terms. A 50% alteration as provided by the UNIDROIT Principles is perhaps reasonable in international commercial contracts, where large sums are habitually at stake and where even a small currency fluctuation could lead to huge losses, provided the obligor succeeds in persuading the court that no cheaper, practicable alternative means of performance is available". ⁽⁴¹⁾

            E conclui que "In domestic practice, on the other hand, a 50% rate of distortion of equilibrium seems fairly low, especially for countries with an unstable political and economic situation, and it would seem to contradict the principle of the exceptional nature of changed circumstances". ⁽⁴²⁾

            Igualmente vale a opinião de Maurício Prado, pois o autor entende que: "L´adoption d´um critère objectif par lê commentaire constitue une précision importante qui vise à mettre fin à la discussion du seuil minimum. Nonobstant, le chiffre de 50% ne semble pas avoir une base très solide pour se justifier. Il faut se demander s´il constitue un seuil approprié pour couvir l´ensemble des situations possibles (contrat de fourniture, joint-ventures, contrat d´entreprise, de communication de savoir-faire, etc.) dans des domaines très variés comme les secteurs pétrolier, alimentaire, automobile, du prêt-à-porter, entre autres". ⁽⁴³⁾

            A alteração fundamental do equilíbrio das prestações pode manifestar-se ou por um aumento do valor da prestação ou por diminuição do valor da contraprestação.

            O primeiro consiste num aumento fundamental dos custos do cumprimento das prestações a uma das partes. Este pode dar-se, por exemplo, através do aumento fundamental do preço de matérias-primas necessárias à produção ou à introdução de novas regras governamentais que impõe procedimentos de produção fundamentalmente mais onerosos.

            A segunda consiste numa diminuição fundamental ou até mesmo pela perda total do valor da contraprestação podendo ser devidas a mudanças das condições do mercado ou pela frustração da finalidade (frustration of purpose).

            A introdução da teoria da frustration of purpose nos Princípios Unidroit foge do seu conceito, pois não se trata de alteração do equilíbrio, mas sim de um impedimento exterior que frustra a finalidade de um contrato. ⁽⁴⁴⁾ Assim, a teoria do hardship nos Princípios Unidroit abrange, também, a teoria da frustração da finalidade.

            Os Comentários dos Princípios Unidroit deixam claro que as prestações não precisam ser necessariamente pecuniárias (monetary obligation). Elas sendo pecuniárias ou não devem obrigatoriamente afetar a economia do contrato.

            O Exemplo do Comentário (2) do artigo 6.2.2 dos Princípios Unidroit ilustra um caso em que uma das partes, comerciante de produtos eletrônicos, estabelecido na ex-República Democrática da Alemanha compra estoques de um outro comerciante estabelecido num outro país socialista. E que com a unificação da República Federal da Alemanha e da República Democrática da Alemanha aquele comerciante informa ao segundo que deixou de haver mercado para os produtos do vendedor. Nisso o comprador fica com a possibilidade de invocar hardship.

            Trata-se de um exemplo que ilustra um acontecimento político que altera o equilíbrio das prestações. Ou seja, não importa se os acontecimentos que alteram fundamentalmente o equilíbrio das prestações (ou do contrato) advenham de flutuações econômicas ou por questões políticas, sociais ou tecnológicas. O que vem a ter importância é que tais acontecimentos afetem a economia do contrato.

            Logo, as expressões utilizadas nas black letters das diferentes versões lingüísticas, nomeadamente, equilíbrio das prestações e equilíbrio do contrato não representam nenhum disparate, nem mesmo uma ameaça à exata compreensão da regulamentação do hardship nos Princípios Unidroit. Ambas as expressões para tais efeitos são equivalentes, pois deixa claro que, conforme resulta dos Comentários do Artigo 6.2.2, o equilíbrio encontra-se necessariamente vinculado com a condição econômica do contrato. Importante notar que em qualquer versão lingüística da black letters desse artigo, seguindo de seu respectivo comentário, é feito o uso da palavra "valor" ("value" na versão inglesa e "valeur" na versão francesa) como o equivalente em dinheiro ou bens, preço ou poder de compra, sendo no presente caso, relativo à execução da obrigação da parte.

            Portanto, para uma das partes poder invocar o hardship, fica indispensável a existência de eventos que alteram fundamentalmente a economia das prestações ou uma situação de frustração da finalidade do contrato (frustration of purpose), como analisado acima. Porém, tanto num caso como noutro, para se poder invocar o hardship, fica também indispensável a existência de outros quatro requisitos regulamentados nas alíneas a, b, c e d do Artigo 6.2.2 conforme explicado.

            1.2.2. Da cognoscibilidade e do momento da verificação dos eventos danosos

            Conforme a alínea a do Artigo 6.2.2 ⁽⁴⁵⁾, os eventos danosos devem ocorrerem ou chegar ao conhecimento da parte lesada depois da celebração do contrato. Ou seja, impõe à esta parte a necessidade de conhecer e identificar tais eventos.

            O Comentário dessa alínea esclarece que se uma das partes tiver o conhecimento dos eventos danosos que alteram substancialmente o equilíbrio das prestações antes da conclusão do contrato não poderá posteriormente invocar hardship, por atrair sobre si o princípio do venire contra factum proprium. Pois é claro que a parte que possui o conhecimento desses eventos concluir um contrato e depois quiser alegar em seu favor fundamentação para renegociar as condições pactuadas estará agindo com abuso de direito.

            1.2.3. Da imprevisibilidade dos eventos danosos

            Os acontecimentos também não podem ser razoavelmente tomados em consideração pela parte lesada no momento da celebração do contrato ⁽⁴⁶⁾. O Terceiro Comentário do Artigo 6.2.2 dos Princípios Unidroit fornece dois casos de imprevisibilidade de acontecimentos que caracterizam uma situação de hardship.

            O primeiro caso explica que quando ocorre uma alteração superveniente das circunstâncias estas não poderão ser alegadas pela parte em desvantagem como causa de hardship se podiam, razoavelmente, serem levadas em consideração ao tempo da conclusão do contrato.

            O segundo, por outro lado, explica uma situação em que as alterações das circunstâncias começam gradualmente antes da celebração do contrato e, caso o ritmo da mudança acelera de modo fulgurante durante a sua vigência, poderá valer como causa de invocar o hardship, caso esta mudança altere fundamentalmente o equilíbrio do contrato. Ou seja, os Princípios Unidroit esclarecem que as alterações das circunstâncias não ocorrem necessariamente de modo superveniente (depois da conclusão do contrato). Elas podem começar a ocorrer até mesmo antes da sua celebração, desde que a alteração das circunstâncias, que já ocorriam, passem por uma alteração radical que, por si, seja imprevisível.

            A questão da razoabilidade nos Princípios Unidroit, porém, tem se deparado com uma certa curiosidade na doutrina. De fato, não está esclarecido no Artigo 6.2.2 o critério que identifica o que vem a ser eventos razoavelmente levados em conta ou imprevisíveis para efeitos de aplicação do hardship.

            Visto que o inevitável está pouco de ser levado em conta pela razoabilidade. Ora, o que é razoável é o que vem a ser por si só comedido ou moderado (razoavelmente) pela parte. Logo, o evento inevitável não tem como ser prudentemente ponderado. O inevitável é o que está fora de óptica.

            Inicialmente, a posição de Maurício Prado explica que provavelmente "les auteurs «dos Princípios Unidroit» aient voulu induire une interprétation selon laquelle el convient de vérifier si au moment de la conclusion du contrat la partie lésée pouvait prévoir les impact de l´événemen sur leur affaire, plutôt que l´événement lui-même". ^{(47) (48)}

            Ou seja, fornece um critério de prudência para a parte em prever se a ocorrência de qualquer tipo de eventos acabam por ser aqueles que supostamente influenciam negativamente o contrato. Esse critério não vem a ser viável, pois não traz nenhuma segurança jurídica. O critério é demasiadamente subjetivo.

            Contudo, Alexei G. Doudko parece ter estudado a questão da imprevisibilidade com certa consideração. Este autor realça a importância de especificar um justo critério de (im)previsibilidade que não seja nem muito otimista nem muito pessimista. E explica que "The foresseability test was validly criticised as shedding very little light on the parties´ intentions or indeed on parties´ ability to control risks and perform. Practically speaking, all events are foreseeable in one way or another, since people usually have access to enough information to enable them to make credible predictions. On the other hand, there are definite cognitive limits on human ability to ´foresee` the future (…) Judges and arbitrators examining a case are perforce aware that circumstances have changed and this knowledge crates a bias, a tendency to treat these events as ´reasonably foreseeable`, and fuels a propensity to learn discourse as to why unforeseen events were really foreseeable". ⁽⁴⁹⁾

            E esclarece que "The foreseeability test is confined to cases of negligence, where a party fails to exercise a reasonable degree of care and prudence in situations where a change in circumstances is evident". ⁽⁵⁰⁾

            Dessa forma, somente serão considerados eventos imprevisíveis aqueles que estão fora de serem levados em conta aos olhos de um outro terceiro razoável, prudente. Aplicando-se o critério de culpabilidade a partir da parte lesada. Esse terceiro será, portanto, o juiz ou o árbitro que apreciará o caso concreto, levando em consideração as características específicas e históricas de cada ramo do comércio no qual o contrato se baseia.

            1.2.4. Da incontrolabilidade e da inevitabilidade dos eventos danosos

            Dispõe a alínea c ⁽⁵¹⁾ que para haver um caso de hardship os eventos danosos devem estar fora de controle da parte em desvantagem. Além disso, conforme entende Leonardo Gomes de Aquino "Os fatos devem estar fora da esfera de domínio causal, sendo, portanto, inevitáveis". ⁽⁵²⁾

            Trata-se de uma questão de acontecimentos "exteriores" em relação às partes e ao contrato. Por isso entende-se por se tratar de um critério essencialmente objetivo, uma vez que não advêm da vontade das partes, mas sim das circunstâncias alheias à relação contratual. Da mesma forma opina Alexei G. Doudko com o seguinte conteúdo: "The events beyond the parties´ control after the contract was concluded (cause) leading to an alteration of the equilibrium of the contract (effect) might form the ´objective` criteria for the model". ⁽⁵³⁾

            1.2.5. Do risco não assumido pelas partes

            Finalmente, para se poder invocar o hardship nos Princípios Unidroit, a parte lesada, quando da conclusão do contrato, não assume os riscos da alteração das circunstâncias ⁽⁵⁴⁾.

            Porém, a assunção do risco nem sempre é ou pode dar-se de maneira expressa. Ou seja, é muito comum que o risco seja assumido de forma implícita (de forma tácita). É o que dispõe o Artigo 5.2 ⁽⁵⁵⁾ (Implied obligations) dos Princípios Unidroit no qual as obrigações tácitas derivam, cumulativamente, da natureza e dos objetivos do contrato, das práticas estabelecidas entre as partes e dos usos, da boa-fé e, por fim, da razoabilidade.

            Isso implica que o risco vem em decorrência da natureza do contrato. É o que ocorre, por exemplo, nos contratos de natureza especulativa, onde normalmente existe um elevado grau de risco. Pois nesses casos as partes estão cientes das oscilações existentes em tal ramo do comércio, mesmo não importando se a parte tenha ou não levado em conta uma elevada alteração das circunstâncias no momento da celebração do contrato.

            A assunção do risco pode ser verificada também pela inclusão de cláusulas de adaptação automática nos contratos de longa duração. Mas fica a ressalva de que caso a prestação se tornar demasiadamente excessiva a ponto de representar uma séria dificuldade financeira à parte lesada, pode vir a ser um caso excepcional de desconsiderar a cláusula de adaptação automática e adaptar o contrato às novas circunstancias, conforme os princípios da boa-fé e da proporcionalidade. Por isso, nesses casos, pode ser mais vantajoso às partes elaborar contratos de natureza especulativa com a exclusão de responsabilidade em caso de alteração fundamental das circunstâncias devido à razões de flutuação econômica ou por questões políticas, sociais ou tecnológicas, ou elaborar contratos sem a inclusão de cláusulas de adaptação automática. Ambas as formas funcionando como meio de evitar situações de hardship.

            Muito interessante é o posicionamento de Alexei G. Doudko defendendo que a inclusão de cláusulas de adaptação automática não impedem a aplicação da regulamentação do hardship. O autor faz da seguinte forma: "Failure to incorporate an appropriate adaptation clause and the inclusion of a fixed price in long-term contracts, and the interpretation thereof as the party’s implied consent to bear the risk of changed circumstances do not necessarily exclude the application do hardship". ⁽⁵⁶⁾

            E explica que a não inclusão de cláusulas de hardship nos contratos de longa duração como uma forma de rejeitar a proteção do instituto do hardship é contrária a uma lógica elementar. Ou seja, se a inclusão dessas cláusulas é considerada como uma prática comum do comércio internacional, fica impossível alegar que pela sua não inclusão significa que uma das partes a queira excluir. E, por conseguinte, um risco no qual não fora previsto não pode de maneira alguma ter sido incluído no contrato. Pois a regulamentação do hardship dos Princípios Unidroit é direcionada primariamente aos contratos de longa duração. A longa duração desses contratos não cria por si só a presunção da assunção implícita de riscos. Defender o ponto de vista oposto levaria à conclusão de que as regras do hardship não podem nunca serem aplicados para o propósito pelo qual foram elaborados. ⁽⁵⁷⁾

            1.2.6. Dos efeitos do hardship no seio dos Princípios Unidroit

            Os efeitos jurídicos do hardship nos Princípios Unidroit vem dispostos nos Incisos de 1 a 4 do Artigo 6.2.3. ⁽⁵⁸⁾

            Segundo esse Artigo, a parte lesada tem o direito de requerer um Pedido de Renegociação à outra parte do contrato, caso se verifiquem todos os pressupostos do hardship. Alexei G. Doudko esclarece que "a substantial change of circumstances of itself does not automatically lead to adaptation or termination of the contract; it merely gives the disadvantaged party the right to request renegotiation". ⁽⁵⁹⁾

            O pedido deve ser feito sem demora injustificada e devem estar indicados os fatos em que o requerente se fundamenta. Conforme o Parágrafo 2 e por questões já analisadas (principalmente a respeito do princípio da boa-fé e do pacta sunt servanda) não é permitido à parte lesada querer suspender a execução do contrato, mesmo que o faça com justificativas, pois nesse caso esta pode incorrer em abuso de direito. Por maioria de razão a parte também não tem direito de adaptar as condições substancialmente alteradas por conta própria. Pois conforme entende Leonardo Gomes de Aquino, "Esta disposição tem em vista evitar a utilização abusiva do mecanismo de hardship, o qual deve manter a sua característica excepcional em função do caráter vinculativo do contrato, proclamado nos arts. 1.3 e 6.2.1". ⁽⁶⁰⁾

            Enquanto perdurar a renegociação, a parte lesada fica sujeita às condições originariamente pactuadas. A renegociação deve ser feita com espírito de cooperação, em obediência ao princípio da boa-fé, conforme visto anteriormente. ⁽⁶¹⁾

            Cabe à parte lesada o ônus de provar a incidência de hardship de forma clara, completa e transparente, a fim de permitir à outra parte apreciar o pedido de renegociação sem nenhuma complexidade. Pois através do pedido, esta parte pode verificar a existência efetiva ou não de hardship ou, se for o caso, uma manobra leviana da parte lesada devida a alteração de circunstâncias que não chegam a caracterizar hardship. Por outro lado, caso a parte lesada querer renegociar o contrato em boa-fé não lhe dá base o suficiente para haver, de fato, uma renegociação entre ambas as partes.

            As cláusulas de adaptação automática dispostas no contrato não podem negar à parte lesada o direito de pedir a renegociação, caso estas não contemplam acontecimentos de hardship.

            O pedido deve ser apresentado tempestivamente, ou seja, sem atraso desnecessário. Mas fica a ressalva de que a demora injustificada não impede à parte lesada o direito de pedir a renegociação. A previsão da tempestividade do Pedido de Renegociação é mais por uma questão de beneficiar o andamento do contrato e a cooperação entre as partes, sem implicar, necessariamente, em nenhuma conseqüência prejudicial.

            A falta de enunciação dos fundamentos, bem como a demora injustificada da apresentação do Pedido de Renegociação poderá, no entanto, afetar a verificação de hardship, podendo gerar conseqüências danosas em questão de matéria probatória e à própria efetivação ou bom resultado da renegociação.

            Se a renegociação for infrutífera, as partes devem submeter a questão a um tribunal. A cláusula de hardship não pode deixar de prever um prazo razoável – conforme a natureza do contrato e ao caso concreto – para a renegociação. Essa cláusula também não pode excluir da apreciação de um tribunal a renegociação do contrato sob os efeitos do hardship. Por sua vez, o tribunal, respeitando à autonomia da vontade, só aprecia o caso mediante o pedido devidamente encaminhado de umas das partes do contrato.

            Alexei G. Doudko entende que "The judicial adaptation of contracts in the UNIDROIT Principles is subject to three yardsticks: reasonableness, equitable distribution of unexpected losses and maintenance of contractual equilibrium". ⁽⁶²⁾ Assim, caso a renegociação for encaminhada a um tribunal, este poderá, conforme o Inciso 4, extinguir o contrato na data e nas condições estabelecidas por ele (alínea a), ou adaptar a avença com o propósito de restaurar o equilíbrio primitivo das prestações (alínea b), distribuindo igualmente as perdas entre as partes em relação às futuras prestações. O tribunal também deve procurar manter sempre as primitivas condições eqüitativas do contrato. Se uma das partes assumiu o risco quando da conclusão do contrato, o tribunal poderá analisar até que ponto este fora assumido pela parte lesada.

            Leonardo Gomes de Aquino entende que "O contrato só poderá ser resolvido se a sua adaptação não for razoável". ⁽⁶³⁾ De fato, conforme de costume, a resolução do contrato só é utilizada em última circunstância pelo tribunal. Caso essa for a melhor hipótese, o caso é remetido para a Seção 3 do Capítulo 7 dos Princípios Unidroit, relativa à resolução do contrato (Termination).

            Porém, conforme o Comentário 7 do Artigo 6.2.3, caso a adaptação ou a extinção do contrato não se mostrarem razoáveis, o tribunal poderá ordenar às partes que prossigam as renegociações ou confirmar as condições atuais do contrato, ambas como última hipótese. Nesse caso, conforme entende Leonardo Gomes de Aquino ⁽⁶⁴⁾, a alternativa de fazer voltar ao domínio das partes a renegociação do contrato representa uma denegação da justiça. Porquanto se a parte lesada que se encontra numa situação de hardship encaminha a questão ao tribunal, este terá a obrigação de resolver o litígio.

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2. Das cláusulas de hardship

            Como visto até agora, hardship é a verificação de circunstâncias que alteram fundamentalmente o equilíbrio do contrato com as condições suplementares de que tais eventos ocorram após a conclusão do contrato, que não foram levados em conta por ambas as partes, de que os eventos fujam do controle da parte lesada e de que os riscos desses eventos não sejam assumidos pela parte em desvantagem.

            Igualmente do que ocorre com a sua previsão jurídica, o termo "cláusula de hardship" ou "hardship clause" é o mais utilizado pela prática internacional sendo comumente aceita. Porém, as disposições no seio dos Princípios Unidroit e as cláusulas contratuais de hardship possuem particularidades distintas, necessitando, dessa forma, serem estudas separadamente.

            A renegociação é um procedimento amigável cada vez mais comum nos contratos de comércio internacional, passando a ser uma prática de costume adotado pelas partes do contrato para dar prosseguimento à execução contratual. As causas de renegociação podem ser das mais variadas. William Stoever faz um elenco exemplificativo dessas causas, as quais são demonstradas por Maria Luiza Machado Granziera ⁽⁶⁵⁾, entre as quais se destacam respostas para mudanças nas condições econômicas, políticas e financeiras que modificam as expectativas dos contratantes; alteração na política de importação ou exportação dos países envolvidos diretamente no contrato; criação de novos tributos, ou alteração das alíquotas em vigor; detalhes cuja definição não era suficientemente importante quando da conclusão do contrato etc.

            Porém, caso se verifique uma situação de hardship, que normalmente representa num transtorno para ambas as partes, a renegociação passa a ser obrigatória, podendo em certos casos dar origem a divergências e até mesmo a litígios. Por isso que se exige um dever de renegociar em boa-fé as condições do contrato quando uma das partes se encontrar em tal situação. Dessa forma, as cláusulas de hardship são aquelas que, conforme define o Professor Dr. Júlio Gomes, "estabelecem um dever de renegociação do contrato caso ocorra uma modificação substancial das circunstâncias, modificação essa que afecta o equilíbrio global do contrato". ⁽⁶⁶⁾

            Contudo é comum encontrar cláusulas de hardship que regulam a renegociação das partes para casos que não chegam a caracterizar propriamente uma situação de hardship. A principal característica dessas cláusulas consiste em dar importância à renegociação e ao procedimento utilizado para se chegar a um consenso.

            Maria Luiza Machado Granziera ⁽⁶⁷⁾ explica que essas cláusulas surgiram como meio de suprir as lacunas dos conceitos clássicos do contrato no que se refere à solução dos problemas da incerteza nos contratos de comércio internacional de longa duração. E que, o objetivo da cláusula de hardship "reporta-se à renegociação dos termos do contrato, com a finalidade de criar condições que tornem possível a continuidade de sua execução, apesar das alterações das circunstâncias. É, pois, uma obrigação contratual de meio, e não de resultado". ⁽⁶⁸⁾ Schmitthoff também fornece um dos objetivos dessas cláusulas explicando que "The object of the hardship clause is by way of renegotiation to convert the contractual relationship from a static into a evolutionary one". ⁽⁶⁹⁾

            Assim, as cláusulas de hardship estabelecem a forma ou o procedimento na qual as partes envolvidas devem renegociar, utilizando termos como "boa-fé", "lealdade", "amigavelmente" entre outros. Com relação aos procedimentos de comunicação, as partes optam comumente utilizar o telex, fax, telefonemas ou terceiros intermediadores já especificados no contrato. No que diz respeito ao computo do prazo de renegociação, varia normalmente, de dez a sessenta dias úteis. E com relação ao objetivo das renegociações, faz-se uso das expressões "solução de substituição" ("solution de replacement"), "base «negocial» alternativa satisfatória" ("satisfactory alternative basis"), "solução mutuamente satisfatória" ("solution mutuellement satisfaisant") etc.

            A autora acima citada também fornece duas condicionantes para a aceitação dessas cláusulas. A primeira consiste no fato de que a alteração das circunstâncias deve ocorrer durante o prazo de execução do contrato, e em segundo, a de que em nenhuma das partes pode ser legalmente imputada qualquer responsabilidade sobre a ocorrência dos eventos danosos. ⁽⁷⁰⁾ Mas com relação à primeira condicionante, parece ser mais exato entender que a alteração das circunstâncias ocorra durante a vigência do contrato e não durante a fase e execução propriamente dita. Pois pode haver contratos cuja execução seja diferida, onde do momento da conclusão até o momento da execução passe um longo período de tempo.

            Juntamente com as condicionantes fornecidas pela autora, existem dois aspectos das cláusulas de hardship explicadas por Schmitthoff e apresentadas pelo Prof. Doutor Júlio Gomes da seguinte forma: "por um lado, procura definir o seu próprio campo de aplicação, circunscrevendo as dificuldades ("hardship") susceptíveis de desencadear o surgimento daquele dever de renegociação e, por outro lado, prescreve o método a seguir no esforço por adaptar o contrato às novas circunstâncias". ⁽⁷¹⁾ Esses aspectos consistem no teor da redação dada a estas cláusulas, que é amplo e geral, correspondendo ao seu escopo de manter o equilíbrio global entre as prestações das partes.

            Sem contar com o recurso à arbitragem, a utilização nas cláusulas de hardship de um terceiro qualificado para a adaptação do contrato às novas circunstâncias surge como uma alternativa de auxílio à renegociação. Van Dunnè sugere que "the parties may also resort to third-party intervention if no arrangement has been made in the contract. The ground for this may be found in the principle of good faith… Custom of trade and priour courses of dealing will be of importance in this context". ⁽⁷²⁾ A participação dessa terceira pessoa pode ser de duas formas. Em primeiro lugar esta pode atuar, conforme entende o Prof. Dr. Júlio Gomes ⁽⁷³⁾, como um "acompanhante" permanente da execução do contrato, um "permanent contract referee". Cujas funções consistem em investigar, requerer às partes agirem em cooperação, emitir pareceres vinculantes etc. Ou atuar como um conciliador, que normalmente consiste num "expert independente, propondo um leque de soluções possíveis", conforme Jorge Barrientos-Parra. ⁽⁷⁴⁾

            Porém, elas nem sempre são redigidas conforme deveriam ser. É muito comum que uma das partes seja mais experiente ou mais forte que a outra, o que faz com que aquela tenha uma certa visão de prever ou antecipar o futuro ou até distribuir os riscos não eqüitativamente, transmitindo para a parte mais fraca todas as conseqüências danosas, fruto da alteração substancial das circunstâncias. Dessa forma rompe-se com a igualdade de formulação do contrato, nomeadamente no que diz respeito às cláusulas de hardship. É freqüente notar que a procura e manutenção da equidade contratual, objetivo da previsão jurídica do hardship, nem sempre é obtida. Cabe, portanto, realizar uma análise sucinta das suas particularidades nas hipóteses de hardship, que são mais bem demonstradas por Jorge Barrientos-Parra ⁽⁷⁵⁾, nas situações denominadas como "cenários catastróficos", promulgação de lei ou medidas administrativas que criam situações de hardship ou imposição de obrigações adicionais a uma das partes (no caso, à parte mais fraca). Vejamos.

            Primeiramente, em caso de cenários catastróficos onde surge a falta de disponibilidade de dólares ou outra moeda utilizada no comércio internacional ou mercado intercambiário, as relações de empréstimo bancário podem passar por uma situação de hardship. Nesses casos, é freqüente encontrar disposições (ou imposições) que libertam as instituições financeiras das suas obrigações, sem o cumprimento de qualquer formalidade, ou disposições que permitam o livre reajuste (elevação) de taxas, ou a exigência de reembolso imediato sem prêmio nem penalidade, assim como qualquer outra quantia que se tornam imediatamente exigíveis.

            Um outro caso de cenário catastrófico onde surge a verificação de que a taxa de juros aplicável aos empréstimos não refletem o custo real do refinanciamento das instituições financeiras, na qual seria preciso a fixação de uma quantia acima da taxa de juros. Nessas situações é comum disposições nas quais são acrescentadas certas quantias aos empréstimos bancários, de uma forma ou de outra.

            Nas situações de promulgação de lei ou medidas administrativas que criam situações de hardship (mais especificamente, uma situação de frutration of purpose), são encontradas normalmente a suspensão das obrigações da parte mais forte e, com relação à outra, a execução antecipada da sua prestação juntamente com juros ou outras taxas se for o caso, num prazo previamente estabelecido no contrato (normalmente, sempre pela parte mais forte). Ou dependendo, a transferência das obrigações a uma outra entidade em conformidade com a vontade da parte mais forte, na qual a outra, não poderá recusar essa escolha sem motivo sério.

            Se nas situações dessas promulgações legais ou medidas administrativas houver a imposição de obrigações suplementares, normalmente no que diz respeito a aumento de custos de qualquer natureza, a parte mais fraca fica com o ônus de suportar o encargo, mesmo que a alteração das circunstâncias reflita diretamente no aumento da quantia da prestação da outra parte, acrescido de indenização se for o caso. Se aquela outra parte propuser uma quantia alternativa, ficará ao critério da contra-parte a aceitação da proposta.

            Diante desses quadros, fica claro a percepção de um elevado grau de desigualdade nas cláusulas de hardship. Além de serem cláusulas de meio que visam um procedimento, passam a ser, também, cláusulas de fim que já limitam e impõem o conteúdo da própria renegociação. Sem contar que muitas delas também não incluem a cláusula geral de arbitragem, e quando a fazem constar, limitam o âmbito do tribunal.

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Considerações finais

            Através do presente estudo é possível perceber que a lex mercatoria adotou novos paradigmas para dar suporte aos contratos de comércio internacional. O paradigma "moderno" do direito contratual, utilizado pela própria lex mercatoria, tem como principal característica a flexibilidade dos contratos, que passa a ser uma questão chave para a sua própria existência e segurança jurídica. Pois o comércio internacional – ao contrário do comércio doméstico, no qual tende a sofrer poucas influências, proporcionando relações contratuais mais estáticas – sofre muitas influências "externas", imprevistas e imprevisíveis e fora do controle das partes envolvidas. Nas quais podem causar sérias conseqüências à economia do contrato e é por isso que, uma relação contratual dinâmica é considerada o veículo pela qual reúne as mínimas condições para dar vida à relações de comércio internacional. Outra questão de grande importância é o fato de que as leis nacionais, corolarias dos paradigmas "clássicos" do direito contratual, têm se mostradas insuficientes para a regulamentação desses contratos e, até mesmo, prejudiciais para as partes contratantes.

            O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) elaborou, como saída para essa "questão de emergência", um rol de regras ou princípios básicos mais conhecidos como Princípios Unidroit, perfeitamente harmonizados aos novos paradigmas. Esses princípios não são baseados na lei de um determinado Estado, ou de um conjunto de Estados. Mas sim são baseados em princípios gerais de direito, no costume e na prática do comércio internacional. Esses dois últimos parâmetros sempre foram os alicerces do comércio, desde a sua antiguidade. Por isso que os Princípios Unidroit trouxeram, com bom êxito, as soluções e todos os requisitos fundamentais para reciclar e adaptar a lex mercatoria para as relações contratuais de comércio internacional dos dias de hoje.

            Para se ter chegado a esse resultado, os Princípios Unidroit fizeram da boa-fé um princípio geral (disposta na Parte Geral dos princípios), cuja aplicação fez cair muitos paradigmas nos quais não admitiam flexibilização. Nisso, o princípio do pacta sunt servanda, que impõe o efeito vinculante do contrato, passou as ser aplicado de conformidade com a boa-fé (pacta sunt servanda ex bona fide), como resultado, abriram-se várias exceções a este princípio, inclusive para a aplicação do hardship. A conduta das partes também passou a ser alvo daquele princípio. A boa-fé passou a exigir uma conduta objetiva ("boa-fé objetiva"), que consiste num dever geral, de cooperação amigável e informação e justa distribuição dos direitos e obrigações bem como da assunção de riscos, sempre na medida do razoável, para todas as partes que se relacionam contratualmente.

            Com todas essas condicionantes ficou montado o palco para a apresentação do princípio da renegociação contratual, conhecido pela prática e costume internacional como "hardship". Sua previsão no ordenamento dos Princípios Unidroit, como a de quaisquer outras questões direcionadas ao regimento dos contratos em geral, é feita através de critérios objetivos e, conseqüentemente, de forma mais segura do que em qualquer outra regulamentação parecida ⁽⁷⁶⁾ ou paralela ⁽⁷⁷⁾, atualmente. Em conseqüência da utilização desses critérios objetivos os Princípios Unidroit encontraram o sucesso, tornando-se regras muito atrativas para regerem todos os contratos de comércio internacional. De fato, os Princípios Unidroit são mundialmente conhecidos, muito utilizados no comércio e muito bem sustentados pelos doutrinadores. Por possuírem todas essas características, os Princípios Unidroit podem ser considerados como um novo paradigma para a moderna lex mercatoria.

            Assim, pode-se concluir que:

            1. Conforme visto pelo Artigo 6.2.2, o hardship vem a ser a verificação de circunstâncias que alteram fundamentalmente o equilíbrio do contrato (ou das prestações, conforme a versão oficial francesa), seja pelo aumento do custo da execução da prestação, seja pela diminuição ou perda total do valor da contraprestação de uma das partes do contrato.

            Para apurar se as circunstâncias alteram, ou não, fundamentalmente o equilíbrio do contrato é preciso levar em conta o que é uma alteração fundamental num determinado caso. Para isso, tem que ser estudadas as características de cada caso, especialmente, no que respeita à natureza e objetivos do contrato, à prática e usos estabelecidos entre as partes, à boa-fé e à razoabilidade.

            2. Os termos utilizados nas black letters das diferentes versões lingüísticas, nomeadamente, equilíbrio das prestações e equilíbrio do contrato não representam nenhum desvairamento pelos autores dos Princípios Unidroit, muito menos uma ameaça à rigorosa percepção da regulamentação do hardship no seio desses princípios. Ambas as versões são equivalentes para tais fins. Pois, conforme resulta dos Comentários desse artigo, o "equilíbrio" encontra-se necessariamente vinculado com a condição econômica do contrato, diretamente relacionado com a execução das obrigações das partes.

            3. Cada parte tem o direito de invocar o hardship. Para tal, fica indispensável a existência daqueles eventos que, por sua vez, alteram fundamentalmente a economia das prestações ou frustram a finalidade do contrato (frustration of purpose).

            4. Juntamente com a alteração fundamental do equilíbrio do contrato, os eventos devem ocorrer ou se tornarem conhecidos depois da conclusão do contrato. Não ser razoavelmente levados em consideração por ambas as partes. Devem estar fora do controle das partes e os riscos da alteração fundamental das circunstâncias não ser assumido por nenhuma das partes. Todos esses requisitos devem ser aplicados cumulativamente. É o que resulta dos Princípios Unidroit.

            5. As cláusulas de hardship possuem características próprias e não sendo propriamente resultantes da regulamentação do hardship dos Princípios Unidroit. Mas, resultam precisamente, da prática e do costume do comércio internacional como uma fórmula a driblar as leis nacionais, precárias em regulamentar a renegociação dos contratos, por dar muita ostentação ao princípio do pacta sunt servanda.

            Assim, as cláusulas de hardship são aquelas que impõe o dever de renegociação quando se verificar uma situação de hardship para uma das partes contratantes. Essas cláusulas normalmente dispõem o método a ser seguido para o decurso da renegociação, estipulando prazos, meios de comunicação, formas de renegociação, opções para as renegociações, utilização ou não de parecer técnico de um terceiro expert independente entre muitos outros requisitos e opções para as partes renegociar e adaptar suas obrigações, caso ocorrer uma alteração das circunstâncias que provocam um desequilíbrio no contrato.

            6. Muitas vezes essas cláusulas se contradizem com as disposições dos Princípios Unidroit, por isso, as partes do contrato muitas vezes pedem a renegociação do contrato invocando a cláusula de hardship mesmo não se verificando uma situação de hardship. Nesses casos, dependerá da vontade da outra parte em levar em consideração ou não o pedido da outra.

            7. É possível encontrar cláusulas de hardship que se encontram "desviadas" da sua finalidade. Ou seja, muitas são elaboradas de formas abusivas, demonstrando uma clara desigualdade entre as partes. Essas cláusulas abusivas normalmente não distribuem eqüitativamente os riscos do negócio e, nesses casos, a parte mais fraca fica obrigada a assumir os riscos de qualquer alteração de circunstâncias, inclusive aquelas que resultam da culpa (ou afetam diretamente a prestação) da outra parte. Quando tal ocorre, as cláusulas de hardship normalmente deixam de ser cláusulas de meio, mas passam a ser, também, cláusulas de fim.

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            DOUDKO, Alexei G. "Hardship in Contract: the Approach of the Unidroit Principles and Legal Developments in Russia". Uniform Law Review 2000-3, Milão: Unidroit, 2000. págs. 483 e ss.

            DRAETTA, Ugo. "Les Clauses de Force Majeure et de Hardship dans les Contrats Internationaux". Diritto del Commercio Internazionale – Pratica Internazionale e diritto interno 15.2. Milão: Giuffrè editore: 2001. págs. 297 e ss.

            GOMES, Júlio. "Cláusulas de Hardship". In MONTEIRO, António Pinto (Coord.). "Contratos: actualidade e evolução". Porto: Católica, 1997. págs. 167 e ss.

            GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Internacionais: negociação e renegociação. São Paulo: Ícone, 1993.

            MONTEIRO, António Pinto. "Rebus Sic Stantibus – Hardship Clauses in Portuguese Law". European Review of Private Law 3:319-332. 1998. págs. 319 e ss.

            PRADO, Maurício C. A. "La Theorie du Hardship dans les Pricipes de l´UNIDROIT Relatifs aux Contrats du Commerce International: Une Approche Comparative des Pricipes et les Solutions Adoptées par le Droit Français et par le Droit Américain". Diritto del Commercio Internazionale – Pratica Internazionale e diritto interno 11.2. Milão: Giuffrè editore: 1997. págs. 323 e ss.

            UNIDROIT. "Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais". Traduzido pelo MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Portugal. 1995.

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Notas

            1. In FOLHA DE SÃO PAULO, "Caderno Mais" n. 5 – São Paulo, Brasil, domingo, 1º de fevereiro de 1998.

            2 Da mesma forma dispõe o Professor Doutor Júlio Gomes, "Cláusulas de Hardship", in Contratos: Actualidade e Evolução, coordenação do Professor Doutor António Pinto Monteiro, Porto, 1997, p. 167, e Alexei G. Doudko, "Hardship in Contract: The Approach of the Unidroit Principles and Legal Developments in Russia", in Uniform Law Review 2000-3, Unidroit, p. 483.

            3 Alexei G. Doudko, obra citada, p. 487.

            4 Júlio Gomes, obra citada, p. 171

            5 Jonh Bell, The effect of changes in circumstances on long-term contracts, English Report, in Contract Law Today, Anglo-French Comparisons, organizado por Donald Harris e Denis Tallon, Oxford, 1989, págs. 195 e segs., apud, Professor Doutor Júlio Gomes, "Cláusulas de Hardship", in Contratos: Actualidade e Evolução, coordenação do Professor Doutor António Pinto Monteiro, Porto, 1997, p. 177, nota 30.

            6 Alexei Doudko, in obra citada pág. 493 expõe um trecho da obra de N. Horn, explicando que "Every request or claim for adaptation, re-negotiation, review, restructuring or the like must be critically weighted against this principle".

            7 Júlio Gomes, obra citada, pág. 183.

            8 Haarmann apud Prof. Dr. Júlio Gomes, obra citada, pág. 183.

            9 Júlio Gomes, obra citada, pág. 203.

            10 Idem.

            11 Hardship, conforme o Oxford Advanced Learner’s Dictionary, significa: "suffering caused usually by lack of money or basic necessities".

            12 Conforme escreve Michael Joachim Bonell, os Princípios Unidroit são o "resultato di anni di intensi studi e ricerche da parte di uno speciale Gruppo di Lavoro istituito dal Consiglio di direizione dell´UNIDROIT. Il Gruppo, in cui erano rapresentati praticamenti tutti i principali sistemi giuridici e sócio-econimici del mondo, annoverata tra i suoi membri i più noti esperti nel campo nel campo del diritto dei contratti e del diritto del commercio internazionale." In "I principi UNIDROIT dei contrati commerciali internazionali: origini, natura e finalità". Rev. Diritto del Commercio Internazionale – Pratica internazionale e diritto interno. N. 9.1. Milão. pág. 6.

            13 Ver na internet o site http://www.unidroit.org.

            14 O mesmo ocorrendo com o termo "non performance" no qual é usado para indicar qualquer forma de violação na prestação de uma das partes, ao invés de termos como "inadimplemento", "breach", "Nichtleistung wegen Unmöglichkeit", "Verzogerung der Leistung", "positive Vertragsverletzung", "inadempiamento", "ritardo", "impossibilita sopravvenuta" etc.

            15 Os Princípios Unidroit, publicados primeiramente em 1994, passaram por uma revisão e nova publicação exatamente dez anos depois, sendo aprovados por unanimidade em Abril de 2004 pelo "Governing Council" do UNIDROIT. Nessa nova publicação foram revisados e adicionados novos artigos, juntamente com a revisão de antigos comentários, incluindo aqueles sobre hardship, conforme se verá mais adiante.

            16 Júlio Gomes, obra citada, pág. 178.

            17 H. Van Houte apud Maurício C. A. Prado, in "La Theorie du Hardship Dans Les Principes de L´Unidroit Relatifs Aux Contrats Du Commerce International: Une Approche Coparative Des Pricipes Et Les Solutions Adoptées Par Le Droit Français Et Par Le Droit Américain", Revista Diritto Del Commercio Internazionale – Pratica internazionale e diritto interno, 11.2, 1997, p. 359.

            18 Destaques do Autor.

            19 Maurício C. A. Prado, "La Theorie du Hardship dans les Principes de L´Unidroit Relatifs aux Contrats du Commerce International. Une approche comparative des principes et les solutions adoptées par le droit français et par le droi américan", in Diritto del Commercio Internazionale – Pratica internazionale e diritto interno. N. 11.2, Milão, 1997, pág. 323 e segs.

            20 Consta no Comentário 4 dos Princípios Unidroit o seguinte: "As the Principles represent a system of rules of contract law which are common to existing national legal systems or best adapted to the special requirements of international commercial transactions, there might be good reasons for the parties to choose them expressly as the rules applicable to their contract, in the place of one or another particular domestic law.
Parties who wish to adopt the Principles as the rules applicable to their contract would however be well advised to combine the reference to the Principles with an arbitration agreement."

            21 Leonardo Gomes de Aquino, "Hardship: o mecanismo de alteração contratual". Em http://www.jusnavegandi.com.br. (27.05.2004)

            22 O Artigo 1.3 dos Princípios Unidroit dispõe o seguinte: "A contract validly entered into is binding upon the parties. It can only be modified or terminated in accordance with its terms or by agreement or as otherwise provided in these Principles".

            23 O Artigo 1.7 dos Princípios Unidroit dispõe o seguinte: "(1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty".

            24 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. UNIDROIT: Princípios Relativos aos Contrato Comerciais Internacionais. Portugal 1995. pág. 37.

            25 Esse artigo dispõe o seguinte: "(1) If the parties intend to conclude a contract, the fact that they intentionally leave a term to be agreed upon in further negotiations or to be determined by a third person does not prevent a contract from coming into existence. (2) The existence of the contract is not affected by the fact that subsequently
(a) the parties reach no agreement on the term; or (b) the third person does not determine the term, provided that there is an alternative means of rendering the term definite that is reasonable in the circumstances, having regard to the intention of the parties."

            26 Esse artigo prevê que: "(1) Where the parties to a contract have not agreed with respect to a term which is important for a determination of their rights and duties, a term which is appropriate in the circumstances shall be supplied. (2) In determining what is an appropriate term regard shall be had, among other factors, to (a) the intention of the parties; (b) the nature and purpose of the contract; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonableness."

            27 O Artigo 5.2 tem o seguinte conteúdo: "Implied obligations stem from (a) the nature and purpose of the contract; (b) practices established between the parties and usages; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonableness".

            28 Ver capítulo sobre o risco não assumido pelas partes.

            29 Esse artigo dispõe o seguinte: "(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement. (2) However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused to the other party. (3) It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party."

            30 Este artigo dispõe que: "Each party shall cooperate with the other party when such co-operation may reasonably be expected for the performance of that party’s obligations".

            31 Ver nota n. 25.

            32 O Artigo 6.2.1. dos Princípios Unidroit dispõe o seguinte: "Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship".

            33 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, obra citada, pág. 173.

            34 Idem.

            35 Jorge Barrientos-Parra, "Dívida externa: do desequilíbrio contratual ao jubileu. São Paulo: Editra Juarez de Oliveira, 2002. pág. 229.

            36 Versão em língua portuguesa, publicada pelo Ministério da Justiça de Portugal (ver nota n.23).

            37 O Artigo 6.2.2 na versão da língua francesa dispõe que: "Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l´équilibre des prestations..."

            38 M. Fontaine apud Maurício Prado, obra citada, pág. 366

            39 Numa livre tradução para a língua portuguesa o texto fica dessa forma: "Do ponto de vista negativo, uma primeira crítica é que a definição da noção de hardship encontra-se então no eixo do desequilíbrio das prestações, que é apenas uma de duas hipóteses do fenômeno. A outra hipótese, aquela em que o contrato perde toda a sua utilidade econômica para uma das partes, sem ser necessariamente desequilibrada, não está visada pelo texto, se bem que o comentário faça várias alusões a ela. Essa insuficiência do texto arrisca-se a provocar contestações quanto à aplicação em caso semelhantes das disposições em causa".

            40 Alexei G. Doudko, obra citada, pág. 495 e 496. Esse autor explica que nos tribunais da common law é fixado um montante absurdo que varia de 200% a 1000% e que em outros tribunais (mais precisamente no "continental law") um aumento dos custos das prestações menor de 100% já seria o suficiente para pedir uma adaptação.

            41 Idem.

            42 Ibidem.

            43 Maurício Prado, obra citada, pág. 366.

            44 Idem, pág. 364.

            45 A alínea a dispõe que "the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract".

            46 A alínea b do Artigo 6.2.2 dispõe que "the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract".

            47 Maurício Prado, obra citada, pág. 363.

            48 Numa livre tradução para a língua portuguesa, a citação fica dessa forma: "os autores tenham querido induzir uma interpretação segundo a qual convém verificar se no momento da conclusão do contrato a parte lesada podia prever os impactos do acontecimento sobre o seu negócio, mais do que o acontecimento em si".

            49 Alexei G. Doudko, obra citada, pág. 498.

            50 Idem, pág. 499.

            51 Consta na alínea c o seguinte: "the events are beyond the control of the disadvantaged party".

            52 Leonardo Gomes de Aquino, obra citada, pág. 5.

            53 Alexei G. Doudko, obra citada, pág. 497.

            54 A alínea d do Artigo 6.2.2 dispõe o seguinte: "the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party".

            55 O Artigo 5.2 possui o seguinte conteúdo: "Implied obligations stem from: (a) the nature and purpose of the contract; (b) practices established between the parties and usages; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonableness".

            56 Alexei G. Doudko, obra citada, pág. 500.

            57 O texto original dispõe com o seguinte conteúdo: "Attempts to construe the non-inclusion of hardship clauses in long-term contracts as a rejection of the hardship defence are contrary to elementary logic: if the inclusion of a hardship clause is considered customary practice, it is impossible to construe a usage negatively to mean that a party that does not insert the clause into its contract negates it by thus excluding it. On the other hand, a risk that could not be foreseen con in no way have been included in the contract. Though a rather restrictive approach has been taken in international arbitration practice so far, the hardship rules of the UNIDROIT Principles, which are primarily addressed to long-term contracts, do provide a rule whereby the long-term duration of the contract does not of itself create a presumption of implied acceptance of risk. To support the opposite view would lead straight to the conclusion that the hardship rules can never be generally applied for the purposes for which they were drafted, i.e. for long-term contracts".

            58 O Artigo 6.2.3 dispõe o seguinte: "(1) In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations. The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based. (2) The request for renegotiation does not in itself entitle the disadvantaged party to withhold performance. (3) Upon failure to reach agreement within a reasonable time either party may resort to the court.

            (4) If the court finds hardship it may, if reasonable,(a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed, or (b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium."

            59 Alexei G. Doudko, obra citada, pág. 501.

            60 Leonardo Gomes de Aquino, obra citada, pág. 6.

            61 Ver sobre o Artigo 5.3 no item 1.1.

            62 Alexei G. Doudko, obra citada, pág. 505.

            63 Leonardo Gomes de Aquino, obra citada, pág. 7.

            64 Idem.

            65 William Stover apud Maria Luiza Machado Granziera, "Contratos Internacionais: Negociação e Renegociação". São Paulo: Ícone, 1993. pág. 98.

            66 Júlio Gomes, obra citada, pág. 188.

            67 Maria Luiza Machado Granziera, obra citada, pág. 78.

            68 Idem, pág. 80.

            69 Schmitthoff apud Júlio Gomes, obra citada, pág. 177, nota 28.

            70 Maria Luiza Machado Granziera, obra citada, pág. 83.

            71 Schmitthoff apud Júlio Gomes, obra citada, pág. 190, nota 67. A versão original consta com o seguinte conteúdo: "a hardship clause is divided into two parts: first, it sets out the events in which the clause shall be applicable, and secondly, it lays down the procedure to be adopted if any of these events occurs".

            72 Van Dunnè apud Júlio Gomes, obra citada, pág. 194, nota 80.

            73 Júlio Gomes, obra citada, pág. 197.

            74 Jorge Barrientos-Parra, obra citada, pág. 228.

            75 Jorge Barrientos Parra, obra citada, pág. 220 e ss.

            76 Ao exemplo do artigo 437 do Código Civil Português, relativo às condições de admissibilidade da resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias, que dispõe que "1. Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas efecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato. 2. Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior". Ou ao exemplo dos artigos 478 a 480 do Código Civil Brasileiro, relativos à resolução por onerosidade excessiva que dispõem o seguinte: "Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva".

            77 Ver a previsão de hardship na Convensão sobre Contratos de Compra e Venda Internacional das Nações Unidas (CISG).