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Requisito especial de admissibilidade dos recursos extraordinários: o prequestionamento.

Requisito especial de admissibilidade dos recursos extraordinários: o prequestionamento.

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Alçado como requisito de admissibilidade indispensável aos chamados "recursos excepcionais", o prequestionamento costuma ser alvo de debates e críticas. Entenda os porquês que o cercam e quais seus atuais matizes na história processual brasileira.

RESUMO:Recurso Especial e Recurso Extraordinário, modalidades mais importantes do gênero denominado “recursos excepcionais”, são regulados em conjunto pelo Código de Processo Civil, nos artigos 541 a 545 e, pela Constituição da República, nos artigos 102, III e 105, III. Os recursos excepcionais são cabíveis quando esgotados todos os recursos ordinários porventura admissíveis. Além da previsão normativa a nível constitucional e infraconstitucional, a admissibilidade desses recursos também encontra regramento no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Exatamente nessa fonte secundária do direito, surgiu o pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, a saber: o prequestionamento. Nesta pesquisa será verificada a problemática de ser ou não, o prequestionamento requisito especial de admissibilidade dos recursos excepcionais e, se poderia, nestas condições, estar servindo como válvula de escape para que os Tribunais Superiores deixem de julgar o mérito dos recursos, recorrendo-se para conclusão desta, de toda uma abordagem literária sobre o tema.

Palavras Chave: Recurso. Requisito. Prequestionamento. Jurisprudência.

ABSTRACT:Special Appeal and extraordinary appeal, the most important modalities of the genre called "exceptional features" are regulated jointly by the Civil Procedure Code, Articles 541-545, and by the Constitution, in Articles 102, 105 and III, III. The outstanding features are applicable when all ordinary remedies exhausted perhaps permissible. Besides forecasting rules in constitutional and infra, the admissibility of these resources is also regramento the legal understanding of the Superior Court and the Supreme Court. Exactly this secondary source of law, the presumption of admissibility arose of extraordinary features, namely: prequestionamento. This research will be checked to be problematic or not, prequestionamento special requirement for admissibility of exceptional resources and could, therefore, be serving as an escape valve for the Courts fail to judge the merit of resources, using up to this conclusion, an entire literary approach on the subject.

Keywords: Feature. Requirement. Prequestionamento. Jurisprudence.


INTRODUÇÃO

Recurso Especial e Recurso Extraordinário, modalidades mais importantes do gênero denominado “recursos excepcionais”, são regulados conjuntamente pelo Código de Processo Civil e pela Constituição da República.

Os recursos excepcionais são cabíveis quando esgotados todos os recursos porventura admissíveis. Além da previsão normativa constitucional e infraconstitucional, a admissibilidade desses recursos também encontra regramento no entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Exatamente nessa fonte secundária do direito que surgiu o pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, a saber: o prequestionamento.

Prequestionamento, como sua nomenclatura bem denota, é o ato de estar analisado, questionado anteriormente pelas instâncias ordinárias a matéria a ser apreciada no recurso interposto e, caso não esteja caracterizado tal instituto, não haverá o conhecimento do recurso, tampouco a análise do mérito.

Nessa pesquisa será verificada a problemática de ser ou não o prequestionamento requisito especial de admissibilidade dos recursos excepcionais e, se poderia estar servindo como válvula de escape para que os Tribunais Superiores deixem de julgar o mérito dos recursos.

Outrossim, esta será uma pesquisa bibliográfica, onde serão levantadas questões que responderão à problemática suscitada, ou seja, será quantitativa e exploratória, bibliográfica, descritiva e documental na área do Direito Constitucional e do Direito Processual Civil; onde realizar-se-ão leituras crítico- reflexivas com o consequente fichamento das obras consultadas.

Destarte, para a realização desta pesquisa, utilizar-se-á o método dedutivo. O raciocínio dedutivo, nesta pesquisa, tem como objetivo explicar o conteúdo das premissas e por meio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral, para o específico, chegar a uma conclusão, respondendo ao problema de pesquisa principal enunciado, assim como aos subsidiários.

De forma a ficar mais didática, para adentrarmos no tema central do trabalho que é o prequestionamento, importante se faz primeiro tecermos considerações sobre os recursos extraordinário e especial.


1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

Do ponto de vista lingüístico, recurso vem do latim recurrere, palavra composta pelo prefixo re, que significa novamente, e do radical currer, que significa mover, deslocar, ir de um lugar para o outro. Dessa feita, pode-se afirmar que recorrer significa dizer que se torna a fazer um caminho que já havia sido feito. Sob a ótica jurídica, no entanto, recorrer tem significado próprio.

De forma ampla, pode-se conceituar recurso como sendo o meio pelo qual tem as partes, o Ministério Público e o terceiro interessado, a faculdade de impugnar e/ou reformar a decisão anteriormente proferida no curso do processo em questão. Portanto, recurso descende de uma decisão que se faz desfavorável à parte que sucumbiu na demanda, sendo entendido como meio de impugnação direta a questão que deseja ser modificada.

Para que se possa recorrer, deve-se haver precipuamente uma decisão que seja desfavorável, que seja motivadora a um animus de reforma.

De maneira genérica, atribui-se duas naturezas de fundamento dos recursos, a saber: a psicológica e a jurídica. A psicológica baseada na reação natural do homem em não se conformar com uma única decisão. Não obstante, do ponto de vista jurídico, tem-se a constante busca pelo que é justo e o que é certo, garantindo-se, assim, a conformidade pela solução adotada pelo julgador ao direito.

Na escola processual civil brasileira, a maior parte dos recursos se encontram enumerados no Código de Processo Civil, no seu artigo 496[1]. No caso dos recursos extraordinário e especial, o Código de Processo Civil legisla conjuntamente com a Constituição Federal, levantando-se a importância da defesa constitucional e infraconstitucional. Ao passo que é meio excepcional de recurso.

Nesta etapa se estudará a importância dos recursos especial e extraordinário, na busca da regular aplicação do direito defendendo e resguardando as normas constitucionais e infraconstitucionais, levantando-se, para isto, o relato de seu histórico e criação do recurso especial e do Superior Tribunal de Justiça, bem como a questão sobre o seu enquadramento, pela escola processual brasileira como recursos extraordinários.


2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E A CHAMADA CRISE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Recursos judiciais são feitos, em geral, à instancia superior, para reformar o que foi decidido na instancia inferior. A razão de sua criação foi política, quando o monarca, ao delegar a seus prepostos o poder de instituir penas e dirimir litígios, quis manter a ultima palavra em determinados assuntos, no mínimo para resguardar sua soberania.

O recurso extraordinário foi baseado no remédio norte-americano “Writ of error”, criado pela Lei judiciária norte-americana, em 1789. O Judiciary Act[2] dizia, em seu artigo 25, que seria usado para resguardar as leis federais das divergências interpretativas feitas pelos seus estados-membros.

Mirian Crispin[3], em seu levantamento histórico, identificou os objetivos do recurso extraordinário com a carta imediata ao príncipe, das ordenações filipinas. Isso faria retornar em quase quatrocentos anos em relação ao remédio norte-americano.

Insta-se importante salientar que antes mesmo da promulgação da primeira Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal e o recurso extraordinário, ainda sem essa denominação, eram previstos no §1º do art. 59 do Decreto 510[4], de julho de 1890.

Com a publicação do Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, foi organizada a justiça do Estado Federal, atribuindo-lhe, dentre outras competências, a de julgar recurso extraordinário, que ainda não era assim chamado. A Constituição de 1891 recebeu o recurso extraordinário, restringindo suas hipóteses de cabimento ao Superior Tribunal de Justiça, nome este que foi mantido até 21 de fevereiro de 1891.

A lei 221, de 1894, nomeou-o de apelação, tendo a lei 1939, de 1907, e o Decreto 3.084, de 1898, alterando novamente sua nomenclatura para extraordinário. Desde então, as demais constituições e a atual mantiveram sua nomenclatura que hoje se faz consagrada.

Com a instituição do Supremo Tribunal Federal para apreciar o recurso extraordinário e a grande procura que cada vez mais estava sendo feita, fez com que houvesse um acumulo de processos em seus protocolos. E a cada dia fossem criados novos óbices para subida dos recursos, gerando-se assim um problema político.

Já em 1974, Teotônio Negrão[5], já afirmava sobre a necessidade da criação de um Tribunal que tivesse o mesmo grau hierárquico do TST, do STM e do TSE.

A partir desse momento, iniciou-se as discussões sobre a chamada “crise do Supremo Tribunal Federal”, prova disso foram os inúmeros debates dos desembargadores do Tribunal Federal de Recursos acerca da crise, dos quais resultou o encaminhamento de uma minuta ao Congresso Nacional propondo a instituição de novo tribunal, um que fosse a última instancia das leis infraconstitucionais.

Porém, só com o final do regime militar que retornaram a esses debates, e, na etapa da redemocratização brasileira, juntamente com os parlamentares e estudiosos influentes da época, fizeram uma verdadeira revolução. Em 1988, promulgou-se a Constituição Federal, criando-se, com ela, o Superior Tribunal de Justiça, e ocorrendo o desmembramento do recurso extraordinário em recurso especial para o STJ e recurso extraordinário para o STF.


3 O SISTEMA DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

O direito de recorrer, embora voluntário e subjetivo, como todo ato jurídico processual de caráter postulatório, deve, para que seja exercido, contar com a observação de certas normas de ordem pública prefixadas pelo ordenamento jurídico. Evitando-se, assim, a interposição desmedida de recursos, para não comprometer a tutela jurisdicional a um excesso desnecessário.

O uso do recurso está condicionado a um duplo exame. Na primeira oportunidade verifica-se se estão presentes as condições impostas pela lei processual para que o órgão julgador possa analisar o conteúdo insurgido no recurso. Trata-se do chamado juízo ou sistema de admissibilidade, etapa anterior a almejada prelibação de mérito, que na qual se vislumbra a existência ou não de fundamento do que se postula no recurso.

No que tange aos recursos extraordinários em razão da proteção da ordem pública ao qual são intencionados, é de entendimento facilitado de que para que se possam ser usados o recorrente, deve-se observar um rigor ainda mais formal do que é feito para os demais recursos. Devido a seu caráter de excepcionalidade.

Portanto, o juízo de admissibilidade é composto de duas etapas que podem ser classificadas como requisitos intrínsecos, que são os relativos ao direito de recorrer, são eles: o cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito; e, requisitos extrínsecos, que são os relativos ao modo como é exercido esse direito, ou seja, a tempestividade, o preparo e a regularidade formal.

Todavia os recursos extraordinários e especial são de fundamentação vinculada, não se fazendo somente necessário o cumprimento previsto na legislação processual e sim, também que sejam cumpridos os requisitos previstos na constituição. Tais como serem causas decididas em única ou última instância, a infração clara à norma constitucional ou infraconstitucional, ser percebido o requisito do prequestionamento e, para o recurso extraordinário ser demonstrada a repercussão geral da questão constitucional.

No artigo 105, inciso III, e no artigo 102, III, estão enumeradas as hipóteses de cabimento dos recursos especial e extraordinário, que são: i) recurso extraordinário contra decisão que contrarie a constituição e recurso especial contra decisão que contrarie ou negue vigência a tratado ou lei federal (arts. 102, III, “a” e 105, III, “a”, CF); ii) recurso extraordinário contra decisão que declarou inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (art. 102, III, “b”, CF); iii) recurso extraordinário contra decisão que julgou válida lei ou ato de governo local em face da constituição e recurso especial contra decisão que julgou válido ato de governo local contestado em face de lei federal (arts. 102, III, “c” e 105, III, “b”, CF); iv) recurso extraordinário contra decisão que julgou válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d”, CF); e, v) recurso especial contra decisão que deu a lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro tribunal (art. 105, III, “c”,CF).


4 O PREQUESTIONAMENTO NOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO

Recurso Especial e Recurso Extraordinário, modalidades mais importantes do gênero denominado “recursos excepcionais”, são regulados em conjunto pelo Código de Processo Civil[6], nos artigos 541 a 545 e, pela Constituição da República[7], nos artigos 102, III e 105, III.

Os recursos excepcionais são cabíveis quando esgotados todos os recursos ordinários porventura admissíveis. Além da previsão normativa a nível constitucional e infraconstitucional, a admissibilidade desses recursos também encontra regramento no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de justiça e do Supremo Tribunal Federal. Exatamente nessa fonte secundária do direito, surgiu o pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, a saber: o prequestionamento.

Prequestionamento, como sua nomenclatura bem denota, é o ato de estar analisado, questionado, anteriormente, ou seja, pelas instâncias ordinárias, a matéria a ser apreciada no recurso interposto e, caso não esteja caracterizado tal instituto, não haverá ao menos o conhecimento do recurso, ainda mais a análise do mérito.

Nesta pesquisa será verificada a problemática de ser ou não o prequestionamento requisito especial de admissibilidade dos recursos excepcionais e, se poderia, nestas condições, estar servindo como válvula de escape para que os Tribunais Superiores deixem de julgar o mérito dos recursos.

O prequestionamento é pressuposto de admissibilidade para os recursos excepcionais, ou seja, caso não haja sua existência não há que se falar em recurso as instâncias extremas.

Na Jurisprudência, há decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, relatada por Alfredo Buzaid[8], que se tornou clássica: “O princípio dominante é, pois, que o recurso extraordinário deve versar sobre questão que foi oportunamente suscitada e defendida nas instâncias ordinárias”.

Desta feita, de grande valia é que se façam os esclarecimentos acerca do que se deve entender por prequestionamento.

Grande explicação é o entendimento de Medina[9], de acordo com a interpretação de Didier Jr e Cunha. Segundo nobre doutrinador, é possível vislumbrar três concepções distintas acerca do prequestionamento, a partir do exame da doutrina e da jurisprudência sobre o tema, como se passa, a saber, “Primeiramente, tem-se o prequestionamento como manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão jurídica federal ou constitucional”. Portanto, como bem levanta o referido autor, o prequestionamento seria o ato de ser feito um prévio debate, levantado por parte do juízo a questão a ser suscitada.

Para a segunda, ao ver do autor: o prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, hipótese em que se configura como ônus atribuído à parte. Para essa concepção, prequestionar é ato da parte, independentemente de o tribunal de origem manifestar-se ou calar-se a respeito da questão federal ou constitucional suscitada.

Da forma que trata o autor, para que haja o prequestionamento, de acordo com esta concepção, precisar-se-ia apenas que a parte, em sua manifestação ao juízo, apontasse qual dispositivo constitucional ou infraconstitucional que seria violado caso seu pedido não fosse aceito. Desta forma, como demonstra o autor, tornar-se-ia, o prequestionamento, um requisito de fácil e simplório cumprimento, ao contrário do que se observa pela prática forense.

Logo em seguida, o autor, demonstra a terceira posição, a posição eclética, em que se somam as duas tendências citadas, sendo o prequestionamento o prévio debate acerca da questão federal, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito. Da posição eclética pode-se observar certa paridade de pensamento com o que se vê sendo entendido pelos Tribunais Extremos.

De fato, o requisito do prequestionamento é indispensável, pois sem este, como se observa nas súmulas e demais entendimentos jurisprudenciais nesta pesquisa colacionados, quando não se verifica o prequestionamento, não há condições para que o recurso extraordinário ou recurso especial seja apreciado pelas Cortes Supremas.

De acordo com as célebres explicações doutrinárias sobre o termo prequestionamento e o como deve ser usado, pode-se concluir, prequestionar ser ato da parte que leva ao Estado Juiz a questão a ser discutida, para que este, em seu dever, responda implícita ou explicitamente se tem ou não direito ao direito material que pleiteia ou defende, para que, na eventual necessidade de interposição de recursos extraordinários, possam ser os mesmos conhecidos.

Ou seja, o prequestionamento não é ato que se concretiza somente com a provocação da parte. Exige-se a abordagem da matéria pelas instâncias ordinárias, seja explicitamente, indicando-se o texto constitucional ou federal, e afirmando-se expressamente estar sendo atendidos os mencionados comandos, ou implicitamente, quando não há indicação expressa de norma constitucional ou federal, mas que do acórdão se extrai, de forma inequívoca, a abordagem do julgado.

Dadas as explicações iniciais acerca do que vem a ser o fenômeno do prequestionamento e qual o momento em que será usado como requisito, passa-se a importante etapa da pesquisa, qu consiste em saber da sua origem na história constitucional brasileira.


5 EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO PREQUESTIONAMENTO

Para Crispim[10], o prequestionamento remonta à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891. Em que, para ela: “Já naquele texto constitucional havia expressa referência ao prequestionamento, na medida em que previa o cabimento de recurso para o Supremo Tribunal Federal, em última instância”.

Subseqüentes a esta Carta Política, o texto constitucional da República Federativa dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, assim como a Carta Magna de 10 de novembro de 1937, mencionam o prequestionamento em seu texto.

Pelas Constituições de 1934 e 1937, afirmava-se ser cabível recurso extraordinário quando a decisão fosse contrária a lei federal “sobre cuja aplicação se haja questionado”. O questionamento, então, de que falavam as respectivas constituições, não foi repetido na Constituição Federal de 1946.

Ante essa modificação, parte da Doutrina da época entendeu haver sido dispensado o requisito do prequestionamento, entendimento, contudo, que não logrou prosperar. A Jurisprudência, no entanto, apesar de conflitante no início, considerou que, apesar de a norma não trazer expressamente em seu corpo a exigência do requisito, esta encontrava-se implícita, face à natureza excepcional do recurso extraordinário.

Visão diferente é a de Crispim[11], que acreditava ter sido, também, exigido o prequestionamento, mesmo sendo de forma implícita em seu texto, como abaixo se vê:

[...] não diferente, na Constituição da República Federativa do Brasil de 18 de setembro de 1946, que também exigiu o prequestionamento, mas diferentemente das anteriores, não posicionou como obrigatória a insurgência contra a aplicação ou vigência da legislação federal tida, no texto legal, como violada, restringindo-se a recorrer de decisão contrária ao texto legal ou tratado federal.

Quanto à Constituição Federal de 1967, com a alteração da Emenda Constitucional 1 de 1969, ao entendimento de Medina[12] não resolveu a controvérsia de ser ou não necessário o prequestionamento da questão da interposição do recurso.

 Para ele, permaneceu ainda, de modo silencioso a Constituição de 1967, deixando a interpretação a ser definida pela jurisprudência, que a definiu no sentido de estar sim presente a necessidade do prequestionamento.

De outra forma, novamente, para Crispim[13], a Constituição Federal de 1967, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional n. 1 de 1969, incluiu em seu texto a figura do prequestionamento.

A atual Constituição, na visão de Crispim[14], segue o exemplo das Constituições de 1946 e a de 1967. Ensina também a autora, que a natureza jurídica do prequestionamento, na atual Constituição[15] decorre da expressão “causas decididas”, constante no texto do inciso III, tanto do artigo 102, referente a recurso extraordinário, como no artigo 105, referente a recurso especial.

No entendimento dos juristas acima citados, se mostra evidente a compatibilidade do texto constitucional com a exigência da Súmula 282[16] do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

A exigência do prequestionamento, no entanto, sempre foi tema de grandes discussões, por parte tanto da doutrina como da jurisprudência, como se observa acima. Entretanto, esta exigência, em maioria, sempre foi mantida pela jurisprudência, apesar de às vezes, esta, negar tal exigência de requisito e, apesar do protesto por parte dos estudiosos e operadores do direito.


6 PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO E EXPLÍCITO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Prequestionamento explícito ocorre quando no acórdão recorrido consta que o juízo emitiu juízo de valor em relação à violação de norma constitucional e/ou infraconstitucional suscitada. Isto é, apreciou taxativamente e decidiu sobre um tema constitucional ou sub-constitucional levantado ou não pelos recorrentes, nas suas razões e nas suas contrarrazões de apelação.

Importante se faz esclarecer que esta abordagem no acórdão, para efeito de prequestionamento, há que ser clara, de fácil compreensão, para que seja possível aferir qual o dispositivo de que trata a questão jurídica decidida.

Com a observação analítica da súmula 282 do Supremo Tribunal Federal, sabe-se que é inadmissível recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Desta, se visualiza ser preferência do Pretório Excelso pelo prequestionamento feito de forma explícita, pois, o prequestionamento feito de forma implícita não é aceito pelo STF.

Entende o Supremo, que quando o acórdão não explicita, claramente, o texto normativo ofendido, não há o cumprimento do requisito do prequestionamento, não conhecendo, dessa forma do recurso extraordinário.

Ao revés do que pensa o Supremo, para o Superior Tribunal de Justiça, o entendimento sobre prequestionamento implícito é mitigado. Para o STJ, ocorre o prequestionamento implícito quando, no acórdão recorrido, a tese jurídica defendida pela parte é debatida e decidida, entretanto, com sua fundamentação atrelada a outras normas e princípios que pareceram ser mais adequados do que os indicados pelas partes recorrentes.

Em outras palavras, prequestionamento implícito consiste no debate e julgamento das questões jurídicas que envolvam a norma ofendida, sem mencioná-la expressamente, ou seja, não consta no corpo do acórdão recorrido a norma, nem a numeração do artigo violado, pois, o colegiado, ao debater e decidir, fundamentou sua decisão com outras normas que na hora julgou necessárias ao caso.

Dessa forma, para o Superior Tribunal de Justiça, a falta da menção do artigo da lei federal violada, isto é, do prequestionamento explícito, não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência do STJ admite o prequestionamento implícito.

Portanto, para os Grandes Tribunais o prequestionamento se baseia em prévio debate acerca da matéria que se tenta provar a violação de norma.

Muito embora para que seja caracterizado o prequestionamento, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve ser este encontrado em sua forma explícita. Indicando claramente o artigo de lei a que se tenta provar a violação.

Ao passo, que para o Superior Tribunal de Justiça, mesmo o julgado ignorando a norma jurídica indicada como violada pela parte, desde que se consiga verificar que houve o prévio debate e se consiga observar a análise da matéria, há o prequestionamento.


7 ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL QUE PREQUESTIONAM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL

Em análise ao cenário jurídico, se vê sendo comum alguns operadores do direito pensarem que somente pelo fato de terem apontado a norma na qual se baseia a violação do direito, constitucional ou não, que já se fazem cumpridos os requisitos para a interposição do recurso almejado. Cometendo um sério engano, pois se não houver, de fato, o prequestionamento, não há o que se falar em vias abertas para interposição de recurso especial, tampouco do recurso extraordinário.

Muito embora se saiba que não é obrigatório ao juízo se manifestar acerca dos dispositivos apontados como violados pelos recorrentes, todavia, pode haver acórdãos que, ao analisar a matéria apontada, baseiam seus julgamentos em normas constitucionais e infraconstitucionais.

Na situação acima citada, em que o Tribunal aprecie e decida sobre questão constitucional e concomitantemente, questão infraconstitucional, deve a parte, se desejar usar do meio recursal, interpor recurso especial e recurso extraordinário, na mesma oportunidade, independentemente, de ter suscitado somente uma questão jurídica nas razões da apelação.

Como ensina Guimarães[17], para se saber se vai interpor um ou dois recursos para os Tribunais vai depender “o que no acórdão no acórdão do Tribunal de Apelação foi prequestionado”.

Isto é, se um acórdão apreciar e decidir somente sobre questão constitucional, a parte sucumbente, só terá aberta uma via, a via do recurso extraordinário. Entretanto, se no acórdão tiver somente versada matéria infraconstitucional, será possível para este, somente a interposição de recurso especial.

Todavia, se o acórdão em questão decidiu sobre matéria constitucional e infraconstitucional, a parte sucumbente, deve obrigatoriamente interpor os dois recursos, o extraordinário para o Supremo Tribunal Federal e o especial perante o Superior Tribunal de Justiça.

Pois, de acordo com a Súmula 126[18] do STJ “é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.

Desta súmula logo se observa o entendimento pacificado da obrigatoriedade de interposição dos dois recursos, sob pena de não conhecimento de um, caso o outro recurso não seja interposto.


8 PREQUESTIONAMENTO E AS MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA

Neste tópico, indaga-se sobre a necessidade de prequestionamento daquelas matérias que o juiz deva conhecer de ofício.

Basicamente, como nas palavras de Medina[19], o problema encontra-se “em relação às nulidades processuais absolutas, à ausência de condições da ação e a ausência dos pressupostos processuais”. Tais matérias estão descritas no rol das que devem ser decretadas de oficio pelo juízo e, são denominadas de objeções. Ao lado das objeções estão as exceções, estas, serão conhecidas pelo juízo, desde que haja prévia provocação da parte interessada.

Importante se faz a distinção desses institutos. As exceções ficam submetidas, em regra, aos efeitos da preclusão, pois, se não forem demonstradas no momento oportuno, perde a parte de levá-la à baila processual. Ao contrário, as objeções, não se submetem ao efeito preclusivo, pois, como sua descrição legal, mesmo fala, são matérias de ordem pública e devem ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador.

A grande questão se faz em afirmar ser necessário, ou não, que haja o prequestionamento para que se possa interpor recurso extraordinário ou especial, no caso.

Medina[20], em sua obra sobre o tema do prequestionamento, ao falar sobre as matérias de ordem pública, nos faz acreditar que, em sua visão, quando se tratar de objeções, não se faz necessário que haja o prequestionamento, devido à obrigatoriedade do juízo em conhecer da questão. Entretanto, continuando o autor em sua lição, esclarece que nos casos das exceções, há de fato a necessidade do prequestionamento.

Discordando das idéias do autor supracitado, Guimarães[21] esclarece ser sim, necessário que haja o prequestionamento da matéria, até mesmo a de ordem pública, colacionando para seu convencimento, ementas de acórdãos dos Tribunais Superior e Supremo.

Das afirmações dos referidos autores, importante observar que o prequestionamento, continua a ser requisito, mesmo em que a matéria tratada no acórdão seja de ordem pública. Pois, sendo a matéria tratada de ordem pública, mais do que questionada estará, pois é de obrigação do juízo esclarecer o litígio sobre esta determinada questão.

No entanto, caso não seja analisada, se faça omisso o acórdão, poderá a parte  fundamentada no artigo 535 do Código de Processo Civil[22], opor o recurso de embargos de declaração, baseando-se na omissão do julgado. Podendo, assim, após seu resultado, interpor recurso especial ou extraordinário a depender da matéria.

Contudo, caso persista a omissão mesmo após a oposição de embargos de declaração a medida legal a ser tomada é a interposição de recurso especial, face violação do artigo 535 do CPC/2002, acima citado, requerendo-se a anulação do julgado para que debata a matéria que se pretende prequestionar.


9 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO “PREQUESTIONADORES”

Quando, no acórdão publicado em face da interposição do recurso de apelação, não se averiguar claramente o debate sobre o questionamento levantado pelo recorrente, faculta-se a parte, para que se vislumbre a possibilidade de interposição dos recursos extraordinários, a oposição de embargos de declaração.

Para fins de prequestionamento, o presente recurso, tem função de corrigir a omissão do Tribunal de Apelação que, não se manifestou acerca da questão federal ou constitucional questionada nas razões recursais, provocando-lhe para se manifestar sobre a matéria argüida.

Muito se afirma na doutrina que o prequestionamento deve ser realizado através da oposição do recurso de embargos de declaração, fundamentando-se os que assim entendem, na Súmula 356[23] do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, faz-se importante abalizar sobre o momento em que deve ser realizado o prequestionamento.

Quando a parte sucumbente na ação, se facultar da interposição de recurso de apelação, deverá, neste momento, argüir toda matéria de fato e de direito que entende ter sido violada na sentença prolatada para o caso. O prequestionamento se inicia com a indicação e tratamento da legislação afrontada, ensejando uma discussão e debate do órgão julgador, estando esta no corpo de suas razões recursais.

Com a indicação prévia feita pela parte, terá assim o juízo sido provocado a se manifestar acerca do tratado no recurso de apelação. Com o debate e julgamento do recurso, se forem tratadas e expressas no acórdão, terá sido a matéria pré-questionada, podendo-se, assim, ser interposto recurso especial e/ou recurso extraordinário, a depender do caso.

Caso não haja esse debate e julgamento sobre a questão levantada pelo recorrente, há, neste momento, abertas as vias para oposição de embargos de declaração, com objetivos de saneamento da omissão. Não sendo admitidos recursos de embargos de declaração caso a parte não tenha tratado da matéria em sede de razões de apelação.

Portanto, o uso dos embargos de declaração se faz restrito quando o objetivo é levantar o prequestionamento. Podem ser usados somente quando já houver sido questionada a questão omissa apontada pelos embargos, não podendo-se opor embargos de declaração para suprir falta de questionamento que anteriormente deveria ter sido feito.

Entretanto, caso depois do julgamento dos embargos de declaração, se fizer, reincidente a omissão, poderá a parte interpor recurso especial, fundamentando-se na violação do dispositivo infraconstitucional que prevê o cabimento dos embargos. Requerendo, como pedido que se anule a decisão anterior e que se aprecie a matéria para fins de prequestionamento e futura interposição de recurso extremo.


10 JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA E SUA CRESCENTE IMPORTÂNCIA NO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

Desde a criação dos recursos extremos, da instituição da Corte Máxima e do início da exigência do cumprimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, a saber, o prequestionamento, vem  a Suprema Corte, no intuito de pacificar a matéria, evoluindo na publicação de entendimentos e criação de súmulas a respeito do tema.

Como primogênito, do entendimento do Supremo, sobre o tema do prequestionamento, foi editada a Súmula 282[24], no basilar da Constituição de 1946, que fala “é inadmissível recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

Por esta súmula pode-se concluir, que já nos primórdios da constituição de 1946, havia-se a preocupação com o fim objetivado pelos recursos especial e extraordinário, que são, desde sua criação, a guarda da Constituição e a pacificação de entendimentos sobre as leis federais, buscando-se pelo requisito do prequestionamento evitar a subida de questões primárias a Corte. Suscitando e ventilando a questão na decisão recorrida.

Após a edição da supra referida Súmula, ainda na égide da Constituição de 1946, a Súmula 356[25], também do Pretório Excelso, agora, já se prevenindo sobre a questão dos embargos declaratórios, publicou “o ponto omisso sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

A partir dessa Súmula é que se iniciaram os debates acerca da oposição de embargos declaratórios “prequestionadores”: a súmula defende que no caso omisso do acórdão, em não analisar a questão suscitada, pode valer-se a parte de recurso de embargos de declaração.

Ao tratarmos do assunto dos embargos declaratórios, logo se vem à cabeça as Súmulas 98[26] e 211[27] do Superior Tribunal de Justiça.

A Súmula 98 defende que “embargos de declaração manifestados com notório proposto de prequestionamento não tem caráter protelatório”.

E a Súmula 211 fala que “é inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

Das Súmulas se percebe a legalidade em preocupar-se em não tornar os embargos de declaração válvula de escape para os recursos que são inadmitidos, pois, para que se possa opor embargos, necessário se faz que tenha sido levantada a questão constitucional ou infraconstitucional nas razões da apelação.

Finalizando este breve comentário sobre as Súmulas, que ao ver deste autor, se fazem importante para o tratamento da matéria, tem-se a Súmula 320 do Superior Tribunal de Justiça, em que “a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”.

A súmula 320, como uma das mais importantes, levanta a bandeira de que, para que haja prequestionamento, face ao levantamento da questão pela parte recorrente, deve haver, o debate e o julgamento sobre os dispositivos.

Desta forma, com a leitura destas Súmulas acima, visa-se a aumentar o conhecimento acadêmico, atualizando o operador do direito sobre o que pensa o julgador dos órgãos máximos brasileiros.

E, por conseguinte, a importância do instituto do prequestionamento, para a real validação dos recursos especial e extraordinário.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com todo exposto nesta apresentação, bem como o levantado na pesquisa, pode-se tecer comentários conclusivos acerca do tema, tais como.

O recurso extraordinário, precipuamente criado para proteção do Estado, com o objetivo de unificar o pensamento sobre as leis federais e proteger as normas estatais constitucionais teve, com passar dos tempos, sua evolução, e, cada vez mais, um grande número de recursos interpostos à Corte Máxima. Como sua apreciação era feita de forma concentrada pela Corte, precisou criar-se formas que tentassem amenizar a demora na solução dos processos e diminuir o numero das demandas. Desta intenção é que se criou o instituto do prequestionamento.

O prequestionamento é requisito de admissibilidade dos recursos extremos, tendo sua origem e regramento na doutrina e na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Age, inclusive, como forma de proteção do processo em coibir a supressão de instâncias, fazendo, assim, que só se abordem questões relevantes e que já foram anteriormente debatidas pelos Tribunais de Apelação.

Desta forma, com o uso deste requisito, se previne que o poder jurisdicional movimente a máquina e recursos estatais para mero conhecimento de questão incidente e irrelevante, analisados em uma visão geral.

Esta pesquisa teve como problemática secundária a questão de, sendo o prequestionamento requisito especial de admissibilidade dos recursos excepcionais, estaria servindo como válvula de escape para que os Tribunais Superiores deixassem de julgar o mérito dos recursos.

Como bem demonstrado na pesquisa, se não for caracterizado o prequestionamento, não terá o recurso resultado positivo no juízo de prelibação, tão pouco o conhecimento de seu mérito.

Portanto, faz-se concluir da importância que se tenha sido pré-questionada a matéria a ser abordada em recurso extremo. Ou seja, deve a parte a partir do primeiro momento em que se pronuncia no processo, argüir as matérias constitucionais e infraconstitucionais que acredita poderem ser violadas com o resultado da ação.

Assim sendo, indubitavelmente, o prequestionamento, tão debatido e atacado por alguns autores, se desfaz da face vilã, tornando-se aliado do Estado para real proteção das normas federais e constitucionais brasileiras, obrigando aos recorrentes repensarem seus objetivos, de maneira que impeça o interesse individual de prevalecer  em face do estatal.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AURELI, Arlete Inês apud CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 42/3.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.868 de 11 de janeiro de 1973. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm, acessado em 01/09/2011.

________. Código de Processo Civil. Lei 5.868 de 11 de janeiro de 1973. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm, acessado em 04/04/2011.

________. Código de Processo Civil. Lei 5.868 de 11 de janeiro de 1973. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm, acessado em 18/10/2011.

________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm, acessado em 04/04/2011.

________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm, acessado em 04/04/2011

_______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 126. Disponível no sitio eletrônico http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp, acessado em: 18/10/2011.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 211. Disponível no sitio eletrônico http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp, acessado em 18/10/2011.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 98. Disponível no sitio eletrônico http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp, acessado em 18/10/2011.

_______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 282. Disponível no sitio eletrônico http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp, acessado em 18/10/2011.

_______. Supremo Tribunal Federal. Súmula 282. Disponível no sitio eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300, acessado em 18/10/2001.

_______. Supremo Tribunal Federal. Súmula 356. Disponível no sitio eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300, acessado em 18/10/2001.

_______. Supremo Tribunal Federal. Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Disponível no sitio eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400, acessado em 17/10/2011.

BUZAID, Alfredo apud MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento e repercussão geral: e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p 115.

CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 112.

________________________________________. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 114.

MANUSCO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 114.

MEDINA, José Miguel Garcia apud DIDIER JR, Fredie e CUNHA, José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 3. v. 8.ed. Bahia: Jus Podivm, 2010, p. 258/59.

________________________. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 5.ed., 2009. p. 251.

NEGRÃO, Theotonio apud CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 49.


Notas

[1] BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.868 de 11 de janeiro de 1973. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm, acessado em 01/09/2011.

[2] AURELI, Arlete Inês apud CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 42/3.

[3] CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 43.

[4] Idem.

[5] NEGRÃO, Theotonio apud CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 49.

[6] BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.868 de 11 de janeiro de 1973. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm, acessado em 04/04/2011.

[7] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm, acessado em 04/04/2011.

[8] BUZAID, Alfredo apud MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento e repercussão geral: e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p 115.

[9] MEDINA, José Miguel Garcia apud DIDIER JR, Fredie e CUNHA, José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 3. v. 8.ed. Bahia: Jus Podivm, 2010, p. 258/59.

[10] CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 112.

[11] Op. cit.

[12] Op. cit. p. 124.

[13] Op. cit. p. 112.

[14] CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso especial e recurso extraordinário. São Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 114.

[15] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm, acessado em 04/04/2011

[16] BRASIL: Superior Tribunal de Justiça. Súmula 282.

[17] Op. cit. p. 62.

[18] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 126. Disponível no sitio eletrônico http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp, acessado em: 18/10/2011.

[19] MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 5.ed., 2009. p. 251.

[20] Idem.

[21] Op. cit.

[22] BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.868 de 11 de janeiro de 1973. Disponível no sitio eletrônico http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm, acessado em 18/10/2011.

[23] BRASIL: Supremo Tribunal Federal. Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Disponível no sitio eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400, acessado em 17/10/2011.

[24] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 282. Disponível no sitio eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300, acessado em 18/10/2001.

[25] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 356. Disponível no sitio eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300, acessado em 18/10/2001

[26] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 98. Disponível no sitio eletrônico http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp, acessado em 18/10/2011.

[27] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 211. Disponível no sitio eletrônico http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp, acessado em 18/10/2011.


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