A vulnerabilidade do consumidor nos contratos de adesão

1.Conforme dispõe o art. 2º da lei 8078/90, que diz: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único: Equipara-se o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

O art. 2º, caputdo Código de Defesa do Consumidor aduz que consumidor é a pessoa física, natural, como também a pessoa jurídica. Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata-se de toda e qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação etc.

Ratificando este pensamento, o Prof. Fabio Conter Comparato expõe que consumidor é todo aquele que não dispõe do controle de produção, se submetendo a vontade daquele que o detém.

Entende-se, portanto, que consumidor é pessoa física ou jurídica não importando a capacidade financeira do agente, ou seja, qualquer pessoa pode ser considerada consumidor. Partindo desta vertente, por equiparação também se considera a coletividade como sendo consumidores, bem como grupos de pessoas, ainda que sejam indetermináveis.

---

1.CONCEITO DE FORNECEDOR

Segundo preceitua o dispositivo legal, em seu art. 18 da lei 8078/90, a definição para fornecedor é a seguinte:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Portanto, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, como também os despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Recebe e fornece tantos bens e/ou serviços ao consumidor, e aquele que o faz como intermediário ou comerciante, pois o produtor ou fabricante original deve ser responsabilizado pelo produto ou serviço que coloca no mercado de consumo, conforme prevê o art. 18 do CDC.

---

2.O CONTRATO DE ADESÃO E OS PRINCÍPIOS SOCIAIS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

 A característica principal dos contratos de relação de consumo são os de adesão. Isso porque pelo vasto números de clientes a atender, a rotatividade e necessidade de atendimento em massa fez com que mais e mais o fornecedor fosse hábil a ponto de elaborar as cláusulas de um contrato ao consumidor. Nos contratos de adesão, o princípio da liberdade contratual é totalmente nulo, já que o aderente se submete à vontade do predisponente, sem poder assim estabelecer qualquer resistência.

Conforme o professor Rizzatto Nunes:

Anote-se que o uso do termotermo “adesão” não significa “manifestação de vontade” ou “decisão que implique concordância com o conteúdo das cláusulas contratuais”. No contrato de adesão não se discutem cláusulas e não há o que falar em pacta sund servanda. É uma contradição falar em pacta sund servanda de adesão. Não há acerto prévio entre as partes, discussão de cláusulas e redação de comum acordo. O que se dá é o fenômeno puro e simples de adesão ao contrato pensado e decidido unilateralmente pelo fornecedor, o que implica maneira própria de interpretar e que, como também vimos, foi totalmente encampado pela lei consumerista.

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte, o fornecedor. Os contratos de adesão diferenciam-se dos contratos comuns pelo simples fato de não existir, em regra, a participação de ambas as partes durante a elaboração da peça contratual.

Não obstante, deve existir acordo de vontades entre as partes, senão, estaremos diante de um contrato ilegítimo, e a certo ponto, inválido. Numa superficial observação, poderia se dizer que não existe acordo de vontades entre as partes no contrato de adesão, pois tanto o contratado como o aderente não negociam os moldes do contrato, apenas subscrevem-no; no entanto, esta imutabilidade não é absoluta, pois, podem existir contratos de adesão que tenham sido submetidos ao crivo da vontade dos futuros aderentes. Neste caso, o contrato será fruto da vontade das partes.

Foi o que reconheceu o legislador na redação do caput do art. 54 do Código de Defesa do Consumidor que: contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Logo, mesmo que o consumidor não faça parte desta relação de início, não se pode permitir que a lei seja burlada, ora pela rapidez e necessidade que um contrato de adesão se perfaça, ora pela justificativa de lesar o cliente por ele não discutir de forma bilateral. Daí nascem as celeumas jurídicas quando consumidores e até mesmo a coletividade se veem em situações de prejuízo e como consequência vemos o judiciário enxertado de demandas jurídicas.

Entretanto, o princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não podendo ocorrer conflito entre eles, pois os interesses sociais devem sempre prevalecer sobre quaisquer interesses contratuais, mesmo com aceitação de ambas as partes. Desse modo, mesmo em contratos de adesão, a parte hipossuficiente fica resguardada de seus direitos como consumidor, e desobrigada da aceitação contratual desregrada de função social. O contrato nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. "O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida". O projeto do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 9. Miguel Reale apud LÔBO (2002).

A função exclusivamente individual do contrato é incompatível com o Estado social, concepção trazida pela Constituição Cidadã no bojo do art. 170, que dispõe que toda atividade econômica deve ser submetida à primazia da justiça social. Enquanto houver ordem econômica e social haverá Estado social; enquanto houver Estado social haverá função social do contrato.

No Código Civil a função social surge relacionada à "liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expressão mais aguda do individualismo jurídico, entendida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. São dois princípios antagônicos que exigem aplicação harmônica. No Código, a função social não é simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, além de determinação do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que decorre dos termos "exercida em razão e nos limites da função social do contrato" (art. 421do CC).

O princípio da função social é a mais importante inovação do direito contratual comum brasileiro. Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, o qual inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que não configure como contrato de adesão. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da função social.

---

3. A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE ADESÃO

Vejamos o conceito de vulnerabilidade no dicionário Aurélio: Característica, particularidade ou estado que é vulnerável; qualidade que pode se encontrar vulnerável: a vulnerabilidade da segurança pública.Etimologia (origem da palavra vulnerabilidade). Vulnerável - vel + bil(i) + dade.

O consumidor é a parte mais fraca de uma relação jurídica, significa então dizer que o consumidor é vulnerável. Logo, o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor dispõe que:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Rizzatto Nunes diz que:

Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e ela decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação e distribuição de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido. É por isso que, quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são, por evidente, os da obtenção de lucro. O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica que, por via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção da regra geral.

Portanto, a vulnerabilidade do consumidor é uma norma estruturante que dá a base e fundamento para todos os demais direitos conferidos aos consumidores da mesma sorte como obrigações impostas aos fornecedores. Se o consumidor é a parte mais fraca da relação jurídica, ele precisa de um tratamento diferenciado para que possa se relacionar com um mínimo de independência no mercado de consumo (igualar os desiguais), falamos então de uma igualdade real, e não apenas perante a lei. Ressalta-se que a vulnerabilidade do consumidor como pessoa física constitui presunção absoluta no Diploma Consumerista Pátrio, não necessitando de qualquer outra comprovação para demonstrar o desequilíbrio existente entre consumidor e fornecedor.

Quando se fala de vulnerabilidade, estamos dizendo que tal pessoa é considerada fraca, debilitada; a vulnerabilidade é uma característica que todos os consumidores possuem, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos, a vulnerabilidade é uma presunção material, diferentemente da hipossuficiência que é uma presunção formal.

Para Fabio Bolzan existem quatro espécies de vulnerabilidade, a técnica, a jurídica/cientifica, a fática/socioeconômica e a informacional.

A vulnerabilidade técnica se caracteriza pela fragilidade do consumidor, haja vista o mesmo não ter os conhecimentos técnicos sobre o produto ou o serviço adquirido/contratado no mercado de consumo, vez que o fornecedor é que é o detentor do monopólio dos meios de produção e é dele o conhecimento a respeito dos bens de consumo produzidos ou vendidos. A vulnerabilidade, neste caso, é a que surge pela falta de conhecimentos específicos pelo consumidor ao passo que se presume que o fornecedor tenha esses conhecimentos.

A vulnerabilidade jurídica ou científica se baseia no fato de que o consumidor, via de regra, não detém o conhecimento sobre a matéria jurídica na relação de consumo. A fraqueza do consumidor neste caso surge na apreciação das cláusulas dos contratos, que em sua maioria nas relações de consumo, são contratos de adesão (neste tipo de contrato não há como se discutir as cláusulas que envolvem a relação contratual, ficando ainda mais evidente a vulnerabilidade do consumidor), e a sua elaboração é realizada pelo fornecedor.

A vulnerabilidade fática ou socioeconômica,em regra, diz respeito quanto à fragilidade do consumidor na esfera econômica. É uma espécie de vulnerabilidade capaz de compor outras situações no caso concreto, como por exemplo, o consumidor mais humilde, que se deixa levar pela conversa enganosa de um vendedor que o persuade a comprar a joia mais cara daquele estabelecimento, dizendo que aquele e o melhor presente de todos.

Por fim, a vulnerabilidade informacional se caracteriza pelo fato de que o consumidor é constantemente persuadido em sua liberdade de opinião pelas técnicas agressivas da oferta e por ser o fornecedor o manipulador e conhecedor dessas informações, evidenciando uma relação completamente díspar e merecedora da proteção do mais frágil também no aspecto da informação.

Que o consumidor é vulnerável, isso é fato. Porém, mesmo com tantos recursos a favor do consumidor, uma prática recorrente no mercado é a cobrança de tarifas, taxas, juros dentre outros dispositivos, com o objetivo de enriquecer o fornecedor ilicitamente. Esse problema vem se decorrendo há muitos anos, ao passo que diversos litígios vêm surgindo envolvendo este assunto. Um exemplo que recentemente foi discutido em nossos tribunais e que chegou à apreciação de nosso Superior Tribunal de Justiça foi a questão se era ou não legal as financeiras cobrarem, em seus contratos, os chamados Serviços de Terceiros, Tarifa de Avaliação de Crédito e Tarifa de Emissão de Carnês. Decisão proferida em 28/08/2013 que entendeu ser ilegal a cobrança desses dispositivos (Número Registro: 201/096435-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.251.31 /RS).

---

4. CONCLUSÃO

O presente artigo teve como finalidade demonstrar a vulnerabilidade do consumidor diante dos contratos de adesão. Em primeiro, buscou-se conceituar o que é consumidor e fornecedor, analisar a evolução histórica das relações consumeristas e, a partir disto, trazer ao trabalho a relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor. Buscou-se, também, demonstrar a tutela destes direitos e deveres que estão sob a égide da lei 8078/90, o CDC.

O legislador originário não se olvidou acerca dos direitos e deveres nas relações de consumo, tanto que previu a necessidade de disciplinar normas específicas para regular a relação consumerista, conforme observado nos arts. 5 º, XI e 170, V da CRFB/88. Por força constitucional nasceu, assim, pela lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, com o intuito de resguardar direitos consumeristas, e reduzir os conflitos entre consumidores e fornecedores.

Os contratos de adesão nasceram das necessidades das relações de mercado, porém, quando regulam relações de consumo devem ser interpretados conforme as condutas da lei vigente, ou seja, o CDC – Código de Defesa do Consumidor.

Em nosso ordenamento jurídico, hoje, o consumidor não se encontra mais desamparado. Com o advento do CDC, passou-se a ter um olhar mais cuidadoso e preventivo. Entretanto, com todos estes avanços, ainda vemos muitas empresas e fornecedores atuando de forma contrária ao que reza a legislação vigente, se aproveitando desta espécie de contrato para se locupletar e causar lesões de cunho patrimonial e vexatório a muitos consumidores.

Não podemos esquecer também da coletividade, quando não é possível alcançar um número determinado de pessoas. Ainda há muito o que se combater, e por essas e outras medidas que este presente artigo foi elaborado para demonstrar a lei em sentido sucinto e objetivo para que a sociedade, como um todo, tenha acesso a informações corretas para  utilizar-se de suas relações consumeristas com as devidas garantias e seguranças.

Por fim, após uma vasta análise doutrinária e jurisprudencial, ficou evidente que em tais relações de consumo, na maioria delas, ocorre algum tipo de ilícito, mesmo com tantos direitos e garantias assegurados. O consumidor não pode e nem deve ser lesado. É abominável que ainda exista na sociedade brasileira, contratos que afrontem a ordem social e jurídica, desprezando direitos básicos do consumidor, como o direito de ter em suas mãos uma cópia de um contrato de adesão, assinada ou não pelas partes. Resta esperar que com todos estes direitos assegurados o Estado continue a velar pela efetiva proteção adaptando mecanismos para que essa tutela se faça presente na vida de cada pessoa e que seja constante e eficaz, trazendo proteção à parte mais vulnerável desta relação, o consumidor.

---

5. REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Batista de. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm,acesso em 10 de novembro de 2014.

BRASIL, Lei 8.078/90. Código de defesa do consumidor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm, acesso em 10 de novembro de 2014.

BRASIL, Lei 10.406/02. Código civil brasileiro; disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>, acesso em 10 novembro de 2014.

BOLSAN, Fabrício; LENZA, Pedro (coord.). Direito do consumidor esquematizado: parte material e parte administrativa. São Paulo: Saraiva, 2013.

COMPARATO, Fábio Conter. Oferta à proteção do consumidor. 2 ed., Brasília, MJ/CNDC, 1988.

NUNES, Rizzatto, Curso de direito do consumidor. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL, Lei 10.406/02. Código civil brasileiro; disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>, acesso em 10 novembro de 2014.