Enriquecimento ilícito e pagamento indevido

I – O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

No Código Civil, como cláusula geral, formula-se o enriquecimento ilícito:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Para Limongi França (Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987):

 "Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico".

Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, tomo XXVI, Bookseller, pág. 151) fala em enriquecimento injustificado.

O fundamento das relações jurídicas pessoais por enriquecimento injustificado está em exigência de justiça cumulativa, que impõe a restituição daquilo que se recebeu de outrem, sem origem jurídica. Também esse é o fundamento da obrigação de indenizar gastos que se fizeram, voluntariamente, no interesse de outrem.

O BGB (artigos 812 a 822) e o Código Suíço das Obrigações (artigos 62 a 67) generalizaram uma teoria ampla sobre a matéria, sob a invocação do enriquecimento indevido a todas as hipóteses a que falte ou venha a faltar a causa eficiente da aquisição, instituindo como consequência o dever de restituir. O Código Civil italiano de 1942 adere a esse posicionamento, com a criação de uma “ação geral de enriquecimento” (artigos 2.041 e 2.042), considerada como subsidiária, no sentido de que é cabível somente quando o prejudicado não em outra de ressarcimento direto e não exista norma excludente expressa.

De outro lado estão o Código Civil francês e o Código Civil italiano de 1865 (hoje revogado), o espanhol e outros que partem das ideias de Justiniano, segundo a qual o pagamento indevidamente recebido gera uma obrigação de restituir, correlata ou semelhante ao débito que se origina de um contrato.

Há ainda uma terceira corrente, vista no Código Civil da Áustria (artigos 1.431 e 1.437) e o Código Civil português (artigo 758), onde não aparece a teoria do enriquecimento sem causa desenvolvida e compreendida como tal, mas assegura-se ao que pagou por erro a faculdade de repetir o pagamento.

Por sua vez, o Esboço de Teixeira de Freitas (artigo 1.029) via na dívida a causa do pagamento, assentando que ele a pressupõe. E conclui que é repetível por erro essencial o que se paga quando se não deve. Mas o projeto não disciplinou o enriquecimento sem causa como instituto autônomo e envolvente dos vários aspectos sob que o considera a doutrina germânica, nem sistematizou a teoria romana das condictiones.

No desenvolvimento da matéria há de se supor que devem ser ressaltados os seguintes requisitos: a) a diminuição patrimonial do lesado, seja com o deslocamento para o patrimônio alheio, de coisa já incorporada ao seu, seja com a obstação a que nele tenha entrada o objeto cuja aquisição era seguramente prevista; b) o enriquecimento do beneficiado sem a existência de causa jurídica para a aquisição ou retenção; c) a relação de imediatidade, isto é, o enriquecimento de um provir diretamente do empobrecimento do outro, de tal maneira que aquele que cumpre a prestação de autoempobrecimento possa dirigir-se contra o que enriqueceu em virtude de uma causa jurídica suposta não existente ou desaparecida, ou, para dizê-lo, como acentuou Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de Direito Civil, volume II, 1976, pág. 254): o enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro hão de decorrer de uma e mesma circunstância, como advertia Larenz(citado por Caio Mário, obra citada, pág. 254). Também no direito italiano, a teoria do enriquecimento sem causa, a doutrina assinalou a presença dos requisitos da respectiva ação: a) o enriquecimento de uma pessoa mediante um dano emergente ou um lucro cessante; b) o prejuízo de uma outra pessoa; c) um nexo de causalidade entre o enriquecimento de um e o prejuízo de outro; d) a ausência de íntima justificação para o fenômeno, como salientou Barassi (Obbigazioni, II, ns. 194 e 195).

O Código Civil de 2002  demonstrou uma maior preocupação em evidenciar ou destacar o instituto do enriquecimento sem causa e de uma maneira geral, para uma maior abrangência, o que fez muito bem, no sentido de que tal instituto, conforme já exposto, passou a ser caracterizado como uma clausula geral do novo código, não podendo ser meramente limitada apenas ao conteúdo expresso na ei, muito pelo contrário, sua aplicação agora se dá por meio da interpretação do caso concreto, observando-se sempre a unidade do ordenamento, a luz da Constituição da Republica como referência maior a todos os demais diplomas.

Com o intuito de inovação, o Código Civil de 2002 introduziu em seu conteúdo, normas de caráter genérico e abstrato. Ao contrário do sistema jurídico fechado adotado pelo código civil de 1916, o qual não admitia a inserção de elementos valorativos em seu conteúdo, o novo diploma, instituiu as cláusulas gerais, com o objetivo de agregar ao seu corpo de lei, valores e princípios que estão sempre surgindo em uma dinâmica vida social, uma vez que ficou estagnado o sistema anterior, que era absoluto e não admitia inovações, tampouco as diversas mudanças de valores e pensamentos sempre presentes na sociedade.

As cláusulas gerais assumiram um papel de ligação entre os valores presentes na sociedade, e a lei expressa e codificada, cumprindo assim uma função de possibilitar uma abertura do sistema jurídico, que passa a recepcionar valores e princípios e suas mudanças com o passar do tempo. Através das cláusulas gerais, o juiz tem a liberdade de não só aplicar a lei, como também complementá-la, de acordo com valores e princípios vigentes na sociedade.

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II – O PAGAMENTO INDEVIDO

Havia, em Roma, os chamados quase-contratos.

Os quase-contratos, como os contratos, no direito romano, criam um vínculo obrigatório e são sancionados por uma ação reipersecutória, mas dele se diferenciam por prescindir do consentimento das partes.

Segundo o Digesto, os Aurei de Gaio enumeravam, como obrigações que surgem como quasi ex contractu a negotiorum gestio(gestão de negócios), a tutela, o legado e o pagamento indevido.

Dá-se o pagamento indevido quando a obrigação que o pagamento procura extinguir, não existe ou não pode ser paralisada por uma exceção peremptória. Faltando a causa do pagamento, verifica-se para um acccipiens um verdadeiro enriquecimento injusto.

A obrigação do accipiens de restituir o que recebeu sem causa. Consiste o enriquecimento injusto no acréscimo patrimonial baseado numa causa inexistente ou juridicamente ineficaz.

Essa teoria, segundo informou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 399), foi ideada pelos jurisconsultos do fim da República, talvez como reflexo da filosofia grega, e se consubstancia no princípio de que se pode repetir aquilo que alguém conserva injustamente. A ação chamada a sancioná-la foi a conditio, cujo caráter abstrato permitiu mais essa aplicação e que aqui se denominou genericamente condictio sine causa. Essa teoria não se revestiu de amplitude que a caracteriza no direito moderno. No direito romano, o seu domínio se restringiu, além do pagamento indevido, à datio ob rem, à datio ob turpem causam e à datio sem causa ou com causa ilícita.

No direito romano, do pagamento indevido são elementos, em primeiro lugar: o pagamento, depois uma obrigação nula, já paga, condicional mas não ainda exigível, paralisável por uma exceção perpétua ou alheia, não porém uma obrigação natural, em seguida o erro escusável e não grosseiro, de fato e não de direito(salvo de mulheres e crianças) e enfim não versar sobre dívida que cresça  ao dobro dos que contestam a sua legitimidade.

Pelas fontes romanas, quem pagou o indevido tinha  o direito de repetir tudo o que pagou e os frutos que, por acaso, houver, mas apenas na medida em que se verificou o enriquecimento. A ação idônea era a condictio indebiti.

Um outro caso de enriquecimento injusto ocorria com a transferência(datio) de uma coisa com a intenção de obter uma contraprestação que não é feita. A ação com a qual se podia repetir a coisa era a condictio ob rem dati, ob causam datorum.

No direito justiniâneo a condictio ob turpem vel iniustam causam se desdobra na condictio ob turpem causa, que tem a mesma aplicação e a condictio ob iniustam causam, que é o remédio adequado para evitar o enriquecimento oriundo de delito ou de ato imoral proibido pela lei, como a percepção de juros ilegais ou dos frutos de coisa alheia possuída de má-fé. 

O enriquecimento injusto poderia ser sancionado também pelas ações certae pecuniae e certae rei, quando fosse certo, e pela condictio incerti, quando fosse incerto.

A datio ou a promissio podia também ser feita em vista de uma causa determinada que não existia, que não ocorria ou que deixara de existir. A condictio intentável era uma condictio sine causa, no sentido estrito.

Os estudiosos ensinaram que o Código Civil alemão e o Código Civil de 1916 não reproduziram, avisadamente, a regra geral do enriquecimento injusto, como a postularam os romanos.

Na verdade, como disse Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, volume III, 24º edição, pág. 797) o pagamento indevido constitui um caso típico de obrigação de restituir fundada no princípio do enriquecimento sem causa, segundo o qual ninguém pode enriquecer á custa alheia, sem causa que o justifique. Ninguém pode aumentar seu patrimônio à custa do patrimônio de outrem. A restituição será devida não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir(artigo 885 do Código Civil). O prius é a carência de causa e o posterius, a ilicitude.

A esse respeito, aplicam-se: CC, art. 876, primeira parte; CTN, artigos 165 a 169; súmulas 71 e 546 do STF.

Tudo o que se recebeu e que não era devido será restituído, feita a atualização dos valores monetários conforme os índices oficiais.

O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito por decorrer de uma prestação feita por alguém com o intuir de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposição da lei, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de exisir ou que o devedor não era o solvens ou o accipiens não era o credor.

São requisitos necessários:

a) Enriquecimento patrimonial do accipiens à custa de outrem, ou seja o aumento de seu patrimônio, abrangendo acréscimos e majorações supervenientes;

b) Empobrecimento do solvens, pois em consequência de seu ato seu patrimônio irá ser diminuído;

c) Relação de imediatidade; o enriquecimento de um deve decorrer diretamente da diminuição patrimonial do outro;

d) Ausência de culpa do empobrecido;

e) Falta de causa jurídica justificativa do pagamento efetuado pelo solvens;

f) Subsidiariedade da ação de in rem verso, assim falando, inexist~encia de outro meio jurídico pelo qual o empobrecido possa corrigir a situação de enriquecimento sem causa(CC, artigo 886), ressarcindo-se do prejuízo sofrido.

O artigo 886 do Código Civil adota a tese da natureza subsidiária da restituição fundada no enriquecimento sem causa, quando lá se vê:

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Presentes assim todos esses requisitos, autorizado estará o lesado a obter o restabelecimento de seu patrimônio, até o montante do lucro havido pelo enriquecido sem causa jurídica, reclamando a repetição do indébito por meio da ação de in rem verso e o prazo prescricional previsto para o exercício da pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa é de três anos(artigo 206, § 3º, IV).

Já se dizia no Código Civil de 1916 que todo aquele que tenha recebido o que não lhe é devido fica obrigado a restituir(artigo 964).

O artigo 308 do Código Civil Brasileiro especifica, que o pagamento devido por uma obrigação, diz respeito ao credor, à quem de direito represente, sendo assim, enriquecimento sem causa é o efeito de receber proventos os quais não sejam pertencidos ao indivíduo recebedor originalmente, ou seja, tomar para si aquilo que não lhe é devido e/ou que pertença a outrem.

O  Código Civil Brasileiro estabelece em seus artigos  elementos para que sejam aplicados efeitos às ações advindas do ato, objetivando o status quo:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

O pagamento indevido é modalidade especial do pagamento sem causa, admitindo-se, entretanto, que a ação de repetição seja específica e só na sua falta caiba o de in rem verso genérica.

O pagamento indevido, que cria para o accipiens um enriquecimento sem causa, e, portanto, gera para o solvens uma ação de repetição – de in rem verso – resulta desses requisitos: a) que tenha havido uma prestação; b) que esta prestação tenha o caráter de um pagamento; c) que não exista a dívida. Para Gudemet(Obligations, pág. 283) os mesmos requisitos ficam resumidos a dois itens: a) uma prestação feita a título de pagamento; b) que a dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens e o accipiens.

Mas muitos escritores acrescentam um fundamento anímico de forma que haja : a) a realização de um pagamento; b) a caracterização de um indébito, ou seja, a verificação de que o solvens realizou-o sem a obrigação preexistente de fazê-lo; c) a ocorrência de erro de sua parte ou desconhecimento da situação real. Como explicou Caio Mário da Silva Pereira(obra citada, pág. 257), a esses extremos os irmãos Mazeaud ajuntam a circunstância de não ter o accipiens destruído seu título de crédito, o que não parece a Caio Mário da Silva Pereira orçar pelos requisitos conceituais da repetição de indébito.

Um requisito para o pagamento indevido é a ausência de uma causa jurídica ou a falta de um vínculo preexistente.

Um terceiro é o erro. Esta pressupõe uma distinção: pode dar-se o pagamento voluntariamente ou não; em ambos os casos há restitutio, pois a equidade não tolera que o accipiens retenha o recebido, indebitamente, tanto no caso de ter o solvens procedido sponte sua, quanto no de haver sido a isto compelido. Mas há que se cogitar de um elemento subjetivo.

Se o pagamento for realizado voluntariamente deverá o repetens provar que o efetuou por erro.

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III – PREJUÍZOS CAUSADOS AO ENRIQUECIDO

Quanto aos prejuízos que o objeto possa causar ao enriquecido, Pontes de Miranda(Tratado de Direito Privado, volume XXIV, pág. 226) disse:

1. Se o que recebeu destrói o documento, ou o reconhecimento de dívida, ou renuncia a garantias, ou deixa de prescrever o crédito, não tem dever de restituir, mas, tratando-se de erro quanto ao devedor, o que pagou tem ação contra o devedor verdadeiro e o fiador(artigo 880 do Código Civil);
2. Se o objeto causa dano a outro objeto, ou à pessoa do que recebeu, desconta-se o valor dos prejuízos. Aqui ensinou Pontes de Miranda que o princípio que se acentuou aqui, somente concerne ao que tem de restituir o enriquecimento injustificado, tendo estado de boa-fé. O enriquecido, que estava de má-fé, desde o início, não tem pretensão a ressarcimento do dano causado pelo bem com que enriqueceu; se a boa-fé havia ao se dar o enriquecimento injustificado e só depois desapareceu, é ressarcível o dano que ocorreu durante o tempo da boa-fé;
3. As despesas de transporte, alfândegas, impostos, custas e outras semelhantes, relativas ao recebimento da prestação, também se descontam;
4. Se houve contraprestação, o enriquecido pode reclamar o que contraprestou, na medida do enriquecimento do que exerceu a pretensão;
5. As despesas que o enriquecido faça para restituir hão de ser restituídas (comissão de banco e mais despesas de remessa do dinheiro, transporte do animal, custas e mais despesas de ordem notarial). O enriquecido de boa-fé pode computar, no que se há de deduzir do quanto do enriquecimento, aquilo que perdeu com a confiança na existência de causa do negócio jurídico(vendeu o objeto recebido e deve indenizar o comprador de boa-fé), porém não, se não a prestação pelo figurante titular da pretensão de enriquecimento. Nesta matéria, quanto ao agravamento da responsabilidade do enriquecido, apliquem-se os artigos 878, 1244 – 1.222);

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IV – AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO E PARTE PASSIVA

A pretensão e a ação de enriquecimento sã pessoais. Não se trata de pretensão e ação subsidiárias., como avisou Plank(Kommentar, II, 4ª edição, 931).

Com a litispendência, ou com o conhecimento anterior da falta de causa de recepção, começa a responsabilidade do que recebeu como para o devedor em mora.

Ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 229) que, se a propriedade foi transferida sem causa, a ação pelo enriquecimento indevido contém a condictio possessionis. Se só se transferiu a posse, pois que não era titular da propriedade o possuidor, ou não a adquiriu o adquirente da posse, cabe a condictio possessionis. O demandado não pode alegar, em defesa, ou exceção, que o demandante não era proprietário; nem o demandante tem de afirmar a sua propriedade.

Na matéria envolvendo aquisição de imóvel, à luz do artigo 967 do Código Civil de 1916, tinha-se:

Art. 967. Se, aquele, que indevidamente recebeu um imóvel, o tiver alienado, deve assistir o proprietário na retificação do registro, nos termos do art. 860.

O artigo 860 do Código Civil por sua vez determinava:

Art. 860. Se o teor do registro de imóveis não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar que se retifique.

Parágrafo único. Enquanto se não transcrever o título de transmissão, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde pelos seus encargos.

Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 230), o artigo 967 do Código Civil de 1916 ressentia-se de defeituosa terminologia: confundia-se o credor da propriedade com o proprietário e falava-se do novo registro como retificação. O registro exprimia a verdade; apenas, com a eficácia da sentença na ação de enriquecimento injustiçado, se faz volver ao dador a propriedade do imóvel. Disse ainda Pontes de Miranda(obra citada, pág. 231), em redação atualizada por Vilson R. Alves: “Mas, é de advertir-se, o registro de imóveis exprimia a verdade: a propriedade passara ao enriquecido, ou a ele e ao terceiro adquirente a título gratuito, ou a título oneroso e de ma-fé: não se há de pensar em retificação e, sim em volta(novo registro), o que se discrepa, até certo ponto, da terminologia incorreta do Código Civil anterior, art. 967, atende ao sistema do direito registrário brasileiro. A inscrição, segundo o artigo 227 do Decreto nº 4.857, seria inadequada; a averbação, minus. Se fosse feita a inscrição, satisfazia-se ao sistema jurídico, ; se fosse feita a inscrição, à letra da lei, pois não se poderia entender ineficaz ou nula, posto que inadequada. Mas o que há de fazer é a transcrição, hoje registro(Lei nº 6.015, artigo 168), em retorno.

A ação de enriquecimento injustificado, em princípio, só se dirige contra o enriquecido ou contra os seus herdeiros, ou outros sucessores universais; não contra o sucessor a título particular. Se algumas pessoas foram enriquecidas pela mesma prestação, cada uma responde na medida em que se enriqueceram; se não e pode saber em que medida o fora, restituem todas, por partes iguais.

Assim, se B aliena a C objeto que adquiriu de forma injustiçada, B tem de restituir a o preço pelo qual alienou; e, em princípio, C nada teria a temer.

No Código Civil de 1916 tinha-se o artigo 879, na linha do Código Civil alemão, § 822:

Art. 879. Se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos. .

Por sua vez, em caso de cobrança judicial indevida, o CC prevê:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido. (Grifou-se)

Nesse caso, a simples propositura da medida representa justificativa suficiente para amparar a procedência do pedido de repetição, em dobro, a ser formulada mediante reconvenção ou pedido contraposto, conforme o rito.

Ressalva-se, contudo, a ponderação da Súmula nº 159, do STF que impede a aplicação dessa penalidade, se houver boa-fé do pretenso credor.

Também sobre a repetição de indébito, o CDC dispõe:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qual tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (Grifou-se)

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V – A REPETIÇÃO DE INDÉBITO E O CDC

Assim, em se tratando de relação de consumo, prescinde de ser judicial a cobrança, para aplicação da repetição da quantia em dobro, em favor do consumidor.

A esse respeito, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin2 destaca que, no CDC, "usa-se aqui o verbo cobrar, enquanto o CC refere-se a demandar. Por conseguinte, a sanção, no caso da lei especial, aplica-se sempre que o fornecedor (direta ou indiretamente) cobrar e receber, extrajudicialmente, quantia indevida".

Logo, outro pressuposto para a repetição do indébito em dobro na relação de consumo é, além da cobrança, o pagamento indevido, o que é dispensável segundo elenca o artigo 940 do CC, pelo qual a simples propositura da demanda judicial é bastante para tanto.

Nesse sentido, a jurisprudência do Col. STJ:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. ENQUADRAMENTO NO REGIME DE ECONOMIAS. CULPA DA CONCESSIONÁRIA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. 1. O art. 42, parágrafo único, do CDC estabelece que "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". 2. Interpretando o referido dispositivo legal, as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte de Justiça firmaram orientação no sentido de que "o engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço" (REsp 1.079.064/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009). Ademais, "basta a culpa para a incidência de referido dispositivo, que só é afastado mediante a ocorrência de engano justificável por parte do fornecedor" (REsp 1.085.947/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 12.11.2008). Destarte, o engano somente é considerado justificável quando não decorrer de dolo ou culpa. 3. Na hipótese dos autos, conforme premissas fáticas formadas nas instâncias ordinárias, não é razoável falar em engano justificável. A cobrança indevida de tarifa de água e esgoto deu-se em virtude de culpa da concessionária, a qual incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias. Assim, caracterizada a cobrança abusiva, é devida a repetição de indébito em dobro ao consumidor, nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC. 4. Recurso especial provido. (STJ 1ª turma Min. Rel. Denise Arruda REsp 1084815/SP DJ 5.8.2009) (Grifou-se)

Se o objeto de pagamento indevido for um imóvel, aplica-se o artigo 879 do Código Civil:

Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.

Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.

Há hipóteses legais de exclusão da restituição do indébito:

a)  O accipiens, que recebe de quem não é o devedor pagamento de prestação como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a prestação ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito(CC, artigo 880, primeira parte);

b)  O pagamento se destinou a solver dívida prescrita ou obrigação natural ou judicialmente exigível (artigo 882, Código Civil);

c)  O solvens pagou certa importância com o intuito de obter fim ilícito ou imoral(artigo 883).

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 VI - REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

Repetição de indébito tributário refere-se à possibilidade do direito do contribuinte pleitear, junto às autoridades fazendárias, a devolução de tributo pago indevidamente ou nas demais hipóteses listadas pela Lei.

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VII - PAGAMENTO INDEVIDO DE TRIBUTOS

Nos termos do artigo 165 do CTN, os contribuintes têm o direito de, independentemente de prévio protesto, solicitar, junto ao ente tributante, a restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos:

— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

— erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

— reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, seja esta administrativa ou judicial.

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IX - RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (artigo 166 do CTN).

É o caso, por exemplo, do IPI apurado e cobrado nas vendas e destacado em notas fiscais. Este valor acrescido ao valor da mercadoria, é faturado e cobrado do comprador. Portanto, compete a este, e não ao vendedor, a eventual restituição.

A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição (artigo 167 do CTN).

A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

Ressalve-se que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos e que a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição prescreve em 2 anos (artigos 168 e 169 do CTN).

Os valores dos indébitos tributários podem ser restituídos sob duas formas:

1. por devolução, quando o Estado a faz em espécie; ou

2. por compensação, quando o Estado permite que o sujeito passivo a aproveite para abater, de imediato ou em recolhimentos futuros, algum débito, em geral, da mesma natureza.

Conforme art. 168 do CTN é de cinco anos a contar:

a) da data da extinção do débito tributário (pelo pagamento) (incisos I e II do art. 168).

Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação - ICMS, IPI, ISS, COFINS etc. - esse prazo conta-se a partir do pagamento antecipado, conforme art. 3º da LC nº118/2005. O STJ editou a Súmula nº 436 prescrevendo que a entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito constitui o crédito tributário.

b) da data da decisão administrativa definitiva ou da data do trânsito    em julgado da decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (inciso III, do art. 168).

Quando a inconstitucionalidade é pronunciada no controle concentrado a decisão atinge a lei ou ato normativo no plano de sua vigência, surtindo efeito erga omnes.

Quando a inconstitucionalidade é pronunciada no âmbito do controle difuso a decisão não atinge o plano de vigência da lei ou ato normativo. Atinge apenas o plano da eficácia intra partes. A suspensão da aplicação da lei ou ato normativo considerado inconstitucional depende de Resolução do Senado Federal (art.52, X, da CF).

 Em ambos os casos, as leis  consideradas   inconstitucionais   pelo Supremo Tribunal Federal não se confundem com leis inexistentes no mundo jurídico ou leis nulas como pretende a doutrina clássica.

A decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pode ter o seu efeito modulado, por decisão de 2/3 dos membros da Corte Suprema, conforme permitem o art. 27 da Lei nº 9.868/99 que regula a ADI e o art. 11 da Lei nº 9.882/99 que disciplina a  ADPF.

Tem-se entendido que a modulação se impõe  apenas nos casos em que  a inaplicação do preceito cuja inconstitucionalidade se reconheceu poderia resultar em grave ameaça a todo o  sistema jurídico vulnerando o princípio de segurança jurídica.

Costuma-se citar o caso da inconstitucionalidade da composição da Câmara Municipal de Mira Estrela em que a Corte reconheceu a sua inconstitucionalidade, mas proclamou que  aquela composição continuasse até o final da legislatura, quando, então,  seriam realizadas as eleições em que se elegeria apenas o número de Vereadores permitido pela Constituição: RE nº 197.917/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7-5-2004. No mesmo  sentido em relação à Câmara de Vereadores de Porto Ferreira: RE nº 300.343/SP.

Os princípios constitucionais da legalidade tributária, da tipicidade cerrada  e da moralidade na administração pública impede a modulação de efeitos em matéria tributária, salvo para favorecer o contribuinte. Não se pode permitir que a Fazenda Pública se aproprie definitivamente de valor cobrado a título de tributo, mas que a Corte Suprema reconheceu não se revestir aquela exação de natureza tributária por desobedecer o princípio da legalidade tributária.

Entretanto, o STF vem concedendo efeito prospectivo, inclusive, em casos de declaração de inconstitucionalidade no exercício do controle difuso de constitucionalidade. Foi o que aconteceu no julgamento do RE nº 560.626/RS, no qual foi   declarada  a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 que versavam sobre matéria reservada à lei complementar. Essa decisão resultou na edição da Súmula vinculante nº 8.

No  RE nº 363.852/MG, que declarou a inconstitucionalidade do Funrural cobrado do produtor rural pessoa física, não se obteve o quorum necessário para modular os efeitos.

No RE nº 377.457/PR, que julgou válida a cobrança da Cofins de profissionais liberais e das sociedades por eles formadas, a questão da modulação pende ainda de decisão por força da interposição de embargos declaratórios.

O STJ teve posições com relação a matéria.

Até o início do ano de 2004 o Superior Tribunal de Justiça a quem cabe dar a última palavra sobre o assunto mantinha o seguinte posicionamento:

a) Quando  a decisão de  inconstitucionalidade tiver sido pronunciada no controle difuso, o prazo conta-se a partir da data da publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a aplicação de lei considerada inconstitucional;

b) Quando a inconstitucionalidade for pronunciada no controle concentrado, o prazo conta-se a partir do  trânsito em julgado da decisão que decretar a inconstitucionalidade.

Nesse sentido o Resp nº 534.986/SC, Rel. p/acórdão Min. Franciulli Netto, DJ de 15-3-2004; REsp nº 423.999/MG. Rel. Min Francisco Peçanha Martins, DJ de 5-4-2004. É o posicionamento que no nosso entender resulta da interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

A Primeira Seção do STJ provocou   uma   reviravolta na jurisprudência da Corte, passando a sustentar que o prazo de cinco anos conta-se sempre a partir da extinção do débito tributário pelo pagamento ao teor do art. 168, I, c.c., art. 156, I do CTN, sendo despicienda distinguir a inconstitucionalidade decretada no controle concentrado daquela decretada no controle difuso, conforme ementa abaixo:

TRIBUTÁRIO.  RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN.  (Precedentes: REsp 947.233/RJ, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 10/08/2009; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 20/04/2009; REsp 857.464/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009; AgRg no REsp 1072339/SP, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009; AgRg no REsp. 404.073/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJU 31.05.07; AgRg no REsp. 732.726/RJ, Rel. Min.  FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJU 21.11.05). 2. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo  em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.” (Precedentes: EREsp 435835/SC, Rel. Ministro  FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2004, DJ 04/06/2007; AgRg no Ag 803.662/SP, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 19/12/2007)

3. In casu, os autores, ora recorrentes, ajuizaram ação em 04/04/2000, pleiteando a repetição de tributo indevidamente recolhido referente aos exercícios de 1990 a 1994, ressoando inequívoca a ocorrência da prescrição, porquanto transcorrido o lapso temporal quinquenal entre a data do efetivo pagamento do tributo e a da propositura da ação.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.(Resp nº  1110578/SP, Rel. Min. Luiz Fux, data do julgamento 12-05-2010, DJe de 21/05/2010; RT vol. 900 p. 204).

No mesmo sentido o AgRg nº 958.908/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 24-2-2010; EResp nº 435.835/SC, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ de 4-6-2007; AgRg no Ag nº 803.662/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, DJ de 19-12-2007.