A constitucionalidade da Lei 13.491/17

SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – Constitucionalidade Formal e Material; 3 – Constitucionalidade da Lei no Critério Formal; 4 – Constitucionalidade da Lei no Critério Material; 5 – Conclusão; Referências Bibliográficas.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discorrer sobre a constitucionalidade da Lei 13.491/17. Justifica-se pela tramitação de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal questionando a nova redação conferida ao art. 9º, inciso II, §1º e §2º, do Código Penal Militar (CPM). Além do surgimento de interpretações jurídicas questionando a validade da aplicação da norma na via de exceção em casos concretos, tratará também sobre a Constituição como norma suprema no ordenamento jurídico; o critério de inconstitucionalidade de uma norma jurídica ligada à origem do defeito, podendo ser formal ou material; a discussão do projeto de lei ao longo de anos no Congresso Nacional; o veto presidencial; a competência da Justiça Militar da União em relação ao §2º do art. 9º do CPM. Conclui sobre a constitucionalidade formal do veto presidencial do art. 2º e a constitucionalidade material das modificações no inciso II art. 9º do CPM, do §1º e do §2º, que trata da competência da Justiça Militar da União para julgar crimes dolosos contra a vida cometidos por militares federais no exercício de suas funções.

Palavras-chave: Lei 13.491/17. Constitucionalidade Formal. Constitucionalidade Material.

---

1  INTRODUÇÃO

A Constituição é o fundamento do nosso ordenamento jurídico e, como tal, o parâmetro para a formação das demais normas. Nesse sentir, as funções das Forças Armadas e a competência da Justiça Militar da União estão previstas na Carta Magna, sendo o ponto inicial de toda a legislação castrense.

Em um momento em que as Forças Armadas estão sendo empregadas em larga escala para conter a criminalidade instalada e estruturada em várias unidades da federação, a segurança jurídica e a perfeita delineação da competência é algo que não pode contrariar ou assustar qualquer pessoa.

Acompanhando esta necessidade, o Legislador aprovou e o Executivo sancionou a Lei 13.491/17, que trouxe uma atualização da tipificação de crimes militares, necessária ante a defasagem existente no ordenamento jurídico.

Essa modificação provocou uma correção na competência da Justiça Militar, que estava limitada simplesmente pela falta de inclusão de figuras típicas no texto do Código Penal Militar (CPM). A inovação foi inteligente e perene, pois permitirá a inclusão automática de criminalização de condutas da legislação penal comum.

Entretanto, com a entrada em vigor desta lei, surgiram questionamentos sobre a sua constitucionalidade, tanto formal como material. A análise restringir-se-á a estes critérios, não adentrando sobre controle de convencionalidade, tendo em vista que as normas, os requisitos e julgados internacionais são fundamentados com base em Cortes Militares totalmente diversas da nossa Justiça Militar, necessitando, primeiramente, de uma transparente distinção, que não será objeto desta.

O presente artigo buscará uma discussão sobre o critério de inconstitucionalidade de uma norma jurídica ligada à origem do defeito, podendo ser formal ou material; a discussão do projeto de lei no Congresso Nacional e a vontade do legislador; o veto presidencial; a prevalência do princípio do Juiz Natural e da competência da Justiça Militar da União para processar e julgar crimes militares dolosos contra a vida praticados por militares federais, no exercício de suas funções, contra civis.

---

2  CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL

Não há um consenso, na doutrina, da definição do conceito de Constituição, por ser, como definiu Bulos[1], um organismo vivo, suscetível ao tempo e à dinâmica social. Então, dependerá da discussão que se pretende travar.

Nas palavras de Masson (2015, p. 27)[2]:

É nessa acepção que se pode considerar a Constituição enquanto o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado.

 Nas palavras de Mendes e Branco (2012, p. 1420)[3]:

Na tentativa de consagrar um conceito que contemple, a um só tempo, o conteúdo material e a realidade normativa da Constituição, define-a Hesse como ordem jurídica fundamental da coletividade (Die Verfassung ist die rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens). Considera que, enquanto ordem jurídica fundamental, a Constituição contém as linhas básicas do Estado e estabelece diretrizes e limites ao conteúdo da legislação vindoura.

Todavia, não se há de confundir a Constituição com uma regulamentação precisa e completa. A Constituição, ensina Hesse, não codifica, mas regula apenas — frequentemente as linhas essenciais — aquilo que se afigura relevante e carecedor de uma definição.

Na acepção jurídica formal, a Constituição se apresenta como norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico.

O objetivo deste artigo não é tratar deste conceito, apenas aventar que o controle de constitucionalidade está ligado à ideia de supremacia da Constituição[4], conforme o modelo de Kelsen, que perfeitamente se extrai das definições trazidas acima.

A partir dessa supremacia, verifica-se a existência do controle de constitucionalidade, no qual uma norma poderá ser constitucional por estar em perfeita integração com a constituição, ou inconstitucional por estar em desconformidade.

A doutrina classifica por diversos critérios a inconstitucionalidade de uma norma jurídica. Para a nossa análise, ater-se-á ao critério quanto à norma constitucional violada, podendo haver uma inconstitucionalidade formal ou material ligada à origem do defeito.

Pedro Lenza (2012, p. 226)[5] assim diferencia:

No tocante ao vício formal e material, a doutrina também tem distinguido as expressões nomodinâmica e nomoestática, respectivamente, para a inconstitucionalidade. Na medida em que o vício formal decorre de afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo, isso nos dá a ideia de dinamismo, de movimento. Por sua vez, o vício material, por ser um vício de matéria, de conteúdo, a ideia que passa é de vício de substância, estático.

A inconstitucionalidade formal, monodinâmica, está relacionada com a inobservância de regra do processo legislativo, provocando um defeito do ato como um todo, havendo, se for o caso, uma declaração de inconstitucionalidade total deste ato, não podendo ser parcial, ou seja, restringir-se a trecho.

É um controle jurídico, no qual se verifica a regularidade do processo de elaboração das normas, da repartição dos poderes e de suas funções nesse procedimento, não se discutindo o conteúdo propriamente dito. Inclusive, o conteúdo da norma pode até estar em consonância com a Carta Magna. Essa inconstitucionalidade formal pode ser subjetiva, objetiva ou orgânica.

Por sua vez, a inconstitucionalidade material, monoestática, relaciona-se com o vício do conteúdo substantivo do ato que conflita com a norma constitucional, tanto diretamente quanto seu excesso ou desvio, mesmo que o processo de formação tenha sido hígido. Neste caso, poderá haver inconstitucionalidade parcial, já que está sendo analisado o conteúdo da norma.

[...] Tributário. Princípio da legalidade. Contribuições. Jurisprudência da Corte. Legalidade suficiente. Lei nº 11.000/04. Delegação aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas do poder de fixar e majorar, sem parâmetro legal, o valor das anuidades. Inconstitucionalidade. [...] (RE 704292, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, PUBLIC 03-08-2017)

Por fim, cabe lembrar que um ato jurídico (em sentido amplo) pode estar eivado tanto de inconstitucionalidade formal como material ao mesmo tempo.

[...] 3. Vinculação de pensões e proventos de aposentadoria de servidores públicos efetivos a subsídios de agentes políticos. Inconstitucionalidade material. 4. Alteração de padrão remuneratório. Matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Inconstitucionalidade formal. [...] (RE 759518 ED, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2016, PUBLIC 06-02-2017)

A partir dessas definições iniciais, passa-se a analisar a discussão da inconstitucionalidade da Lei 13.491/17 sob o prisma da inconstitucionalidade formal e material.

---

3  CONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CRITÉRIO FORMAL

Alguns doutrinadores alegaram a inconstitucionalidade formal objetiva provocada pelo veto do art. 2º pelo Executivo, discutindo-se uma afronta ao processo legislativo.

Inicialmente, devem ser consideradas as discussões legislativas sobre o tema, merecendo registro a existência de outros projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional sobre a mesma matéria. Entre eles:

- o Projeto de Lei do Senado (PLS) 132, de 2000. Ementa: altera o Código Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM);

-  o PLS 132/2000 deu origem ao Projeto de Lei 2.014, de 2003 (Apensos PL nº 1.837/2003; PL nº 5.096/2009; PL nº 7.779/2010; e PL 5.704/2013), na Câmara dos Deputados.

Este último projeto, PL 2.014/2003, tinha o seguinte texto:

Art. 1º O art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código

Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 9º ...

II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: [...]

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios contra civil, serão de competência do Tribunal do Júri.”

Art. 2º A alínea c do art. 10 do Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969, Código de Processo Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 10. ...

c) em virtude de requisição do juiz auditor ou do Ministério Público.”

Art. 3º O art. 82 do Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969, Código de Processo Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redação e acrescido de um § 2º passando a § 1º o atual parágrafo único:

“Art. 82. O foro militar é especial e a ele estão sujeitos, em tempo de paz: [...]

§ 2º Nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, na forma do disposto no art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar, por militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, a Justiça Militar, ouvido o Ministério Público, encaminhará os autos do inquérito policial-militar ao Tribunal do Júri.”

Tratava da mesma matéria e com texto muito semelhante ao aprovado na lei em estudo. A alteração no inciso II do art. 9º do CPM deste projeto e da lei aprovada é idêntica. O PL 2.014/2003 tratava dos crimes dolosos contra a vida e era mais abrangente que o §1º e §2º da Lei 13.491/2017, porque entendia que o Tribunal do Júri seria competente para processar e julgar os crimes dolosos contra vida praticados por militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Consequentemente, os praticados por militares federais seriam julgados pela Justiça Militar da União (JMU), em respeito às diferenças constitucionais estruturantes entre esta justiça e a Justiça Militar Estadual (JME), presentes respectivamente nos arts. 124 e 125, §4º, da CF.

Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Art. 125. [...]

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

O PL 2.014/2003 era cuidadoso e modificava também o texto do art. 82, §2º, do CPPM, trazendo harmonia normativa quanto à ideia de que os autos de Inquérito Policial Militar (IPM) a serem encaminhados ao Tribunal do Júri eram apenas os referentes a crimes dolosos contra a vida praticados por militares estaduais[6].

Observa-se que a discussão do PL 2.014/2003 iniciou-se em 17 de setembro de 2003, há mais de 14 anos da entrada em vigência da lei em epígrafe, caindo por terra comentários que o projeto não foi discutido nas Casas Legislativas.

Na verdade, houve uma ampla discussão da amplitude do teor do projeto de lei em questão, inclusive com temas que iam um pouco mais além, mas que não foram incluídos no projeto aprovado pelo legislador infraconstitucional.

Com o crescente problema de segurança pública em vários Estados Brasileiros e a aproximação das Olímpiadas Rio 2016, o governo percebeu a necessidade de uma lei para evitar a exposição das tropas federais que constantemente estavam sendo empregadas em Garantia da Lei e da Ordem (GLO) e obrigatoriamente fariam a segurança durante os jogos olímpicos, advindo, então, um novo projeto iniciado na Câmara dos Deputados, o PL 5.768/2016, que copiou a primeira parte do PL 2.014/2003 (excluiu a parte do CPPM) com algumas alterações:

Art. 1º O art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código Penal ‘Militar, passa a vigorar com a seguinte redação:

'Art. 9º ...

II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: [...]

§ 1º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência da justiça comum.

§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:

I – do cumprimento de atribuições que lhe forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;

II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou

III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no Art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:

a) Código Brasileiro de Aeronáutica;

b) Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999;

c) Código de Processo Penal Militar; e

d) Código Eleitoral.

A justificativa da alteração do antigo texto do parágrafo único, transformado em §1º e §2º, foi evitar uma má interpretação jurídica, porque não estava expresso que a JMU seria competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, cometidos por militares federais no exercício de suas funções contra civis. No §1º, ficou a regra geral, na qual a justiça comum seria competente para julgar casos envolvendo militares estaduais.

Em julho de 2016, pouco tempo antes da votação na Câmara, um Deputado Federal apresentou um substitutivo ao texto acima, o Projeto de Lei 44/2016, acrescentando o art. 2º, que limitava a vigência da lei em virtude da excepcionalidade dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos: “art. 2º - esta Lei terá vigência até o dia 31 de dezembro de 2016 e, ao final da vigência desta Lei, retornará a ter eficácia a legislação anterior por ela modificada”. E alterou a expressão “justiça comum” do §1º para “Tribunal do Júri”.

Importante anotar parte da justificativa do PL 5.768/2016, que demonstra a verdadeira intenção do legislador:

Cumpre ressaltar que as Forças Armadas encontram-se, cada vez mais, presentes no cenário nacional atuando junto à sociedade, sobretudo em operações de garantia da lei e da ordem. Acerca de tal papel, vale citar algumas atuações mais recentes, tais como, a ocorrida na ocasião da greve da Polícia Militar da Bahia, na qual os militares das Forças Armadas fizeram o papel da polícia militar daquele Estado; a ocupação do Morro do Alemão, no Estado do Rio de Janeiro, em que as Forças Armadas se fizeram presentes por longos meses; e, por fim, a atuação no Complexo da Maré, que teve início em abril de 2014.

Dessa forma, estando cada vez mais recorrente a atuação do militar em tais operações, nas quais, inclusive, ele se encontra mais exposto à prática da conduta delituosa em questão, nada mais correto do que buscar-se deixar de forma clarividente o seu amparo no projeto de lei.

Após a aprovação na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei da Câmara 44/2016 seguiu para o Senado Federal, casa revisora para apreciação do texto, para ser aprovado ou rejeitado, conforme determina o art. 65 da CF: “o projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar”.

A discussão e votação no Senado aconteceu apenas em 2017. Os parlamentares sabiam que, se excluíssem o art. 2º do projeto, teriam que enviá-lo de volta à Câmara dos Deputados, seguindo a literalidade do art. 65, parágrafo único da CF: “sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora”.

Era evidente que o art. 2º estava destoante da justificativa do projeto e da real intenção da norma, a qual previa a imposição de uma segurança jurídica quanto à competência para processar e julgar os crimes cometidos pelos militares federais nas frequentes operações de GLO, em substituição aos órgãos de segurança pública estaduais.

Também, visava atender ao princípio da isonomia, já que a Lei 12.432/2011 trouxe essa segurança jurídica aos militares da Força Aérea Brasileira, quanto ao desempenho da missão de tiro de destruição, previsto na Lei 7.565/1986, não podendo permanecer os militares das outras duas forças sem a mesma proteção, quando em cumprimento de missão imposta por lei e de acordo com a Constituição.

Emendar o projeto apenas para a exclusão do art. 2º ocasionaria o prolongamento do processo legislativo desnecessariamente, já que a matéria foi discutida desde o ano 2000. A alternativa visualizada era o provável veto presidencial, tendo em vista que o artigo tratava de uma competência jurisdicional temporária e já ultrapassada (previa vigência até 31/12/2016, enquanto a votação finalizou-se em 2017).

Nesse cenário, o projeto de lei foi aprovado no Senado Federal e encaminhado ao Presidente da República para sanção e promulgação.

O Presidente da República verificou a impertinência do art. 2º no contexto do ordenamento jurídico, aplicando, então, um veto no artigo por completo, conforme prevê o art. 66, §2º, da CF: “o veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.”

Como poderia ser sancionada uma regra que limitava a alteração a uma vigência passada? Seria teratológico acreditar nessa possibilidade.

Extrai-se que a única lógica possível era vetar o art. 2º e respeitar a vontade parlamentar, porque, de tudo visto, a única matéria que pode ser aventada como não discutida amplamente entre os parlamentares foi a inserção do art. 2º, que limitava a vigência da lei e contrariava a própria justificativa do projeto inicial (PL 5.768/2016).

Alguns doutrinadores, contrários ao aumento de competência das Justiças Militares, entenderam que o Executivo não poderia vetar tal dispositivo e transformar uma lei temporária em permanente, por desvirtuar por completo o texto aprovado, substituindo o Legislativo.

Entendem que o veto presidencial mal utilizado pode representar uma usurpação de poder, na qual o Executivo passa a legislar quando modifica o todo lógico de um projeto de lei, invadindo a competência do Legislativo e, por consequência, ferindo o princípio da separação de poderes.

Em sentido oposto, acompanha-se o pensamento de separação de poderes não de forma rígida e intransponível, e sim de uma forma mais harmônica, na qual o mecanismo de freios e de contrapesos não serve apenas para restringir, mas para dar sentido à função do Estado como um todo. Não pode apenas se limitar a um controle entre os poderes sem a finalidade primordial: viabilizar a vida em sociedade.

Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances). (MORAES, 2017, p. 314)[7]

Corroborando a posição da constitucionalidade do veto presidencial, passa-se a analisar os motivos expostos pelo Chefe do Executivo, em sua Mensagem nº 402, de 13 de outubro de 2017, encaminhada ao Presidente do Senado Federal, em cumprimento ao art. 66, §1º, da CF:

As hipóteses que justificam a competência da Justiça Militar da União, incluídas as estabelecidas pelo projeto sob sanção, não devem ser de caráter transitório, sob pena de comprometer a segurança jurídica. Ademais, o emprego recorrente das Forças Armadas como último recurso estatal em ações de segurança pública justifica a existência de uma norma permanente a regular a questão. Por fim, não se configura adequado estabelecer-se competência de tribunal com limitação temporal, sob pena de se poder interpretar a medida como o estabelecimento de um tribunal de exceção, vedado pelo artigo 5º, inciso XXXVII da Constituição.

O art. 2º criaria uma ofensa ao princípio do Juiz Natural, por trazer uma mudança temporária de competência, podendo ser interpretada como um tribunal de exceção, vedado pelo art. 5º, XXXVII, da CF. A segurança jurídica ficaria prejudicada diante deste quadro, porque não há competência temporária.

Esqueceu-se o substitutivo do projeto que os institutos de lei temporária e lei excepcional tratam especificamente de direito material, de tipificação de condutas para atender determinadas situações episódicas: art. 3º do Código Penal (CP).

Leis temporárias são normas que visam tipificar fatos cometidos em espaço limitado de tempo, para atender determinados acontecimentos, passando a fazer parte da norma penal o critério temporal da prática da conduta. A lei temporária é uma exceção ao princípio da retroatividade da lei mais favorável.

Cunha (2015, p. 112)[8] assim define: “a lei temporária (ou temporária em sentido estrito) é aquela instituída por um prazo determinado, ou seja, é a lei que criminaliza determinada conduta, porém prefixando no seu texto lapso temporal para a sua vigência”.

Um exemplo é o art. 36 da Lei 12.663/2012, Lei Geral da Copa do Mundo de Futebol de 2014: “os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014”.

Por fim, o Presidente da República registrou que o frequente emprego das Forças Armadas (FFAA) em ações de segurança pública demanda uma norma permanente para regular a questão da competência jurídica, não se justificando a temporariedade da norma, longe de acompanhar a realidade fática.

Ademais, o constante emprego das Forças Armadas, independentemente da discussão se é conveniente ou não (considerando o caos na segurança pública em alguns Estados-membros), é a justificativa do projeto de lei que deu início ao processo legislativo e culminou com a entrada em vigor da Lei 13.491/17.

---

4  CONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CRITÉRIO MATERIAL

Após o entendimento exposto sobre a constitucionalidade formal da lei no critério da validade da norma, cabe a análise da suposta inconstitucionalidade material da alteração do inciso II e da competência da JMU para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares federais contra civis durante o cumprimento de atribuições constitucionais, previstas no art. 142, in fine, da CF:

As Forças Armadas, [...] destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

Duas Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) já foram impetradas perante o Supremo Tribunal Federal (STF):

a) ADI 5804[9]: proposta pela ADEPOL/Brasil, buscando a declaração de inconstitucionalidade da alteração do art. 9°, II e o §1°, do CPM.

b) ADI 5901: proposta pelo PSOL, buscando a pronúncia da inconstitucionalidade da alteração do art. 9°, §2° e seus incisos, do CPM.

Essas ADI têm como parâmetro o art. 144, § 1°, IV e § 4°; art. 5°, incisos XXXVIII, LIII e LIV; todos da CF.

Destaca-se que a competência é um critério legal que previamente delimita o poder de jurisdição para tornar a justiça mais célere e especializada. Conforme o art. 124 da CF, a JMU julga aqueles que cometerem crimes militares e não apenas os militares.

Assis (2008, p. 680)[10] esclarece que “[...] o corruptor civil que corromper militares federais será processado e julgado pela Justiça Militar da União, que processa e julga o crime militar, não importando quem seja seu autor”.

Por ser em razão da matéria, a competência da JMU é absoluta, logo, o seu desrespeito gera nulidade também absoluta, insuperável, por não ser possível sua modificação ou prorrogação.

As competências em razão da pessoa e da matéria são absolutas, pois é de interesse público, e não apenas das partes, o seu estrito cumprimento. O desrespeito, portanto, gera nulidade absoluta. Pode ser alegada e reconhecida a qualquer momento. Ex.: crime militar julgado pela Justiça Comum... (REIS e GONÇALVES, 2012, p.148)[11]

Em consequência, o princípio do juiz natural, insculpido no art. 5º, LIII, da CF, está perfeitamente delineado em ações perante esta justiça especializada, se o crime for caracterizado como militar.

O legislador constituinte anunciou claramente que os crimes militares seriam definidos em norma infraconstitucional, atualmente os arts. 9º e 10 do CPM, respectivamente crimes militares em tempo de paz e de guerra.

A alteração trazida ao inciso II do art. 9º em nada modificou os critérios para definição de crime militar, apenas aumentou o rol de tipos penais, para corrigir um desconcerto provocado pela falta de atualização da legislação penal militar em pari passu da comum. O inciso I e as alíneas dos incisos II e III definem os requisitos em que determinada conduta delituosa será considerada crime militar sujeito à competência da Justiça Castrense, e estes não foram alterados.

Antes, apenas tipos penais previstos no CPM poderiam ser caracterizados como crimes militares, trazendo uma anomalia em casos facilmente enquadrados nas alíneas referidas e dentro do exercício de suas funções. Por exemplo, um militar que cometesse uma conduta de abuso de autoridade e uma lesão corporal no mesmo contexto deveria ter seu processo desmembrado para a Justiça Comum e a Justiça Militar, de acordo com a superada súmula 90 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[12].

O parâmetro do art. 144, §1º, IV e §4º, da CF traz a lume, também, a noção antiga da investigação ser privativa da polícia judiciária, matéria que há tempos foi debatida no legislativo, na doutrina e na jurisprudência.

No legislativo, a conhecida PEC 37/2011 deixou claro e indiscutível a rejeição do legislador constitucional quanto à desejada privatividade na investigação pela Polícia Federal e Polícias Civis. O projeto foi rejeitado por 430 votos, tendo 2 abstenções, em um total de 441 votos.  O texto se referia especificamente aos §1º e §4º do art. 144 da CF.

A investigação não é atividade privativa das polícias judiciárias, como determinam a própria CF, o Código de Processo Penal (CPP) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM).

CF – Art. 144 [...]§ 4º Às polícias civis, [...] as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

CPP - Art. 4º A polícia judiciária [...] terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único.  A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

CPPM - Art. 8º Compete à Polícia judiciária militar:

a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à jurisdição militar, e sua autoria;

Com interpretação semelhante, o STF já decidiu que a investigação não é atividade exclusiva dos órgãos Policiais:

[...] É PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNÇÃO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA) NÃO TÊM, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, O MONOPÓLIO DA COMPETÊNCIA PENAL INVESTIGATÓRIA [...] (HC 93921 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017)

Além da possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público, há outras autoridades que podem fazê-la, conforme exemplificação de Capez e Colnago (2015, p. 19)[13]:

O art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal deixa claro que o inquérito realizado pela polícia judiciária não é a única forma de investigação criminal. Há outras, como, por exemplo, o inquérito realizado pelas autoridades militares para a apuração de infrações de competência da Justiça Militar (IPM); as investigações efetuadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI) [...]; o inquérito civil público, instaurado pelo Ministério Público para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III) [...]; o inquérito instaurado pela Câmara dos Deputados ou Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, [...]

Sabe-se que a Polícia Judiciária tem um aparato mais especializado, melhor aparelhamento e maior experiência, mas a ideia deve ser a cooperação entre as instituições e não uma divisão estanque e prejudicial para a descoberta de indícios. A investigação não deve ser um fim em si mesmo, ao contrário, deve ser um meio de atingir uma das finalidades do Estado: coibir a impunidade.

Em uma interpretação conforme a legislação, se a competência for da justiça militar, caberá inquérito policial militar (IPM); se a competência for da justiça comum, caberá inquérito policial (IP); sem impedimento de outros órgãos, como o Ministério Público, investigarem paralelamente.

Registre-se que o argumento do corporativismo não pode ser o cerne de uma declaração de inconstitucionalidade, porque, se o aceitarmos, nenhuma investigação que envolvesse policiais civis ou federais poderia ter estas instituições como condutoras da inquisa.

Além do mais, há o controle do Ministério Público, detentor da opinio delicti, que pode requisitar diligências e fundamentar sua denúncia ou pedido de arquivamento, independentemente de qualquer manifestação do Encarregado do inquérito.

[...] III - Mostra-se irrelevante a discussão a respeito do indiciamento promovido em Alagoas, considerando-se que o ato poderá ser renovado em São Paulo e, sobretudo, porque não vincula a formação da opinio delicti pelo Ministério Público, dominus litis da ação penal, e, muito menos, o convencimento do Magistrado para a apreciação de eventual ação penal a ser instaurada pela Justiça competente. [...] (RHC 82.301/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017)

[...] não há necessidade de exaurimento das diligências requeridas no curso do inquérito para a formação da opinio delicti do Ministério Público, sendo certo, ademais, que, independentemente da conclusão do procedimento investigativo, poderá o titular da acusação oferecer denúncia em face das diligências já realizadas (v.g. RHC nº 129.043/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 26/10/16). [...] (APn 869/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 01/03/2018)

Seguindo, constata-se que o §1º do art. 9º do CPM não modificou a concepção anterior sobre a competência do Tribunal do Júri para os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares estaduais, durante o exercício de suas funções, contra civis. É uma regra geral e está, ao mesmo tempo, em consonância com a competência da JME prevista constitucionalmente no art. 125, §4º.

A exceção, expressa no §2º do CPM em vigor, determina a competência da JMU para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, cometidos por militares federais contra civis, se praticados no desempenho de suas funções, enumeradas em seus incisos.

§ 2º Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:

I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;

II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou

III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:

a) Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica;

b) Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999;

c) Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e

d) Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral.

A competência da JMU é determinada na Carta Magna, como visto anteriormente, e não contraria a competência do Tribunal do Júri. O Júri é Justiça Comum, enquanto a Justiça Militar é Especializada, devendo esta prevalecer se atendidas as regras constitucionais no caso concreto, da mesma forma como prevalece o foro por prerrogativa de função previsto na Carta Magna.

O constituinte detalhou a diferença de competência da JMU (art. 124 da CF) e das JME (art. 125, §4º, da CF), demonstrando a vontade em estabelecer a possibilidade de esses crimes serem julgados pela Justiça Militar Federal, porque a exceção constitucional foi específica aos estaduais, sendo acompanhada pela alteração legal. O texto constitucional foi harmônico e sem lacunas ao especificar detalhadamente as duas justiças militares.

Não há contrassenso a JMU julgar crimes dolosos contra a vida e nem pode haver espanto, pois, com quase 30 anos de existência da CF, não houve nenhuma polêmica nos julgamentos de crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra militares ou por civis contra militares, nas condições previstas nas alíneas do inciso II e III do art. 9º do códex militar.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DOLOSO PRATICADO POR CIVIL CONTRA A VIDA DE MILITAR DA AERONÁUTICA EM SERVIÇO: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL: ART. 9º, INC. III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL MILITAR: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em serviço pela justiça castrense, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri, nos termos do o art. 9º, inc. III, "d", do Código Penal Militar. 2. Habeas corpus denegado. (HC 91003, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00087 EMENT VOL-02283-04 PP-00753)

Merece registro um pequeno trecho do voto do eminente Ministro Paulo Brossard no RE 122706, esclarecendo a questão:

O argumento de que, pela Constituição, os crimes dolosos contra a vida são de competência do Júri, impressiona, mas não convence. [...] É claro que a norma constitucional, que assegura como garantia individual o julgamento pelo júri dos crimes dolosos contra a vida, tem a maior amplitude; no entanto, segundo o entendimento da Corte, “mesmo em casos de crimes dolosos contra a vida, a competência do foro por prerrogativa de função ou das justiças especializadas prevalece sobre o júri”; conforme a lição de José Frederico Marques, o júri é órgão da Justiça Comum, e as atribuições da Justiça Comum vão até onde começa a jurisdição das Justiças Especiais.

Ressalte-se que a JMU não será competente para julgar todo e qualquer crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, mas apenas aqueles que se enquadrarem como crime militar e nos incisos do §2º, os quais não são objeto de estudo detalhado neste artigo.

Nesse sentido, seguem julgados do STF que afirmam a necessidade da presença de requisitos caracterizadores de crime militar:

[...] 2. Homicídio qualificado praticado por militar da ativa contra militar do Corpo de Bombeiros da ativa. Delito praticado fora do lugar sujeito à administração militar e por motivos pessoais. 3. Competência da Justiça comum. Tribunal do júri. [...] (RHC 111025, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 23-04-2012 PUBLIC 24-04-2012)

Ementa: PROCESSUAL MILITAR. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA CÔNJUGE POR MOTIVOS ALHEIOS ÀS FUNÇÕES MILITARES, FORA DE SITUAÇÃO DE ATIVIDADE E DE LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CRIME MILITAR DESCARACTERIZADO (ART. 9º, II, “A”, DO CPM). COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ORDEM CONCEDIDA. 1. A competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes contra a vida prevalece sobre a da Justiça Militar em se tratando de fato circunscrito ao âmbito privado, sem nexo relevante com as atividades castrenses. 2. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “o fôro militar não é propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque, no militar, há também o homem, o cidadão, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a alçada da [...] comunhão civil; [...] (HC 103812, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 16-02-2012 PUBLIC 17-02-2012)

Por fim, somos contrários a exemplificação feita por alguns doutrinadores sobre a possibilidade de a JMU julgar o crime de aborto praticado por um militar federal, com o consentimento de uma gestante militar federal, dentro de uma unidade militar federal, colocando-o como um crime enquadrado no art. 9º, II, do CPM.

Inicialmente, devemos lembrar que o sujeito passivo do crime de aborto, para a maior parte da doutrina, é o feto, e se for sem o consentimento da gestante, será este e a gestante. Se pensarmos diferente (a gestante como único sujeito passivo), nos casos de autoaborto não haveria crime, por não se punir a autolesão, em decorrência do princípio da alteridade.

Sujeito passivo. É o feto, sempre. E, no aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (CP, art. 125), há duas vítimas: o feto e a gestante. (MASSON, 2015, p. 83)[14].

Prevalece, porém, o entendimento de que o sujeito passivo é mesmo o produto da concepção (óvulo, embrião ou feto). (CUNHA, 2016, p. 97)[15]

Sujeito passivo: é o produto da concepção. A gestante, por prestar consentimento para o ato, não é considerada vítima. Ao contrário, conforme já estudado, comete ilícito penal mais brando. (GONÇALVES, 2011, p. 156)[16]

[...] 2. Não há bis in idem quanto à incidência da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal no crime de homicídio contra gestante e a condenação pelo crime de aborto, porquanto as duas normas visam tutelar bens jurídicos diferentes: a agravante tutela pessoas em maior grau de vulnerabilidade e o aborto diz respeito ao feto. [...] (HC 141.701/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)

Existe uma discussão há tempos sobre a criminalização do aborto, na qual um dos pontos centrais é a qualidade do feto como vítima. Enquanto não houver uma modificação legislativa ou uma mutação do entendimento jurisprudencial, é de bom alvitre acompanhar o entendimento acima.

Se o feto é o sujeito passivo obrigatório do crime de aborto, a análise da competência não deve ser feita com base no art. 9º, II, do CPM, e sim em seus §1º e §2º, que tratam dos crimes dolosos contra a vida, praticados por militares contra civis. A certeza é que o “feto” não é militar, logo, somente poderá ser classificado como “civil” para efeitos da lei castrense.

Não se pode olvidar que o legislador impôs como regra geral a aplicação do §1º, que determina a competência do Tribunal do Júri. A exceção está no §2º, no qual há situações em que a competência será da JMU, quando envolver militares federais. Se o aborto puder ser enquadrado no §2º, poderemos ter a JMU como competente, mas é uma possibilidade quase remota.

Com essas rápidas considerações, comprova-se que a Lei 13.491/17 é constitucional materialmente, por não ofender o texto da Carta Magna, não alterar os critérios de definição de crime militar e não inovar a competência da JMU, mantendo a previsão constitucional para esta justiça especializada, que se sobrepõe à justiça comum com base em critérios prévia e claramente definidos.

---

5  CONCLUSÃO

A evolução dos projetos de lei que procuraram corrigir a inércia legislativa que existia no campo do direito penal militar, demonstra as discussões sobre o tema e a vontade do legislador em trazer segurança jurídica ao emprego das Forças Armadas, cada vez mais frequente em missões de Garantia da Lei e da Ordem. Se o emprego é frequente, não há sentido uma norma limitada no tempo, ainda mais com a temporalidade vencida antes mesmo de entrar em vigor.

Ademais, lei temporária é um instituto de direito material utilizado para conferir um caráter de ultratividade na tipificação de condutas e não deve ser aplicado no campo da competência jurisdicional, para evitar que seja interpretada como regra de tribunal de exceção e trazer uma instabilidade jurídica.

De outro ângulo, a recente modificação do inciso II do art. 9º do CPM atualizou o rol de tipos penais militares, permitindo que este acompanhe a evolução da tipificação no cenário penal comum e evitando futuras desatualizações. Foi uma solução eficaz e perene.

Não se criaram novos crimes militares, apenas definiu a competência já prevista constitucionalmente de uma forma clara, dando uma maior segurança jurídica, quanto ao processamento do feito àqueles que cometam delitos ligados diretamente às atribuições das Forças Armadas. Os critérios de definição de crimes militares, constantes no inciso I e nas alíneas dos incisos II e III do art. 9º do CPM, permaneceram inalterados.

Quanto aos crimes dolosos contra a vida cometidos por militares federais, no exercício de suas funções, contra civis, a competência é da Justiça Militar Federal, consoante a interpretação feita das diferenças estruturantes com a Justiça Militar Estadual, conforme se extrai dos arts. 124 e 125, §4º, da CF. Por ser uma Justiça Especializada com competência prevista na Constituição, sua competência prevalece sobre a Justiça Comum, inclusive sobre o Tribunal do Júri, que faz parte desta. Da mesma forma como prevalece a competência referente ao foro por prerrogativa de função (na CF) sobre a Justiça Comum.

Assim, conclui-se que a norma em debate não afrontou o processo legislativo e seu conteúdo substantivo não conflitou com a norma suprema, sendo a Lei 13.491/17 constitucional formal e materialmente.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

[2] MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2015.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

[4] Nossa Constituição Federal é rígida, marcada por um procedimento mais dificultoso, tendo uma supremacia formal em relação às demais normas jurídicas, aliando-se a um conceito formal de constituição.

[5] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] A expressão militares estaduais, neste artigo, compreende os militares do Distrito Federal e dos Territórios.

[7] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017.

[8] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2015.

[9] A ADI 5805 foi extinta sem resolução do mérito por ser idêntica à ADI 5804.

[10] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

[11] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito Processual Penal Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.

[12] Overruling da súmula 90 do STJ em virtude da alteração legislativa no CPM.

[13] CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo Henrique. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2015.

[14] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial – Vol. 2. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

[15] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal - Parte Especial. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

[16] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 2011.