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A sociedade em conta de participação como planejamento tributário nos contratos de prestação de serviços

A sociedade em conta de participação como planejamento tributário nos contratos de prestação de serviços

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Em negócios de objetos específicos, onde há a participação de profissionais liberais autônomos, a SCP é um meio eficiente no recolhimento de tributos, de modo que desonera suas obrigações tributárias.

RESUMO:A Sociedade em Conta de Participação pode ser classificada como modalidade societária existente no ordenamento jurídico pátrio. Este tipo foi introduzido pelo Código Comercial – Lei nº 556 de 25 de junho de 1850, sendo mantida pelo atual Código Civil – Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002. Trata-se de uma sociedade despersonificada na qual seus sócios integrantes são denominados Sócio Ostensivo – o que exerce a atividade do objeto social e se obriga perante terceiros – e Sócio Participante ou Sócio Oculto – quem apenas participa dos resultados do negócio. Assim, a Sociedade em Conta de Participação caracteriza-se por não ter maiores formalidades na sua constituição, sendo dispensado seu registro no ato constitutivo das empresas mercantis. Diante disso, não possui personalidade jurídica, e consequentemente não detém patrimônio próprio. Contudo, a Sociedade em Conta de participação pode funcionar como uma sociedade empresária, como se constituída fosse, tendo o sócio ostensivo, obrigatoriamente, como seu administrador e os demais sócios como participantes do Resultado da empresa. Assim, a desburocratização na constituição dessas sociedades, bem como sua tributação equiparada às das sociedades registradas torna essa espécie societária um atrativo aos empresários, e às pessoas colocadas como participantes uma vez que reduz a tributação nos negócios realizados. Tanto que a Receita federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa nº 1634 de 06 de maio de 2016 exige a inscrição dessas sociedades no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, fato este que era expressamente dispensado pela IN nº 179 de 31 de dezembro e 1987. Nesse diapasão, as sociedades prestadoras de serviços, no manejo de seus contratos, podem utilizar-se essa modalidade para colocar seus profissionais como sócios sem a necessidade de assentamento no registro mercantil, otimizando seus lucros e reduzindo substancialmente sua tributação.

PALAVRAS CHAVE: Sociedade. Conta. Participação. Planejamento. Tributário. Prestação. Serviços

ABSTRACT:The Company Participation Account may be classified as a corporate entity existing in the country's legal order. This type was introduced by the Commercial Code - Act 556 of June 25th, 1850, and is maintained by the current Civil Code – Act 10406 of January 10th, 2002. It is a disempowered company in which its members are denominated Ostensive Partner - who carries out the activity of the corporate purpose and is obligated before third parties - and Participating Member or Hidden Partner - who only participates in the results of the business. Thus, the Company in a Participation Account is characterized by not having more formalities in its constitution, being exempted its registration in the act constituting the mercantile companies. Therefore, it does not have legal personality, and consequently does not have its own equity. However, the Company Participation Account may act as a corporate entity, as if it were formed, with the ostensible partner necessarily as its administrator and the other partners as participants in the Company's results. Thus, de-bureaucratization in the constitution of these companies, as well as their taxation similar to those of registered companies, makes this corporate type an attraction to entrepreneurs, and to the people placed as participants since it reduces taxation in the businesses carried out. So that the Federal Revenue of Brazil, by means of Normative Instruction 1634 of May 6th, 2016, requires the registration of these companies in the National Registry of Legal Entities - CNPJ, a fact that was expressly waived by Norma nº 179 of December 31st and 1987. In this context, providing services companies, in the management of their contracts, can use this modality to place their professionals as partners without needing to settle in the commercial registry, optimizing their profits and substantially reducing their taxation.


1 INTRODUÇÃO

O Direito é condicionado pelo fenômeno econômico. As leis, como sendo uma expressão jurídica de vontade compulsória, vontade esta emanadas unilateralmente pelo estado, sendo muitas delas fontes de regulação do estado na economia, formam uma simbiose entre o Direito e a Economia.

Não se pode ignorar leis de outras ciências, como se o Direito pudesse funcionar de uma maneira autônoma. Aliás, tal pretensão é vã, pois as leis científicas não são derrogáveis. As Leis com valor jurídico, emanadas do estado, devem estar com concordância com as leis da ciência, não se podendo ordenar que o Sol pare de brilhar ou que a Lua pare girar ao redor da terra.

Com efeito, tem-se incentivado cada vez mais a interdisciplinaridade no estudo do Direito. Não há como entender os institutos do Direito Tributário, Empresarial e Econômico sem antes passar os conhecimentos históricos de sociologia, de filosofia, de antropologia e em especial das demais Ciências Econômicas e Contábeis, que emprestam seus conceitos para as disposições legais que regulam atividade tributária e empresarial.

Assim, sendo o Direito uma ciência social aplicada, ele se comporta de acordo com a finalidade para qual se dirige sua aplicação. As normas jurídicas devem perseguir sempre a legítima finalidade social e econômica a que se dirigem. Assim, observando que os institutos de Direito Empresarial unidos aos mecanismos de planejamento tributário ou elisão fiscal possibilitam ao empresário a redução de despesas e o aumento do lucro, por meio de um tipo societário que consiste na ausência de personalidade jurídica e registro social.

É certo que a personalidade jurídica atribuída às sociedades empresárias exonera o patrimônio pessoal dos sócios de risco proeminentes da realização de negócios. Entretanto, a personalidade jurídica não é comum a todos os tipos societários. Além da sociedade em comum – que configura como uma sociedade irregular devido à ausência de registro – existe outro tipo societário desprovido registro, bem como do instituto da personalidade jurídica que, porém, não a faz irregular.

Trata-se da Sociedade em Conta de Participação, que se caracteriza por ser desprovida de personalidade jurídica, de patrimônio próprio, dispensado ainda o registro dos seus atos constitutivos. A SCP é formada por um sócio ostensivo que responde e se obriga perante terceiros e por sócios participantes ou ocultos, que compartilham dos resultados da sociedade e respondem exclusivamente ao o sócio ostensivo. Assim, diante da facilidade e rapidez para sua constituição, a Conta de Participação é uma alternativa à desburocratização do registro, otimizando os negócios e resultados empresariais.

A SCP traz diversas vantagens ao empresário e seus sócios na realização de negócio determinado. A importância da Conta de Participação em sua efetiva utilização pela classe empresarial reside no fato de não haver registro desse tipo societário, bem como ser uma forma eficiente e eficaz de planejamento tributário sem necessariamente infringir a legislação fiscal. Em especial, a SCP mostra-se como um tipo ideal para as sociedades prestadoras de serviços que tenham em seus quadros profissionais liberais autônomos, sem que estes figurem nos quadros societários.

Observando a SCP como forma de planejamento fiscal, mostra a simbiose entre o Direito Empresarial e Tributário, uma vez que os mecanismos contratuais e societários na atividade empresarial podem influir nos aspectos tributários, podendo reduzir a carga, ampliando a lucratividade através do planejamento tributário.


2 O DIREITO EMPRESARIAL E A ATIVIDADE MERCANTIL

A atividade comercial é uma das formas mais evidentes do desenvolvimento tecnológico. Desde os primórdios da civilização humana, o comércio tem se mostrado como uma atividade muito atrativa devido à sua capacidade de realização a quem exerce: a geração de lucro. Esta atividade originou-se de maneira simples. Com o seu desenvolvimento e a geração de novas tecnologias, o exercício do comércio se difundiu de modo a se profissionalizar.

Diante disso, tornou-se necessário a regulação dessas atividades, por meio de legislação especializada Como isso surgiu o Direito Comercial ou Mercantil, que disciplinou as atividades de mercancia por meio de legislação pertinente as essas práticas. Com a modernização do comércio e o advento de novas tecnologias, o Direito Comercial perdeu espeço para o Direito Empresarial, uma vez que este possui maior amplitude e maior alcance nas relações jurídicas aplicadas aos empresários.

Assim, a figura do comerciante perdeu espaço para a figura do empresário, que possui um maior alcance nas relações inerentes à atividade negocial.

   2.1 O surgimento do comércio

O comércio surgiu por meio de uma forma rudimentar denominada escambo ou permuta. Trata-se de uma maneira de haver bens por meio da troca de outros bens. Nessa fase o comércio ainda não tinha sentido econômico, não visando o lucro. Com o aumento da população e a grande diversidade de interesses e necessidades, as pessoas começaram a se deslocar para lugares mais distantes, oferecendo seus produtos em troca de outros bens. Percebeu-se nisso que havia divergências entre os valores atribuídos aos bens o que gerava um desnível nas transações.

Diante de tal situação, surgiu a necessidade de um denominador comum que permitisse a imediata aquisição de bens, mediante a simples entrega de um bem de aceitação gera, Surgiu assim o dinheiro na forma de moeda. (COSTA: 2006 p.20-21)

A moeda simplificou as transações comerciais contribuindo para o desenvolvimento do comércio otimizando a circulação de riquezas o que surgiu profissionalizou a atividade do comerciante, caracterizada pela intermediação e habitualidade e pelo intuito de lucro.

Assim, com a atividade comercial profissionalizada passou a haver a reunião de bens, denominados mercadorias, em qualidade e quantidades necessárias para serem vendidas. Nesse sentido TOMAZZETTE (2008 p.3-4) diz que “nessa atividade profissional é que podemos dar os exatos contornos do que se concebe como comércio”.

Ante a dinamização das transações comerciais, surgiu as primeiras normas aplicadas ao comércio O Código de Hamurabi foi o primeiro documento histórico que disciplinou a atividade mercantil como a se conhece, regulando temas como empréstimos a juros, depósito, contratos, sociedades mercantis. (ZORTÊA:1980 p.380)

Passando pela Roma antiga e Império Romano, o comércio era proibido aos cidadãos romanos, em especial os integrantes da nobreza. Assim a atividade mercantil era desempenhada apenas por estrangeiros, peregrinos e escravos. Entretanto, o comércio é uma atividade lucrativa. Logo, os cidadãos romanos, presenciando o sucesso econômico dos comerciantes, começaram a se interessar pelo exercício dessa atividade, violando leis que os proibiam da prática comercial. Com isso criaram sociedades as quais contribuíam apenas com o capital, porém ocultos perante terceiros. Observa-se ai uma espécie de embrião das Sociedades em Conta de Participação.

Na idade medida, com o surgimento dos feudos, as atividades mercantis sofreram certa paralização. Uma vez que os Feudos eram autossuficientes, eles consumiam aquilo que produziam. Contudo, diversos feudos sofreram invasão por povos bárbaros o que culminou na expulsão ou inviabilização de muitos indivíduos dentro dos Feudos. Esses indivíduos começaram a praticar o artesanato, transformando matéria prima em produtos e mercadoria, percebendo assim que poderiam compra e vender. Esses artesãos foram se concentrando em lugares chamados burgos. Daí o termo burguês.

Com o desenvolvimento dos burgos e o surgimento das Corporações de ofícios e de mercadores ocorreu divisão do Direito Comercial do Direito Civil, tornando-se aquele o direito dos mercadores. O Direito Comercial passou a ser entendido como o direito dos comerciantes de natureza subjetiva. As normas mercantis baseavam-se nos usos e costumes comerciais, aplicadas por um juiz eleito pelas corporações, o cônsul, e só tinham eficácia dentro das próprias corporações.

A definição de comerciante era restrita àquelas que eram devidamente matriculados pelas corporações de ofício, sendo assim, não poderiam exercer a atividade mercantil quem não detivesse seu registro. Isso denota a restrição de aplicação das normas mercantis, tornando o Direito Comercial restrito a uma classe profissional.

Na idade moderna, com as grandes navegações e o comercio realizado entre a Europa e a Ásia, houve a estatização do Direito Comercial, sendo que as normas mercantis não mais seriam emanadas das corporações de ofício, mas do próprio estado. Porém o Direito Comercial continuava corporativista, sendo comerciante apenas quem detinha o seu devido registro para o exercício dessa atividade pelas próprias corporações.

RAMOS (2011 p.3) denota assim a evolução do Direito Comercial nesse período ao dizer que

é interessante notar a verdadeira revolução que o Direito Comercial, nessa sua primeira fase evolutiva, provocou na doutrina contratualista, rompendo com a teoria contratual cristalizada pelo direito romano. Em Roma, os ideais de segurança e estabilidade da classe dominante "prenderam" o contrato, atrelando-o ao instituto da propriedade. Era o contrato, grosso modo, apenas o instrumento por meio do qual se adquiria ou se transferia uma coisa. Essa concepção um tanto estática de contrato, inerente ao direito romano, obviamente não se coadunava com os ideais da classe mercantil em ascensão. Nesse sentido, perde espaço a solenidade na celebração das avenças, e surge, triunfante, o principio da liberdade na forma de celebração dos contratos.

O sistema de jurisdição especial que marca essa primeira fase do Direito comercial provoca uma ruptura na teoria do direito, pois o sistema utilizado nesta nova perspectiva derroga o sistema jurídico tradicional devido à sua flexibilização. Assim, as formas avençadas pelos que exerciam à prática comercial eram menos formais àquelas exercidas pelo Direito Civil, devido à dinâmica das práticas mercantis.

Além da informalidade das práticas mercantis através da ruptura do Direito Comercial com o Direito Civil, o Direito Empresarial interligou-se ao Direito Tributário, fazendo uma simbiose entre si. Um bom exemplo e o fato do Código Tributário Nacional disciplinar sobre a sucessão nos contratos de trespasse e transferência do fundo de comercio[1], definir responsabilidade dos sócios e administradores[2], bem como definir a desconsideração da personalidade jurídica pela via administrativa nos casos de excesso de poder[3], denota esta cumplicidade entre esses dois ramos do Direito.

2.2 Dos Atos de Comércio à Teoria da Empresa

Com o advento Código Napoleônico de 1807, definido como “Code Commerce” o Direito Comercial deixa de ser corporativo, inaugurando uma nova fase. Foram consagrados os atos de Comércio, que dava maior flexibilidade no exercício do comércio, tendo qualificação ou não, o comerciante poderia, exercer a atividade de comercio bastando estar registrado como tal, exercendo atividade mercantil.

Os atos de comércio eram definidos em rol taxativo, ou seja, numerus clausus No Brasil, com o advento do Código Comercial de 1850, foi editado o Decreto nº 737 de 25 de novembro de 1850, que definiu os atos de comércio, encontrando-se dispostos no art. 19:

Art. 19. Considera-se mercancia:

§ 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis, ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma especie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso;

§ 2º As operações de cambio, banco, e corretagem;

§ 3º As emprezas de fabricas; de commissões; de depositos; de expedição, consignação, e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos;

§ 4º Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contractos relativos ao commercio maritimo;

§ 5º A armação e expedição de navios.

Sob esta perspectiva, GUSMÃO (2008 p.1) define os atos de comercio como: subjetivos ou por natureza, ou seja, praticados pelos comerciantes no exercício de suas funções; objetivos ou por força de lei, pois praticados por comerciantes ou não comerciantes, todavia a lei impunha sua comercialidade; por dependência, acessórios ou por conexão, que originalmente eram atos civis que se transformavam em comerciais por se destinarem a facilitar o exercício da atividade mercantil.

A teoria dos atos de comércio ou de mercancia deixou de cuidar de determinadas atividades o que careceu a aplicação das leis mercantis para disciplinar uma forma específica a produzir ou circulação de bens ou serviços. Os Atos de comércio se fizeram muito limitados para a regulação do Direito Empresarial, pois se a atividade exercida pelo empresário estivesse fora da definição legal, a mesma não seria regulada pelas leis comerciais.

Deste modo, fez necessária a adoção de uma teoria mais dinâmica que satisfizesse a atividade mercantil não apenas a determinados atos, mas a toda e qualquer atividade econômica que produza de forma organizada e a circulação de bens e serviços. Trata-se da Teoria da Empresa, que nasceu na Itália, desenvolvendo-se para corrigir as lacunas deixadas pela teoria dos atos de comércio. (MARCONDES: 1970 p.1)

O art. 966 do Código Civil contemplou a Teoria da Empresa, ao especificar que “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Sobre as atividades qualificadas como de empresa, ASQUINI (Apud. MARCONDES 1970 p. 23-24) definiu a empresa em quatro dimensões: subjetiva; objetiva; funcional e institucional ou corporativa. A dimensão subjetiva é definida pelo sujeito que exerce a atividade; já a objetiva consiste no patrimônio direcionado para o exercício dessa atividade; a dimensão funcional é a atividade empresarial propriamente dita, que seria a essência da atividade empresarial.

A quarta e ultima dimensão é a institucional ou corporativa. Nesta dimensão, mais complexa que as outras, a empresa vem definida desvinculada do interesse individual do empresário, mas como um agrupamento humano que atua organizadamente para os seus fins institucionais. A dimensão corporativa da empresa é formada não apenas pelo empresário, mas todos aqueles que exercem a atividade consigo, em conjunto ou ainda em anexo reunidos em prol de um resultado econômico. Esta dimensão aproxima da definição trazida por COASE (apud MARTINS FILHO: 2010 p. 386), a qual define a empresa como um feixe de contratos organizados e coordenados pelo empresário.

COELHO (2007 p. 19) discorda, alegando que:

Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).

A teoria da empresa substituiu os atos de comercio dando maior alcance às atividades empresariais. A definição de empresa é, portanto, atividade que substituiu os atos de comércio não se confundindo com o estabelecimento, tampouco com o sujeito, sendo assim definhada no seu perfil funcional, como atividade.

Portanto, sendo a empresa uma atividade, as sociedades em conta de participação definindo seu objeto social podem ser entendidas como empresários, mesmo que desprovida de registro. Assim pela teoria da empresa essa modalidade social pode perfeitamente ser aplicada no ordenamento jurídico pátrio, tanto na forma de sociedade como na forme de contrato de investimento travestido de sociedade. 


3 A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

O Direito societário é um sub-ramo do Direito Empresarial que estuda as sociedades empresariais, e seus mecanismos de funcionamento. O Código Civil, ao disciplinar as sociedades, as divide em dois grupos: sociedades personificadas e sociedades despersonificadas. As sociedades personificadas possuem patrimônio próprio, a obrigatoriedade do registro perante os registros públicos das empresas mercantis.

Já as sociedades despersonificadas são desprovidas e registro e patrimônio. RAMOS (2011 p. 172) entende que as sociedades despersonificadas configuram como contraditória no Código Civil, porém, o fato de serem disciplinadas traz segurança jurídica às relações advindas das espécies societárias deste grupo:

Cumpre esclarecer, inicialmente, que parece contraditória em si a expressão sociedade não personificada. De fato, se a sociedade é uma categoria de pessoa jurídica, não se pode admitir que uma sociedade não tenha personalidade jurídica. Ou se trata de uma sociedade, consequentemente dotada de personalidade jurídica, ou não se trata de uma sociedade. Por outro lado, entende-se a opção do legislador de disciplinar as chamadas sociedades não personificadas, não obstante a impropriedade da expressão, conforme destacado acima. Quis o legislador, ao disciplinar essas "sociedades", conferir um mínimo de segurança jurídica às suas relações, que não são poucas.

A Sociedade em Conta de Participação é uma sociedade despersonificada, sendo-lhe dispensado o registro, e mesmo que registro tenha, ele não lhe confere personalidade jurídica, conforme art. 992 c/c art. 993 do Código Civil:

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Assim, o Código confere ao contrato, ao instrumento particular de constituição da SCP, ou ainda a qualquer outro meio a prova de sua existência. Diferentemente da sociedade em comum, disciplinada pelos artigos 986 a 990 do Código Civil[4], a SCP é uma sociedade regularizada, mesmo não tendo personalidade jurídica, sendo esta uma determinação legal.

GALIZZI (2008 p. 55) adverte que o uso de qualquer meio de prova para a constituição da SCP dificulta a identificação de um negócio jurídico. A utilização de um instrumento para regular a Sociedade em Conta de Participação identifica em paralelo aos seus demais requisitos de validade, bem como a efetiva participação do sócio oculto nos resultados decorrentes das operações entabuladas pelo sócio ostensivo.

Por outro lado, a informalidade da constituição da SCP pode ser utiliza em situações emergenciais, na operação de tal forma que não permita as formalidades exigidas por lei. (GALIZZI: 2008 p. 48)

Porém, mesmo com toda a informalidade na constituição da SCP lhe é exigido da inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ. Entretanto, essa inscrição não confere personalidade jurídica, sendo um mero controle fiscal, sobre a constituição dessas sociedades e a escrituração dos ativos do fundo social, movimentados por esta espécie societária.

Assim, a SCP apesar de informal possui controle para fins de tributação.

3.1 A Conta de Participação

Existem diversas divergências se a SCP configura como uma sociedade ou como um mero contrato de investimento entre sócio ostensivo e sócio oculto. Na verdade a SCP pode se configurar nas duas formas. Tanto como contrato, tanto como sociedade, dependendo do objetivo da sua constituição.

Portanto, pode-se estabelecer uma diferença significativa entre a Conta de Participação e as Sociedades em conta de Participação. Essa diferenciação resolveria diversas divergências doutrinárias, bem como levaria a um entendimento de investimento entre participantes e sócios ostensivos.

TOMAZETTE (2008 p. 280) define a conta de participação como sendo:

 uma sociedade oculta, que não aparece perante terceiros, sendo desprovida de personalidade jurídica. O que a caracteriza é a existência de dois tipos de sócios, quais sejam, o sócio ostensivo, que aparece e assume toda a responsabilidade perante terceiros, e o sócio participante, também conhecido como sócio oculto, que não aparece perante terceiros e só tem responsabilidade perante o ostensivo, nos termos do ajuste entre eles.”

Em contrapartida, GUSMÃO (2009 p.100) defende que a conta de participação trata “de verdadeiro contrato (escrito ou verbal) de participação entre os sócios ostensivo e participante”.

Essa ideia é completada por COELHO (2007), que define a Conta de participação é um contrato de investimento não podendo ser classificada como sociedade devido à ausência de personalidade jurídica:

Definidas as sociedades empresárias como pessoas jurídicas, seria incorreto considerar a conta de participação uma espécie destas. Embora a maioria da doutrina conclua em sentido oposto (...), a conta de participação, a rigor, não passa de um contrato de investimento comum, que o legislador, impropriamente, denominou sociedade. Suas marcas características, que a afastam da sociedade empresária típica, são a despersonalização (ela não é pessoa jurídica) e a natureza secreta (seu ato constitutivo não precisa ser levado a registro na Junta Comercial).

Já ALMEIDA afirma que se trata de “sociedade oculta, desprovida de personalidade moral, é sempre chamada para preencher o vazio jurídico, para reger novas situações decorrentes da contínua evolução das atividades mercantis”.

A Conta de Participação pode ser considerada tanto como sociedade, quanto como contrato de investimento, dependendo da operação a que se destina. Um bom exemplo da conta de participação é o caso dos fundos de investimento, os quais se comportam perfeitamente como um contrato de conta de participação na modalidade de investimento, conforme defende COELHO (op. cit.).

Os fundos de investimento funcionam como uma carteira de ativos os quais, são geridos por uma administradora, os quais os cotista, ou participantes, injetam recursos com o fim do retorno advindo pelo investimento realizado. Na sua essência, os fundos comportam-se como contratos de conta de participação, pois os investidores detêm parcela de seu patrimônio aplicando recursos.

O administrador é responsável pelo patrimônio total do fundo de investimento perante terceiros, devendo arcar com prejuízo dos demais cotistas, assim como um sócio ostensivo em uma SCP. Os cotistas, por sua vez, só respondem exclusivamente perante o administrador até o limite do montante de suas cotas, conforme reza o art. 991 parágrafo único do Código Civil[5].

Cumpre registrar que a relação da sociedade em conta de participação feita com Fundos de Investimento não se confunde com o fundo social da SCP, que será discorrido, apesar de que demonstra como é formado o patrimônio da SCP entre o sócio ostensivo e os participantes.

Em suma, a conta de participação não poderia deixar de ser caracterizada como sociedade, mesmo que despersonificada. Seja no caso de investimentos, seja no caso da composição de sociedade para participação em negócio jurídico ou para a prestação de serviços, o modelo de sociedade é o ideal para fins de escrituração fiscal nos moldes do Regulamento do Imposto de Renda – RIR.

3.1.1 A caracterização da SCP como sociedade

Diante da fundamentação a cerca da natureza jurídica da Sociedade em Conta em Participação como uma espécie de contrato de investimento, como sociedade, a SCP possui natureza jurídica dupla, sem, contudo, perder o caráter de sociedade na sua essência, mesmo que despersonificada. A Sociedade em Conta de Participação pode funcionar como um investimento, mas também pode funcionar como uma sociedade constituída seja ela empresária ou simples.

A SCP não perde seu caráter social, mesmo como um contrato de investimento. Com o advento do Código Civil, sua natureza jurídica ficou mais cristalina. O art. 991 caput e parágrafo único, do Código Civil definem as diretrizes dessa sociedade despersonificada, colocando o objeto social e a responsabilidade perante terceiros a cargo exclusivo do Sócio ostensivo: Por conseguinte oculta os participantes a fim de que estes respondam exclusivamente ao ostensivo:

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Um fator que merece destaque é o fato de que o Sócio ostensivo tem que necessariamente ser uma Sociedade pré-constituída, empresária ou simples, de modo que o objeto social não pode ir além do objeto explorado pelo sócio ostensivo com base no seu CNAE. Apesar de esta determinação estar subtendida pelo Código Civil, este diploma legal silencia quanto a isto. Por sua vez, o art. 325 do Código Comercial dispunha expressamente esse pré-requisito para a constituição da SCP:

Art. 325 Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais (artigo nº. 122).

Observa-se que o Código Comercial de 1850 define que o sócio ostensivo deva ser necessariamente comerciante, deixando obscuro se uma sociedade civil poder-se-ia celebrar contratos de conta de participação. Para sanar essa lacuna, o silencio do Código Civil coloca-se como permissivo, podendo a SCP ser utilizada inclusive às sociedades simples prestadoras de serviços.

Quanto ao objeto social da SCP, o entendimento é de que ele deve estar adstrito ao objeto social do sócio ostensivo. Não existe possibilidade de o sócio ostensivo ser pessoa física, a não ser que seja equiparado a empresário. O sócio ostensivo irá utilizar de sua personalidade jurídica para conferir a legitimidade de exercício do objeto da SCP. Aliás, sob esta ótica não pode então o sócio ostensivo explorar por meio da SCP objeto estranho ao seu CNAE. O objeto explorado Por essas sociedades deve estar dentro dos limites do objeto social do sócio ostensivo sob pena de ineficácia do contrato que constitui a SCP.

O Código Civil silencia quanto à essa questão inerente ao sócio ostensivo. Entretanto, na exegese do art. 325 do Código Comercial, mesmo que revogado, a determinação é a de que a SCP deveria ser formada por pelo menos uma pessoa jurídica. Deste modo entende-se que a pessoa física, se não equiparada a jurídica, não terá legitimidade para exercer o objeto social, tirando a legitimidade da SCP como sociedade.

Quanto à personalidade jurídica, apesar dela conferir existência legal própria, conferir direitos e obrigações, autonomia patrimonial, a Sociedade em Conta de Participação não se tornar pública, pois o sócio ostensivo exerce o papel de aparecer e se obrigar perante terceiros em nome da a sociedade. A falta de capacidade de contrair direitos e obrigações delega responsabilidade exclusiva ao sócio ostensivo.

Assim, a SCP é sociedade regular, mesmo que desprovida de personalidade jurídica própria, estando sempre representada pelo sócio ostensivo. Devido à ausência de personalidade jurídica a SCP não possui titularidade obrigacional nem processual, não possuindo ainda patrimônio próprio. O sócio ostensivo, na administração da SCP terá seu patrimônio acrescido das contribuições efetuadas pelos sócios participantes.

    3.1.1.1 O Fundo Social

Os aportes destinados à exploração do objeto da SCP constitui-se como patrimônio do sócio ostensivo, formando um fundo social que é o um conjunto de entradas vinculadas aos negócios que constituem o objeto social da sociedade. E certo que uma das características principais de uma sociedade personificada é a sua autonomia patrimonial. Assim o patrimônio do sócio ostensivo responderá perante terceiros e não o patrimônio pessoal dos sócios.

Sob esta ótica, o art. 994 do Código Civil dispõe sobre o fundo social ao dizer que “a contribuição do sócio participante constitui, como a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa ais negócios sociais”.

Nesse sentido GALIZZI (2008 p.81), atesta que o fundo social não pertence à sociedade, mas é destinado aos sócios ostensivo e participante:

o conjunto dos bens afetados ao objeto da sociedade em conta de participação não constitui um fundo social no sentido de que pertencem à sociedade, a qual, como foi assinalado, não tem patrimônio próprio. Na sociedade em conta de participação, os fundos são sociais não em relação à titularidade, mas tendo em vista sua destinação.

Quanto à escrituração fiscal dos bens sociais direcionados ao fundo social da SCP, o patrimônio afetado deve estar registrado dentro das demonstrações contábeis do sócio ostensivo como fundo social ou contribuição dos sócios participantes, sendo que a denominação “fundo social” nela inserida é utilizada para a finalidade social da sociedade e não no sentido de pertencer à sociedade.[6]


4 O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

O planejamento tributário é um conjunto de interpretação das Leis e normas que compõe a legislação tributária que visa à diminuição ou eliminação do pagamento de tributos de forma lícita sem violar as disposições legais. Esse instituto permite ao contribuinte o poder de pagar menos impostos, sem que com isso esteja infringindo as disposições legais.

No dizeres de GRECCO (2011 p. 319) o planejamento tributário é a liberdade do contribuinte em agir antes do fato gerador e mediante atos lícitos, salvo em casos de simulação ou outras patologias do negócio jurídico, como o abuso de direito e a fraude à Lei.

Para DOMINGUES (2000 p.112) o planejamento tributário configura como:

Atividade empresarial que, desenvolvendo-se de forma estritamente preventiva, projeta os atos e fatos administrativos com o objetivo de informar quais os ônus tributários em cada uma das opções legais disponíveis, cuidando de implementar aquela menos onerosa, formando um conjunto de condutas, comissivas, da pessoa física ou jurídica, realizadas antes ou depois da ocorrência do fato gerador, destinadas a reduzir, mitigar, transferir ou postergar legalmente os ônus dos tributos.

Não restam dúvidas que o Planejamento tributário está diretamente ligado à lucratividade da sociedade empresarial. A realidade proporcionada pela possível redução de tributos reside no entendimento de que os procedimentos lícitos que proporcionem uma menor carga tributária influenciam nos procedimentos adotados pelo contribuinte com base na legislação tributária.

Ante a estes fundamentos cumpre registrar os objetivos do planejamento tributário. Dentre eles estão: evitar a incidência do tributo; reduzir o montante do tributo; retardar o pagamento do tributo com o fim de posterga-lo sem com isso ocorrer a incidência de multa. No caso da utilização de sociedades em conta de participação, objeto deste estudo, o objetivo central do planejamento tributário é a redução do montante dos tributos.

                        4.1 O Princípio da Legalidade no Direito Tributário

Diferentemente dos ramos de Direito Privado, a autonomia da vontade não tem guarida no Direito Tributário, prevalecendo sempre a vontade do Estado que a exerce por meio da emanação de Leis. É certo que ninguém paga tributos por vontade própria. Basta que o sujeito passivo incida em um fato gerador inerente a hipótese de incidência prevista em Lei para se tornar devedor de tributos.

Cumpre destacar que o art. 3º do Código Tributário Nacional fornece o conceito de tributo:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Ao doutrinar a respeito do conceito de tributo previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional, ATALIBA (1997 p. 34 e 35) explica a diferença entre a obrigação convencional e a obrigação tributária:

O fulcro do discrímen está primeiramente no modo de nascimento da obrigação. Se se tratar de vínculo nascido da vontade das partes, estar-se-á diante de figura convencional (obligatio ex voluntate), mútuo, aluguel, compra e venda, etc. Isto permite discernir a obrigação tributária das obrigações convencionais. Se, por contrário, o vínculo obrigacional nascer independentemente da vontade das partes – ou até mesmo contra esta vontade – por força da lei, mediante a ocorrência de fato jurídico lícito, então estar-se-á diante de tributo, que se define como obrigação-jurídico legal, pecuniária, que não se constitui em sanção de ato ilícito, em favor de pessoa pública. Ter-se-á obrigação de indenização por dano, se o fato de que nascer a obrigação for ilícito.

No Direito Tributário, a Lei é fonte imediata da obrigação. Assim, nascendo a obrigação tributária diretamente da Lei, não há que se falar em acordo de vontade entre as partes, sendo esta vontade compulsória.

Ademais a Carta Magna, no art. 150, I e II[7], determina que a obrigação tributária nasça diretamente da Lei, não havendo assim, perante a Carta Maior, distinção entre contribuintes. Completa-se essa ideia ao dizer que “não se admite, portanto, em nosso sistema jurídico, a utilização de vontade como ingrediente formador, ou capaz de alterar relação tributária” MACHADO (2009 p. 4).

Mesmo com todas essas restrições quanto ao pagamento de tributos, é permitido ao contribuinte fazer ajustes quanto ao recolhimento das exações. Todavia estes ajustes tem que estar dentro da legalidade, sob pena de ocorrência de evasão fiscal, que pode culminar em ilícito ou infração tributária, passível de sanções fiscais.

A Lei não pode limitar o contribuinte em planejar o recolhimento das exações de modo a diminui-las. Contudo, proliferação de normas antielisivas torna o planejamento tributário um terreno da ilicitude, sem que seja, uma vez que tais dispositivos contem conteúdo arbitrário e lesivo ao contribuinte.

Ademais, os artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976[8] respaldam o administrador da sociedade quanto ao planejamento tributário com o fim de reduzir a carga tributária da sociedade, bem como maximizar os lucros auferidos por esta. Esse dispositivo, apesar de ser tratado pela Lei das S/As, tem aplicabilidade em qualquer tipo societário, inclusive nas Sociedades em Conta de Participação.

O planejamento tributário tem fundamento no pronunciamento judicial de Lord Tomlim (WIKIPÉDIA)[9], sustentando que:

Cada homem tem o direito de, se possível, organizar seus assuntos (negócios), de tal modo que o imposto incidente em conformidade com as respectivas leis seja menor do que seria de outra forma (...) se ele conseguir ajustá-los para obter esse resultado, não poderá ser compelido a pagar imposto maior, mesmo se a capacidade inventiva não agradar aos fiscais da receita ou aos seus colegas contribuintes.

Ou seja, o planejamento tributário é algo lícito feito dentro da legislação fiscal, o que torna a antielisiva quando tenta por todos os meios vedar ao contribuinte, alternativas que lhe visem permita a redução ou o não pagamento de tributos os quais tenha incidido em um determinado fato gerador.

O pronunciamento de Lord Tomlim confere a condição ao contribuinte na realização do planejamento tributário. Contudo a edição de normas antielisivas limita a realização do planejamento.

                        4.2 A Elisão Fiscal e a Licitude do Planejamento Tributário

A elisão fiscal confere-se como um meio lícito na realização do planejamento tributário. Existe diferença entre elisão e evasão fiscal. Contudo tanto na elisão como na evasão o interesse do contribuinte é reduzir ou eliminar o pagamento de tributos. Definindo os conceitos de evasão e elisão, QUEIROZ (2008 p. 739) explica

Na elisão, o fim colimado – a obtenção de uma menor carga tributária – é alcançado de modo lícito, ou seja, o sistema jurídico não proíbe a utilização de determinado comportamento (autorização implícita). Na evasão, o mesmo propósito está presente – a obtenção de uma menor carga tributária – contudo, o procedimento adotado para atingir esse resultado é vedado pelo ordenamento jurídico, sendo caracterizado como ilícito.

A evasão incidiria não apenas em condutas proibidas pela Lei, mas em situações em que o contribuinte age com má-fé, praticando fraudes e simulação com o fim de ludibriar a administração tributária a fim de que se obtenha a redução ou eliminação da exação. Todavia, quando o contribuinte age dentro do favor fiscal, não inserindo elementos fraudulentos e dissimuladores no seu planejamento tributário, não havendo que se falar em ilicitude, cabe ao fisco o dever de aceitar o procedimento adotado.

Por outro lado, sobretudo ao interesse fazendário em arrecadar, a edição de normas antielisivas inibe o contribuinte na utilização de mecanismos legais para reduzir ou eliminar o recolhimento de tributos. Não obstante a edição de normas antielisivas pela legislação pátria, com o advento da Lei Complementar nº 104 de 10 de janeiro de 2001, foi incluído parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, que reza:

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Esse dispositivo supramencionado configura-se como uma norma antielisiva de caráter geral, dando poder fazenda pública em desconsiderar o planejamento realizado pelo contribuinte. Porém, analisando a exegese deste dispositivo, apesar de considerado como antielisivo, observa-se que limita o poder da fazenda pública, mesmo que em um primeiro momento aparente o contrário.

GRECCO (2011, p. 547-548) evidencia que o dispositivo em apreço contempla a legalidade e a tipicidade, pois “cercam a natureza dos fatos da para dar-lhes a natureza de fato gerador do tributo’. O autor ainda alerta que essa disposição legal não desautoriza a Lei em instituir tributos, tampouco permite a exigência de tributo novo. O intuito dessa norma é apenas identificar o real fato gerador ocorrido em caso de dissimulação.

FERRAGUT (2008 p. 762) entende por “inexistir  inconstitucionalidade na desconsideração de atos jurídicos que impliquem evasão fiscal, e que presumam omissão de receitas por parte do contribuinte.

Registre-se que desconsiderar difere-se de desconstituir. Desconsiderar significa desprezar, ou não acatar uma solicitação, porém a desconsideração não fará com que o ato ou negócio jurídico deixe de existir. Entretanto, se a desconstituição, significa desmontar ou desconstruir, ou seja fará com que o ato ou negócio jurídico deixe de existir.

Assim, o planejamento tributário feito de maneira correta, dentro dos moldes legais, sem a demonstração de simulação para a redução tributária tende a surtir os efeitos legais perante a fazenda pública. Contudo, o interesse do contribuinte é não pagar ou pagar menos, e o interesse da fazenda é receber o máximo que puder.

Logo, o planejamento tributário deve observar as disposições legais inerentes ao tributo – bem como ao seu fato gerador – ao qual se deseja reduzir ou eliminar, de modo que não seja caracterizada fraude ou simulação, o que incluiria o contribuinte na seara ilícita, acarretando sanções quanto a estes comportamentos.

Por fim, a simulação tenta parecer ser uma elisão. Na simulação o indivíduo tenta obter um benefício o qual não poderia ser conseguido pelas vias normais, simulando situação que não condiz com a verdade. Já na elisão o contribuinte age dentro dos limites demonstrando situações que condizem com a verdade dos fatos, que poderão lhe trazer benefícios, sem que com isto contorne o pagamento de tributos.


5 A UTILIZAÇÃO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Para falar sobre o planejamento tributário no uso de SCP, primeiramente se faz necessário entender como funcionam os procedimentos fiscais quanto a este tipo de sociedade. A equiparação da SCP como se pessoa jurídica fosse, sustenta a forma de tributação e registro de seus ativos, o que pode colocar como forma de planejamento tributário quanto à tributação de pessoas físicas, como sócios de PJ.

Em regra a tributação de uma PJ é, por demais, inferior à tributação de pessoa física, bem como as deduções feitas na escrituração da pessoa jurídica são mais abrangentes que no caso de PF. No caso do recebimento de remuneração, haverá a cumulatividade a cumulatividade das exações recolhidas, uma vez que se o sócio participante não for qualificado como tal, terá que ser tributado novamente como PF, tendo os tributos já sido recolhidos pela PJ a qual presta serviço.

Deferindo a Lei um meio eficaz de planejamento tributário, não pode o fisco interferir na utilização de procedimento adotado pelo contribuinte como meio lícito. Portanto, se a SCP é equiparada à PJ ela pode ser utilizada plenamente como meio de redução de tributos e repasse de dividendos na forma de remuneração aos participantes.

                        5.1 Equiparação da SCP a pessoa jurídica

Para fins tributários, a SCP equipara-se a uma pessoa jurídica, mesmo sendo desprovida de personalidade. O art. 7º do Decreto-lei nº 2303 de 21 de novembro de 1986 reza que “Equiparam-se a pessoas jurídicas, para os efeitos da legislação do imposto de renda, as sociedades em conta de participação”.

O parágrafo único deste artigo ainda completa ao dizer que:

Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas.

Com a IN nº 179 de 31 de dezembro de 1987, à SCP era dispensada a inscrição no CNPJ, conforme item 4 deste normativo[10]. A IN nº 1470 de 31 de maio de 2014 revogou expressamente esse dispositivo, por meio do art. 52[11], deixando porem uma lacuna quanto à obrigatoriedade de inscrição da SCP no CNPJ. Por fim a IN nº 1634 supre essa lacuna, determinando no art. 4º, inciso XVII[12] a inscrição da SCP.

Isso demonstra a intervenção do fisco no instituto da Sociedade Conta de Participação para determinar inscrição de CNPJ para os contratos, seja na forma societária, seja em qualquer forma contratual. Mesmo a inscrição no CNPJ não confere personalidade jurídica à SCP.

Quanto ao recolhimento do Imposto de Renda, o sócio ostensivo está sujeito à tributação, como se fosse pessoa jurídica, sobre os lucros provenientes do empreendimento comum nos termos do art. 149 do RIR[13]. A legislação ainda atribui ao sócio ostensivo a responsabilidade tributária sobre o IRRF e qualquer outro tributo que requeira retenção na fonte, seja inerente a qualquer dos sócios, seja participante ou ostensivo, caberá este essa obrigação.

A equiparação da SCP a um PJ resta não colide com sua natureza oculta, mesmo na existência exterior apenas do Sócio Ostensivo. Com o advento do Código Civil, classificando a SCP como uma sociedade não personificada, o Decreto-lei nº 2.303 de 21 de novembro de 1986 mantém sua vigência, uma vez contempla a SCP como sociedade, possibilitando sua atuação através do sócio ostensivo.

A própria exigência de inscrição no CNPJ por si só já equipara a SCP a uma pessoa jurídica, mesmo que não detenha personalidade, deferindo assim a possibilidade de utilização na prestação de serviço.

Registre-se que a inscrição no CNPJ, não burocratiza a constituição da SCP, mantendo-a desprovida de registro.

5.2 Aspectos tributários da SCP na prestação de serviços

Observando a natureza jurídica da SCP, como o seu funcionamento, este modelo de sociedade, poderá ser utilizado nos contratos de prestação de serviços nos quais envolvam profissionais liberais. Contudo, existe uma linha tênue para a utilização de SCP constituída de profissionais liberais para a prestação de serviços.

Conforme já exposto, o planejamento tributário não pode se compor de situações que estejam ao arrepio da Lei. Para a utilização da SCP em contratos de prestação de serviços a serem prestados por profissionais liberais, a constituição da SCP não pode ser feita com o intuito de fraudar, ou mesmo simular situações inexistentes.

O CARF, por meio do acórdão nº 2202-003.135[14], entendeu que a SCP pode ser usada como meio de simulação com o fim de burlar o recolhimento do Imposto de renda pessoa física – IRPF. Ademais, o presente acordão atesta que o Código Civil veda a prestação de serviços dos sócios participantes pela SCP. Tal alegação é inverídica, uma vez que não se encontra na Lei Civil nenhum dispositivo que vede o exercício dos sócios participantes nos serviços prestados pela SCP.

Em sede de SCP, a determinação de o sócio ostensivo em responder perante terceiros nos direito e obrigações, não podendo os participantes aparecer no negócio, senão somente àquele, não veda a este a prestação do serviço como profissional pela SCP. Portanto, nada impede que uma sociedade de conta e participação tenha a contribuição de serviços dos sócios participantes como profissionais. Data vênia, todos os dispositivos que disciplinam a SCP pelo Código Civil permitem tal participação.

Desconsiderar uma SCP formada por profissionais que prestam serviços, para caracterizar um uma relação de trabalho, a pessoa física, fica desprovida da qualidade se sócio, tornando-se mero empregado, recebendo uma remuneração e não o repasse de dividendos verifica-se nítida aplicação de norma antielisão, valendo-se de uma aplicação equivocada das disposições do Código Civil inerentes à SCP. Ademais, é inócua essa aplicação pois o fisco não deixaria de receber seu crédito devido a este planejamento tributário.

Outro elemento que deve ser considerado na formação de uma SCP é o propósito negocial, pois o serviço prestado numa sociedade, em que a junção de capital e dos serviços, bem como da habilitação técnica dos sócios participantes para preencher as finalidades para as quais a sociedade foi criada, torna menos oneroso e mais eficiente para clientes e profissionais o atendimento em suas dependências. (MARTINS: 2014 p. 53-54)

MARTINS completa esta ideia dizendo que:

Mesmo que não houvesse propósito negocial, a operação seria válida, embora redutora de tributos. Havendo esse propósito – como resulta evidente - nenhuma objeção ou alegação poderia ser tomada, nem a operação desconsiderada, como o fez a digna fiscalização.

As sociedades de prestação de serviços detêm como objeto social o serviço prestado pelos sócios para composição do capital. Assim a remuneração dos participantes, quando houver lucros, será a sua distribuição ou dividendos, entre os detentores das quotas sociais, nos termos dos artigos 1006 e 1007 do Código Civil[15].

Sob o escopo da SCP conjugado com a prestação de serviços MARTINS (2014 p. 55) enfatiza:

Não se pode esquecer que, nas sociedades como as de conta e participação ou de simples prestação de serviços, é a sociedade que presta serviços para terceiros, através de seus sócios e auxiliares, razão pela qual os beneficiários de seus serviços, remuneram a sociedade, e não diretamente aos profissionais que nela trabalham.

Portanto, a SCP pode funcionar como uma excelente ferramenta de planejamento tributário quanto às sociedades prestadoras de serviços, e ainda em negócios específicos praticados por estas sociedades, uma vez que desonera o registro, sem retirar o caráter social, ante a todo o conjunto de dispositivos que equipara a SCP a uma Pessoa Jurídica, permitindo que os participantes realizem serviços pela sociedade sem com isso contrair direitos e obrigações perante terceiros, que serão exclusivos do sócio ostensivo.


6 CONCLUSÃO

Diante de todo o apresentado, a SCP é um importante instrumento no exercício da atividade mercantil, não sendo um mero contrato de investimento, conforme entendem alguns autores. É certo que a SCP pode funcionar como uma comunhão de investimentos, sendo administrada por um sócio ostensivo, sendo os participantes investidores, como é no caso dos fundos de investimentos.

Entretanto, a SCP pode ir além de um mero contrato de investimento, comportando-se como uma pessoa jurídica. O sócio ostensivo exerce administração plena da sociedade perante os demais sócios participantes, sendo o responsável, obrigado e sujeito de direitos perante terceiros. Assim, o sócio ostensivo é o responsável pelos recolhimentos fiscais, inclusive por possíveis retenções na fonte caso tenha que realizar.

Como se trata de uma sociedade, mesmo que despersonificada, os sócios participantes recebem os dividendos como rendimentos não tributáveis. No caso de uma prestadora de serviços, a remuneração é exercida pelo sócio ostensivo aos sócios participantes com base nos resultados.

Em se tratando de sociedade prestadora de serviços por profissionais liberais, a SCP desonera a obrigação dos sócios como pessoa física, uma vez que a tributação será realizada como pessoa jurídica, reduzindo substancialmente a tributação. Assim, para que profissionais liberais componham uma determinada sociedade prestadora de serviços, não há a necessidade de haver um assentamento do registro, podendo ser utilizada a SCP para lhe conferir a participação nos negócios sociais.

Em negócios de objetos específicos, onde há a participação de profissionais liberais autônomos, a SCP é um meio eficiente no recolhimento de tributos, de modo que desonera suas obrigações tributárias.

Diante disso, observa-se tal instituto como um importante meio de planejamento tributário, uma vez que desonera a obrigação tributária dos sócios participantes, colocando estes como se sócios fossem da sociedade registrada – sócio ostensivo – sem a necessidade de haver assentamento nos registros mercantis, o que desburocratiza a efetivação dos participantes de uma determinada sociedade.


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Notas

[1] Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

[2]Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

[3]Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[4] Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

[5] Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

[6] Art.254. A escrituração das operações de sociedade em conta de participação poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios, observando-se o seguinte:

I - quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros contábeis deverão ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos referentes à sociedade em conta de participação;

II - os resultados e o lucro real correspondentes à sociedade em conta de participação deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros;

III - nos documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir identificar sua vinculação com a referida sociedade.

[7] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

[8] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e o interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

[9] Every man is entitled, if he can, to order his affairs so that the tax attaching under the appropriate Acts is less than it otherwise would be. If he succeeds in ordering them so as to secure this result, then, however unappreciative the Commissioners of Inland Revenue or his fellow tax-payers may be of his ingenuity, he cannot be compelled to pay an increased tax.

[10] 4. Não será exigida a inscrição da SCP no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC/MF.

[11] Art. 52. Ficam revogados o item 4 (quatro) da Instrução Normativa SRF nº 179, de 30 de dezembro de 1987, a Instrução Normativa RFB nº 1.183, de 19 de agosto de 2011, a Instrução Normativa RFB nº 1.210, de 16 de novembro de 2011, a Instrução Normativa RFB nº 1.398, de 16 de setembro de 2013, e a Instrução Normativa RFB nº 1.429, de 23 de dezembro de 2013.

[12] Art. 4º São também obrigados a se inscrever no CNPJ:

.........................................................................................................................................................

XVII - Sociedades em Conta de Participação (SCPs) vinculadas aos sócios ostensivos;

[13] Art. 148 As sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas.

Art. 149. Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II

[14] A simulação é a modalidade de ilícito tributário que, com maior freqüência, costuma ser confundida com elisão. Na simulação, a declaração recíproca das partes não corresponde à vontade efetiva e a causa da ocultação está sempre voltada para a obtenção de algum benefício que não poderia ser atingido pelas vias normais, o que demonstra tratar-se de um ato antecipadamente deliberado pelas partes envolvidas, que se volta para um fim específico, no caso contornar a tributação. Na simulação tem-se pactuado algo distinto daquilo que realmente se almeja, com o fito de obter alguma vantagem. (...)No direito tributário, o conteúdo prevalece sobre a forma. Se o conteúdo fático não guarda qualquer simetria com a relação societária que se tentou desenhar, é caso de simulação. As Sociedades em Conta de Participação estão regidas pelas disposições específicas do Código Civil; dentre as quais há a proibição de os sócios participantes prestarem serviços em nome da Sociedade em Conta de Participação.

[15] Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.


Autor

  • Daniel Rebello Baitello

    Advogado Especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas.. MBA em Contabilidade e Direito Tributário. LLM em Direito Empresarial. LLM em Contratos. Foi Professor de Direito Tributário da Escola de Negócios das Faculdades Projeção nos cursos de Contabilidade e Administração.Professor de Direito Empresarial da Escola de Ciências Jurídicas e Sociais das Faculdades Projeção.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BAITELLO, Daniel Rebello. A sociedade em conta de participação como planejamento tributário nos contratos de prestação de serviços. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5700, 8 fev. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/69403>. Acesso em: 19 jun. 2019.