A relação entre o abuso do direito e a função limitativa da boa-fé objetiva nas relações contratuais

RESUMO: Neste artigo, propõe-se observar a teoria do abuso de direito apreciado sobre a ótica da boa-fé objetiva através da sua função de controle ou limitativa. Portanto, o objetivo do presente trabalho é demonstrar a relação que a função de controle, cuja finalidade é limitar o exercício dos direitos subjetivos, possui com a teoria do abuso de direito e como ocorre a aplicação desta teoria tendo como um dos critérios a boa-fé objetiva, visto que a boa-fé não é único parâmetro para apreciação do ato abusivo, mas é um dos elementos constitutivos do abuso, já que nos contratos o abuso é entendido pela contrariedade à boa-fé. A pesquisa, para tanto, tem cunho descritivo por apresentar o panorama atual do tema. A técnica de pesquisa utilizada foi a bibliográfica.

Palavras-chave: boa-fé, abuso de direito, contratos, direito civil.

---

INTRODUÇÃO

Anteriormente ao Código Civil de 2002, o paradigma era a autonomia da vontade, ou seja, uma concepção subjetiva, onde somente a intenção formava lei entre as partes. Porém, os novos paradigmas sociais têm como objetivo a finalidade social e o foco na conduta ética da sociedade. Visando efetivar estes limites, surge a teoria do abuso de direito, a qual tem como parâmetro a boa-fé, a finalidade social e econômica e os bons costumes. Estes limites decorrem de uma norma geral prevista no artigo 187 do Código de 2002. Além desta modalidade geral da teoria do abuso de direito, outras teorias foram criadas doutrinária e jurisprudencialmente, igualmente admissíveis na situação jurídica atual.

A justificativa da pesquisa consiste no fato do tema abordado ter relevância jurídica no âmbito do Direito Civil relativo aos Contratos já que com as mudanças no campo contratual o princípio da boa-fé tornou-se cláusula geral do contrato, e está inserida no Direito Obrigacional, como um modelo de comportamento a ser seguido entre os contraentes, como aduz MARTINS-COSTA:

Na sua configuração no domínio das obrigações a expressão “boa-fé” indica, primeiramente, um modelo de comportamento, um standard valorativo de concretos comportamentos humanos. Esse standard considera modelar justamente um agir pautado por certos valores socialmente significativos, tais como a solidariedade, a lealdade, a probidade, a cooperação e a consideração aos legítimos interesses alheios, incluindo condutas omissivas sempre que o não-fazer, ou a abstenção, for o meio indicado para concretizar tais valores sociais que, mediante o princípio da boa-fé, adquirem entidade jurídica. (2003, p.233)

Portanto, o objetivo do presente artigo é verificar que coibir comportamentos abusivos para o jurista não é incumbência simples visto não se tratar de mera violação da norma, mas de uma análise minuciosa dos limites da conduta humana. Objetiva-se, portanto, abordar a teoria do abuso de direito, sem pretensão de esgotar completamente o tema, e sua estreita relação com a função de controle da boa-fé objetiva, procurando transmitir as principais teorias originadas da doutrina e jurisprudência para análise deste tema.

Por fim, importante ressaltar que o presente artigo tem como metodologia do tipo bibliográfica, exploratória e qualitativa.

---

1 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL: INCIDÊNCIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E DEVERES ANEXOS

O Código Civil de 2002 trouxe como característica o sentido social em detrimento à concepção individualista presente no Código de 1916. O princípio da socialidade adotado pelo Novo Código Civil demonstra o predomínio dos valores sociais em relação aos individuais, portanto, esta função social do contrato acaba por limitar a autonomia da vontade quando esta se contrapõe ao interesse social, o qual deve prevalecer mesmo que haja limitação na liberdade de contratar. (NADER, 2017, p.24-25)

Observa-se, portanto, que uma das maiores mudanças do Código Civil de 2002 foi a implantação das cláusulas gerais baseadas em modelos abertos, em conceitos jurídicos indeterminados.

Cláusulas gerais são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir. São elas formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral. Quando se insere determinado princípio geral (regra de conduta que não consta do sistema normativo, mas se encontra na consciência dos povos e é seguida universalmente) no direito positivo do país (Constituição, leis, etc.), deixa de ser princípio geral, ou seja, deixa de ser regra de interpretação e passa a caracterizar-se como cláusula geral. (NADER, 2017, p.26-27)

Logo, o princípio da boa-fé objetiva, a partir do Código Civil de 2002, tornou-se cláusula geral e com isso, virou um dos princípios norteadores, juntamente com a função social e o princípio da socialidade, das relações contratuais. O princípio da boa-fé objetiva também é um dos limitadores da liberdade contratual contrapondo-se ao antigo Código de 1916 o qual prevalecia a autonomia da vontade nas relações contratuais, princípio este conceituado por Carlos Roberto Gonçalves como aquele alicerçado na ampla liberdade de contratar, onde os contratantes disciplinavam seus interesses mediante acordo de vontades, sem qualquer interferência do Estado nesse acordo, tendo, desta forma o mesmo peso de lei. (GONÇALVES, 2017, p.46)

Ainda de acordo com o autor a regra da boa-fé é uma cláusula geral para a aplicação do direito obrigacional, que permite a solução do caso levando em consideração fatores metajurídicos e princípios jurídicos gerais. (GONÇALVES, 2017, p.63-64). Ademais, doutrinariamente, o princípio da boa-fé é divido em boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, portanto necessária a diferenciação de cada uma para que se melhor compreenda suas funções no ordenamento jurídico.

A boa-fé subjetiva, é a concepção psicológica da boa-fé, como bem preceitua GONÇALVES:

(…) Diz respeito ao conhecimento ou à ignorância da pessoa relativamente a certos fatos, sendo levada em consideração pelo direito, para os fins específicos da situação regulada. Serve à proteção daquele que tem a consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a realidade. (2017,p.65)

Dessa maneira, a boa-fé subjetiva esteve presente no Código Civil de 1916, contrapondo-se a ideia de má-fé, fundada a uma ideia como bem alude Judith Martins-Costa de uma ignorância escusável onde a parte em um estado de consciência equivocado acredita em seu íntimo, de que está agindo de forma correta, é a sua convicção, é a sua boa-fé. Ainda nas palavras da autora:

Tradicionalmente a boa-fé comparece no Direito Civil de forma subjetivada, como crença ou ignorância escusável- e foi assim que entrou nos Códigos oitocentistas (…) Como crença ou ignorância escusável, a boa-fé constitui, também, uma manifestação da confiança, mas vem especificada no dever de respeitar situações que, podendo ser, originalmente, injurídicas, são, mesmo assim, tuteladas e respeitadas pelo Direito, tais como as situações que dão origem dão origem à usucapião, ou aos efeitos do casamento putativo, ou as situações apanhadas pela Teoria da Aparência, ou, ainda, aquelas abrangidas pela convalidação dos atos nulos ou por alguns dos casos inseridos na Teoria dos Atos Próprios, entre outras hipóteses. (MARTINS-COSTA, 2004, 232-233)

Já a boa-fé objetiva, novidade atribuída ao Código Civil de 2002, diz respeito a um padrão de conduta, esta boa-fé objetiva, é também chamada de boa-fé obrigacional. Assim sendo, neste novo modelo das relações contratuais deve-se agir pautado por padrões sociais reconhecidos e não mais a intenção do contraente, reconhece-se, portanto, a regra de conduta não o psicológico do sujeito.

Na sua configuração no domínio das obrigações a expressão “boa-fé” indica, primeiramente, um modelo de comportamento, um standard valorativo de concretos comportamentos humanos. Esse standard considera modelar justamente um agir pautado por certos valores socialmente significativos, tais como a solidariedade, a lealdade, a probidade, a cooperação e a consideração aos legítimos interesses alheios, incluindo condutas omissivas sempre que o não-fazer, ou a abstenção, for o meio indicado para concretizar tais valores sociais que, mediante o princípio da boa-fé, adquirem entidade jurídica. (MARTINS-COSTA, 2004, p.233)

Logo, o princípio da boa-fé objetiva, diretriz das relações contratuais a partir do Código Civil de 2002, é um modelo jurídico de comportamento pautado num dever imposto às partes de agir de forma escorreita, leal, com probidade, segundo padrões sociais estabelecidos durante todas as etapas de um contrato. De acordo com o Código Civil, salienta-se que:

Em vista das normas do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva se põe, expressamente, como metro para a aferição da licitude no exercício de direitos derivados de negócios jurídicos (art. 187); como cânone de interpretação dos negócios (art. 113); e como cláusula geral dos contratos, servindo à sua integração (art. 422). (MARTINS-COSTA, 2015, p.43)

Estabelece o art. 422 do Código Civil que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

O referido artigo alçou o princípio da boa-fé objetiva a cláusula geral, dessa forma serve como limitadora para práticas abusivas, sendo desfavorável para quem age de má-fé. De acordo com o autor Carlos Gonçalves:

O art. 422 do Código Civil é uma norma legal aberta. Com base no princípio ético que ela acolhe, fundado na lealdade, confiança e probidade, cabe ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contratante, naquelas circunstâncias, levando em conta ainda os usos e costumes. Estabelecido esse modelo criado pelo juiz para a situação, cabe confrontá-lo com o comportamento efetivamente realizado. Se houver contrariedade, a conduta é ilícita porque violou a cláusula da boa-fé, assim como veio a ser integrada pela atividade judicial naquela hipótese. (GONÇALVES, 2017, p.67)

Em seu artigo 113 o Código Civil traz a função interpretativa e hermenêutica da boa-fé e estabelece que: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. ” Ressalta-se que:

Há práticas também peculiares a determinada região, daí por que o art. 113 do Código Civil impõe ao intérprete a observância dos usos do lugar de celebração dos negócios jurídicos, além dos princípios de boa-fé. Se de um lado as expressões regionais refletem a vontade real dos declarantes, de outro exigem o seu conhecimento pelo intérprete, que nem sempre se acha familiarizado com elas e práticas do lugar, circunstância que lhe impõe a iniciação nos assuntos tratados ou apelo ao elemento probatório. A expressão usos do lugar, empregada pelo legislador, alcança o valor semântico das palavras, os negócios praticados e o senso moral. (NADER, 2016, p.116)

O objetivo da função interpretativa é a de que o magistrado busque a abolição das lacunas da relação contratual para que se preserve o equilíbrio entre as partes contraentes tendo como observância os fins econômicos e sociais do contrato.

Já a função limitadora ao exercício de direitos subjetivos está presente no artigo 187, do Código Civil “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. ” Portanto, nesta função não se admite contrariedade a lealdade, probidade e confiança nas relações contratuais.

Ressalta que como a boa-fé está conceituada como um padrão de comportamento leal e probo entre os contraentes, está relacionada diretamente com os deveres anexos ou laterais de conduta, cuja quebra desses deveres gera uma violação positiva do contrato. Desse modo, quando a parte não cumpre algum dos deveres anexos ofende a boa-fé objetiva caracterizando o inadimplemento do contrato mesmo que não haja mora ou inadimplemento do contrato, o simples fato de quebra de um dos deveres anexos gera a violação positiva do contrato (GONÇALVES, 2017, p.69). Não há um rol taxativo na doutrina, sobre quais são os deveres anexos, existem rol exemplificativos, como pode-se observar em TARTUCE:

São considerados deveres anexos, entre outros: os deveres de cuidado em relação à outra parte negocial; dever de respeito; dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio; dever de agir conforme a confiança depositada; dever de lealdade e probidade; dever de colaboração ou cooperação; dever de agir com honestidade; dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão. (2017, p.417)

Os deveres anexos não são orientados diretamente ao cumprimento da obrigação principal, mas como auxiliar da realização positiva, para alcançar o fim almejado, qual seja, o adimplemento da obrigação e de proteção à pessoa e aos bens da outra parte. Tais deveres são dirigidos a ambos os contraentes: credor e devedor. (MARTINS-COSTA, 1999. p.439-440)

Por fim, cabe salientar que tai deveres não são enquadrados num quadro fechado, com conteúdo fixo. Sua concretização se dá com a existência, ou não, de pressupostos observáveis apenas no caso concreto, os quais, “à luz do fim do contrato, adquirem essa eficácia”. Portanto, sua medida é determinada pelas circunstâncias do caso e a finalidade contratual. (MARTINS-COSTA, 1999, p.449)

---

2 BREVE ANÁLISE DA TEORIA DO ABUSO DE DIREITO

O abuso de direito constitui fonte de direito obrigacional. Esta teoria despontou no século XIX a partir da superação de concepções individualistas que viam um poder ilimitado ao direito subjetivo, onde imperava o poder de vontade e da expressão maior da liberdade individual. Com o advento da função social e de que o ser humano deveria “ (…) arcar com a responsabilidade pelas condutas ofensivas ao ordenamento jurídico e, portanto, ilícitas. “ (FARIAS E ROSENVALD, 2011. p.738), é que foi construída pela doutrina e jurisprudência o abuso do direito ao longo do século XX.

Constitui, portanto, abuso de direito, segundo Rubens Limongi França: “um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito”. (1977, v.2, p.45, apud TARTUCE, 2017, p.331)

No ordenamento brasileiro, o abuso de direito veio expresso no Código Civil de 2002, Código este com valores constitucionais pautados nos princípios da socialidade, eticidade, portanto, a partir desse Código cuja ideia de socialidade é imperativa em detrimento a concepção individualista é que tomou forma e peso a ideia do abuso de direito positivada no artigo 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Não se pode, todavia, qualificar o abuso de direito sob a ótica da intenção e vontade do agente, sujeito a retornar à concepção psicológica de dolo e culpa. De forma diversa o “ (…) o método objetivo é mais adequado, pois faz decorrer a intenção do próprio ato danoso, isto é, de elementos materiais suscetíveis de demonstração imediata.” (FARIAS E ROSENVALD, 2011, p.741). Logo, o Código civil dispensa o elemento subjetivo e se satisfaz com a culpa social, esta qualificação do ato abusivo está diretamente ligada aos limites para o exercício dos direitos subjetivos. O essencial critério do abuso de direito será através da boa-fé, os costumes e a função social dos direitos, como aduz os autores:

No momento atual, direciona-se a investigação do abuso do direito para o campo interno e estrutural do direito subjetivo, identificando a sua essência no confronto entre o exercício formal do direito e o seu fundamento valorativo. Ou seja, aparentemente o comportamento do sujeito atende ao direito, mas no ato concreto de seu exercício surge violação de ordem material, posto descumprido o sentido axiológico da norma. A finalidade social do direito penetra em sua própria estrutura, a ponto de justificar o seu reconhecimento pelo ordenamento jurídico. Ainda que nem sempre se esteja de acordo sobre a maneira de agir em dada situação, pois várias soluções se mostram em princípio razoáveis, existe normalmente em uma comunidade, em determinado tempo, um amplo acordo sobre o que se tem como desarrazoado e, assim, inaceitável ou intolerável. Essa aplicação não decorre da não-conformidade a regras, porém de uma apreciação do fim almejado, ao qual a ação injusta ou abusiva é manifestamente oposta. (FARIAS E ROSENVALD, 2011, grifo nosso, p.740)

Portanto, a boa-fé é parâmetro valorativo do comportamento das partes contratantes, sendo considerado abusivo quando houver quebra de confiança e malogro de expectativas.

Com mais minúcias: não se pode deixar de reconhecer uma íntima ligação entre a teoria do abuso de direito e a boa-fé objetiva – princípio vetor dos negócios jurídicos no Brasil (CC, arts.113 e 422) – porque uma das funções da boa-fé objetiva é, exatamente, limitar o exercício de direitos subjetivos (e de quaisquer manifestações jurídicas) contratualmente estabelecidos em favor das partes, obstando um desequilíbrio negocial. Por isso, o eventual exercício de um direito contemplado em contrato, excedendo os limites éticos do negócio, poderá configurar abuso de direito. (FARIAS E ROSENVALD, 2011, p.745)

A partir da leitura do art. 187 do Código de 2002 depreende-se que o critério do abuso de direito não reside numa concepção psicológica e subjetiva da culpa, mas numa análise objetiva do desvio da sua finalidade social. Portanto, é pautado na teoria objetiva finalística sedimentada no Enunciado nº 37 da Jornada de Direito Civil: “A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico. ” (ROSENVALD E FARIAS, 2011, p.747)

Desse modo, conclui-se que “o abuso do direito revela a contrariedade da conduta ao elemento axiológico da norma, não obstante o comportamento do agente preencha a morfologia do direito subjetivo que se pretende exercer. ” (FARIAS E ROSENVALD, 2011, p.749). Ainda segundo os autores, “ (…) o ato abusivo pode decorrer de condutas comissivas e omissivas, sempre que o titular excede, manifestamente, os limites impostos pela boa-fé objetiva, pela função social e econômica e pelos bons costumes. ” (FARIAS E ROSENVALD, 2011, p.750)

Isto posto, conclui-se que o argumento desta teoria é a relativização dos direitos, com o objetivo de coibir o exercício abusivo das partes que ajam de forma contrária a boa-fé, os bons costumes e a finalidade social, já que no abuso de direito a ilicitude é objetiva, ou seja, é a violação da norma por um comportamento do contratante deduzida por um juízo valorativo. Não é relevante a conduta subjetiva, se houve culpa ou dolo para que seja considerada ilícita, o que importa é a valoração do comportamento em face do preceito jurídico.

---

3 FUNÇÃO DE CONTROLE OU LIMITADORA DA BOA-FÉ OBJETIVA

O princípio da boa-fé objetiva adota três funções no ordenamento jurídico brasileiro: a função interpretativa através do art. 113, CC/02; a função integrativa no art. 422, CC/02; e a função de controle ou limitadora em seu art. 187, CC/02. Considerando, todavia, que as duas primeiras funções foram brevemente explicadas anteriormente dedicar-se-á atenção a função de controle da boa-fé objetiva, de modo a compreendê-la sob o enfoque do abuso do direito.

A boa-fé é um dos elementos do abuso do direito, quem contrariar a boa-fé caracterizará um ato ilícito, como observado no artigo 187, do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. ”

Logo, restringe, delimita os direitos subjetivos exigindo que as partes devam agir pautadas no fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes. Quem viola isso comete abuso de direito mesmo que não seja intencional, pois de acordo com o enunciado 37 do Conselho da Justiça Federal, no abuso de direito a responsabilidade é objetiva, ou seja, independe de culpa. Enunciado n.37 do CJF/STJ: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo finalístico. ”

Ato contínuo, a boa-fé foi alçada a instrumento de controle dos abusos ocorridos nas relações contratuais. A boa-fé e o abuso de direito se correlacionam na medida que a boa-fé é um dos requisitos caracterizadores do ato ilícito. Assim sendo, será abusivo o ato ilícito que for desleal e quebrar a confiança, contrariando, desta forma a boa-fé dos contraentes.

Portanto, para que seja evidenciado abuso de direito, um dos indicadores a ser utilizado é a boa-fé objetiva e é a partir disso que surge a função de controle da boa-fé, limitando o exercício de direitos subjetivos. Em consequência, tanto a doutrina quanto a jurisprudência destacam algumas figuras como manifestação da função de controle, como as situações que serão logo abaixo estudadas: situações de venire contra factum proprium, suppressio, surrectio, tu quoque e duty to mitigate the loss.

---

4 FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA PARA VERIFICAÇÃO DE ABUSO DE DIREITO

Como já explicitado no art. 187 do Código Civil anteriormente transcrito havendo contrariedade à boa-fé objetiva haverá abuso de direito, dessa forma, quando a boa-fé objetiva é violada ou se encontra ameaçada de violação, de acordo com a doutrina e jurisprudência costumam enumerar figuras da boa-fé objetiva com o objetivo de suprir lacunas nos contratos.

4.1 Proibição do venire contra factum proprium

Tal função foi bem conceituada por Antonio Menezes Cordeiro: “A locução venire contra factum proprium traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. ” (MENEZES CORDEIRO 2001, p.742). Ainda segundo o autor: “venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro- o factum proprium- é, porém, contrariado pelo segundo. ” (MENEZES CORDEIRO, 2001, p.745)

Este instituto está ligado ao princípio da confiança e busca evitar comportamentos e atitudes contraditórios, beneficiando o interesse próprio de uma das partes. Assim, não pode um dos contraentes criar uma situação que lhe seja favorável e quando não mais for favorável voltar-se contra o fato criado por si próprio. Como observado nos exemplos de Gonçalves:

Assim, por exemplo, o credor que concordou, durante a execução do contrato de prestações periódicas, com o pagamento em lugar ou tempo diverso do convencionado não pode surpreender o devedor com a exigência literal do contrato. Igualmente, aquele que vende um estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o comprador, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas com seu próprio número de inscrição fiscal, não pode, posteriormente, cancelar tais pedidos, sob a alegação de uso indevido de sua inscrição. (2017, p. 70-71)

Portanto, o abuso de direito está presente neste instituto quando o sujeito devido a um comportamento inicial, seja omissivo ou comissivo, gere a outra parte uma expectativa, e adiante quebre a confiança ao seguir comportamento contraditório do anteriormente adotado e assim cause danos, ainda que potencial, a outra parte. A confiança, por sua vez, transcorre da cláusula geral de boa-fé objetiva.

4.2 supressio e surrectio

Tais fenômenos são diretamente ligados, entendidos como dois lados da mesma moeda. Inicialmente, a supressio diz respeito “ (…) a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-fé. ” (MENEZES CORDEIRO, 2001, p.797)

Este instituto pode ser notado no art. 330 do Código Civil de 2002: “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Neste caso, se o credor depois de aceitar ao longo do tempo o pagamento em local diverso ao pactuado no contrato, presume-se que renunciou tacitamente ao direito. Logo, em nenhuma hipótese, poderá ajuizar ação de descumprimento de cláusula contratual baseado em pagamento em local diverso já que devido a sua inércia renunciou tacitamente, isso incorreria em abuso de direito de sua parte. Por assim ser, para ser cabível a supressio deve a conduta abusiva analisada em cada caso concreto ser capaz de conceber expectativa na outra parte. Como bem aduz Menezes Cordeiro:

A realidade social da supressio, que o Direito procura orientar, está na ruptura das expectativas de continuidade de autoapresentação praticada pela pessoa que, tendo criado, no espaço jurídico, uma imagem de não-exercício, rompe, se súbito, o estado gerado. (2001, p.813)

Ao contrário da supressio que é a perda tácita de um direito, a surrectio é o surgimento de um direito, por isso para alguns doutrinadores esses institutos são dois lados de uma mesma moeda, pois enquanto há a perda de um direito para uma das partes há o surgimento de direitos para a outra parte.

Logo, a conduta constante de uma das partes cria expectativa de direito para a outra parte e sabe-se que pelo princípio da boa-fé os contraentes devem ser leais em todos os períodos do contrato com objetivo do equilíbrio contratual. Retomando ao exemplo do Art. 330 do Código Civil de 2002, conclui-se que o direito do credor é renunciado tacitamente (supressio) surgindo, desta forma, o direito da outra parte (surrectio), que é o devedor, ou seja, o direito de pagar em local diverso ao pactuado com o credor.

4.3 tu quoque

Nas palavras de Antônio Menezes Cordeiro: “A fórmula tu quoque traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe ativesse atribuído.” (MENEZES CORDEIRO, 2001, p.837)

A expressão tu quoque veio da célebre frase “Tu quoque, Brutus, fili mi!” (Até tu, Brutus, meu filho!) atribuída historicamente ao imperador Júlio César ao ser traído por seu filho Brutus. Esta expressão sintetiza bem este instituto já que a utilização do tu quoque se dá quando se verifica um comportamento que rompa com a confiança e surpreenda uma das partes da relação jurídica, pondo-a em desvantagem. Dessa forma:

(…) evita-se que uma pessoa que viole uma norma jurídica possa exercer direito dessa mesma norma inferido ou, especialmente, que possa recorrer, em defesa, a normas que ela própria violou. Trata-se da regra de tradição ética que, verdadeiramente, obsta que se faça com outrem o que não se quer seja feito consigo mesmo. (TARTUCE, 2017, p.422)

Um exemplo claro deste instituto é a exceção do contrato não cumprido, presente no art. 476, do Código Civil: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. ” Nota-se, portanto que o abuso de direito surge a partir da quebra da confiança, uma das partes pratica ato em desacordo com a norma legal ou com dos deveres provenientes do contrato e exige da outra parte o adimplemento das obrigações. Dessa maneira, “ (…) no tu quoque a primeira conduta é indevida (maliciosa) e a segunda é devida, mas afastada em razão da quebra da boa-fé objetiva” (FARIAS E ROSENVALD, 2011, p.765).

O tu quoque age simultaneamente sobre os princípios da boa-fé objetiva e da justiça contratual, pois pretende não só evitar que o contratante faltoso se beneficie de sua própria falta, como também resguardar o equilíbrio entre as prestações. (FARIAS E ROSENVALD, 2011, p.766)

4.4 duty to mitigate the loss (dever de mitigar o próprio prejuízo)

Instituto adotado jurisprudencialmente, consagrado no Enunciado n.169 do CJF/STJ na III Jornada de Direito Civil, pelo qual “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

Em vista disso, o duty to mitigate the loss entende-se como o dever do credor de diminuir o dano causado, sempre que possível, e evitar o agravamento da situação para receber ressarcimento futuro. Como entende-se pelo exemplo dado por TARTUCE:

A ilustrar a aplicação do duty to mitigate the loss, mencione se o caso de um contrato de locação de imóvel urbano em que houve inadimplemento. Ora, nesse negócio, há um dever por parte do locador de ingressar, tão logo lhe seja possível, com a competente ação de despejo, não permitindo que a dívida assuma valores excessivos. (2017, p.426)

Isto posto, tal instituto não tem o escopo de impedir o direito subjetivo do credor, mas de coibir que este devido a sua posição privilegiada agrave sobremaneira, de forma irrazoável a situação do devedor que depende da relação contratual. Ao agir desta forma irá contra a boa-fé objetiva, a qual é parâmetro para o abuso de direito e limitação para o exercício dos direitos subjetivos. Logo, “(...) Não se perdoará o descumprimento da obrigação pelo devedor, apenas estabelecendo o magistrado limites éticos para o exercício do direito” (FARIAS E ROSENVALD, 2011, p.768)

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme observado no presente trabalho, a teoria do abuso de direito se situa na imposição de limites encontrados no art. 187 do Código Civil de 2002, quais sejam: boa-fé, bons costumes e finalidade social e econômica. Desta maneira ganha relevância a ideia de relativização dos direitos subjetivos, de que os direitos não podem ser cumpridos de forma abusiva, devendo atender aos limites impostos.

De forma inicial, o conceito do abuso de direito estava ligado a uma ideia subjetivista, ou seja, o abuso só se configurava quando havia a intenção da parte de prejudicar a outrem. Nesse sentido, o ordenamento jurídico modificou de uma concepção individualista e patrimonialista para uma compreensão social e personalista, através da posição finalística ou objetiva acerca desse instituto. Logo, o art. 187 do Código de 2002 disciplina uma forma de ato ilícito e de forma objetiva, para tanto, ao agir como modalidade de ato ilícito deve ser contextualizado de modo que o exercício dos direitos seja de tal forma correto que haja conforme sua finalidade e função social, conforma a boa-fé objetiva.

Desta feita, a aplicação da teoria do abuso de direito depende da análise do caso concreto através do âmbito dos conceitos jurídicos de boa-fé, bons costumes e finalidade social e econômica, atentando, portanto, para as novas diretrizes do direito civil constitucional. Transcorre que a referida teoria serve de apoio para a interpretação do comportamento das partes de uma relação contratual no exercício de seus direitos, tendo como parâmetro o princípio da boa-fé objetiva. Deste princípio desdobra-se todos os limites impostos pela teoria do abuso de direito, pois em todas as hipóteses busca-se uma conduta baseada na confiança, na lealdade, comportamentos que tem como intenção à boa-fé. Para facilitar essa análise, a doutrina criou as modalidades de abuso de direito conhecidas como: venire contra factum proprium; supressio; surrectio; tu quoque; duty to mitigate the loss.

No que diz respeito aos contratos, se a parte contratante desrespeitar os limites impostos do contrato, especificados anteriormente no art. 187 do Código Civil de 2002, cometerá abuso de direito. Bem como se uma das partes desrespeitar os deveres anexos de conduta dos contratos, como a lealdade, confiança, informação etc., ou houver onerosidade excessiva para uma das partes em detrimento da outra, também restará caracterizado o abuso de direito.

Conclui-se, portanto, que com o objetivo de se atingir a finalidade social da relação jurídica, a teoria do abuso do direito impõe limites ao exercício do direito subjetivo com o escopo de efetivar o sentido valorativo da norma, através da aplicação da boa-fé objetiva. Desta feita, a jurisprudência reconheceu a teoria do abuso de direito de forma objetiva e suas modalidades criadas pela doutrina, aplicando-as nas relações jurídicas de modo a coibir comportamentos contrários à função social e à boa-fé que causem desequilíbrio contratual e prejudiquem uma parte em detrimento a outra.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 3: contratos e atos unilaterais. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé objetiva e o adimplemento das obrigações. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, 2003.

________. A boa fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

________. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.

________. Os Campos Normativos da Boa-Fé no Direito Objetiva: As Três Perspectivas do Direito Privado Brasileiro. In: Revista Estudos de Direito do Consumidor, Centro do Direito do Consumo, Universidade de Coimbra, n. 6, Coimbra, 2004.  Disponível em: <https://www.jmartinscosta.adv.br/publicaes-judith-martins-costa>. Acessado em: 09 de julho de 2018.

MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil. 2ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2001.

NADER, Paulo. Curso de direito civil. v. 3: Contratos – 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7.ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.